Rassegna giurisprudenziale
sulle procedure ad evidenza pubblica
(ottobre 2013 – novembre 2013)
a cura di Francesco Armenante
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 1° ottobre 2013 n. 4873
Sul criterio applicabile in caso di discordanza tra prezzo in cifre e prezzo in lettere
Nel caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla
percentuale di ribasso, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere, consentendo
sia l'identificazione dell'offerta, sia la correzione delle eventuali discordanze.
Il criterio di correzione delle offerte di cui all’art. 119 del D.P.R. n. 207/2010, pur se previsto solo per
i ribassi sui prezzi unitari, intende esprimere un principio generale applicabile a tutti i casi d’errore
evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza.
--------------------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 3 ottobre 2013 n. 4884
Sulle conseguenze derivanti dal superamento del termine di validità dell’offerta
Non può ricondursi effetto viziante del procedimento di gara al superamento del termine di 180 giorni
per la validità dell’offerte, previsto dal capitolato speciale di appalto; detto termine, fissato
nell’interesse dell’ Amministrazione, è infatti disponibile da parte di quest’ultima. E’ pertanto
legittimo il comportamento dell’Ente aggiudicatore il quale, una volta scaduto detto termine, si è
attivato, con scelta discrezionale non sindacabile nel merito, per ottenere la dichiarazione delle ditte
partecipanti di mantenere ferma l’offerta come originariamente articolata.
Sulle modalità di nomina della Commissione di gara
Nell’adottare il provvedimento di nomina della commissione di gara, l’ Amministrazione appaltante
non è tenuta ad allegare i curricula dei singoli componenti e tantomeno a specificare per ciascun
nominativo il grado di idoneità tecnico/professionale a svolgere il munus assegnato. Incombe, invece,
su chi sostiene il difetto di competenza tecnica l’onere di fornire gli elementi su cui si fonda detta
affermazione.
Sugli effetti del mutamento in corso di gara del legale rappresentante di un’impresa
Il mutamento in prosieguo di gara del legale rappresentante della società che ha sottoscritto l’offerta
non incide sulla regolarità delle precedente fase di qualificazione ed ammissione delle imprese che, in
base al principio tempus regit actum, ha necessariamente assunto a riferimento, ai fini della verifica
dei requisiti di moralità, l’assetto societario in atto alla data di scadenza del termine per la
proposizione dell’offerta e, tantomeno, sulla capacità del nuovo rappresentante p.t. a confermare
l’offerta. Ogni successiva verifica in ordine alla permanenza dei requisiti morali rifluisce al momento
dell’aggiudicazione e della stessa esecuzione del contratto, che presuppongono la permanenza dei
requisiti di moralità e di affidabilità delle imprese affidatarie del servizio.
---------------------------------------------------------TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 2 ottobre 2013 n. 575
Sul principio di continuità delle operazioni di gara
Non può ritenersi violato il principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara in una sola
seduta (nel caso, come nella specie, di procedura di evidenza pubblica secondo il criterio di
aggiudicazione del prezzo più basso), quando il seggio di gara decide di sospendere la gara per
verificare più attentamente e più serenamente la regolarità e/o conformità alle prescrizioni della lex
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specialis di gara della documentazione, presentata dai concorrenti. In particolare, non può ritenersi che
sia incongruo il periodo di sospensione delle operazioni di gara (nella specie, la sospensione era durata
12 giorni), motivata con riferimento alla decisione del seggio di gara di voler necessariamente
acquisire il Decreto Ministeriale di commissariamento di un concorrente (nella specie, si trattava di un
Istituto di Vigilanza), per le gravi irregolarità commesse dai precedenti amministratori.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 4 ottobre 2013 n. 4906
Sull’eterointegrazione del bando
Il bando - in assenza di sue puntuali previsioni per il caso di possesso di attestazione relativa alla
categoria OS12 - si deve interpretare in senso conforme a legge e al principio di massima
partecipazione alle gare: deve, pertanto, essere considerato senz’altro integrato dalle disposizioni
regolamentari sulla qualificazione, aventi portata imperativa e perciò inderogabili, vigenti al momento
della sua pubblicazione.
---------------------------------TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 2 ottobre 2013 n. 578
Sulla necessità di una procedura comparativa anche in caso di concessione di un bene demaniale
Nel caso di terreni di proprietà comunale, l’Amministrazione, una volta deciso di volerli concedere ad
un soggetto privato, ai sensi dell’art. 3, comma 1, R.D. n. 2240/1923 ed in applicazione dei principi di
trasparenza, eguaglianza e non discriminazione, deve indire un procedimento di evidenza pubblica, per
darli in concessione al migliore offerente, sia perché da tale concessione il Comune ricava un’entrata,
sia perché la concessione di un bene pubblico costituisce un’occasione di guadagno per il soggetto
privato che utilizza tale bene (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto illegittimo il
provvedimento con il quale era stato dato in concessione un terreno di proprietà comunale, per
l’installazione di una antenna radiofonica, senza un procedimento di evidenza pubblica,
quantomeno tra i soggetti che occupano attualmente il terreno stesso).
----------------------------------TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I - sentenza 5 ottobre 2013 n. 830
Sulla doverosità dell’esclusione di un plico aperto.
La mera circostanza che il plico contenente la documentazione di gara e l’offerta sia pervenuto aperto
implica l'esclusione della partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l'erronea
apertura, stante l'esigenza di assicurare la garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle
offerte (nella specie il plico spedito dalla ricorrente era arrivato aperto presso la P.A. appaltante;
l'accertamento era stato effettuato e dichiarato dal dipendente addetto al protocollo).
--------------------------------------------TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 9 ottobre 2013 n. 4527
Sulla necessità della firma in calce all’offerta
In forza di quanto previsto dall'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall'art. 4 d.l. n.
70/2011, deve ritenersi legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso un
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concorrente da una gara di appalto, che sia motivato con riferimento al fatto che l’offerta reca le firme
e i timbri del legale rappresentante dell'impresa e del professionista che la ha redatta sul frontespizio o
sulla prima pagina piuttosto che in calce. Infatti, nelle gare pubbliche, condizione essenziale perché
l'offerta tecnica possa ritenersi sottoscritta sia dal rappresentante dell'impresa che dal professionista
che la ha redatta è che le firme risultino apposte in calce ad ogni documento al quale si riferiscono,
non essendo configurabile alcuna equipollenza fra la firma riportata in calce e quella riportata in testa
e, tanto meno sul frontespizio di un testo di più pagine, atteso che è soltanto con la firma in calce che
si esprime il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in
ordine al suo contenuto.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 9 ottobre 2013 n. 4964
Sull’indicazione degli oneri di sicurezza solo per i servizi e per le forniture.
In base ad una corretta interpretazione del quadro normativo di riferimento, si deve escludere che le
imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici siano tenute ad indicare
nella propria offerta, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza aziendale. Infatti, con riguardo alle
modalità di verifica dell’adeguatezza di detti oneri - operazione che ovviamente va effettuata per tutti i
contratti pubblici ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis del codice dei contratti - occorre distinguere i
lavori da una parte ed i servizi e forniture dall’altra; solo per questi ultimi l’art. 87, comma 4, del
predetto codice, impone uno specifico obbligo dichiarativo alle imprese concorrenti, laddove per i
lavori si deve invece fare riferimento alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante.
-----------------------------------------CORTE DI GIUSTIZIA U.E., SEZ. V - sentenza 10 ottobre 2013 (causa C-94/12)
Sulla potata generale dell’istituto dell’avvalimento
Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44,
paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una
disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale (art. 49, comma 6
d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che
partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi,
per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.
--------------------------------------------TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 10 ottobre 2013 n. 4556
Sulla decorrenza del termine di impugnazione in caso di presenza del rappresentante della ditta
Va dichiarato irricevibile, in quanto tardivo, il ricorso avverso gli atti di una gara di appalto di servizi
che sia stato proposto oltre il termine decadenziale decorrente dalla piena conoscenza del
provvedimento di esclusione, nel caso in cui: 1) in una prima seduta, in presenza del rappresentante
della ditta interessata, espressamente incaricato, la commissione di gara abbia chiaramente e
formalmente contestato a tale ditta l’irregolarità dell’avvalimento frazionato del requisito economicofinanziario costituito dal fatturato globale; 2) in una seconda seduta, sempre alla presenza del
medesimo rappresentante, il presidente della commissione di gara abbia escluso la ditta stessa per tale
ragione. In tal caso, infatti, deve ritenersi che l'impresa interessata abbia avuto piena e tempestiva
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conoscenza dell’atto di per sé lesivo dell’interesse alla partecipazione alla gara; con la conseguenza
che la piena conoscenza dell’esclusione, acquisita anteriormente alla formale comunicazione prevista
dall’art. 79, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), o in assenza di
questa, vale, comunque, a far decorrere il termine di decadenza previsto per l'impugnazione.
----------------------------TAR L AZIO - ROMA, SEZ. II - sentenza 14 ottobre 2013 n. 8797
Sul potere di non aggiudicare ai sensi dell’art. 81 comma 3 del codice dei contratti.
E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha stabilito di non aggiudicare una
gara, bandita per l’affidamento diretto in cottimo fiduciario ex art. 125, comma 8, seconda parte, d.lgs.
n. 163 del 2006, di un appalto di lavori di importo inferiore ai 40.000 euro, motivato con riferimento al
fatto che il ribasso praticato con l’unica offerta presentata è troppo esiguo e/o non congruo, nel caso in
cui, dagli atti di gara, si evinca che l’effettiva intenzione dell’Amministrazione era quella di acquisire
un certo numero di offerte e di mettere a confronto le offerte che sarebbero effettivamente pervenute in
riscontro alla lettera di invito. In tal caso, infatti, non può fondatamente ritenersi che
l’Amministrazione sia vincolata, pur in presenza di una unica offerta e con un ribasso così esiguo, a
procedere all’affidamento dei lavori, anche e soprattutto in ragione dell’ampia discrezionalità della
P.A. sussistente, per principio consolidato anche alla luce del disposto del comma 3 dell’articolo 81
del codice degli appalti, nella materia della valutazione della congruità dell’offerta.
----------------------------------CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 16 ottobre 2013 n. 23
Sulla dichiarazione ex art 38 da parte dei procuratori
1. In tema di dichiarazione circa il possesso dei requisiti di moralità professionale prescritti per
l’ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici, l’art. 38, lett. c), del
d.lgs. n. 163 del 2006, con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza”,
ha inteso riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e
dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale
veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine
sociale. In diverso modo si atteggia la posizione del procuratore “ad negotia”, il quale è di norma
figura eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali; per tale figura, in
difetto di espressa previsione della lex specialis, non occorre rendere detta dichiarazione.
2. In talune ipotesi, nella modulazione degli assetti societari, la prassi mostra l’emersione di figure di
procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così
che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo
statuto assegna agli amministratori; in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo
nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si
connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza
della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure
eventualmente solo per una serie determinata di atti.
3. Nel caso in cui una norma circa le dichiarazioni da rendere in sede di gara non sia univoca e
sussistano indirizzi giurisprudenziali non uniformi, ove la lex specialis non contenga al riguardo una
specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa
dichiarazione, ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito.
4. Nel caso in cui la lex specialis faccia generico rinvio all’art. 38, comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006,
non prendendo affatto in considerazione le posizioni dei procuratori speciali, né di altro soggetto
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diverso da quelli desumibili in via immediata dal menzionato art. 38, non può disporsi l’esclusione
dalla gara di una ditta per mancata dichiarazione anche in ordine a detta figura, ove peraltro non sia
stata dimostrata, né tantomeno assunta in via di ipotesi, l’esistenza di mende a carico del procuratore
"ad negotia", così che dall’invocata verifica possa sortire l’effetto preclusivo dell’ammissione alla gara
per il difetto del requisito in questione.
-----------------------------------Ha rilevato in generale la sentenza in rassegna che, in materia di dichiarazione circa il possesso del
requisito della moralità professionale, esistono in giurisprudenza due orientamenti contrapposti:
a) un primo orientamento predica che si debba rimanere ancorati, con rigore ermeneutico, al dato
formale della norma, che richiede la compresenza della qualità di amministratore e del potere di
rappresentanza, in tal modo "prevenendo malcerte indagini sostanzialistiche" (Sez. V, n. 513 del 25
gennaio 2011,) che non sembrano permesse dal dato normativo ed i cui esiti sarebbero imprevedibili
ex ante da parte delle imprese (sez. III, n. 1471 del 16 marzo 2013; Sez. V, n. 95 del 10 gennaio 2013;
n. 3340 del 6 giugno 2012; n. 2970 del 22 maggio 2012; n. 6163 del 21 novembre 2011). Tale
conclusione è sorretta dalla valenza limitativa della norma della partecipazione alle gare e, quindi, non
suscettibile di interpretazione estensiva. Non sono, quindi dovute dichiarazioni nei confronti del
procuratore e dell’institore. Vale al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione
enunciato al comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti.
b) un secondo indirizzo giurisprudenziale, che si può definire sostanzialista, supera il dato formale
dell’art. 38 ed estende l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e
professionali a quei procuratori che, per avere consistenti poteri di rappresentanza dell’impresa, "siano
in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi
della propria condotta al soggetto rappresentato" (Cons. St., sez. VI, n. 178 del 18 gennaio 2012; n.
6374 del 12 dicembre 2012; n. 5150 del 28 settembre 2012: sez. IV, n. 6664 del 21 dicembre 2012).
Tale seconda opzione assegna un’area di discrezionalità valutativa della stazione appaltante in ordine
alla selezione delle posizioni per le quali vada assolto l’obbligo di dichiarazione ex art. 38, in base allo
spessore dell’ingerenza del procuratore nella gestione societaria, e dà luogo alla possibile emersione
ex post di condizioni impeditive della partecipazione alle gare. L’indirizzo in questione trae
preminente giustificazione nella ratio dell’art. 38 che, attraverso l’indagine sulle persone fisiche che
operano nell’interesse dell’impresa, tende a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in
giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica
commessa. Verrebbe meno ogni possibile schermo o copertura di amministratori strictu jure dotati dei
requisiti di onorabilità rispetto procuratori che non ne siano sprovvisti.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 16 ottobre 2013 n. 5035
Sulla legittimità di una gara riservata alle associazioni di volontariato
1. Nel caso in cui la lex specialis della gara (nella specie per l’affidamento dei servizi di trasporto
sanitario) limiti in maniera esplicita la partecipazione alla procedura alle sole associazioni di
volontariato, essendo rivolta esclusivamente ai soggetti indicati all’art. 9 del DGRM n. 292 del 2
marzo 2012 iscritti nei registri generali delle organizzazioni di volontariato di cui all’art. 6 della legge
266/1991, è legittima l’esclusione dalla gara di una cooperativa sociale non appartenente alle
associazioni di volontariato e non iscritta nei registri generali di cui sopra (nella specie peraltro
risultava che la cooperativa sociale esclusa - come emergeva dalla visura camerale in atti - aveva tra i
propri scopi quelli economici, potendo svolgere attività commerciali inconciliabili con lo scopo
solidaristico e volontaristico proprio delle associazioni di volontariato).
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2. Nonostante alcune similitudini e affinità dell’attività delle associazioni di volontariato e delle
cooperative sociali, il legislatore statale ha disciplinato l’organizzazione e il funzionamento dei due
soggetti con due leggi distinte (nn. 266 e 381 del 1991) differenziandone i tratti distintivi e
valorizzando, per le associazioni di volontariato, il carattere volontario, spontaneo e gratuito della
attività, privo di alcun connotato di lucro anche indiretto a favore dei propri appartenenti il cui
impegno, nella associazione, non può essere in alcun modo retribuito (art. 2 della legge n. 266/1991).
Di contro, le cooperative sociali hanno, come fine ultimo o prevalente, quello mutualistico, di
soddisfacimento dei bisogni dei soci e alla loro base vi è la comune volontà dei membri, di tutelare i
propri interessi di consumatori, operatori culturali, ai fini di un possibile inserimento nel mercato del
lavoro di soci in quanto persone svantaggiate ecc..
3. Sussiste l'onere dell'interessato di immediata impugnazione delle clausole del bando o della
lettera di invito, nel caso in cui queste ultime prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di
partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi
il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta;
solo il carattere dubbio, equivoco o ambiguo della clausola, nel senso cioè di non rendere
immediatamente percepibile l'effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un determinato
requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione
unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse
interpretazioni.
4. E’ legittima la clausola della lex specialis relativa ad una gara per l’affidamento dei servizi di
trasporto sanitario che riserva la partecipazione alle associazioni di volontariato (con implicita
esclusione, fra l’altro, delle cooperative sociali), atteso che tale clausola è conforme al disposto
dell’art. 10-bis della legge regionale Marche n. 36/2008 comma 4, lettera (a) a norma del quale gli enti
sanitari possono organizzare il servizio di trasporto sanitario «con convenzioni stipulate con le
associazioni di volontariato, la CRI, altri enti pubblici accreditati, nel rispetto dei principi di
economicità, efficienza e non sovracompensazione delle spese effettivamente sostenute». La
formulazione di tale norma è precisa ed è specialmente significativo il divieto di «sovracompensazione
delle spese effettivamente sostenute» che equivale ad un positivo divieto di qualsivoglia compenso o
corrispettivo diverso dal rimborso spese in senso stretto; condizioni che evidentemente non possono
essere accettate da tutti.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 18 ottobre 2013 n. 5069
Sull’obbligo di specificare le parti del servizio svolte da ogni impresa raggruppata
1. L'obbligo di cui all’art. 37, c. 4, del D.lgs. n. 163/2006 circa la specificazione delle parti del servizio
che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande, si deve considerare
legittimamente assolto sia nel caso d’indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio
da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia nell'ipotesi d’indicazione, in termini
percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese. E ciò in
ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione, ormai sancito dal successivo art. 46, c.
1-bis, del codice dei contratti pubblici, donde l’impossibilità di reputare incongrue o illegittime le
dichiarazioni di riparto tra le predette imprese sol perché non ne rechino la puntigliosa suddivisione in
valori ed in percentuali, dovendo tener conto anche dell’oggetto del servizio e della complessità, o
meno, della relativa esecuzione.
2. E’ legittima la clausola di un capitolato d’appalto la quale richiede ai concorrenti che «… l’offerta
economica dovrà contenere anche la dichiarazione che l’offerta tiene conto degli obblighi connessi
alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori nonché alle condizioni di
lavoro…», senza richiedere una ripartizione esatta e predefinita dei costi per la sicurezza (con
particolare riferimento agli oneri per la sicurezza da rischio specifico). Tale clausola, infatti, non
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rappresenta certo un invito all’omissione, né tampoco impone il divieto della manifestazione dei costi
per la sicurezza de quibus, ma prevede la loro incorporazione nel complesso dell’offerta economica ed
è da ritenere giustificata in relazione alla complessiva semplicità della prestazione oggetto d’appalto
(nella specie si trattava dell’appalto tendente ad ottenere «…azioni di informazione e comunicazione
rivolte ai cittadini consumatori sulla valorizzazione e la promozione del consumo dell'olio italiano
extravergine di oliva di qualità...»).
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - ordinanza 17 ottobre 2013 n. 4114
Sulla possibilità di nominare un esperto per la verifica delle specifiche tecniche delle offerte
Sussiste in capo alla stazione appaltante il potere di conferire un incarico ad un tecnico esperto, per un
approfondimento (di carattere tecnico) sulla corrispondenza dell’offerta proposta alle specifiche
tecniche richieste per la partecipazione alla procedura di evidenza pubblica.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 18 ottobre 2013 n. 5070
Sulla decorrenza del termine di impugnazione dalla sola comunicazione ex art. 79
1. Anche nel caso in cui il disciplinare di gara preveda che «… la comunicazione di cui all’art. 11,
comma 10 d.lgs. 163/06 si intende effettuata ad ogni effetto di legge mediante pubblicazione del
relativo provvedimento sull’albo pretorio di quest’Azienda e sul sito internet…», non può ritenersi
irricevibile un ricorso proposto oltre i termini che decorrono dalla data di pubblicazione
dell’aggiudicazione all’albo pretorio, giacché tale pubblicità, di per sé sola, non è idonea, nel sistema
previsto dall’art. 79, c. 5, del codice dei contratti pubblici a determinare la decorrenza del termine
d’impugnazione. Infatti, il termine d’impugnazione può decorrere solo dalla ricezione della
comunicazione di cui al citato art. 79, c. 5, lett. a), sempre che sia accompagnata dal provvedimento
lesivo e dalla sua motivazione e tranne che non si dimostri la piena conoscenza anteriore della
motivazione dell’atto in forza del quale v’è tale aggiudicazione.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 18 ottobre 2013 n. 5060
Sull’illegittimità di una gara in caso di criteri generici di valutazione
E’ illegittima una gara di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, nel caso in cui, in violazione dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, manchi una
predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi
tecnici dell’offerta; solo, infatti, la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica
dell'operato dell'amministrazione da parte del privato, nonché l'effettivo esercizio del sindacato di
legittimità da parte del giudice amministrativo.
----------------------------------A titolo esemplificativo, si è dedotto che il criterio 1 (“Progetto complessivo: architettura del progetto in
riferimento alle esigenze espresse nel capitolato tecnico e d’oneri e modalità adottate per l’erogazione dei servizi
e rapporti con i committenti”), cui è attribuito il maggior punteggio nell’àmbito del parametro di bando “Qualità”
(15 punti su 40), era eccessivamente generico ed ampio.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 21 ottobre 2013 n. 5122
Sull’esclusione di un’impresa per mancanza del requisito della moralità professionale
1. Ai fini di ritenere insussistente il requisito della moralità professionale, l’art. 38, comma 1, lett. c)
del codice dei contratti pubblici impone alla Stazione appaltante, in presenza di una condanna penale,
di eseguire una specifica valutazione del precedente penale oggetto di dichiarazione, in relazione alla
sussistenza di due autonomi e concorrenti elementi: a) la gravità del reato; b) la sua incidenza sulla
moralità professionale; l’assenza di uno dei due suddetti elementi rende privo di effetto per i fini
considerati l’eventuale sussistenza dell’altro e, al contempo, ognuno di essi necessita, ai fini
dell’esclusione dell’impresa dalla gara, di una puntuale ed adeguata valutazione da parte della
Stazione appaltante. L’Amministrazione nel valutare tali elementi, pur non potendo prescindere dalla
vincolatività della sentenza quanto ai fatti accertati dal giudice penale, deve comunque acclarare in via
autonoma la sussistenza della gravità e della incidenza del reato commesso, tenendo conto anche degli
spazi non coperti dal giudicato che pure emergano in maniera obiettiva ed inequivoca.
2. E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una impresa dalla gara per difetto del requisito della
moralità professionale dell’impresa ex art. 38 comma 1 lett. c) del codice dei contratti pubblici, nel
caso in cui l’Amministrazione abbia omesso di effettuare in modo autonomo ed esaustivo quella
specifica e circostanziata valutazione in ordine alla sussistenza della gravità e della incidenza del reato
commesso dal direttore tecnico. Va al riguardo precisato che l’inerenza del reato non è di per sé
elemento sufficiente per poter oggettivamente ritenere che il reato commesso sia incidente sulla
moralità professionale, né tanto meno per ritenere sussistente il requisito della gravità.
3. E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una impresa dalla gara per difetto del requisito della
moralità professionale dell’impresa, adottato - senza autonoma valutazione - perché il direttore tecnico
è stato condannato circa 9 anni prima per il reato di gestione illecita dei rifiuti derivanti dalla
tritovagliatura, classificati invece come rifiuti biodegradabili di cucine e mense, atteso che in tal caso
gli elementi (gravità e incidenza) necessari non sono direttamente desumibili in modo oggettivo dallo
stesso precedente penale in sé considerato, senza bisogno quindi di specifiche ed autonome valutazioni
al riguardo. Occorre infatti considerare in proposito che: a) si tratta di un reato contravvenzionale e
non di un delitto; b) si tratta di un comportamento connotato da un ridotto grado di offensività, come
emerge dalla sentenza resa in sede penale laddove si legge che “tenuto conto dell’entità del fatto
(quantità di rifiuti) e delle emergenze dei certificati penali…..equa ed adeguata appare la mera
sanzione pecuniaria”; c) la fattispecie di cui all’art. 51, comma 4, della l. 22/97 è comunque meno
grave rispetto alle fattispecie di cui ai commi 1, 2 e 3 del medesimo articolo; d) i fatti contestati sono
risalenti nel tempo; d) il precedente penale è del pari risalente e comunque inconferente; e)
l’operatività della recidiva deve nella specie essere autonomamente valutata trattandosi di una
contravvenzione.
----------------------------------------------------TAR PUGLIA - BARI, SEZ. II - sentenza 22 ottobre 2013 n. 1429
Sulla possibilità di regolarizzazione in caso di omessa previsione in ordine ai costi per la sicurezza
Nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all’onere d’indicare - a pena di
esclusione - i costi di sicurezza aziendale, l’esclusione della ditta che abbia omesso tale indicazione
verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e del
favor partecipationis) i concorrenti che hanno presentato un’offerta perfettamente conforme alle
prescrizioni stabilite dal bando e dall’allegato modulo d’offerta; legittimamente, pertanto, la stazione
appaltante, in osservanza del suddetto principio del favor partecipationis, ammette a partecipare alla
procedura di evidenza pubblica la medesima ditta.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 23 ottobre 2013 n. 5131
Sulla legittimazione ad impugnare gli atti di gara
In materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o
titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione
differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa
procedura oggetto di contestazione; chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad
una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto
a che la competizione venga nuovamente bandita; a tale regola generale si può fare eccezione
solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando si contesti in radice l’indizione della gara; all’inverso,
si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta
del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano
immediatamente escludenti.
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TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 24 ottobre 2013 n. 9136
Sull’inammissibilità di un avvalimento generico
E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che, per dimostrare il
possesso del requisito della capacità economico-finanziaria e tecnica desumibile dal fatturato globale
d’impresa conseguito nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, ha prodotto, quale
contratto di avvalimento, un generico impegno a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata le risorse
necessarie. Tale contratto, infatti, non soddisfa l’esigenza secondo cui l'operatore economico che fa
affidamento per i requisiti prescritti sulle capacità di altri soggetti ha l’onere di provare compiutamente
alla stazione appaltante la disponibilità in maniera effettiva e continua dei mezzi e delle risorse
necessarie, dovendo l’Amministrazione appaltante essere in grado di valutare se mediante
l’avvalimento il concorrente sia effettivamente in condizione equivalente ad un soggetto
autosufficiente circa il possesso dei requisiti.
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TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 28 ottobre 2013 n. 9196
Sulla possibilità di sostituire un componente la Commissione di gara
1. A fronte dell’impossibilità oggettiva di un componente la commissione di gara a proseguire i lavori
(nella specie, per gravi motivi di salute debitamente comprovati da certificazioni mediche), non può
che procedersi alla sua sostituzione, e ciò anche se non era stato individuato, all’atto della formazione
della commissione, un supplente. Nell’ordinamento vigente non esiste, infatti, un principio di assoluta
immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, atteso che esso è
destinato ad incontrare deroghe in caso d’indisponibilità da parte di uno dei commissari a svolgere le
proprie funzioni; di conseguenza non possono ritenersi viziate le operazioni di gara per il fatto che un
componente della commissione giudicatrice è stato sostituito per indisponibilità in un momento in cui
l’organo collegiale non aveva ancora iniziato le operazioni valutative, che sono state successivamente
dalla stessa effettuate con un sostituto che aveva le medesime qualità e la medesima esperienza del
sostituito.
Sulla “competenza” dei commissari di gara
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2. Il principio che impone che i membri della commissioni di gara siano provvisti di specifica e
documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarità della gara da svolgere, è non solo
immanente nel sistema (art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma anche di stretta derivazione
costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalità dei componenti l'organo è
l'unica garanzia di un effettivo rispetto dei valori costituzionali richiamati dall'art. 97 Cost..
3. Il requisito generale dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto",
previsto dall’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006) per i componenti delle commissioni di gara deve essere
inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste
in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l'esperienza
professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la
commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche
richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della P.A.
Sull’irrilevanza del dritto sopravvenuto
4. In tema di procedure ad evidenza pubblica vale il principio di tutela dell’affidamento dei
concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione
del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura. Nel caso di jus superveniens è fatto
solo salvo l’esercizio del potere di autotutela; ma è noto che l’esercizio di tale potere è facoltativo.
Sulle modalità di custodia dei plichi
5. In presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della
Stazione appaltante, è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie
garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità
dei plichi per cui la generica doglianza, secondo la quale le buste contenenti le offerte non sarebbero
state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e
specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi, la
manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura. Né assume
rilevanza la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia
dei plichi stessi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte, dovendosi piuttosto
avere riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione
allegata dai concorrenti.
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TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER - sentenza 4 novembre 2013 n. 9376
Sulla nullità di una clausola che commina l’esclusione nel caso di documento di identità scaduto
1. A seguito dell’introduzione nel nostro ordinamento del principio della tassatività della cause di
esclusione dalle gare, deve ritenersi che l’esclusione dalla gara possa essere disposta
dall’Amministrazione solo in presenza di una delle fattispecie descritte dalla stessa norma (incertezza
assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, difetto di sottoscrizione o di altri elementi
essenziali, violazione del principio segretezza delle offerte) o, comunque, in caso di violazione di
norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o
regolamentare; in tal modo viene escluso il potere della stazione appaltante di ampliare
discrezionalmente la gamma degli adempimenti richiesti a pena di esclusione e, di conseguenza, viene
meno il potere di autolimitare il campo di applicazione del dovere di "soccorso istruttorio".
2. La clausola del disciplinare di gara la quale prevede espressamente l’allegazione, "a pena di
esclusione", della fotocopia di un documento di riconoscimento in corso di validità del titolare ovvero
del rappresentante che abbia sottoscritto la dichiarazione, alla stregua del principio di tassatività delle
cause di esclusione dalle gare, deve ritenersi nulla e l’allegazione del documento di identità scaduto
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deve ricondursi nella categoria dell’irregolarità, come tale, suscettibile di regolarizzazione, mediante
produzione di un documento in corso di validità o dell’autodichiarazione prevista dall’art. 45 del
d.P.R. n. 445/2000, attestante l’invarianza dei dati contenuti nel documento di identità scaduto. In tal
caso, infatti, non si determina alcuna violazione della par condicio, non incidendo tale documento
sulla sussistenza dei requisiti o sulla regolarità dell’offerta e non facendo venir meno l’imputabilità
della dichiarazione resa al soggetto che l’ha sottoscritta, e si ottiene altresì la massima partecipazione,
in aderenza al principio di concorrenza.
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CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 6 novembre 2013 n. 24
Sulla configurazione del socio di maggioranza
In tema di dichiarazione nelle gare di appalto del possesso del requisito della moralità professionale,
deve ritenersi che l’espressione “socio di maggioranza” di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1,
del d.lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma va riferita - oltre che al socio
titolare di più del 50% del capitale sociale - anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o,
se i soci sono tre, al socio titolare del 50%.
--------------------------------------------TAR VENETO, SEZ. I - sentenza 8 novembre 2013 n. 1242
Sull’illegittimità di una revoca della gara con motivazione generica
E’ illegittima la revoca dell’aggiudicazione definitiva - seppure non ancora efficace - di una gara di
appalto, nel caso in cui non sia stata preceduta dalla comunicazione, alla ditta interessata, dell’avvio
del relativo procedimento amministrativo, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 7 e segg. della legge
n. 241 del 1990 e s.m.i.; e ciò a maggior ragione nel caso in cui il provvedimento di secondo grado sia
genericamente motivato con riferimento ad aspetti di sicura valenza discrezionale che attengono ad
evenienze interpretative della lex specialis di gara da parte della stazione appaltante, la cui definitiva
elezione richiede necessariamente una adeguata partecipazione dialettica della ditta interessata,
riconosciuta aggiudicataria definitiva, sia per motivi deflattivi del possibile contenzioso, sia per
costringere la P.A. ad una conveniente motivazione del provvedimento sfavorevole (1).
--------------------------------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 12 novembre 2013 n. 5384
Sull’inammissibilità di un contratto di avvalimento del tutto generico
1. Nonostante l’ampia formulazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e la funzione propria
dell’istituto dell’avvalimento (che è quella di consentire in concreto la concorrenza aprendo il mercato
ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico-finanziario, tecnicoorganizzativo), non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento da cui non emerga un
serio impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse per tutta la
durata dell’appalto; la dichiarazione di avvalimento non può quindi consistere in una dichiarazione
meramente formale e riproduttiva della disposizione di legge, ma deve contenere la volontà seria
dell’ausiliaria di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto i mezzi dei quali la ditta
ausiliata è carente.
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Alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto che il contratto di avvalimento presentato era da ritenere
estremamente generico, mancando ogni riferimento all’oggetto dell’avvalimento, contenendo solamente il
richiamo all’attestazione SOA rilasciata per la categoria OG11, sicché non era dato sapere se oggetto
dell’avvalimento era la sola attestazione SOA o invece se la ditta ausiliaria si era impegnata a mettere a
disposizione della impresa concorrente tutte le risorse di cui dispone necessarie per l’espletamento dell’appalto;
né risultava alcuna indicazione del possesso da parte dell’ausiliaria dei requisiti richiesti dal bando e che
intendeva mettere a disposizione dell’ausiliata. Tale contratto, pertanto, non era idoneo a garantire
l’Amministrazione sull’impegno dell’ausiliaria ad integrare con i propri mezzi le carenze dell’ausiliata per tutta
la durata dell’appalto.
---------------------------------TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III BIS - sentenza 12 novembre 2013 n. 9670
Sulla dichiarazione sostitutiva anche per conto dei cessati dalla carica
1. Nelle gare di appalto, la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 non deve essere
necessariamente resa "personalmente" dagli amministratori cessati dalla carica, atteso che - come
ritenuto dalla giurisprudenza - il possesso dei requisiti di ordine generale può essere anche attestato da
un solo legale rappresentante della società concorrente, purché, comunque, tale attestazione sia resa ai
sensi dell’art. 47 del d.p.r. 445/2000 e sia espressamente riferita a ciascuno dei soggetti suindicati.
2. La dicitura contenuta nella dichiarazione sostitutiva "per quanto a propria conoscenza" non è idonea
ad escludere la responsabilità del dichiarante e non rende invalida la dichiarazione stessa, assumendo
soltanto valenza di mero richiamo al dato normativo dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. n. 445 del 2000.
Sull’irrilevanza di notizie di reato conosciute a mezzo stampa
3. Non può determinare l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del codice dei
contratti pubblici (secondo cui sono escluse dalla partecipazione alle gare le imprese “che hanno
commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi
mezzo di prova da parte della stazione appaltante”), la circostanza che - in base a notizie di stampa risulti una indagine penale, a quanto pare non ancora approdata neppure alla fase dibattimentale, a
carico di ex manager della società ausiliaria (nella specie si trattava della società ausiliaria Fondiaria
Sai S.p.A., facente capo in precedenza al gruppo Ligresti). Né, per la verità, la stazione appaltante, in
disparte ogni valutazione in ordine alla natura dei reati contestati ed alla loro non inerenza a rapporti
contrattuali con pubbliche amministrazioni, avrebbe potuto ritenere accertata la fattispecie di cui alla
norma codicistica in virtù di simili notizie di stampa, come tali inidonee da sole a supportare un
provvedimento espulsivo a carico del concorrente.
Sul requisito della regolarità con gli obblighi tributari
4. Il requisito di ordine generale di cui all’art. 38, comma 2, lett. g) del codice dei contratti pubblici è
riferito alla commissione di violazioni "definitivamente accertate" rispetto agli obblighi tributari. E’
pertanto evidente che la pendenza di un contenzioso dinanzi al giudice tributario non rende definitivo
l’accertamento notificato dagli uffici fiscali al concorrente.
Sull’inapplicabilità dei principi in tema di commissione in caso di offerte con il maggior ribasso
5. La disciplina in materia di commissioni di gara prevista dall’art. 84 del codice dei contratti pubblici
è applicabile esclusivamente alle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa. Né è possibile ritenere che la citata disposizione codicistica integri un principio generale
esportabile alle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, poiché in tali ultime procedure
selettive non si rinvengono quei profili di discrezionalità tecnica con riferimento ai quali il legislatore
delegato ha dettato la prescrizione cautelativa in questione.
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------------------------------------------------TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II - sentenza 25 novembre 2013 n. 1093
Sulla doverosità dell’esclusione in caso di dichiarazioni mendaci e sul falso innocuo
1. E’ legittima la esclusione di una ditta da una gara di appalto, motivata con riferimento al fatto che
sono risultate false le dichiarazioni degli amministratori e legali rappresentanti con poteri di firma
della medesima ditta, di non aver riportato condanne penali definitive e di non avere procedimenti
penali in corso per reati comportanti la perdita o sospensione della capacità di contrattare con la P.A.;
infatti, la dichiarazione non veritiera costituisce un'autonoma fattispecie di esclusione dalle gare di
appalto, che trova la sua giustificazione nell'art. 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 in tema di
autocertificazione, il quale prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al
provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, ovverosia dall'ammissione alla
gara.
2. La teoria penalistica del c.d. falso innocuo non può trovare applicazione nelle procedure di evidenza
pubblica, atteso che il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati,
mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce
un valore da perseguire perché consente, anche in coerenza con il principio di buon andamento
dell'Amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore
economico alla gara: pertanto, una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé
stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o non
di partecipare alla procedura competitiva.
----------------------CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 22 novembre 2013 n. 5542
Sulle idonee referenze bancarie
1. Ai sensi dell’art. 41 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, è legittima l’esclusione dalla gara di una ditta
che, ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, ha fatto riferimento ad una
referenza rilasciata da un istituto di credito (nella specie, il Monte dei Paschi di Siena) che tuttavia non
ha rapporti diretti con la ditta stessa, ma solo con la controllante; invero, ai sensi dell’art. 41 cit., la
banca che fornisce la referenza deve mantenere rapporti diretti con il soggetto imprenditoriale che
utilizza la referenza medesima.
Sulla derogabilità del principio di continuità delle operazioni di gara
4. Nelle gare di appalto, il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è un
principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessità delle
operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l'eventuale indisponibilità dei
membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo
anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate; tale principio è
applicabile anche alla fase della verifica di anomalia, disciplinata dall’art. 88 del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, atteso che anche detta fase può condurre ad una dilatazione della tempistica di
espletamento delle operazioni di gara, senza che tale evento possa implicare illegittimità della
procedura. Ciò tanto più laddove dalla durata della stessa non sia fatta discendere, neppure in via
ipotetica o perplessa, alcuna possibile lesione ai principi di trasparenza e regolarità della gara.
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TAR PIEMONTE, SEZ. I - sentenza 22 novembre 2013 n. 1252
Sulle conseguenze del rifiuto ingiustificato di stipulare un contratto
E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela
l’aggiudicazione di una gara di appalto (nella specie, si trattava dell'affidamento in concessione del
servizio di gestione di una casa per anziani, con contestuale adeguamento e ristrutturazione di parti
della struttura) e, contestualmente, ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria prestata
dalla ditta risultata vittoriosa, che sia motivato con riferimento al fatto che l’impresa aggiudicataria,
asserendo - ma non dimostrando effettivamente - che la P.A. abbia preteso la stipula di un contratto
contenente obbligazioni più onerose e diverse da quelle specificate dal Capitolato speciale, senza
alcuna valida causa di giustificazione si è sostanzialmente rifiutata di stipulare il contratto di appalto;
in tal caso, infatti, la mancata stipula del contratto deve ritenersi addebitabile unicamente a fatto e
colpa della medesima aggiudicataria.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 26 novembre 2013 n. 5607.
Sulla dimidiazione della cauzione provvisoria
1. L’art 113 del codice dei contratti pubblici, in materia di cauzione definitiva, richiama l’art 75,
comma 7, che a sua volta prescrive il dimezzamento dell’importo laddove il concorrente sia dotato
della certificazione di qualità. La caratterizzazione immediatamente precettiva della normativa
primaria in subiecta materia consente di ritenere che la lex specialis regolatrice della procedura di gara
debba essere etero-integrata mediante la diretta applicazione delle norme che prevedono la
dimidiazione dell’importo della garanzia.
Sugli istituti abilitati al rilascio della polizza fideiussoria
2. Dall’articolo 75, comma 3, del codice dei contratti pubblici (secondo cui la fidejussione bancaria o
assicurativa deve essere rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art
107 del D. Lgs. n. 385/1993, autorizzati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze) si evince che le
garanzie possono essere rilasciate da soggetti reputati affidabili in quanto iscritti in un elenco speciale
a seguito di un procedimento di controllo e di verifica dei requisiti ad opera della Banca d’Italia.
3. In linea di massima, ai fini della costituzione della cauzione nelle gare di appalto, il soggetto
contraente va identificato con l’aggiudicatario, con la conseguenza che in sede di stipulazione della
polizza non possono che rilevare le sue condizioni soggettive (fattispecie di gara nella quale altra
società fungeva da mera società-veicolo di cui l’aggiudicatario, quale socio unico e operatore
economico selezionato all’esito della procedura, si sarebbe avvalso, ai fini dell’esecuzione delle
prestazioni contrattuali).
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