Sviluppo delle competenze dei dirigenti scolastici e dei DSGA nella
programmazione e gestione di attività e progetti
Formazione e social networking
Rassegna giurisprudenziale
sulle procedure ad evidenza
pubblica
(giugno 2013 – settembre 2013)
a cura di
Francesco Armenante
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 4 giugno 2013 n. 3059
Sull’avvalimento per i requisiti organizzativi dell’impresa
Nel caso di certificazione concernente i requisiti “di organizzazione”, il contratto
di avvalimento impegna l’impresa ausiliaria a fornire i fattori della produzione
necessari alle strutture aziendali che debbano prestare servizi in sede di
esecuzione del contratto. L’impresa ausiliaria, in tale caso, non si impegna
semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore
astratto, ma si assume anche l’obbligazione di mettere a disposizione
dell’impresa ausiliata il personale, le proprie risorse organizzative, tecnologiche e
gli altri elementi necessari ad assicurare gli indispensabili livelli di segretezza
nell'esecuzione dell'appalto.
Sulla disciplina delle offerte anomale nei contratti esclusi
Ai cd. contratti esclusi (nella specie si trattava di una gara per intercettazioni
telefoniche, telematiche, ambientali e GPS), non si applica la disciplina
procedimentale sull’anomalia dell’offerta, secondo quanto desumibile dal
combinato-disposto degli artt. 17 e 27 del D.lgs. n. 163 del 2006.
La facoltà per la P.A., nei contratti esclusi, di procedere comunque alla
valutazione discrezionale della congruità del ribasso, costituisce l’espressione
della discrezionalità riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni; tale
discrezionalità è sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza.
Sulla legittimità del punteggio numerico in caso di criteri dettagliati di
valutazione
E’ legittima, nel caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto
numerica, nel caso in cui il numero dei parametri di valutazione (nella specie,
ben 13), e la chiarezza dell’individuazione delle singole sottovoci di valutazione,
siano tali da delimitare nell'ambito di minimi e massimi la discrezionalità dei
giudizi della commissione. In tale ipotesi, proprio l’analiticità dei predetti "item"
di valutazione rende manifestamente evidente l'iter logico seguito nel valutare le
singole offerte sotto il profilo tecnico.
----------------------------------------CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 5 giugno 2013
n. 15
Sull’insussistenza della regolarità fiscale in caso di mera richiesta di
rateizzazione del debito
In tema di possesso nelle gare di appalto del requisito della regolarità fiscale ex
art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006,
n. 163), deve ritenersi che non sia ammissibile la partecipazione alla procedura
2
di gara del soggetto che, al momento della scadenza del termine di
presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il
provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione o dilazione del debito
tributario ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 e di norme
analoghe (cfr. la sospensione amministrativa della riscossione di cui all'art. 39
del medesimo d.P.R. n. 602/1973).
------------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 7 giugno 2013 n. 3125
Sulla necessità
aggiudicazione
di
un’idonea
motivazione
in
caso
di
diniego
di
1. Anche se è vero che la P.A. conserva, in relazione ai procedimenti di gara per
la scelta del contraente, il potere di annullare o revocare in via di autotutela il
bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino
come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici, tenendo
quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse, è
altresì vero che l’esercizio di siffatto potere di autotutela, pur legittimo, incontra
un limite nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e nella tutela
dell’affidamento ingenerato, cui consegue uno stringente obbligo motivazionale;
e che parimenti abbisognevole di stringente motivazione è la revoca del bando di
gara.
2. E’ illegittimo il provvedimento con il quale una stazione appaltante, dopo avere
escluso dalla procedura concorsuale le ditte classificatesi al primo ed al secondo
posto della graduatoria, ha negato l’aggiudicazione all’unica ditta rimasta in gara
ai sensi dell'articolo 81, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006 (che
consente alla P.A. appaltante di “non procedere all'aggiudicazione se nessun
offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto”), ove,
da un lato, il bando di gara preveda espressamente che “la gara sarà aggiudicata
anche in presenza di una sola offerta valida” e, dall’altro, la P.A. appaltante non
abbia indicato, con apposita motivazione, le ragioni per le quali ha giudicato
tecnicamente inadeguata ed economicamente non conveniente l’offerta della
ditta rimasta in gara, che pure la commissione di gara aveva valutato
positivamente.
-----------------------------------TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZ. I - sentenza 11 giugno 2013 n. 334
Sulle modalità di svolgimento del cottimo fiduciario
1. E’ legittima una procedura negoziata, previa gara ufficiosa, indetta da un
Comune ai sensi dell’art. 125, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. (nella
specie per la fornitura, progettazione e posa in opera di una rete intercomunale
per il monitoraggio del territorio) nel caso in cui il Comune stesso abbia invitato a
presentare offerta un congruo numero di ditte (nella specie, 14 imprese di
3
settore), a nulla rilevando che solo 3 imprese abbiano ritenuto di aderirvi e di
formulare offerta. Infatti, l’art. 125, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 si limita a
richiedere la previa consultazione di un numero minimo di operatori economici,
ma non impone, assolutamente, l’acquisizione di un numero minimo di offerte,
con l’ovvia conseguenza che la procedura non può ritenersi illegittima laddove
solo alcuni degli operatori consultati abbiano inteso presentare la loro offerta.
Sulla composizione delle Commissione e sull’esperienza dei componenti
2. Ai fini della composizione delle commissioni di gara, il requisito generale
dell’esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto"
richiesto dall’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, deve essere inteso
gradatamente ed in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta
in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è
necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente della
commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la
commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di
conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di
buon andamento della P.A. Ai fini della legittimità della composizione delle
commissioni di gara è comunque sufficiente che la maggioranza dei membri sia
composta di soggetti forniti di competenze “specifiche” rispetto all’oggetto della
gara stessa.
______________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 10 giugno 2013 n. 3146
Sull’ammissibilità di una dichiarazione sostitutiva priva della prima
pagina e di auto ammonimento
1. E’ illegittima l’esclusione da una gara di una ditta che ha presentato una
dichiarazione sostitutiva richiesta dal bando che mancava della prima pagina
(che avrebbe dovuto recare le generalità del firmatario, la specificazione della
qualità in cui firmava tale modello e l’elencazione dei dati relativi all’impresa),
ove risulti che comunque la dichiarazione presentata contenga le dichiarazioni
relative a tutti gli impegni assunti, nonché la firma in calce del legale
rappresentante, corredata da timbro della ditta, non potendosi tale dichiarazione
ritenersi incompleta perché integrata (nella specie, per espressa previsione della
lettera di invito) dai dati contenuti nella istanza di partecipazione e da quelli
ricavabili dagli altri documenti inseriti nella busta contenente i documenti di gara;
con l’effetto che, in tal caso, non vi è neppure bisogno del c.d. soccorso
istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, essendo irrilevante il fatto che
mancava nel documento in questione la parola “dichiara” che era inclusa nella
prima pagina del modello.
2. Nelle dichiarazioni sostitutive, il mancato richiamo delle sanzioni penali
previste per il caso di false dichiarazioni non costituisce un requisito sostanziale
per la validità delle dichiarazioni stesse ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, in quanto
la qualificazione come falso, e le relative conseguenze penali, prescindono
4
dall’avvenuto uso in concreto della formula, mentre la ignoranza della legge
penale comunque non scusa il falso dichiarante, sia che abbia invocato per
iscritto l’art. 76 del d.P.R. n. 445/2000, sia che non lo abbia invocato. In effetti
l’art. 48 del T.U. n. 445/2000 non richiede, a pena d’invalidità, che il soggetto si
impegni esplicitamente a rendere una dichiarazione veritiera, e neppure che si
dichiari consapevole delle sanzioni penali previste per le false dichiarazioni; al
contrario, è la P.A. che deve richiamare le sanzioni penali, nel momento in cui
invita il privato a rendere le dichiarazioni e gli fornisce il relativo modello
(peraltro facoltativo).
----------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 11 giugno 2013 n. 3230
Sulla responsabilità
risarcimento danni
oggettiva
1. Nel caso di annullamento in
danni alla ditta che aveva
eziologicamente all’illegittimità
indagarsi il carattere colpevole o
della
P.A.
e
sull’ammontare
del
s.g. di una gara di appalto, il risarcimento dei
diritto a conseguire l’appalto è collegato
dell’azione amministrativa, senza che debba
meno di tale azione.
2. Nel caso di annullamento in s.g. di una gara di appalto, il risarcimento dei
danni alla ditta che aveva diritto a conseguire l’appalto, in difetto di apposita
dimostrazione del suo preciso ammontare, che compete alla impresa interessata,
va decurtato di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum,
considerato che l’impresa stessa potrebbe aver ragionevolmente riutilizzato
mezzi e manodopera per altri lavori o servizi. In tal caso, laddove l’impresa
interessata non fornisca la dimostrazione dell’ammontare preciso dei danni,
sembra equo stabilire una detrazione dal risarcimento del mancato utile
d’impresa nella misura del 30%.
----------------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 14 giugno 2013 n. 3316
Sull’incompatibilità dei componenti delle commissioni di gara
E’ illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara di
appalto nel caso in cui, all’interno della stessa, figurino alcuni componenti (nella
specie si trattava di un ingegnere e di due geometri) che, rispettivamente, hanno
prestato, il primo, attività di consulenza per la redazione del capitolato speciale di
appalto e del documento per la valutazione dei rischi per la gara, ed i secondi
abbiano contribuito alla redazione degli atti di gara; in tal caso, infatti, detti
componenti devono ritenersi incompatibili e la composizione della commissione di
gara deve ritenersi in contrasto con i principi di imparzialità e di buona
amministrazione ex artt. 97 Cost. e 84, comma 4, d.lgs. n. 163/2006.
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Ha ricordato la Sez. V che il dettato di cui al 4° comma dell’art. 84 D. Lgs. 12
aprile 2006 n. 163 costituisce espressione di un criterio di carattere generale
riguardante tutte le gare di appalto di lavori, servizi o forniture, finalizzato a dare
concreta attuazione ai principii di imparzialità e di buona amministrazione
contenuti dall’art. 97 della Costituzione; la norma esprime la necessità di
conciliare i principi di economicità, di semplificazione e di snellimento dell’azione
amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza,
oggettivizzando per quanto possibile la scelta dei componenti delle commissioni
di cui è demandata l’individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
determinando il possibile distacco da elementi di eccessiva discrezionalità o di
arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la
trasparenza e l’imparzialità. L’applicabilità dell’art. 84 ai contratti dei cosiddetti
settori speciali ai sensi dell’art. 206 D. Lgs. 163/2006 ne determina la concreta
portata generale (v. Cons. Stato, V, 25 luglio 2011 n. 4450; id., VI, 21 luglio
2011 n. 4438; id., VI, 29 dicembre 2010 n. 9577).
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 13 giugno 2013 n. 3310
Sull’incompatibilità tra progettista e concorrente
1. La “ratio” dell’art. 90, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui «gli
affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle
concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i
quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione») va individuata
nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità
rispetto all’appaltatore-esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione
sostanziale di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori
realizzati. Infatti, se le posizioni di progettista e di appaltatore-esecutore dei
lavori coincidessero, vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza
pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un “progetto su
misura” per una impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, così
agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto (1).
2. Non sussiste la causa di incompatibilità prevista dall’art. 90, comma 8, del
d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso in cui si sia trattato di una attività non di
progettazione ma di consulenza, resa peraltro con riferimento ad un’opera
diversa da quella oggetto di gara.
Sui soggetti obbligati a rendere la dichiarazione ex art. 38
3. Ai sensi dell’art. 38, lettera c) del codice dei contratti pubblici, la dichiarazione
relativa ai «pregiudizi penali» deve essere resa, tra gli altri, dagli «amministratori
muniti di poteri di rappresentanza»; i soggetti tenuti devono, pertanto, essere
organi sociali, con poteri di gestione, dotati anche del potere di impegnare
all’esterno la persona giuridica. Non sussiste conseguentemente l’obbligo della
dichiarazione in questione nel caso di soggetti che vengono genericamente
qualificati come «procuratori» e non sia stato dimostrato che si tratta di
6
amministratori, nel significato tecnico dell’espressione, o che si tratta di
amministratori con potere di rappresentanza.
4. E’ sufficiente, ai fini di quanto previsto dall’art. 38, lettera m-ter), del codice
dei contratti pubblici, che il legale rappresentante dell’impresa abbia dichiarato di
non essere stato vittima dei reati previsti dagli art. 317 e 629 cod. pen. Tale
dichiarazione integra il requisito previsto dalla norma citata, non essendo tenuto
viceversa il concorrente anche a fare riferimento ad eventuali richieste di rinvio a
giudizio, in quanto la disposizione in questione impone al Procuratore della
Repubblica di comunicare all’Autorità di vigilanza l’esistenza di eventuali richieste
di rinvio a giudizio.
Sulla necessità di un avvalimento concreto
5. L’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, in materia di avvalimento nelle gare di
appalto, contempla un procedimento negoziale complesso composto dai negozi
atti unilaterali del concorrente (lettera a), dell’impresa ausiliaria (lettera d),
indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento
(lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria. Le parti principale e
ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito
soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario che risulti
chiaramente che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato
organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di
qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi
aziendali qualificanti) (4).
6. La pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della
formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è
carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica
(e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia
sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a
disposizione dei requisiti.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 11 giugno 2013 n. 3231
Sulla portata generale dell’autocertificazione
1. Dall’art. 43 del D.P.R. 445/2000, che costituisce espressione del fondamentale
canone costituzionale del buon andamento a cui deve ispirarsi l’azione
amministrativa, si evince il generale principio secondo cui l’Amministrazione
pubblica non può richiedere ai privati atti o certificati relativi a stati, qualità
personali e fatti attestati in documenti già in possesso della stessa o di altra
Amministrazione. Tale principio è applicabile anche al DURC, atteso che tale
documento unico rientra tra i certificati di cui all’art. 46, comma I, lett. p) dello
stesso D.P.R. ("assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione
dell'ammontare corrisposto").
7
2. E’ illegittima la reiezione di una istanza di concessione di contributi pubblici
per mancata produzione del documento unico di regolarità contributiva previsto
dal bando nel caso in cui la ditta interessata abbia tempestivamente prodotto alla
P.A. procedente la richiesta del DURC inoltrata allo sportello unico INPS-INAIL ed
abbia, altrettanto tempestivamente, spedito il relativo documento fornendone la
prova (anche se tale documento non è poi pervenuto all’Amministrazione per un
disguido del servizio postale). In tal caso, infatti, l’Amministrazione è tenuta ad
acquisire d’ufficio il cartaceo della certificazione alla stregua del principio
generale di cui all’art. 43 del D.P.R. 445/2000, disponendo dei dati dell’impresa
richiedente e del relativo numero identificativo e verificando in concreto se la
ditta interessata possedeva, alla data di presentazione della domanda, la
necessaria regolarità contributiva e potesse, quindi, essere ammessa a
beneficiare dei contributi richiesti.
-------------------------------------------TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II QUATER - sentenza 18 giugno 2013 n. 6094
Sulla portata generale della procedura selettiva, anche in caso di
concessione di servizi
1. Nel caso di bando di gara relativo ad una procedura di affidamento in
concessione di servizi al pubblico da svolgersi presso un complesso
monumentale, pur trattandosi di una vicenda attinente alla concessione di un
servizio, debbono trovare piena applicazione sia i principi che derivano
dal Trattato dell’Unione europea che le disposizioni del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (recante il codice dei contratti pubblici) che
ne costituiscono il precipitato normativo del nostro ordinamento giuridico in
materia di affidamento di commesse pubbliche, così come peraltro previsto
dall'articolo 30, comma 3, del codice dei contratti pubblici. Pertanto, la scelta
del concessionario deve in tal caso essere conseguente ad una procedura
competitiva e concorrenziale ispirata ai principi dettati dal Trattato istitutivo.
2. Differentemente rispetto alle disposizioni che regolavano nel passato le
procedure di gara, l’ambito di discrezionalità della stazione appaltante nel
redigere la disciplina della selezione, un tempo estremamente ampio, si
è oggi molto ridotto, tanto da prevedersi (nella formulazione dell’art. 64,
comma 4-bis, del codice, introdotto dal d.l. n. 70/2011) la predisposizione di
“bandi-tipo” a cura dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture (ad oggi non ancora realizzati) che debbono costituire lo
schema della lex specialis che ciascuna stazione appaltante deve fare proprio,
tranne nel caso in cui intenda introdurre delle deroghe. Tali deroghe, tuttavia,
debbono essere espressamente e puntualmente motivate e debbono essere rese
note fin dalla predisposizione ed adozione della delibera a contrarre; le deroghe
stesse possono considerarsi legittimamente imposte solo se nella motivazione sia
stata offerta la dimostrazione di un puntuale collegamento tra la ragione che ha
dato luogo all’inserimento nel bando della prescrizione più gravosa e la necessità
di pretenderla per ottenere l’effettiva realizzazione dell’obiettivo che
8
l’amministrazione procedente intende conseguire con il contratto, nel rispetto del
principio di proporzionalità.
3. Sebbene le direttive comunitarie che coordinano le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici si applichino soltanto ai contratti il cui valore
supera un determinato limite previsto espressamente in ciascuna delle dette
direttive, ciò non significa che le gare “sotto soglia” siano escluse dall'ambito di
applicazione del diritto comunitario.
-----------------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 11 giugno 2013 n. 3228
Sulla competenza del RUP alla verifica dell’offerta anomala
1. Dall’art. 284 del D.P.R. n. 207 del 2010 - che, nel dare attuazione all’art. 88
del codice degli appalti pubblici in relazione agli appalti di servizi, rinvia all’art.
121 del D.P.R. n. 207/2010 - si evince che è il responsabile del procedimento ad
essere investito anche della funzione di svolgere la verifica dell'anomalia,
potendosi avvalere, ove costituita, della apposita commissione (o della stessa
commissione tecnica).
2. La mancata comunicazione formale in seduta pubblica anche dell'esito della
verifica di anomalia (con la conseguente aggiudicazione provvisoria) non
costituisce un vizio capace di inficiare la procedura, essendo sufficiente - ai fini
della legittimità delle operazioni di gara - che in seduta pubblica, dopo la lettura
delle valutazioni compiute sulle offerte tecniche, siano state aperte le buste
contenenti le offerte economiche e sia stata redatta la graduatoria di merito
all'esito della quale la Stazione appaltante ha sottoposto alla verifica di anomalia
il raggruppamento collocatosi al primo posto nella graduatoria (e quindi
aggiudicatario provvisorio).
Sull’irrilevanza della nomina del RUP prima della presentazione delle
offerte
3. E’ irrilevante la circostanza che il nome del RUP sia stato già conosciuto prima
del termine di presentazione delle offerte trattandosi di circostanza ordinaria.
Mentre è la commissione giudicatrice che, a garanzia della regolarità della gara,
deve essere nominata solo dopo lo scadere del termine ultimo di presentazione
delle offerte (art. 84, comma 10, del codice dei contratti pubblici).
_____________________
TAR SARDEGNA, SEZ. I - sentenza 21 giugno 2013 n. 487.
Sull’incompatibilità tra progettista e affidatario dei lavori
1. La disciplina dettata in tema d'incompatibilità dall'art. 90, comma 8, del d.lgs.
12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici) per gli affidatari di incarichi
9
di progettazione va intesa come espressione di un principio generale in forza del
quale ai concorrenti ad una procedura di scelta del contraente da parte della P.A.
deve essere riconosciuta una posizione omogenea, implicante ex se la più
rigorosa parità di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo
svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa
aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, vantaggi incompatibili con i
principi, propri sia dell'ordinamento italiano che di quello comunitario, di libera
concorrenza e di parità di trattamento; tale valutazione deve peraltro essere
effettuata in concreto dalla stazione appaltante, e non con ricerca di eventuali
ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, ma deve essere
finalizzata ad accertare - per l’appunto, in concreto - l'esistenza di una differente
posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento
dell’incarico di progettazione, che abbia dato origine a un possibile indebito
vantaggio per taluno dei partecipanti.
2. E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di un appalto di
lavori, nel caso in cui sia stata accertata la sussistenza di un rapporto di
parentela tra progettista-direttore lavori e socio accomandatario della società
aggiudicataria dei lavori stessi (nella specie, si trattava di padre e figlio); in tal
caso, infatti, l’aggiudicazione deve ritenersi pronunciata in violazione dell’art. 90,
comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006.
________________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 21 giugno 2013 n. 3379
Sulle RTI e requisito minimo di partecipazione
Nel caso di riunioni temporanee d’imprese partecipanti ad una gara di appalto, la
misura minima del 40% dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi
richiesti nel bando di gara per le imprese singole prevista dall’art. 95, comma 2,
d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 per ciascuna delle imprese riunite non può
essere raggiunta attraverso l’incremento di un quinto dell’iscrizione posseduta, ai
sensi dell’art. 3, comma 2, del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (1).
--------------------------------------TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 21 giugno 2013 n. 3261
Sull’illegittimità del rinnovo di un contratto per quattro anni e senza
gara
E’ illegittima una deliberazione con la quale un Ente locale ha disposto il rinnovo,
per un periodo di quattro anni - identico a quello coperto dalla precedente
convenzione - del servizio di tesoreria nei confronti del medesimo operatore
economico già aggiudicatario del servizio, in via diretta, senza previo
espletamento di una gara pubblica, nel caso in cui l’Amministrazione comunale,
con la delibera di rinnovo, ha altresì concordato ed approvato la modifica e
l’integrazione di più clausole della convenzione in precedenza stipulata, così
10
modificando l’assetto contrattuale originariamente posto a base di gara; in tal
caso, infatti, l’intervenuta modifica dell’assetto contrattuale determinato nella
originaria convenzione, induce ad escludere la ravvisabilità nella specie di una
sorta di "proroga" della convenzione originariamente stipulata, peraltro ammessa
dalla legge per il solo tempo strettamente necessario all’espletamento di una
nuova gara, mentre il rinnovo è avvenuto per un periodo di ulteriori quattro anni,
pari a quello del precedente accordo negoziale (1).
----------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 1° luglio 2013 n. 3544
Sulla dichiarazione ex art. 38
1. L’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il quale prevede
la dichiarazione circa il possesso del requisito della cd. moralità professionale
dell’impresa, ha la chiara finalità di attuare un controllo effettivo sull’idoneità
morale degli operatori economici con riferimento a tutti i soggetti in grado di
impegnare all’esterno l’impresa, tanto da richiedere le dichiarazioni non solo in
capo agli amministratori muniti di legale (e formale) potere di rappresentanza
ma anche ai direttori tecnici e, in determinate ipotesi, anche al socio di
maggioranza.
2. Nelle gare di appalto, la dichiarazione in ordine all’insussistenza delle cause di
esclusione di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 può resa da un unico legale
rappresentante dell'impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri
soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato, ma a condizione che dalla
stessa dichiarazione sia ricavabile l'indicazione analitica e nominativa dei predetti
altri soggetti, non solo per consentire alla Stazione appaltante di compiere le
necessarie verifiche, ma anche per l'assunzione di responsabilità del dichiarante
per il caso di non veridicità di quanto attestato. Infatti, la mancata indicazione
dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante riguardo ai quali si attesta
l'insussistenza di cause ostative sul piano della moralità implica anche la mancata
assunzione di responsabilità per il caso di non veridicità della dichiarazione che
rappresenta il “proprium” del meccanismo dell'autocertificazione (2).
3. E’ legittima l’esclusione da una gara di appalto di una riunione temporanea
d’imprese nel caso in cui manchi, nella dichiarazione presentata dalla
capogruppo e mandataria ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 12
aprile 2006 n. 163, il nominativo dell’amministratore delegato della
impresa mandante cessato dalla carica nel triennio antecedente la gara.
Né, a tal fine, può ritenersi sufficiente una dichiarazione sostitutiva resa in modo
generico e indifferenziato in relazione agli altri soggetti (già) muniti del potere di
legale rappresentanza della società, in relazione alla carica rivestita nella società
ma senza la chiara e inequivoca indicazione dell'identità dei soggetti coinvolti
dalla dichiarazione medesima, dovendosi considerare tale dichiarazione formulata
in “incertam personam”; la dichiarazione stessa, pertanto, non concreta una
valida dichiarazione ai sensi dell'art. 38, primo comma lett. c), del decreto
legislativo n. 163/2006, dovendosi ritenere “tamquam non esset”, per carenza
11
degli elementi minimi essenziali, vale a dire (almeno) dell'identità dei soggetti nei
confronti dei quali essa è stata resa.
--------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 3 luglio 2013 n. 3568
Sulle sanzioni alternative e sullo stand still
1. E’ illegittima una sentenza nella parte in cui ha irrogato nei confronti della
stazione appaltante, ai sensi dell’art. 123 cod. proc. amm., una sanzione
pecuniaria pari al valore dell’1% del corrispettivo di aggiudicazione del contratto,
per violazione del divieto stabilito dall’art. 11, comma 10 ter del d.lgs. n. 163 del
2006 di stipulare il contratto, senza considerare che sussistevano in concreto
ragioni di urgenza per l’immediata stipula del contratto (nella specie teso a
garantire la continuità del servizio relativo ai sistemi digitalizzati e di gestione
delle immagini diagnostiche, avente carattere essenziale nella cura di gravi
patologie); tali ragioni di urgenza, infatti, ai sensi dell’art. 11, comma 9, del
d.lgs. n. 163 del 2006, e successive modificazioni, consentono di derogare al
periodo di “stand still”, tenuto conto della natura essenziale del servizio e delle
specifiche finalità di interesse pubblico perseguite (1).
--------------------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 5 luglio 2013 n. 3580
Sulla possibilità del rinnovo espresso dei contratti in caso di preventiva
previsione nel bando
1. Né l’art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62, né l’art. 57 D. Lgs. 12 aprile 2006,
n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il
rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime
condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia “ab origine” prevista
negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata
motivazione.
2. La deroga alla regola del divieto di proroga del contratto scaduto, anche se
prevista nella lex specialis, è esercitabile solo per un periodo predeterminato e
con adeguata motivazione, che dia conto degli elementi che conducono a
disattendere il principio generale.
3. E’ legittima una delibera che ha rinnovato il contratto di appalto (nella specie
si trattava dell’appalto del servizio di brokeraggio assicurativo) per un triennio,
nel caso in cui tale proroga sia stata prevista “ab origine” dal Capitolato speciale,
motivando la scelta sulla base della valutazione positiva dell’attività svolta dal
broker, per volume e qualità, nel triennio precedente, e dopo aver ponderato la
convenienza di continuare il rapporto alle medesime condizioni contrattuali in
essere e contenendo la durata, così come previsto dal Capitolato speciale, nel
termine di ulteriori tre anni.
12
-------------------------------------Nel caso di inserimento di apposita clausola di rinnovo nella lex specialis della
gara, l’Amministrazione appaltante ha il potere di rivalutare la convenienza del
rapporto in essere alla sua scadenza e di confermare il medesimo contraente del
quale è già comprovata l’idoneità tecnica e la capacità economica. In tal caso non
è ravvisabile alcuna lesione alle regole di trasparenza, concorrenzialità, parità di
trattamento (beni tutelati dalla normativa di evidenza pubblica a livello
comunitario e di legislazione nazionale), essendo stata pubblicizzata la facoltà
dell’Amministrazione di rinnovo del contratto insieme alle altre regole della lex
specialis.
______________
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II - sentenza 4 luglio 2013 n.
501
Sulla possibilità di sostituire i membri della commissione di gara
Non configura la violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei
contratti pubblici) e dei principi di parità di condizione tra i concorrenti e di
immutabilità assoluta della commissione, la sostituzione dei membri “tecnici”
della commissione giudicatrice di una gara di appalto, che sia avvenuta dopo la
conclusione della fase valutativa delle offerte tecniche, con la conseguenza che la
commissione variata con i nuovi membri (nella specie, si trattava di due membri)
non ha svolto compiti di natura valutativa, essendosi limitata a procedere
all'apertura delle offerte economiche aggiudicando l'appalto secondo un calcolo
matematico, tenuto conto dei punteggi già assegnati alle offerte tecniche; in tal
caso, infatti, deve ritenersi che la sostituzione dei due membri esterni non abbia
inciso sul principio di parità di condizione tra i concorrenti, né creato asimmetrie
o disomogeneità nel giudizio, posto che la fase valutativa è stata interamente
espletata dagli stessi componenti.
------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 10 luglio 2013 n. 3706
Sugli oneri di sicurezza
1. In materia di costi della sicurezza, occorre distinguere tra oneri di sicurezza
per le interferenze, nella misura predeterminata dalla stazione appaltante ed
oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a
ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica (1). Nel caso di
bando di gara che indica l’ammontare dei costi di sicurezza, precisando che gli
stessi non sono modificabili, deve ritenersi che gli oneri di sicurezza siano quelli
del primo tipo, la cui previsione costituisce peraltro un obbligo di legge, ai sensi
del combinato disposto degli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4, del codice dei
contratti e dell’art. 26 del d.lgs. 81/2008 (recante norme in materia di tutela
della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro). In tal caso, la mancata
13
indicazione, almeno in termini chiari e comprensibili, dei costi di sicurezza
nell'offerta comporta non già la radicale ed immediata esclusione dalla gara, ma
la esclusione solamente all’esito - si intende, ove negativo - di una verifica più
ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell’offerta economica nel suo insieme.
-----------------------------------------------------TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I - sentenza 5 luglio 2013 n. 647
Sull’idoneità della sigillatura ex art. 46 comma 1 bis
E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una offerta contenuta in una busta
chiusa con nastro adesivo trasparente e controfirmata e timbrata solo su un
lembo di chiusura, ma non controfirmata e timbrata sui restanti due lembi di
chiusura predisposti dal fabbricante, in contrasto con quanto previsto, a pena di
esclusione, dal disciplinare di gara, secondo cui tanto il plico esterno che le buste
interne avrebbero dovuto essere sigillati con ceralacca, controfirmati e timbrati
su tutti i lembi di chiusura, compresi quelli predisposti già chiusi dal fabbricante.
Infatti, l’art. 46, comma 1bis, del d.lgs. n. 163/2006, introdotto dall’art. 4 d.l.
70/2011 (applicabile ratione temporis alla gara), recante il principio di tassatività
delle cause di esclusione, prevede tra le cause di esclusione la non integrità o
altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi "tali da far ritenere, secondo le
circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte"
e sancisce la nullità di clausole escludenti ulteriori rispetto a quelle indicate (1).
--------------------------------------TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 11 luglio 2013 n. 2005
Sulla responsabilità contrattuale della P.A. in caso di revoca della gara
Va accolta la domanda di risarcimento del danno da responsabilità
precontrattuale della P.A., subito da una ditta risultata aggiudicataria di una gara
di appalto, a seguito della revoca in autotutela degli atti della medesima gara,
disposta dall’Amministrazione per sopravvenuta mancanza di adeguata copertura
finanziaria, nel caso in cui detta carenza di copertura finanziaria sia stata
determinata dal fatto che la stazione appaltante ha ingiustificatamente indugiato
nel richiedere il mutuo alla Cassa DD.PP., pur avendo in origine deciso di
fronteggiare, sia pure solo in parte, con tale strumento di finanziamento,
l’impegno finanziario relativo alla procedura di evidenza pubblica. In tal caso,
infatti, deve ritenersi sussistente la colpa dell’Amministrazione, per essere
addivenuta alla conclusione di una procedura di affidamento di lavori senza mai
stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla
sussistenza della relativa copertura finanziaria; e ciò sul rilievo che tale
comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla
positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle
regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la P.A. nella fase
precontrattuale (1).
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----------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 8 luglio 2013 n. 3592
Sul divieto di compenso per il componente della Commissione, dirigente
della P.A.
E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha respinto una
istanza avanzata da un componente di una commissione di gara per
l’affidamento di un appalto, tendente ad ottenere il pagamento del compenso
relativo alle funzioni svolte in tale qualità, nel caso in cui l’istante, al momento
dello svolgimento delle suddette funzioni, rivestiva la qualifica di dirigente
dipendente dell’Amministrazione che aveva indetto la procedura di evidenza
pubblica, addetto, in particolare, all'ufficio direttamente competente all'istruttoria
della procedura selettiva; in tal caso, infatti, trattandosi di dirigente
funzionalmente competente alla cura e allo svolgimento delle procedure selettive
pubbliche espletate nell'interesse dell’Amministrazione, le relative prestazioni
professionali devono ritenersi ricomprese nei normali compiti di servizio
___________________________
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - sentenza 9 luglio 2013 n. 6798
Sulla cauzione definitiva e sul tempo di richiesta
1. Negli appalti pubblici, la cauzione definitiva, secondo l’art. 113, comma 5, del
d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è preordinata alla copertura degli oneri per il
mancato o inesatto adempimento, così differenziandosi nettamente da quella
della cauzione provvisoria, alla quale il precedente art. 75, comma 6, assegna la
garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, con
consequenziale previsione dello svincolo automatico al momento della
sottoscrizione dell’atto negoziale. Il legislatore, pur non statuendolo
espressamente, ha collocato la cauzione definitiva, sulla base della funzione alla
stessa attribuita, in una fase connessa con quella della stipula del contratto e,
pertanto, successiva a quella della aggiudicazione provvisoria, coincidente con
l’affidamento definitivo.
2. E’ illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. appaltante, dopo avere
chiesto la produzione della cauzione definitiva entro il termine di 7 giorni
dall’aggiudicazione provvisoria (anziché dopo l’aggiudicazione definitiva), in
considerazione del fatto che la cauzione definitiva è stata prodotta con ritardo
rispetto al termine fissato, ha revocato l’aggiudicazione provvisoria
precedentemente disposta; deve infatti escludersi che l’imposizione della
trasmissione della cauzione definitiva successivamente alla aggiudicazione
provvisoria possa comportare l’estromissione dalla procedura di gara di una
società presentante la migliore offerta e malgrado la prestazione di una elevata
diligenza, con conseguente alterazione dei meccanismi della concorrenza.
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3. Nell’attuale sistema normativo: a) l’offerta deve essere corredata: da una
cauzione provvisoria (che copre il rischio della mancata sottoscrizione del
contratto per fatto dell'affidatario) e dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la
cauzione definitiva; b) l’aggiudicatario provvisorio deve comprovare i requisiti di
partecipazione; c) l’aggiudicatario definitivo deve presentare la cauzione
definitiva, che copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento.
----------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 15 luglio 2013 n. 3831
Sull’insussistenza della responsabilità precontrattuale della P.A.
Non sussiste la responsabilità precontrattuale della P.A. nel caso in cui la
stazione appaltante, dopo aver indetto una procedura aperta per l’affidamento di
un appalto di lavori, ha tempestivamente disposto e formalmente
pubblicato l’annullamento d’ufficio di tutti gli atti della gara stessa, in
ragione della constatata equivocità del bando - che ha dato luogo a
numerose richieste di chiarimenti, ingenerando una notevole confusione nella
giusta interpretazione, tale da indurre in errore i concorrenti nella procedura di
evidenza pubblica - e, quindi, in ragione della necessità di garantire i principi
fondamentali di trasparenza, correttezza, imparzialità e parità di trattamento
nell’esperimento della gara medesima. In tal caso, infatti, deve escludersi una
condotta illecita - contraria ai canoni di buona fede e correttezza in contraendo in capo alla stazione appaltante; e ciò sia in ragione delle manifeste, serie e
plausibili ragioni che hanno indotto la P.A. a recedere dalla procedura
contrattuale poco prima avviata, che della inidoneità della ambigua lex specialis
ad ingenerare un legittimo affidamento in capo ai concorrenti.
_______________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 15 luglio 2013 n. 3841
Sulla competenza dei Commissari di gara
1. Il principio che impone che i membri delle commissioni delle gare pubbliche
siano provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla
peculiarità della gara da svolgere è principio non solo immanente nel sistema
(art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006), ma di stretta derivazione
costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalità dei
componenti l'organo è l'unica garanzia di un effettivo rispetto dei valori
richiamati dall'art. 97 della Costituzione.
2. E’ legittimo il provvedimento con il quale la P.A. ha revocato in autotutela gli
atti e la nomina della commissione di gara - con partecipazione riservata
esclusivamente ad ingegneri o architetti - per l’aggiudicazione del servizio di
progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento per la sicurezza in fase di
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progettazione, direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase di
esecuzione inerente i servizi di progettazione, recupero e riqualificazione di un
palazzo storico, che sia motivato con riferimento alla presenza, all’interno della
commissione stessa, oltre a due ingegneri, di un geometra, che non può ritenersi
esperto nella materia della gara, in ragione del titolo di studio posseduto e della
sua giovane età; in tal caso, infatti, se per la complessità tecnica dell’intervento,
il bando di gara ha previsto tassativamente che i partecipanti debbano possedere
la qualifica di ingegneri o architetti, appare evidente che un commissario in
possesso della semplice qualifica di geometra non possa ritenersi adeguato a
valutare le offerte dagli stessi presentate, non essendo provvisto della adeguata
professionalità che l’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 richiede per la
nomina a membro delle commissioni di gara.
_________________________
CORTE DI APPELLO DI LECCE, SEZ. II CIVILE - ordinanza 17 luglio 2013
Sulla necessità della forma scritta per i contratti pubblici
Per i contratti della P.A. è richiesta in ogni caso ex lege la forma scritta ad
substantiam; ciò al fine di permettere l’identificazione del contratto e l’attività di
controllo da parte degli organi a tanto preposti. La forma scritta costituisce
requisito ad substantiam del contratto concluso con la P.A., sicché la sua
mancanza determina la nullità del contratto concluso dall’attore, e nulla pertanto
può egli legittimamente pretendere in esecuzione dell'accordo negoziale. Ciò
anche perché la causa di invalidità del contratto, discendente dalla inosservanza
del requisito di forma, deve ritenersi presuntivamente nota al contraente;
l’assenza di un affidamento incolpevole esclude ogni responsabilità contrattuale,
anche a titolo di culpa in contraendo a carico della P.A.
_________________________________
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I - sentenza 22 luglio 2013 n. 1609
Sulla portata del principio di tassatività delle ipotesi di esclusione
A seguito dell’entrata in vigore dell'art. 46, co. 1 bis, del Codice dei contratti
pubblici, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle
gare di appalto, deve ritenersi legittima l’aggiudicazione di una gara di
appalto in favore di una ditta che ha prodotto una offerta tecnica con un
numero di pagine differente da quello espressamente previsto dal bando
(nella specie, il numero di pagine richiesto dalla lex specialis era quello massimo
di 100 pagine, mentre la ditta interessata aveva presentato un elaborato
composto da 98 pagine in uno ad altro documento, denominato "allegato
all’offerta tecnica", composto da 26 pagine, per un totale di 124 pagine); infatti,
detta violazione non può portare alla esclusione della offerta dalla gara, atteso
che la stessa non integra alcuna delle cause di esclusione tassativamente
previste dal richiamato comma 1 bis dell’articolo 46 del Codice dei contratti
pubblici.
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___________________________
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER - sentenza 23 luglio 2013 n. 7480.
Sui presupposti per il risarcimento dei danni in caso di mancata
aggiudicazione
1. Ai sensi di quanto disposto dall’art. 2697 c.c., la parte che chiede il
risarcimento dei danni asseritamente provocati dall'illegittimo esercizio del potere
amministrativo, è tenuta a fornire in modo rigoroso la prova degli elementi
costitutivi del danno, tra cui la prova del nesso eziologico, l’entità del danno,
oltre che della c.d. spettanza del bene della vita, vale a dire, nel caso di
annullamento in s.g. dell’aggiudicazione di una gara, della certezza
dell'aggiudicazione in assenza dell'attività illegittima della stazione appaltante,
ovvero, quantomeno, la ragionevole probabilità di conseguirla secondo un criterio
di normalità.
2. Non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno, asseritamente
derivante dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, avanzata nei
confronti della P.A. da una ditta concorrente classificatasi al secondo posto della
graduatoria della medesima gara, nel caso in cui la stessa ditta non abbia fornito
la prova - anche in termini prognostici - sulla spettanza del bene della vita,
ovvero, quantomeno, sulla ragionevole probabilità di tale spettanza; infatti, la
prova dell’idoneità della ditta interessata all’aggiudicazione non può desumersi in
via automatica dall’annullamento dell’aggiudicazione, tenendo conto della
condizione di seconda classificata, dovendo, invece, questa, necessariamente
provare - se non la certezza dell’aggiudicazione - quantomeno la sua ragionevole
probabilità, facendo applicazione del principio dell’id quod plerumque accidit.
----------------------------------TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II - sentenza 23 luglio 2013 n. 1725
Sul principio di continuità delle operazioni di gara
1. Il principio della continuità delle operazioni delle gare di appalto indette dalla
P.A. è un principio tendenziale, che deve applicarsi per soddisfare due esigenze
fondamentali: a) garantire la celerità delle operazioni, in ossequio al principio del
buon andamento e di efficienza dell’amministrazione; b) garantire l’assoluta
indipendenza di giudizio di chi presiede la gara e sottrarlo a possibili influenze
esterne, e impedire che i criteri di valutazione delle offerte vengano formulati
dopo la conoscenza delle stesse.
2. Non vìola il principio della continuità delle operazioni di gara - alla stregua
delle ragioni allo stesso principio sottese (celerità e imparzialità delle procedure
di evidenza pubblica) - l’attività della commissione giudicatrice, nel caso in cui:
a) le operazioni di gara si siano svolte con ragionevole celerità, anche se non in
un unico giorno o in pochi giorni consecutivi; b) la fissazione dei criteri di
valutazione delle offerte abbia effettivamente preceduto la conoscenza delle
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offerte; c) sia stato rispettato il principio di segretezza delle operazioni di gara,
fino alla enunciazione dell’esito della stessa. In tal caso, infatti, deve escludersi la
violazione dei principio di celerità ed imparzialità dell’azione amministrativa da
parte del seggio di gara.
----------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 25 luglio 2013 n. 3963
Sulla portata dell’obbligo di dichiarare i lavori eseguiti da un RTI
1. Nel caso di partecipazione a gare d’appalto di riunioni temporanee d’imprese,
l’obbligo di dichiarare in sede di offerta le ripartizioni interne al raggruppamento
ha senso solo per quei lavori che sarà lo stesso raggruppamento a compiere; non
ha senso, invece, né può costituire motivo di esclusione, una ripartizione di quote
in relazione alle opere scorporabili, per le quali vi è stata dichiarazione di volerle
subappaltare interamente a terzi. Nel caso infatti in cui siano state previste dal
bando di gara opere "scorporabili", cioè affidabili ad un soggetto terzo rispetto
all’affidatario dei lavori, e quindi stralciabili dalla commessa principale, nel caso
in cui l’offerta abbia previsto per tali opere il subappalto, non si configura
l’obbligo di dichiararne la suddivisione tra le imprese del raggruppamento.
Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da
parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene
solo al momento dell’esecuzione.
Sull’assenza dell’obbligo dichiarazione da parte di soci con titolari di un
terzo del capitale
2. Non può essere esclusa da una gara di appalto una società nel caso in cui, pur
essendo società con meno di quattro soci, non abbia reso la dichiarazione circa il
possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del
2006 con riferimento al socio di maggioranza, ove il capitale sociale sia ripartito
in ragione di un terzo ciascuno per tre soci. Invero, l’art. 38, come modificato dal
d.l. n. 70 del 2011, pur individuando tra i soggetti tenuti ad attestare il possesso
dei requisiti di ordine morale “il socio di maggioranza in caso di società con meno
di quattro soci”, deve essere interpretato secondo il senso fatto palese dal
significato proprio delle parole e la loro connessione, sicché socio di maggioranza
non equivale a soci con quote paritetiche. Se qualche dubbio può sorgere nel
caso di società con due soci al 50%, nessun dubbio al contrario può sussistere
laddove il capitale è ripartito tra tre soci in quote uguali, non essendo in tal caso
configurabile un socio maggioritario.
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TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I BIS - sentenza 25 luglio 2013 n. 7636
Sulla portata dell’obbligo di conservazione dei plichi
Non può essere accolta la censura con la quale si lamenta la carenza
contenutistica dei verbali delle sedute della commissione di gara, consistente
nella omessa indicazione delle misure di custodia dei plichi, ove il ricorrente non
abbia fornito alcun elemento utile ad evidenziare una eventuale manomissione
dei plichi che sarebbero rimasti incustoditi.
-----------------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 30 luglio 2013 n. 4026
Sulla revoca della gara per sopravvenuti motivi di natura economica
1. L’annullamento d'ufficio di un atto amministrativo è il risultato di un'attività
discrezionale dell'Amministrazione e non deriva in via automatica dall'accertata
originaria illegittimità dell'atto, essendo altresì necessaria la sussistenza di un
interesse pubblico attuale al ripristino della legalità che risulti prevalente sugli
interessi dei privati che militano in senso opposto.
2. E’ legittimo il provvedimento con il quale la P.A. ha annullato in autotutela la
concessione per la costruzione, in project financing, di un ospedale, indicando,
dopo un approfondito esame della questione operato anche da parte di due legali
esterni, sia i vizi che erano stati riscontrati nella procedura e negli atti che
avevano condotto all’aggiudicazione, sia le ragioni del concreto e prevalente
interesse pubblico all’esercizio dell’attività di autotutela, derivante dalla evidente
insufficienza del finanziamento regionale per sostenere le ingenti spese
necessarie alla realizzazione ed alla gestione della nuova struttura ospedaliera.
3. Ai sensi dell'art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, è legittimo il
provvedimento con il quale la stazione appaltante procede, in autotutela, alla
revoca dell'intera procedura di gara dopo averne individuato i presupposti nei
sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica, derivanti da una
forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonché da una nuova valutazione
delle esigenze nell'ambito dei bisogni da soddisfare, a seguito di una ponderata
valutazione che ha evidenziato la non convenienza
di procedere
all'aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente ed al
fine di ottenere un risparmio economico.
----------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 31 luglio 2013 n. 4034
Sui principi applicabili al contratto di sponsorizzazione
1. La c.d. sponsorizzazione di lavori pubblici - disciplinata dagli articoli 26 e 27
del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - corrisponde ad un contratto atipico, in cui un
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soggetto (“sponsee” o “sponsorizzato”) assume, normalmente in cambio di un
corrispettivo, l’obbligo di associare a proprie attività il nome o il segno distintivo
di altro soggetto (detto “sponsor”, o “sponsorizzatore”), quale forma di pubblicità
indiretta; quando di contratti del tale tipo sia parte una P.A. (come
specificamente previsto in materia di beni culturali, a norma dell’art. 120 del
d.lgs. n. 42/2004) e la sponsorizzazione non comporti alcun onere finanziario per
l’Amministrazione stessa, l’accordo - non qualificabile come contratto passivo non è assoggettato alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici,
pur restando applicabili i principi del trattato, in materia di scelta della
controparte e più in generale in tema di “economicità, efficacia, imparzialità,
parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità”, come disposto dall’art. 27
del codice dei contratti pubblici, appunto per i contratti sottratti all’ambito di
applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti (2004/18/CE e 2004/17/CE),
ma non anche ai principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione
Europea.
________________________
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZ. I - sentenza 1° agosto 2013 n. 414
Sulla necessità della preventiva
valutazione delle offerte
individuazione
dei
sub
criteri
di
1. E’ illegittimo, per violazione dell'art. 83, 4° comma, del d.lgs. n. 163 del 2006,
un bando di una gara di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa che non precisi i criteri di valutazione delle
offerte prevedendo, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, in
modo tale da garantire l'imparzialità delle valutazioni nell'essenziale tutela della
par condicio tra i concorrenti, i quali sono in tal modo messi tutti in condizione di
formulare
un'offerta
che
consenta
di
concorrere
effettivamente
all'aggiudicazione. L’eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal
bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, va, infatti, stabilita
dalla stazione appaltante ed indicata nel bando e/o disciplinare di gara e non può
essere stabilita dalla commissione dopo la presentazione delle offerte, sia pure
prima della loro apertura.
2. La semplice previsione di elementi e sub elementi di valutazione non
equivale alla predisposizione di criteri di valutazione delle offerte e,
conseguentemente, a soddisfare i requisiti motivazionali richiesti, laddove la
valutazione sia stata esternata mediante l’attribuzione di un punteggio numerico,
perché è diversa la funzione dei due parametri. L’indicazione preferenziale
accordata agli elementi qualitativi di ciascuna offerta deve essere, infatti,
ragguagliata a predeterminati indici (prevedenti, di norma, una graduazione di
punteggi rapportata ai diversi livelli di soddisfazione dell’elemento qualitativo
oggetto di valutazione) o caratteristiche, così da rendere di per sé evidente l'iter
logico seguito nella valutazione sotto il profilo tecnico.
3. Nel caso in cui la lex specialis sia illegittima (nella specie per mancata
indicazione nel bando dei criteri di valutazione delle offerte) e l’appalto sia ormai
21
eseguito, alle imprese ricorrenti va riconosciuto un risarcimento dei danno per
perdita della chance di (ri)partecipare alla gara; tale tipo di danno, infatti,
nell’ipotesi considerata, costituisce un danno che si pone in rapporto di diretta
consequenzialità con l'illegittimità accertata, ingiusto (in quanto incide su un
interesse rilevante delle medesime che l’ordinamento considera meritevole di
tutela) ed imputabile alla Amministrazione aggiudicatrice sulla base del dato
obiettivo della detta illegittimità.
________________
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 8 agosto 2013 n. 1239
Sulla natura dell’affidamento ai sensi dell’art. 140 del codice dei
contratti
1. L'interpello ex art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici)
- secondo cui “le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell'appaltatore o di
liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del
contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi
dell'articolo 11, comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno
1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno
partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al
fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei
lavori” - non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore
segmento dell'originaria procedura d'affidamento, della quale assorbe tutti gli atti
e gli adempimenti presupposti.
------------------------------Ha osservato la sentenza in rassegna che nel senso che l'interpello non
costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento
dell'originaria procedura d’affidamento, depone non solo il dato strutturale per
cui non vi è alcuna rinegoziazione delle condizioni di gara e formulazione di
nuove offerte, ma semplice utilizzo delle pregresse offerte (in particolare dopo le
modifiche apportate alla norma dal D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152 nel rispetto
dei principi comunitari), ma anche il profilo funzionale per cui tale meccanismo,
in luogo dell'indizione di una nuova procedura, risponde (anche) all’esigenza di
efficienza e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) attraverso
la previsione di un meccanismo operativo semplificato che consente, nelle ipotesi
di risoluzione per inadempimento dell'appaltatore o fallimento di quest'ultimo, di
affidare il completamento dei lavori mediante scorrimento dell'originaria e
cristallizzata graduatoria di gara, evitando il più complesso e dispendioso
percorso dell'indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo
garantendone i valori fondamentali, atteso che l'interpello coinvolge imprese già
selezionate nella medesima gara già espletata e postula l'avvenuto rispetto in
quella sede di tutte le norme che regolamentano l'affidamento dei contratti
pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto.
22
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 6 agosto 2013
n. 19
Sulla c.d. "clausola sociale" in tema di concessioni di servizi
E’ legittima la clausola della “lettera di richiesta di offerta vincolante” con la quale
la P.A. ha avviato due procedure concessorie riguardanti la gestione di alcuni
scavi archeologici (nella specie di Pompei, Ercolano, Oplonti, Boscoreale e Stabia)
e di un Museo Archeologico che, a pena di esclusione, impone ai concorrenti di
rendere una dichiarazione con la quale si impegnano “a garantire la continuità
dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di
ulteriori periodi di prova, di tutto il personale già impiegato nei servizi oggetto
della presente concessione in esecuzione di precedenti convenzioni e riportato
nell’apposito Allegato 1” (cosi detta “clausola sociale”). Tale clausola non
contrasta con l’art. 69 del codice dei contratti, a norma del quale le particolari
condizioni di esecuzione del contratto che è possibile apporre, attinenti anche “a
esigenze sociali”, devono essere “precisate nel bando di gara, o nell’invito nel
caso di procedure senza bando”, tenuto conto del fatto che, in forza dell’art. 30,
comma 1, del medesimo codice dei contratti, le relative disposizioni “non si
applicano alle concessioni di servizi”.
--------------------------------------TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 7 agosto 2013 n. 7873
Sull’idoneità della comunicazione dell’esito della causa a mezzo pec
E’ irricevibile il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento di esclusione da
una gara di appalto, proposto oltre il termine decadenziale di trenta giorni ex art.
120 c.p.a. dalla relativa comunicazione, nel caso in cui, da una parte, il
provvedimento di esclusione dalla gara sia stato formalmente comunicato alla
ditta interessata tramite posta elettronica certificata (PEC), e, dall’altra, il bando
prescriva espressamente, nei confronti dei concorrenti, l’obbligo di indicare
l’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) sull’istanza di ammissione alla
gara, a pena di esclusione, in quanto tutte le comunicazioni relative alla gara
saranno effettuate al predetto indirizzo, ex art. 79 c. 5 quinquies del D.Lgs. n.
163 del 2006.
____________________________
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 14 agosto 2013 n. 4174
Sulla revoca dell’aggiudicazione per grave negligenza e malafede della
ditta
Le figure sintomatiche dell’eccesso di potere (quali, a solo titolo esemplificativo,
la motivazione insufficiente, l’errore di fatto, l’ingiustizia grave e manifesta, la
contraddittorietà interna ed esterna, la violazione di circolari, di norme interne o
della prassi amministrativa) hanno acquisito, nella prassi giudiziaria, una loro
23
autonomia essendo state ricondotte ai principi generali dell’azione amministrativa
e, in particolare, al principio di ragionevolezza o, secondo una diversa
impostazione, al principio di proporzionalità. In questa prospettiva, tesa a
rafforzare le forme di tutela, è sufficiente, in presenza di una specifica domanda,
che ricorra una di esse affinché si possa annullare un provvedimento
amministrativo senza che sia necessario effettuare un confronto tra l’interesse
pubblico tipico e l’interesse concreto perseguito dall’amministrazione per
dimostrare lo sviamento di potere e cioè che quest’ultima non abbia perseguito le
finalità istituzionali che la legge gli impone di assicurare. Il giudice invece non
può sostituirsi all’autorità amministrativa nelle valutazioni opinabili di fatti (in
caso di discrezionalità tecnica) né nel merito dell’azione amministrativa, cioè
nelle scelte di opportunità (in caso di discrezionalità amministrativa). In
definitiva, il giudice amministrativo, al di fuori dei casi di giurisdizione estesa al
merito, può sindacare le scelte irragionevoli dell’amministrazione, anche sul
piano tecnico, ma non può sovrapporre proprie valutazioni a quelle che, per le
ragioni indicate, sono riservate all’amministrazione stessa.
E’ legittima, non essendo viziata da eccesso di potere per contraddittorietà
ovvero per sviamento, la revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto,
motivata con riferimento al fatto che la ditta interessata, nella esecuzione di un
altro rapporto contrattuale con la stazione appaltante che ha indetto la gara, ha
posto in essere un grave inadempimento, nel caso in cui il provvedimento di
secondo grado sia congruamente motivato in merito alla idoneità di tale grave
inadempimento ad interrompere il vincolo fiduciario sotteso al rapporto
negoziale.
_____________________________
TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 14 agosto 2013 n. 501.
Sulla revoca della gara per omessa dichiarazione su un requisito
soggettivo
E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in
autotutela l’aggiudicazione definitiva di una gara di appalto, che sia motivato con
riferimento al fatto che la ditta interessata, in sede di presentazione della
domanda di partecipazione alla gara, ha omesso di dichiarare una precedente
risoluzione contrattuale disposta, nei propri confronti, da diversa stazione
appaltante per inadempimento contrattuale accertato in sede giurisdizionale dal
G.O.; deve ritenersi, infatti, che la medesima ditta era necessariamente tenuta
ad includere e/o specificare la suindicata risoluzione del contratto di appalto,
comminata da altra P.A., in quanto la valutazione di applicare o meno l’art. 38,
comma 1, lett. f), secondo periodo, del D. L.vo n. 163/2006 spetta unicamente
alla stazione appaltante.
----------------------------------------
24
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 20 agosto 2013
n. 20
In caso di istanza di rateizzazione il requisito della regolarità fiscale
delle imprese sussiste solo in caso di provvedimento di accoglimento
della stessa
1. L’articolo 38, comma 1, lettera g, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei
contratti pubblici), nell’escludere la sussistenza del requisito della regolarità
fiscale nel caso di “violazione definitivamente accertata”, è direttamente
attuativo dell'articolo 45 della direttiva n. 2004/18, norma volta ad accertare la
sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell'eventuale futuro
contraente della pubblica amministrazione. L’attribuzione di un effetto
rigidamente preclusivo all’inadempimento fiscale legislativamente qualificato
risponde all’esigenza di contemperare la tendenza dell’ordinamento ad ampliare
la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara alla stregua del canone del
favor partecipationis con la necessaria tutela dell’interesse del contraente
pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che
incidono in modo significativo sull'affidabilità e sulla solidità finanziaria degli
stessi.
2. Ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all'art. 38,
comma 1, lettera g, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti
pubblici), non è sufficiente che, entro il termine di presentazione dell'offerta, sia
stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito
tributario, ma occorre invece che il relativo procedimento si sia concluso con un
provvedimento favorevole. Deve pertanto ritenersi che non sia ammissibile la
partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del
codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della
scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione,
non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di
rateizzazione.
----------------------------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 20 agosto 2013 n. 4193
Sulla verifica delle offerte anomale
Mentre l'art. 86, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, impone un obbligo di
procedere alla verifica della congruità dell’offerta nei casi di anomalia da quella
stessa previsione individuati, il successivo comma 3 si limita a facoltizzare la
stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica sempre che l'offerta, pur in
assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, appaia, in base ad
elementi specifici, da indicare ovviamente con idonea motivazione,
anormalmente bassa.
___________________________________
25
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 20 agosto 2013 n. 4191.
Sul divieto di commistione tra requisiti soggettivi ed elementi dell’offerta
e sui limiti della possibilità di valutare l’esperienza pregressa del
concorrente
1. In linea generale deve ritenersi preclusa alle Amministrazioni, negli atti di
indizione delle gare, ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione
ed i criteri afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell'aggiudicazione, anche
allo scopo di dare applicazione al canone della par condicio (vietante asimmetrie
pregiudiziali di tipo meramente soggettivo), donde la necessità di tenere separati
i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all'offerta,
non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati,
avulsi dalla valutazione dell'incidenza dell'organizzazione sull'espletamento dello
specifico servizio da aggiudicare.
2. Ferma restando la discrezionalità delle Amministrazioni nello scegliere i criteri
che intendono adottare per l'aggiudicazione dell'appalto, e atteso che non sono
consentiti criteri di aggiudicazione che non siano diretti a identificare l'offerta
economicamente più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente collegati alla
valutazione dell'idoneità degli offerenti ad eseguire l'appalto di cui trattasi, la
previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di
tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo
specifico progetto oggetto di gara), è legittima nella misura in cui aspetti
dell'attività dell'impresa possano illuminare la qualità dell'offerta.
-------------------------------------Nella specie è stato illegittimo l’operato della P.A. appaltante che, in contrasto
con il divieto di commistione dei cd. requisiti soggettivi ed oggettivi di origine e
valenza comunitaria, ha inserito, tra i requisiti di valutazione dell’offerta, il
requisito di esperienza propria dell’impresa, requisito quindi illegittimo con
conseguente illegittimità della gara. In tal modo, la stazione appaltante,
nell'individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, ha finito con il confondere i requisiti soggettivi
di partecipazione alla gara con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, in
conflitto con la normativa comunitaria e nazionale di riferimento, che pone una
chiara e ragionevole distinzione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e i
criteri oggettivi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Ha rilevato la sentenza in rassegna che secondo questo orientamento, il divieto
generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti
soggettivi dell’impresa concorrente deve avere un’applicazione per così dire
“attenuata”, alla luce del principio di proporzionalità ed in relazione
all’art. 83 del Codice dei contratti che, nel delineare i criteri di valutazione
dell'offerta da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, prescrive che gli elementi di valutazione debbano essere pertinenti
alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quando consente di
rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento
26
degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (come, esemplificativamente,
nel caso di appalti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria), dove
l’offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensì in un
“facere” e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del
professionista che partecipa alla gara può essere di ausilio nella
valutazione dell’offerta tecnica.
La soluzione della questione teorica in esame, secondo questo orientamento, non
può essere elaborata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando
l’eventuale correlazione tra l’elemento di valutazione contestato rispetto alla
qualità dell’offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalità tra la
grandezza del primo e la grandezza della seconda.
Tuttavia, anche avallando tale orientamento più elastico in merito al divieto di
commistione in parola, la sentenza in rassegna ha ritenuto che l’Amministrazione
non avesse dimostrato né specificato perché e in che misura il requisito
esperienziale, tipicamente soggettivo, posseduto dall’impresa, normalmente atto
a qualificare la medesima, possa utilmente servire a valorizzare l’offerta sotto il
profilo oggettivo.
--------------------------------------------TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 26 agosto 2013 n. 2200.
Sulla legittimazione ad impugnare gli atti di gara
E’ inammissibile, per difetto di legittimazione processuale del ricorrente, un
ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara di appalto, proposto da una società
che non ha partecipato alla gara e soltanto successivamente ha acquistato una
ditta concorrente alla gara medesima, ove, a seguito di tale acquisto, la
medesima società abbia omesso di rendere tempestivamente edotta la stazione
appaltante di essere in possesso di tutti i requisiti di moralità professionale ex
art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, essendosi limitata ad allegare i soli certificati dei
carichi pendenti e dei casellari giudiziali dei propri rappresentanti; in tal caso,
infatti, risulta omessa la presentazione di tutte le numerose documentazioni (o
dichiarazioni) che completano i requisiti di moralità dell’impresa, che non sono
affatto limitati alle sole pendenze “penali”, ma investono anche ulteriori rilevanti
aspetti. Con la conseguenza che la mancata allegazione delle dette circostanze,
non consentendo neanche la valutazione, da parte della P.A., della mera
possibilità di subingresso, non conferisce alla società interessata neanche la
titolarità a promuovere il ricorso giurisdizionale, e, quindi, la legittimazione
processuale.
27
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 27 agosto 2013 n. 1256
Sul socio di maggioranza nel caso di tre soci di cui due al 40’%
E’ illegittima la esclusione di una ditta da un gara di appalto motivata con
riferimento alla omessa presentazione della dichiarazione di cui all’art. 38,
comma 1, lett. b), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (dichiarazione circa il
possesso del requisito della c.d. moralità professionale dell'impresa), relativa al
socio di maggioranza, nel caso in cui si tratti di società composta da tre soci di
cui due al 40% e uno al 20%; in tal caso, infatti, non pare profilarsi alcuna
possibilità di condizionamento in concreto delle determinazioni societarie da
parte di uno dei soci, con la conseguenza che deve escludersi la configurabilità
dell’obbligo della predetta dichiarazione, a nulla rilevando che la ditta
interessata, nella domanda di partecipazione, abbia indicato, per mero errore
materiale, il nominativo di uno dei tre soci quale socio di maggioranza.
_________________________
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I - sentenza 27 agosto 2013 n. 868
Sull’avvalimento
qualificazione
e
sul
divieto
di
frazionamento
del
requisito
di
1. La finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità tecnica o
economica del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi
di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da
questi integralmente e autonomamente posseduti (3).
2. L’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 prevede, tra l’altro, il divieto del
frazionamento del requisito di qualificazione tra l’impresa ausiliaria e l’impresa
ausiliata, dovendosi ritenere esclusa la possibilità che il requisito richiesto sia
raggiunto attraverso la somma di tali requisiti posseduti dalle due imprese; è
invece necessario che l’impresa ausiliaria sia autonomamente in possesso della
qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara (4). Pertanto, nel caso di
ricorso ad avvalimento, per sopperire alla mancanza di un requisito SOA
l’impresa ausiliata non può beneficiare anche dell’incremento del quinto.
-------------------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 3 settembre 2013 n. 4392
Sulla rilevanza delle dichiarazioni non veritiere
1. Di regola, l’esistenza di dichiarazioni non veritiere sul possesso dei requisiti,
quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna ai fini della
comprova del requisito di moralità professionale, integra autonoma causa di
esclusione del concorrente dalla procedura di gara, e ciò in quanto la valutazione
circa la sussistenza del requisito di moralità professionale spetta esclusivamente
alla stazione appaltante e non al partecipante, di tal che quest’ultimo non
28
potrebbe mai omettere, nella dichiarazione sostitutiva da produrre in sede di
gara, dati penalmente rilevanti che possano incidere sulla sua stessa
partecipazione alla gara.
Sulla non necessità di dichiarare le condanne per reati depenalizzati
2. Nelle gare di appalto, le condanne penali da dichiarare a comprova del
requisito di moralità professionale devono, nell’attualità in cui vengono rese,
necessariamente
mantenere,
quantomeno
in
astratto,
una
valenza
pregiudizievole sul piano penale (altrimenti non si spiegherebbe il riferimento alle
condanne penali per gravi reati, contenuto nel codice dei contratti pubblici, quale
indice sintomatico di mancanza di moralità professionale), soltanto in tali casi
trovando giustificazione la valutazione, riservata in via esclusiva alla stazione
appaltante, della concreta incidenza di quanto dichiarato sul diritto del
concorrente di partecipare a pieno titolo alla gara.
3. Un soggetto partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a ricomprendere
nelle dichiarazione prevista dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici anche le
condanne penali per reati già dichiarati estinti alla data di presentazione della
domanda di gara, tanto essendo peraltro contemplato dall’art. 38 stesso; in tal
caso è il legislatore ad aver eliso ogni discrezionalità sussistente in capo alla
stazione appaltante in ordine alla possibilità di riconnettere rilevanza alla
condanna penale ai fini della partecipazione alla gara del concorrente che ne sia
gravato.
4. Anche le condanne relative a fattispecie di reato depenalizzate non vanno
dichiarate in sede di partecipazione ad una gara di appalto, così come previsto
dal testo dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, modificato ad opera del d.l.
n. 70 del 2011 (secondo cui “l’esclusione [dalla partecipazione, ndr] o il divieto
[di partecipare, ndr] non operano quando il reato è stato depenalizzato”); tale
novella è applicabile anche alle gare anteriori all’entrata in vigore della novella
stessa, non potendosi ad essa attribuirsi portata innovativa, ma piuttosto
chiarificatrice e dichiarativa di ciò che, anche in epoca precedente, doveva
pacificamente ammettersi in applicazione dei principi generali del diritto: infatti,
l’abrogatio criminis non soltanto è causa di estinzione del reato e della pena ma,
trovando applicazione anche ai fatti di reato pregressi alla sua entrata in vigore
(secondo il principio, codificato all’art. 2 cod. pen., di eccezionale retroattività
della legge penale più favorevole), fa cessare l’esecuzione e gli effetti penali della
condanna. Pertanto, in ipotesi di reato già depenalizzato al momento della
produzione della documentazione di gara, la omessa indicazione della relativa
sentenza di condanna non integra gli estremi della dichiarazione incompleta,
stante la sicura irrilevanza del dato omesso nella dichiarazione ai fini
partecipativi.
29
Sulla presunzione della colpa della stazione appaltante
5. In base al diritto dell’UE, non è ammesso che il diritto al risarcimento del
danno per violazione delle norme in materia di appalti pubblici sia subordinato al
carattere colpevole di tale violazione.
Sul risarcimento del danno (lucro cessante, danno curriculare e danno
all’immagine)
6. Il danno da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto va
determinato facendo riferimento all'utile d'impresa che l’impresa avrebbe tratto
dalla esecuzione dell’appalto, nonché anche al danno curriculare ed al danno
all’immagine, tenendo conto del pregiudizio, anche sotto tale riguardo, deriva
dalla mancata aggiudicazione ed in particolare della maggiore qualificazione
professionale che sarebbe derivata alla ricorrente dall’esecuzione dell’appalto in
questione, anche ai fini della spendibilità in altre e ulteriori gare pubbliche di un
più significativo profilo curriculare (2) nonché delle negative ricadute sul piano
reputazionale sull’immagine dell'impresa interessata.
Sui casi in cui vanno risarcite le spese di partecipazione a gara
7. Nel caso di illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto, non può
invece essere riconosciuto il danno emergente, ed in particolare alle spese
sostenute per la partecipazione alla gara. Invero, la partecipazione alle gare
pubbliche di appalto implica per le imprese la sopportazione di costi che, di
norma, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione,
sia in caso di mancata aggiudicazione.
----------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 2 settembre 2013 n. 4370
Sul dovere di soccorso in sede di gara in presenza di un errore materiale
nei documenti
1. Nelle gare di appalto, le sanatorie documentali, previste dall’art. 46 del d.lgs.
163/2006, sono ammesse, mediante la possibilità di integrare successivamente
la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o,
comunque, con l’offerta, con un duplice limite: a) la regolarizzazione deve
riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali; b) la
regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali difformi
prescrizioni del bando (o della lettera di invito) presidiate dalla comminatoria di
esclusione.
2. Nelle gare di appalto, il principio del c.d. soccorso istruttorio opera anche
nell’ipotesi di errore materiale; se infatti - entro ristretti limiti - si consente la
eterointegrabilità finanche della documentazione di gara, apparirebbe illogico non
consentire la “rettifica” di una dichiarazione sostanzialmente sfavorevole alla
posizione del partecipante e da questi per mero errore resa, che ne abbia
30
comportato la espulsione dalla gara, laddove la sottostante situazione “reale”
renda evidente che la statuizione espulsiva era del tutto non dovuta ove
rapportata alla situazione esistente.
3. Nelle gare di appalto, il principio secondo cui il potere di soccorso istruttorio
non può ledere la par condicio, deve essere rettamente inteso e applicato nel
senso che l’integrazione documentale non è ammessa laddove essa sopravvenga
a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla
concorrente, consentendole di "aggiustare" il tiro e di modificare in itinere la
propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel
senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente
provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal
principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e
che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore
materiale. Una simile integrazione mai potrebbe ritenersi violativa della par
condicio, poiché tale principio deve ragionevolmente accordarsi e contemperarsi
con quello, superiore e avente valenza sostanziale, che impone la massima
partecipazione di tutti i soggetti che effettivamente abbiano i requisiti necessari.
4. In materia di partecipazione ad appalti pubblici, deve essere mantenuta una
distinzione ben netta tra l’attività di mera integrazione o di specificazione di
dichiarazioni, già rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi della
introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del
termine fissato per la presentazione delle offerte. Soltanto quest’ultima attività
deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto contraria alla
fondamentale regola della par condicio competitorum. Per converso, laddove si
tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già
tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto
è consentita, ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è
tenuta - in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all’art. 46 del
codice dei contratti pubblici - a richiedere o a consentire la suddetta integrazione,
in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale
documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara.
5. E’ illegittima, essendo contraria alla ratio dell’art. 46 del d.lgs.
163/2006, l’esclusione di una ditta da una gara per la fornitura di
apparecchiature elettromedicali, senza esercitare il potere di soccorso
istruttorio previsto da detta norma, assumendo che la ditta in questione
abbia presentato un’apparecchiatura medica non avente le caratteristiche minime
previste dal capitolato speciale d’appalto, senza tener conto che si trattava di
un errore materiale, nel quale la ditta interessata era incorsa nel tradurre le
caratteristiche tecniche e il manuale d’uso del produttore, redatti in inglese.
31
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 4 settembre 2013 n. 4433
Sul potere di non procedere all’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 81
comma 3 del codice dei contratti
1. Non si è in presenza di una vera e propria «revoca» nel caso di mancata
conferma di una aggiudicazione provvisoria; quest’ultima infatti non configura
un’autotutela vera e propria, sì da richiedere il raffronto tra l'interesse pubblico e
quello privato sacrificato. Né sul punto è prospettabile alcun affidamento del
destinatario, ché l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del
procedimento di evidenza pubblica, onde non v’è ragione di motivare sulle
ragioni di pubblico interesse.
2. La stazione appaltante ben può legittimamente non statuire l’aggiudicazione
definitiva e non dar corso definitivo alla gara svolta, in presenza di ragioni
d’opportunità economica e/o di sopravvenuta non congruenza dell’oggetto
dell’appalto a fronte del mutato scenario organizzativo. Tale scelta, già in sé
possibile quando sia discrezionale, s’appalesa non manifestamente irrazionale o
arbitraria nel caso in cui sia giustificata dal sopravvenuto mutamento degli
assetti organizzativi e funzionali di Presidi e strutture aziendali, per effetto del
nuovo Piano regionale di riordino ospedaliero e di rientro dalla spesa sanitaria,
non essendo nella (totale) libera disponibilità dell’ASL appaltante, per i poteri
regionali di organizzazione e dislocazione del SSN.
3. Nel caso di mancata conferma dell’aggiudicazione provvisoria, poiché non v’è
una statuizione di secondo grado e poiché verso di essa l'aggiudicatario
provvisorio non ha titolo di pretendere l’adempimento della stipulazione del
contratto d’appalto, è impossibile far riferimento all’indennizzo previsto dall’art.
21-quinquies della l. 241/1990. Invero, l’obbligo della P.A., relativo all'indennizzo
per il ristoro dei pregiudizi provocati dalla revoca, concerne i provvedimenti ad
efficacia durevole, tra i quali non rientra l'aggiudicazione provvisoria (4).
4. L’art. 81, c. 3 del D.lgs. 163/2006 (secondo cui «… le stazioni appaltanti
possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti
conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto…»), richiede alla
stazione appaltante un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che
consegue, tra l’altro, ad apprezzamenti sull'inopportunità di proseguire nella
verifica di congruità, affidabilità ed utilità economica del rapporto negoziale.
Tanto, se del caso, anche alla luce di una generale riconsiderazione dell'appalto,
foss’anche per ragioni organizzative o economiche discendenti da volizioni altrui:
ciò è dunque sufficiente a rendere ragione della decisione assunta.
5. Il potere della stazione appaltante di non procedere all'aggiudicazione
definitiva, ai sensi dell'art. 81, c. 3, del D.lgs. 163/2006, ha un carattere
amplissimo, servendo alla stazione appaltante un’ampia gamma di poteri circa
la possibilità di non procedere all'aggiudicazione del contratto per specifiche ed
obiettive ragioni di pubblico interesse.
32
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 9 settembre 2013 n. 4471
Sulla tassatività delle ipotesi di esclusione e sulla portata applicativa
dell’autocertificazione
1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione, dettato per gli appalti
pubblici dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, va applicato anche per
le gare per l’affidamento in concessione di servizi pubblici (nella specie si trattava
di gara indetta per la concessione del servizio di somministrazione di
alimenti e bevande tramite distributori automatici); infatti, l’art. 30 dello
stesso d.lgs. dispone che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto
dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti
pubblici, se ed in quanto norme di principio o esplicative di principi generali. Sulla
base di tali principi generali, è pacifico che la norma richiamata indica nella
proporzionalità delle prescrizioni della legge di gara il limite alla richiesta di
elementi o documenti ulteriori rispetto a quelli essenziali, e che l’art. 46, evidente
e concreta espressione dei principi medesimi, è suscettibile di generale
applicazione.
2. I principi generali relativi ai contratti pubblici (tra i quali è da annoverare
anche quello desumibile dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, sulla
tassatività delle cause di esclusione) rivestono carattere cogente anche contro la
previsione di segno contrario della lex specialis; è pertanto illegittima la clausola
di un bando di gara contrastante con il principio di tassatività delle cause di
esclusione (inosservanza di prescrizioni normative, incertezza assoluta sul
contenuto o sulla provenienza dell'offerta, violazione del principio di segretezza
delle offerte).
3. E’ illegittima la determinazione dirigenziale che ha escluso una ditta da una
gara (nella specie indetta per la concessione del servizio di somministrazione di
alimenti e bevande tramite distributori automatici) per avere presentato i
certificati di qualità aziendale UNI EN ISO 9001 e 22000 in copia semplice
anziché in originale o copia conforme, ove risulti che la ditta stessa abbia
documentato il possesso dei requisiti di qualità aziendale a mezzo di
dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ex d.P.R. 445/2000. E’ altresì
illegittima la disposizione del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa le
modalità di allegazione degli obblighi dichiarativi, essendo la dichiarazione
sostitutiva idonea, in virtù del principio di autoresponsabilità di cui è espressione,
a creare affidamento nella stazione appaltante sul possesso dei requisiti di
partecipazione.
4. I provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono essere fondati
- in virtù del fondamentale principio di massima partecipazione alla gara e di
proporzionalità - su un'espressa comminatoria di esclusione, la quale deve essere
non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei principi di tipicità e
tassatività disposti dall'art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006.
5. Non può ritenersi che la presentazione del certificato di qualità, in originale o
in copia autentica, costituisca un adempimento formale desumibile dall’art. 43
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del d.lgs. n. 163/2006 (Norme di garanzia della qualità), il quale, in assenza di
un sistema accreditato di qualificazione pubblica, fa riferimento al rilascio dei
certificati da parte di organismi privati, e pertanto non suscettibili di essere
prodotti in gara mediante autocertificazione; infatti, la suddetta disposizione
deve essere letta in chiave non formalistica, potendo l’impresa partecipante
provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un
soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della
proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve
garantire la massima partecipazione.
6. L'attestazione di qualità è una certificazione a rilevanza pubblica, tanto è che
gli organismi di attestazione, pur essendo privati, rilasciano certificazioni aventi
contenuto vincolato e rilievo pubblicistico in rigida osservanza dei criteri fissati
dal d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 e nell'esercizio di una funzione di certificazione
soggetta alla vigilanza dell’Autorità, con la conseguente possibilità di produrre le
prescritte certificazioni mediante il sistema dell'autocertificazione.
---------------------------------------TAR ABRUZZO - PESCARA, SEZ. I - sentenza 11 settembre 2013 n. 458
Sull’irrilevanza di un’offerta tecnica con un numero di pagine superiore
al minimo previsto
Ove la lex specialis di una gara di appalto non sanzioni espressamente con
l’esclusione l’inosservanza, da parte di un concorrente, della previsione del
capitolato speciale secondo cui l’offerta tecnica deve essere composta da un
numero massimo di pagine (nella specie, si trattava di trenta pagine),
legittimamente la stazione appaltante ammette a partecipare alla gara un
concorrente che ha presentato l’offerta tecnica di un numero di pagine superiore
a quello richiesto dal bando; infatti, non può essere esclusa dalla gara l’impresa
che abbia presentato la relazione illustrativa dell’offerta tecnica composta da un
numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale
inosservanza non sia da questo prevista a pena di esclusione.
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TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - sentenza 12 settembre 2013 n. 8257
Sulla modalità di custodia dei plichi anche per le gare “informatiche”
1. Anche nel caso di gara svoltasi con modalità informatiche va applicato il
principio generale, affermato dalla giurisprudenza, secondo cui l'obbligo di
custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della Stazione appaltante,
si deve intendere assolto con l'adozione delle ordinarie garanzie di conservazione
degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità e integrità dei relativi
plichi; pertanto, la generica doglianza secondo cui le buste contenenti le offerte
non sarebbero state adeguatamente custodite è irrilevante allorché non sia stato
addotto alcun elemento concreto, quali anomalie nell'andamento della gara
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ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa esser verificata la
sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o
un altro fatto rilevante al fine della regolarità della procedura.
Sui presupposti per un’asta elettronica
2. Non si è in presenza di una “asta elettronica”, con modalità specifiche di
rilancio in un determinato giorno e momento e con possibilità di conoscere per i
concorrenti sempre la propria posizione, ai sensi dell’art. 85 del d.lgs. n. 163 del
2006, nel caso di gara che preveda soltanto l’invio elettronico delle offerte in
senso lato, dato che, ai sensi dell'art. 85 cit., le aste elettroniche per
l'aggiudicazione di contratti pubblici possono essere utilizzate quando le
specifiche dell'appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione
delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile
automaticamente da un mezzo elettronico sulla base di elementi quantificabili in
modo tale da essere espressi in cifre o percentuali (nella specie, peraltro, la
procedura di negoziazione non era avvenuta attraverso modalità informatiche,
ma interpellando i singoli concorrenti, secondo la facoltà che la stazione
appaltante si era riservata in modalità alternativa con quella della procedura “on
line”).
Sui criteri per l’individuazione delle offerte anomale
3. Ai sensi dell’art. 206 del d.lgs. n. 163 del 2006, ove non vengano specificati i
criteri per l'individuazione delle offerte anomale, la Stazione appaltante è libera
di valutare se assoggettare o non a verifica di anomalia determinate offerte,
regolandosi sulla base del contenuto delle stesse.
Sulle modalità di redazione del verbale di gara e sulla legittimità della
redazione postuma
4. Legittimamente, in mancanza di espressa diversa disposizione, la redazione
dei processi verbali di una commissione di gara d'appalto può essere fatta sulla
base di appunti presi durante lo svolgimento della seduta, e quindi in un tempo
successivo rispetto a quello in cui le relative deliberazioni sono state adottate,
atteso che la lettura e l'approvazione del processo verbale costituiscono
adempimenti che non devono aver luogo necessariamente nella medesima
adunanza.
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TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. II - sentenza 13 settembre 2013 n. 4264
Sull’inidoneità di un avvalimento generico.
Va esclusa da una gara una ditta che ha fatto ricorso all’avvalimento ex art. 49
del d.lgs. n. 163/2006, nel caso in cui, né dal contratto di avvalimento né dalla
dichiarazione di impegno della ausiliaria, risultino le risorse che sono state in
concreto messe a disposizione dall'impresa ausiliaria; in caso di avvalimento,
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occorre, infatti, che l'impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente
a fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla
qualità soggettiva “prestata”, al fine di garantire alla stazione appaltante
l’effettività della messa a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto,
delle sue risorse e del suo apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano
l’attribuzione del requisito di qualità, ovvero del requisito di esperienza specifica
nel settore, che parimenti è misura di capacità tecnica ed economica.
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TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - sentenza 17 settembre 2013 n. 8315
Sull’illegittimità dell’esclusione in caso di durc irregolare poi annullato
dall’Ente previdenziale
E’ illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto di progettazione e
lavori, motivata con riferimento ad una situazione di irregolarità contributiva
della medesima ditta, nel caso in cui i documenti unici di regolarità contributiva,
emessi nuovamente in autotutela, dagli istituti previdenziali, che avevano
originariamente certificato un mancato pagamento degli oneri INPS (nella specie,
si trattava di oneri INPS relativi ad anni precedenti) rechino, al contrario, un
ineccepibile status di regolarità, riferito alle posizioni certificate alla data di
presentazione dell’offerta.
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TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. I - sentenza 17 settembre 2013 n. 1683
Sulla doverosità dell’esclusione di una ditta che non ha indicato i costi
per la sicurezza
1. E’ illegittima l’aggiudicazione in favore di una ditta che ha omesso di indicare
nell’offerta i costi per la sicurezza aziendale. Infatti, la mancata indicazione
preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo
particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile
degli interessi protetti, impedendo alla P.A. un adeguato controllo sulla
affidabilità della stessa: detto altrimenti, l’offerta economica manca di un
elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione
dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla
lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina
contenuta nelle norme in materia, idonea ad eterointegrare le regole procedurali.
2. Poiché l’indicazione dei costi per la sicurezza aziendale riguarda l’offerta, non
può ritenersene consentita l’integrazione mediante esercizio del potere/dovere di
soccorso da parte della stazione appaltante, pena la violazione della par condicio
tra i concorrenti.
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TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II BIS - sentenza 18 settembre 2013 n. 8322
Sull’avvalimento anche della qualità aziendale
1. L’art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, pur limitando effettivamente il
ricorso all'avvalimento per acquisire il requisito della qualificazione SOA ad una
soltanto delle imprese concorrenti, va interpretato nel senso più favorevole alla
massima partecipazione alla gara; deve pertanto ritenersi che, nel caso di RTI,
ciascuna impresa associata (mandataria e mandanti) ha diritto ad utilizzare uti
singula l'avvalimento al fine di integrare i requisiti richiesti dal bando di gara dei
quali risulti sprovvista, dovendosi il predetto limite essere riferito alla r.t.i. intesa
come concorrente nel suo complesso.
2. L’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto
dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti
soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume
una portata generale. Deve pertanto ritenersi che anche il sistema di qualità
aziendale possa formare oggetto di avvalimento, ai sensi dell'art. 49 del d.lgs. n.
163/2006.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 18 settembre 2013 n. 4663
Sul principio di tassatività delle cause di esclusione
1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione, previsto dall’art. 46, comma
1-bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, autorizza l’esclusione dalle procedure di
gara soltanto in presenza: i) di una “causa normativa”, contemplata dalle singole
disposizioni del decreto stesso mediante la previsione espressa della esclusione o
la loro formulazione in termine di divieto o di imposizione di adempimenti
doverosi; ii) di una “causa amministrativa”, che rientri nell’ambito delle
fattispecie generali tassativamente indicate dallo stesso art. 46.
2. La ragione giustificativa del principio di tassatività delle cause di esclusione, è
quella di impedire, tra l’altro, l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo
che contrastano con il divieto di aggravamento degli oneri burocratici e con
l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli
oneri formali gravanti sui cittadini e sulle imprese, riconoscendo giuridico rilievo
all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisce il
conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta, atteso
che la gara deve guardare alla qualità della dichiarazione piuttosto che
all’esclusiva correttezza della sua esternazione.
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Sulla nullità di una clausola che prevede la doverosa sottoscrizione
anche delle pagine intermedie dell’offerta tecnica senza applicare il
soccorso istruttorio
3. Deve ritenersi nulla - per contrasto con il principio di tassatività contemplato
dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 - la clausola del disciplinare
di gara la quale prevede che l’offerta tecnica deve «essere sottoscritta in
ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione dal titolare, dal legale
rappresentante o dal soggetto munito di procura speciale, di cui si allega
copia», nella parte in cui commina l’esclusione automatica anche per l’omessa
sottoscrizione di ogni pagina intermedia. Tale clausola può essere ritenuta
legittima solo nella parte in cui prescrive che l’offerta va sottoscritta in calce al
documento e non anche nella parte in cui impone, a pena di esclusione, la
sottoscrizione in ogni singola pagina di cui si compone il documento stesso. La
stessa clausola è invalida per contrasto con il principio del soccorso istruttorio
sancito dal primo comma dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui «nei
limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazione appaltanti invitano, se
necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al
contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate»).
4. Il principio del soccorso istruttorio previsto dal primo comma dell’art. 46 del
d.lgs. n. 163 del 2006 ha natura cogente ed a sua volta costituisce espressione
del più generale principio di leale collaborazione nei rapporti tra amministrazione
e privato, che grava sulla stazione appaltante anche nel corso del procedimento
di evidenza pubblica; tale principio esclude la legittimità di clausole della lex
specialis che, mediante la specifica previsione della automatica sanzione
espulsiva in presenza di omissioni documentali o formali, consentano
all’Amministrazione di prescindere da qualsiasi forma di preventiva interlocuzione
e di preventiva collaborazione con il privato concorrente.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 20 settembre 2013 n. 4676
Sulla valenza della firma digitale anche in assenza di un documento di
riconoscimento
1. Dal combinato-disposto dell’articolo 65, comma 1, lettera a) del ‘codice
dell’amministrazione digitale’ (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82) e dell’articolo 77,
comma 6, lettera b) del ‘codice dei contratti pubblici’ (d.lgs. n. 163/2006) deriva
che l’apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza
e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idonea a
soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al comma 3 dell’articolo 38 del d.P.R. n.
445 del 2000, anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di
identità del dichiarante (3). Invero, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera s)
del ‘Codice dell’amministrazione digitale’, la firma digitale si distingue
dall’ordinaria firma elettronica per il particolare grado di certezza ed attendibilità
che la caratterizza, certamente non inferiore a quello conseguibile attraverso le
particolari modalità di cui agli articoli 38 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000 (e, in
38
particolare, attraverso l’allegazione di copia del documento di identità del
dichiarante).
Sulla verifica delle offerte anomale
2. In fase di verifica dell’anomalia dell'offerta presentata nella gara d’appalto, il
contraddittorio successivo non può essere costretto nelle maglie dei supporti
documentali strettamente collegati alle giustificazioni preventive dell'offerta,
dovendosi invece tendenzialmente ammettere un contraddittorio a tutto campo,
nel cui ambito le imprese che abbiano presentato offerta in sospetto di anomalia
abbiano la più ampia possibilità di far valere le loro ragioni e di chiarire e provare
la loro posizione.
3. Fermo restando il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta
presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par
condicio tra i concorrenti - e considerato che obiettivo della verifica di anomalia è
quello di stabilire se l'offerta sia, nel suo complesso (e nel suo importo originario)
affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere
conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano
contro l'attendibilità dell'offerta nel suo insieme. Deve di conseguenza ritenersi
possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente
basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci di
prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in
grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio,
che compensa il maggior costo di altre voci.
Sui limiti alle modifiche del prezzo in sede di giustificazioni dell’anomalia
4. In sede di verifica delle offerte anomale, si può consentire: a) o una modifica
delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già
fornite), lasciando le voci di costo invariate; b) oppure un aggiustamento di
singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o
normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati
errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili. Quello che non si può invece
consentire è che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente
rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un'operazione di
finanza creativa priva di pezze d'appoggio, al solo scopo di ‘far quadrare i conti’
ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino
le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.
5. Il giudizio di verifica della congruità di un'offerta apparentemente
anomala ha natura globale e sintetica in ordine alla serietà o meno
dell’offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di
scostamento; pertanto, tale verifica non ha per oggetto la ricerca di specifiche e
singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzata ad
accertare se l'offerta sia attendibile nel suo complesso e, dunque, se dia o meno
serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, sicché ciò che rileva è
che l'offerta rimanga nel complesso ‘seria’ (6).
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Sui limiti del sindacato giustiziale al giudizio di anomalia
6. In sede di sindacato sulla legittimità della verifica dell'anomalia, il giudice deve
solo stabilire se la stazione appaltante sia incorsa in qualche errore o illogicità
manifesta e se l'offerta risulti nel suo complesso affidabile, e non può anche
spingersi a sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione; di
conseguenza il giudice non può ritenere anomala un’offerta sulla base delle
risultanze di una verificazione tecnica, qualora il tecnico incaricato svolga una
nuova valutazione delle componenti dell'offerta economica rilevando che le
giustificazioni addotte da questa erano, per più punti, generiche, insufficienti o
non documentate, laddove un giudizio di anomalia può essere espresso dal
giudice solo sulla base di una relazione dalla quale emergano indicazioni idonee
ad attestare la manifesta illogicità o l'insufficienza di motivazioni o l'esistenza di
errori di fatto che abbiano inficiato la valutazione di congruità dell'offerta fatta
dall'amministrazione.
Sulla tassatività delle cause di esclusione
7. L’esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle
prescrizioni formali di gara è doverosa soltanto quando tali prescrizioni formali
risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato
speciale di appalto, in modo del tutto chiaro e non, invece, quando le stesse
prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco, ovvero
ancora tali prescrizioni formali siano radicalmente assenti (8).
Sulla portata dell’avvalimento
8. Il requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dal bando di gara non
rientra fra i requisiti di carattere generale di cui all’articolo 38 del codice dei
contratti pubblici, né fra i requisiti soggettivi di carattere personale di cui al
successivo articolo 39 (i.e.: fra i requisiti strettamente personali che non
costituiscono oggetto possibile di avvalimento), ma risulta riconducibile a quelli di
cui all’articolo 42, comma 1, lettera g) del medesimo ‘codice’ (avendo ad oggetto
l’”indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero
di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni”), certamente ascrivibili fra quelli
oggetto possibile di avvalimento ai sensi del successivo articolo 49 (il quale, al
comma 1, opera un amplissimo richiamo a tutti i “requisiti di carattere
economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della
certificazione SOA”).
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