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RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE
SULLE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA
Sommario
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 4 giugno 2013 n. 3059 (Sull’avvalimento per i requisiti organizzativi dell’impresa);
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 5 giugno 2013 n. 15 (Sull’insussistenza della regolarità fiscale in caso
di mera richiesta di rateizzazione del debito)
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 7 giugno 2013 n. 3125 (Sulla necessità di un’idonea motivazione in caso di diniego di
aggiudicazione)
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZ. I - sentenza 11 giugno 2013 n. 334 (Sulle modalità di svolgimento del cottimo fiduciario);
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 10 giugno 2013 n. 3146 (Sull’ammissibilità di una dichiarazione sostitutiva priva della
prima pagina e di auto ammonimento)
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 11 giugno 2013 n. 3230 (Sulla responsabilità oggettiva della P.A. e sull’ammontare del
risarcimento danni )
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 14 giugno 2013 n. 3316 (Sull’incompatibilità dei componenti delle commissioni di gara)
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 13 giugno 2013 n. 3310 (Sull’incompatibilità tra progettista e concorrente);
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 11 giugno 2013 n. 3231 (Sulla portata generale dell’autocertificazione e
sull’applicabilità al DURC)
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II QUATER - sentenza 18 giugno 2013 n. 6094 (Sulla portata generale della procedura selettiva, anche
in caso di concessione di servizi)
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 11 giugno 2013 n. 3228 (Sulla competenza del RUP alla verifica dell’offerta anomala);
TAR SARDEGNA, SEZ. I - sentenza 21 giugno 2013 n. 487 (Sull’incompatibilità tra progettista e affidatario dei lavori)
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 21 giugno 2013 n. 3261 (Sull’illegittimità del rinnovo di un contratto per quattro
anni e senza gara)
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 1° luglio 2013 n. 3544 (Sulla dichiarazione ex art. 38);
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 3 luglio 2013 n. 3568 (Sulle sanzioni alternative e sullo stand still);
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 5 luglio 2013 n. 3580 (Sulla possibilità del rinnovo espresso dei contratti in caso di
preventiva previsione nel bando)
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II - sentenza 4 luglio 2013 n. 501 (Sulla possibilità di sostituire i membri della
commissione di gara);
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 10 luglio 2013 n. 3706 (Sugli oneri di sicurezza);
TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I - sentenza 5 luglio 2013 n. 647 (Sull’idoneità della sigillatura ex art. 46 comma 1 bis);
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 11 luglio 2013 n. 2005 (Sulla responsabilità contrattuale della P.A. in caso di revoca
della gara)
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 8 luglio 2013 n. 3592 (Sul divieto di compenso per il componente della Commissione,
dirigente della P.A)
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - sentenza 9 luglio 2013 n. 6798 (Sulla cauzione definitiva e sul tempo di richiesta);
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 15 luglio 2013 n. 3831 (Sull’insussistenza della responsabilità precontrattuale della
P.A.);
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 15 luglio 2013 n. 3841 (Sulla competenza dei Commissari di gara);
CORTE DI APPELLO DI LECCE, SEZ. II CIVILE - ordinanza 17 luglio 2013 (Sulla necessità della forma scritta per i contratti pubblici);
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I - sentenza 22 luglio 2013 n. 1609 (Sulla portata del principio di tassatività delle ipotesi di
esclusione);
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II - sentenza 23 luglio 2013 n. 1725 (Sul principio di continuità delle operazioni di gara);
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 25 luglio 2013 n. 3963 (Sulla portata dell’obbligo di dichiarare i lavori eseguiti da un
RTI);
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 30 luglio 2013 n. 4026 (Sulla revoca della gara per sopravvenuti motivi di natura
economica);
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 31 luglio 2013 n. 4034 (Sui principi applicabili al contratto di sponsorizzazione);
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZ. I - sentenza 1° agosto 2013 n. 414 (Sulla necessità della preventiva individuazione dei sub
criteri di valutazione delle offerte);
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32. TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 8 agosto 2013 n. 1239 (Sulla natura dell’affidamento ai sensi dell’art. 140 del codice dei
contratti);
33. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 7 agosto 2013 n. 7873 (Sull’idoneità della comunicazione dell’esito della causa
a mezzo pec);
34. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 14 agosto 2013 n. 4174 (Sulla revoca dell’aggiudicazione per grave negligenza e
malafede della ditta);
35. TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 14 agosto 2013 n. 501 (Sulla revoca della gara per omessa dichiarazione su un requisito
soggettivo);
36. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 20 agosto 2013 n. 20 (Sul requisito della regolarità fiscale delle
imprese);
37. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 20 agosto 2013 n. 4193 (Sulla verifica delle offerte anomale);
38. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 20 agosto 2013 n. 4191. (Sul divieto di commistione tra requisiti soggettivi ed elementi
dell’offerta e sui limiti della possibilità di valutare l’esperienza pregressa del concorrente);
39. TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 26 agosto 2013 n. 2200 (Sulla legittimazione ad impugnare gli atti di gara);
40. TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 27 agosto 2013 n. 1256 (Sul socio di maggioranza nel caso di tre soci di cui due al 40’%);
41. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 27 agosto 2013 n. 4278 (Sui presupposti per la cooptazione);
42. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 2 settembre 2013 n. 4349 (Sulla legittimità del diniego della revisione prezzi in caso di
appalto a prezzo chiuso);
43. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 3 settembre 2013 n. 4392 (Sulla rilevanza delle dichiarazioni non veritiere);
44. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 2 settembre 2013 n. 4370 (Sul dovere di soccorso in sede di gara in presenza di un
errore materiale nei documenti);
45. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 4 settembre 2013 n. 4433 (Sul potere di non procedere all’aggiudicazione, ai sensi
dell’art. 81 comma 3 del codice dei contratti);
46. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 9 settembre 2013 n. 4471 (Sulla tassatività delle ipotesi di esclusione e sulla portata
applicativa dell’autocertificazione);
47. TAR ABRUZZO - PESCARA, SEZ. I - sentenza 11 settembre 2013 n. 458 (Sull’irrilevanza di un’offerta tecnica con un numero di
pagine superiore al minimo previsto);
48. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - sentenza 12 settembre 2013 n. 8257 (Sulla modalità di custodia dei plichi anche per le gare
“informatiche”);
49. TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. II - sentenza 13 settembre 2013 n. 4264 (Sull’inidoneità di un avvalimento generico)
50. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - sentenza 17 settembre 2013 n. 8315 (Sull’illegittimità dell’esclusione in caso di durc irregolare poi
annullato dall’Ente previdenziale);
51. TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. I - sentenza 17 settembre 2013 n. 1683 (Sulla doverosità dell’esclusione di una ditta che non ha
indicato i costi per la sicurezza);
52. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II BIS - sentenza 18 settembre 2013 n. 8322 (Sull’avvalimento anche della qualità aziendale)
53. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 18 settembre 2013 n. 4663 (Sul principio di tassatività delle cause di esclusione)
54. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 20 settembre 2013 n. 4676 (Sulla valenza della firma digitale anche in assenza di un
documento di riconoscimento);
55. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 26 settembre 2013 n. 4809 (Sulla revoca della gara per ragioni finanziarie);
56. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 26 settembre 2013 n. 4803 (Sulle convenzioni Consip);
57. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 1° ottobre 2013 n. 4873 (Sul criterio applicabile in caso di discordanza tra prezzo in
cifre e prezzo in lettere);
58. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 3 ottobre 2013 n. 4884 (Sulle conseguenze derivanti dal superamento del termine di
validità dell’offerta);
59. TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 2 ottobre 2013 n. 575 (Sul principio di continuità delle operazioni di gara);
60. TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 2 ottobre 2013 n. 578 (Sulla necessità di una procedura comparativa anche in caso di
concessione di un bene demaniale);
61. TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I - sentenza 5 ottobre 2013 n. 830 (Sulla doverosità dell’esclusione di un plico aperto);
62. TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 9 ottobre 2013 n. 4527 (Sulla necessità della firma in calce all’offerta);
63. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 9 ottobre 2013 n. 4964 (sull’indicazione degli oneri di sicurezza solo per i servizi e per
le forniture);
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64. CORTE DI GIUSTIZIA U.E., SEZ. V - sentenza 10 ottobre 2013 (causa C-94/12) (Sulla potata generale dell’istituto
dell’avvalimento);
65. TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 10 ottobre 2013 n. 4556 (Sulla decorrenza del termine di impugnazione in caso
di presenza del rappresentante della ditta);
66. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II - sentenza 14 ottobre 2013 n. 8797 (Sul potere di non aggiudicare ai sensi dell’art. 81 comma 3 del
codice dei contratti);
67. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 16 ottobre 2013 n. 23 (Sulla dichiarazione ex art 38 da parte dei
procuratori);
68. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 16 ottobre 2013 n. 5035 (Sulla legittimità di una gara riservata alle associazioni di
volontariato);
69. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 18 ottobre 2013 n. 5069 (Sull’obbligo di specificare le parti del servizio svolte da ogni
impresa raggruppata);
70. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - ordinanza 17 ottobre 2013 n. 4114 (Sulla possibilità di nominare un esperto per la verifica delle
specifiche tecniche delle offerte);
71. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 18 ottobre 2013 n. 5070 (Sulla decorrenza del termine di impugnazione dalla sola
comunicazione ex art. 79);
72. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 18 ottobre 2013 n. 5060 (Sull’illegittimità di una gara in caso di criteri generici di
valutazione);
73. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 21 ottobre 2013 n. 5122 (Sull’esclusione di un’impresa per mancanza del requisito
della moralità professionale);
74. TAR PUGLIA - BARI, SEZ. II - sentenza 22 ottobre 2013 n. 1429 (Sulla possibilità di regolarizzazione in caso di omessa previsione
in ordine ai costi per la sicurezza);
75. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 23 ottobre 2013 n. 5131 (Sulla legittimazione ad impugnare gli atti di gara);
76. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 24 ottobre 2013 n. 9136 (Sull’inammissibilità di un avvalimento generico);
77. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 28 ottobre 2013 n. 9196 (Sulla possibilità di sostituire un componente la
Commissione di gara);
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1.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 4 giugno 2013 n. 3059 (Sull’avvalimento per i requisiti organizzativi dell’impresa)
Nel caso di certificazione concernente i requisiti " di organizzazione", il contratto di avvalimento impegna l’impresa ausiliaria a fornire
i fattori della produzione necessari alle strutture aziendali che debbano prestare servizi in sede di esecuzione del contratto. L'impresa
ausiliaria, in tale caso, non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma si
assume anche l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata il personale, le proprie risorse organizzative, tecnologiche
e gli altri elementi necessari ad assicurare gli indispensabili livelli di segretezza nell'esecuzione dell'appalto.
Sulla disciplina delle offerte anomale nei contratti esclusi Ai cd. contratti esclusi (nella specie si trattava di una gara per intercettazioni
telefoniche, telematiche, ambientali e GPS), non si applica la disciplina procedimentale sull’anomalia dell’offerta, secondo quanto
desumibile dal combinato-disposto degli artt. 17 e 27 del D.lgs. n. 163 del 2006.
Sulla legittimità del punteggio numerico in caso di criteri dettagliati di valutazione E’ legittima, nel caso di gara da aggiudicare con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica, nel caso in cui il numero
dei parametri di valutazione (nella specie, ben 13), e la chiarezza dell’individuazione delle singole sotto voci di valutazione, siano tali
da delimitare nell'ambito di minimi e massimi la discrezionalità dei giudizi della commissione. In tale ipotesi, proprio l’analiticità dei
predetti "item" di valutazione rende manifestamente evidente l'iter logico seguito nel valutare le singole offerte sotto il profilo tecnico.
----------------------------------------2.
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 5 giugno 2013 n. 15 (Sull’insussistenza della regolarità fiscale in caso
di mera richiesta di rateizzazione del debito)
In tema di possesso nelle gare di appalto del requisito della regolarità fiscale ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici
(d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), deve ritenersi che non sia ammissibile la partecipazione alla procedura di gara del soggetto che, al
momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di
accoglimento dell’istanza di rateizzazione o dilazione del debito tributario ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 e di
norme analoghe.
------------------------------------3.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 7 giugno 2013 n. 3125 (Sulla necessità di un’idonea motivazione in caso di diniego di
aggiudicazione)
Anche se è vero che la P.A. conserva, in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, il potere di annullare o revocare
in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre
effetti indesiderati o comunque illogici, tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse, è altresì
vero che l’esercizio di siffatto potere di autotutela, pur legittimo, incontra un limite nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza
e nella tutela dell’affidamento ingenerato, cui consegue uno stringente obbligo motivazionale; e che parimenti abbisognevole di
stringente motivazione è la revoca del bando di gara. 2. E’ illegittimo il provvedimento con il quale una stazione appaltante, dopo avere
escluso dalla procedura concorsuale le ditte classificatesi al primo ed al secondo posto della graduatoria, ha negato l’aggiudicazione
all’unica ditta rimasta in gara ai sensi dell'articolo 81, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006 (che consente alla P.A. appaltante
di "non procedere all'aggiudicazione se nessun offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto"), ove, da un
lato, il bando di gara preveda espressamente che "la gara sarà aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida" e, dall’altro, la
P.A. appaltante non abbia indicato, con apposita motivazione, le ragioni per le quali ha giudicato tecnicamente inadeguata ed
economicamente non conveniente l’offerta della ditta rimasta in gara, che pure la commissione di gara aveva valutato positivamente.
-----------------------------------4.
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZ. I - sentenza 11 giugno 2013 n. 334 (Sulle modalità di svolgimento del cottimo fiduciario)
E’ legittima una procedura negoziata, previa gara ufficiosa, indetta da un Comune ai sensi dell’art. 125, comma 9, del d.lgs. n. 163 del
2006 e s.m.i. (nella specie per la fornitura, progettazione e posa in opera di una rete intercomunale per il monitoraggio del territorio)
nel caso in cui il Comune stesso abbia invitato a presentare offerta un congruo numero di ditte (nella specie, 14 imprese di settore), a
nulla rilevando che solo 3 imprese abbiano ritenuto di aderirvi e di formulare offerta. Infatti, l’art. 125, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006
si limita a richiedere la previa consultazione di un numero minimo di operatori economici, ma non impone, assolutamente,
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l’acquisizione di un numero minimo di offerte, con l’ovvia conseguenza che la procedura non può ritenersi illegittima laddove solo
alcuni degli operatori consultati abbiano inteso presentare la loro offerta.
(Sulla composizione delle Commissione e sull’esperienza dei componenti)
Ai fini della composizione delle commissioni di gara, il requisito generale dell’esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto
del contratto" richiesto dall’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la
poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto,
che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la
commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella pecifica fattispecie, in
ossequio al principio di buon andamento della P.A.. Ai fini della legittimità della composizione delle commissioni di gara è comunque
sufficiente che la maggioranza dei membri sia composta di soggetti forniti di competenze "specifiche" rispetto all’oggetto della gara
stessa.
______________________________
5.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 10 giugno 2013 n. 3146 (Sull’ammissibilità di una dichiarazione sostitutiva priva della
prima pagina e di autoammonimento)
E’ illegittima l’esclusione da una gara di una ditta che ha presentato una dichiarazione sostitutiva richiesta dal bando che mancava della
prima pagina (che avrebbe dovuto recare le generalità del firmatario, la specificazione della qualità in cui firmava tale modello e
l’elencazione dei dati relativi all’impresa), ove risulti che comunque la dichiarazione presentata contenga le dichiarazioni relative a tutti
gli impegni assunti, nonché la firma in calce del legale rappresentante, corredata da timbro della ditta, non potendosi tale dichiarazione
ritenersi incompleta perché integrata (nella specie, per espressa previsione della lettera di invito) dai dati contenuti nella istanza di
partecipazione e da quelli ricavabili dagli altri documenti inseriti nella busta contenente i documenti di gara; con l’effetto che, in tal
caso, non vi è neppure bisogno del c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, essendo irrilevante il fatto che
mancava nel documento in questione la parola "dichiara" che era inclusa nella prima pagina del modello.
2. Nelle dichiarazioni sostitutive, il mancato richiamo delle sanzioni penali previste per il caso di false dichiarazioni non costituisce un
requisito sostanziale per la validità delle dichiarazioni stesse ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, in quanto la qualificazione come falso, e le
relative conseguenze penali, prescindono dall’avvenuto uso in concreto della formula, mentre la ignoranza della legge penale
comunque non scusa il falso dichiarante, sia che abbia invocato per iscritto l’art. 76 del d.P.R. n. 445/2000, sia che non lo abbia invocato.
In effetti l’art. 48 del T.U. n. 445/2000 non richiede, a pena d’invalidità, che il soggetto si impegni esplicitamente a rendere una
dichiarazione veritiera, e neppure che si dichiari consapevole delle sanzioni penali previste per le false dichiarazioni; al contrario, è la
P.A. che deve richiamare le sanzioni penali, nel momento in cui invita il privato a rendere le dichiarazioni e gli fornisce il relativo modello
(peraltro facoltativo).
----------------------------------6.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 11 giugno 2013 n. 3230 (Sulla responsabilità oggettiva della P.A. e sull’ammontare del
risarcimento danni)
1. Nel caso di annullamento in s.g. di una gara di appalto, il risarcimento dei danni alla ditta che aveva diritto a conseguire l’appalto è
collegato eziologicamente all’illegittimità dell’azione amministrativa, senza che debba indagarsi il carattere colpevole o meno di tale
azione.
2. Nel caso di annullamento in s.g. di una gara di appalto, il risarcimento dei danni alla ditta che aveva diritto a conseguire l’appalto, in
difetto di apposita dimostrazione del suo preciso ammontare, che compete alla impresa interessata, va decurtato di una misura a titolo
di aliunde perceptum vel percipiendum, considerato che l’impresa stessa potrebbe aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e
manodopera per altri lavori o servizi. In tal caso, laddove l’impresa interessata non fornisca la dimostrazione dell’ammontare preciso
dei danni, sembra equo stabilire una detrazione dal risarcimento del mancato utile d’impresa nella misura del 30%.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 14 giugno 2013 n. 3316 (Sull’incompatibilità dei componenti delle commissioni di gara)
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E’ illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara di appalto nel caso in cui, all’interno della stessa, figurino
alcuni componenti (nella specie si trattava di un ingegnere e di due geometri) che, rispettivamente, hanno prestato, il primo, attività
di consulenza per la redazione del capitolato speciale di appalto e del documento per la valutazione dei rischi per la gara, ed i secondi
abbiano contribuito alla redazione degli atti di gara; in tal caso, infatti, detti componenti devono ritenersi incompatibili e la
composizione della commissione di gara deve ritenersi in contrasto con i principi di imparzialità e di buona amministrazione ex artt. 97
Cost. e 84, comma 4, d.lgs. n. 163/2006.
Ha ricordato il GA che il dettato di cui al 4° comma dell’art. 84 costituisce espressione di un criterio di carattere generale riguardante
tutte le gare di appalto di lavori, servizi o forniture, finalizzato a dare concreta attuazione ai principii di imparzialità e di buona
amministrazione contenuti dall’art. 97 della Costituzione; la norma esprime la necessità di conciliare i principi di economicità, di
semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, oggettivizzando per
quanto possibile la scelta dei componenti delle commissioni di cui è demandata l’individuazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, determinando il possibile distacco da elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice
che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità. L’applicabilità dell’art. 84 ai contratti dei cosiddetti settori speciali ai
sensi dell’art. 206 D. Lgs. 163/2006 ne determina la concreta portata generale (Cons. Stato, V, 25 luglio 2011 n. 4450; id., VI, 21 luglio
2011 n. 4438).
______________________________________
8.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 13 giugno 2013 n. 3310 (Sull’incompatibilità tra progettista e concorrente)
1. La "ratio" dell’art. 90, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui «gli affidatari di incarichi di progettazione non possono
partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la
suddetta attività di progettazione») va individuata nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità
rispetto all’appaltatore-esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità
tra il progetto e i lavori realizzati. Infatti, se le posizioni di progettista e di appaltatore-esecutore dei lavori coincidessero, vi sarebbe il
rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un "progetto su misura" per una
impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, così agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto (1).
2. Non sussiste la causa di incompatibilità prevista dall’art. 90, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso in cui si sia trattato di una
attività non di progettazione ma di consulenza, resa peraltro con riferimento ad un’opera diversa da quella oggetto di gara.
Sui soggetti obbligati a rendere la dichiarazione ex art. 38 3. Ai sensi dell’art. 38, lettera c) del codice dei contratti pubblici, la
dichiarazione relativa ai «pregiudizi penali» deve essere resa, tra gli altri, dagli «amministratori muniti di poteri di rappresentanza»; i
soggetti tenuti devono, pertanto, essere organi sociali, con poteri di gestione, dotati anche del potere di impegnare all’esterno la
persona giuridica. Non sussiste conseguentemente l’obbligo della dichiarazione in questione nel caso di soggetti che vengono
genericamente qualificati come «procuratori» e non sia stato dimostrato che si tratta di amministratori, nel significato tecnico
dell’espressione, o che si tratta di amministratori con potere di rappresentanza. 4. E’ sufficiente, ai fini di quanto previsto dall’art. 38,
lettera m-ter), del codice dei contratti pubblici, che il legale rappresentante dell’impresa abbia dichiarato di non essere stato vittima
dei reati previsti dagli art. 317 e 629 cod. pen. Tale dichiarazione integra il requisito previsto dalla norma citata, non essendo tenuto
viceversa il concorrente anche a fare riferimento ad eventuali richieste di rinvio a giudizio, in quanto la disposizione in questione
impone al Procuratore della Repubblica di comunicare all’Autorità di vigilanza l’esistenza di eventuali richieste di rinvio a giudizio.
Sulla necessità di un avvalimento concreto 5. L’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, in materia di avvalimento nelle gare di appalto,
contempla un procedimento negoziale complesso composto dai negozi atti unilaterali del concorrente (lettera a), dell’impresa ausiliaria
(lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e
l’impresa ausiliaria. Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale
mero valore astratto», ma è necessario che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato
organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti
gli altri elementi aziendali qualificanti) (4).
6. La pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle
"risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata
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per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a
disposizione dei requisiti.
____________________________________________
9.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 11 giugno 2013 n. 3231 (Sulla portata generale dell’autocertificazione e
sull’applicabilità al DURC)
1. Dall’art. 43 del D.P.R. 445/2000, che costituisce espressione del fondamentale canone costituzionale del buon andamento a cui deve
ispirarsi l’azione amministrativa, si evince il generale principio secondo cui l’Amministrazione pubblica non può richiedere ai privati atti
o certificati relativi a stati, qualità personali e fatti attestati in documenti già in possesso della stessa o di altra Amministrazione. Tale
principio è applicabile anche al DURC, atteso che tale documento unico rientra tra i certificati di cui all’art. 46, comma I, lett. p) dello
stesso D.P.R. ("assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto").
2. E’ illegittima la reiezione di una istanza di concessione di contributi pubblici per mancata produzione del documento unico di
regolarità contributiva previsto dal bando nel caso in cui la ditta interessata abbia tempestivamente prodotto alla P.A. procedente la
richiesta del DURC inoltrata allo sportello unico INPS-INAIL ed abbia, altrettanto tempestivamente, spedito il relativo documento
fornendone la prova (anche se tale documento non è poi pervenuto all’Amministrazione per un disguido del servizio postale). In tal
caso, infatti, l’Amministrazione è tenuta ad acquisire d’ufficio il cartaceo della certificazione alla stregua del principio generale di cui
all’art. 43 del D.P.R. 445/2000, disponendo dei dati dell’impresa richiedente e del relativo numero identificativo e verificando in
concreto se la ditta interessata possedeva, alla data di presentazione della domanda, la necessaria regolarità contributiva e potesse,
quindi, essere ammessa a beneficiare dei contributi richiesti.
-------------------------------------------10. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II QUATER - sentenza 18 giugno 2013 n. 6094 (Sulla portata generale della procedura selettiva, anche
in caso di concessione di servizi)
1. Nel caso di bando di gara relativo ad una procedura di affidamento in concessione di servizi al pubblico da svolgersi presso un
complesso monumentale, pur trattandosi di una vicenda attinente alla concessione di un servizio, debbono trovare piena applicazione
sia i principi che derivano dal Trattato dell’Unione europea che le disposizioni del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (recante il
codice dei contratti pubblici) che ne costituiscono il precipitato normativo del nostro ordinamento giuridico in materia di affidamento
di commesse pubbliche, così come peraltro previsto dall'articolo 30, comma 3, del codice dei contratti pubblici. Pertanto, la scelta del
concessionario deve in tal caso essere conseguente ad una procedura competitiva e concorrenziale ispirata ai principi dettati dal
Trattato istitutivo.
2. Differentemente rispetto alle disposizioni che regolavano nel passato le procedure di gara, l’ambito di discrezionalità della stazione
appaltante nel redigere la disciplina della selezione, un tempo estremamente ampio, si è oggi molto ridotto, tanto da prevedersi (nella
formulazione dell’art. 64, comma 4-bis, del codice, introdotto dal d.l. n. 70/2011) la predisposizione di "bandi-tipo" a cura dell’Autorità
per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ad oggi non ancora realizzati) che debbono costituire lo schema della
lex specialis che ciascuna stazione appaltante deve fare proprio, tranne nel caso in cui intenda introdurre delle deroghe. Tali deroghe,
tuttavia, debbono essere espressamente e puntualmente motivate e debbono essere rese note fin dalla predisposizione ed adozione
della delibera a contrarre; le deroghe stesse possono considerarsi legittimamente imposte solo se nella motivazione sia stata offerta
la dimostrazione di un puntuale collegamento tra la ragione che ha dato luogo all’inserimento nel bando della prescrizione più gravosa
e la necessità di pretenderla per ottenere l’effettiva realizzazione dell’obiettivo che l’amministrazione procedente intende conseguire
con il contratto, nel rispetto del principio di proporzionalità.
3. Sebbene le direttive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applichino soltanto ai
contratti il cui valore supera un determinato limite previsto espressamente in ciascuna delle dette direttive, ciò non significa che le
gare "sotto soglia" siano escluse dall'ambito di applicazione del diritto comunitario.
-----------------------------------------11. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 11 giugno 2013 n. 3228 (Sulla competenza del RUP alla verifica dell’offerta anomala)
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1. Dall’art. 284 del D.P.R. n. 207 del 2010 - che, nel dare attuazione all'art. 88 del codice degli appalti pubblici in relazione agli appalti
di servizi, rinvia all'art. 121 del D.P.R. n. 207/2010 - si evince che è il responsabile del procedimento ad essere investito anche della
funzione di svolgere la verifica dell'anomalia, potendosi avvalere, ove costituita, della apposita commissione (o della stessa
commissione tecnica).
2. La mancata comunicazione formale in seduta pubblica anche dell'esito della verifica di anomalia (con la conseguente aggiudicazione
provvisoria) non costituisce un vizio capace di inficiare la procedura, essendo sufficiente - ai fini della legittimità delle operazioni di
gara - che in seduta pubblica, dopo la lettura delle valutazioni compiute sulle offerte tecniche, siano state aperte le buste contenenti
le offerte economiche e sia stata redatta la graduatoria di merito all'esito della quale la Stazione appaltante ha sottoposto alla verifica
di anomalia il raggruppamento collocatosi al primo posto nella graduatoria (e quindi aggiudicatario provvisorio).
Sull’irrilevanza della nomina del RUP prima della presentazione delle offerte
3. E’ irrilevante la circostanza che il nome del RUP sia stato già conosciuto prima del termine di presentazione delle offerte trattandosi
di circostanza ordinaria. Mentre è la commissione giudicatrice che, a garanzia della regolarità della gara, deve essere nominata solo
dopo lo scadere del termine ultimo di presentazione delle offerte (art. 84, comma 10, del codice dei contratti pubblici).
_____________________
12. TAR SARDEGNA, SEZ. I - sentenza 21 giugno 2013 n. 487. (Sull’incompatibilità tra progettista e affidatario dei lavori)
1. La disciplina dettata in tema d'incompatibilità dall'art. 90, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici)
per gli affidatari di incarichi di progettazione va intesa come espressione di un principio generale in forza del quale ai concorrenti ad
una procedura di scelta del contraente da parte della P.A. deve essere riconosciuta una posizione omogenea, implicante ex se la più
rigorosa parità di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione
appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, vantaggi incompatibili con i principi, propri sia dell'ordinamento italiano
che di quello comunitario, di libera concorrenza e di parità di trattamento; tale valutazione deve peraltro essere effettuata in concreto
dalla stazione appaltante, e non con ricerca di eventuali ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, ma deve essere
finalizzata ad accertare - per l'appunto, in concreto - l'esistenza di una differente posizione di partenza nella partecipazione alla
procedura per l'affidamento dell'incarico di progettazione, che abbia dato origine a un possibile indebito vantaggio per taluno dei
partecipanti.
2. E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di un appalto di lavori, nel caso in cui sia stata accertata la sussistenza di
un rapporto di parentela tra progettista-direttore lavori e socio accomandatario della società aggiudicataria dei lavori stessi (nella
specie, si trattava di padre e figlio); in tal caso, infatti, l’aggiudicazione deve ritenersi pronunciata in violazione dell’art. 90, comma 8,
del d.lgs. n. 163 del 2006.
________________________________
13. TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 21 giugno 2013 n. 3261 (Sull’illegittimità del rinnovo di un contratto per quattro
anni e senza gara)
E’ illegittima una deliberazione con la quale un Ente locale ha disposto il rinnovo, per un periodo di quattro anni - identico a quello
coperto dalla precedente convenzione - del servizio di tesoreria nei confronti del medesimo operatore economico già aggiudicatario
del servizio, in via diretta, senza previo espletamento di una gara pubblica, nel caso in cui l’Amministrazione comunale, con la delibera
di rinnovo, ha altresì concordato ed approvato la modifica e l’integrazione di più clausole della convenzione in precedenza stipulata,
così modificando l’assetto contrattuale originariamente posto a base di gara; in tal caso, infatti, l’intervenuta modifica dell’assetto
contrattuale determinato nella originaria convenzione, induce ad escludere la ravvisabilità nella specie di una sorta di "proroga" della
convenzione originariamente stipulata, peraltro ammessa dalla legge per il solo tempo strettamente necessario all’espletamento di
una nuova gara, mentre il rinnovo è avvenuto per un periodo di ulteriori quattro anni, pari a quello del precedente accordo negoziale
(1).
14. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 1° luglio 2013 n. 3544 (Sulla dichiarazione ex art. 38)
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1. L’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il quale prevede la dichiarazione circa il possesso del requisito della cd.
moralità professionale dell’impresa, ha la chiara finalità di attuare un controllo effettivo sull’idoneità morale degli operatori economici
con riferimento a tutti i soggetti in grado di impegnare all’esterno l’impresa, tanto da richiedere le dichiarazioni non solo in capo agli
amministratori muniti di legale (e formale) potere di rappresentanza ma anche ai direttori tecnici e, in determinate ipotesi, anche al
socio di maggioranza.
2. Nelle gare di appalto, la dichiarazione in ordine all’insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006
può resa da un unico legale rappresentante dell'impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti
il requisito va comprovato, ma a condizione che dalla stessa dichiarazione sia ricavabile l'indicazione analitica e nominativa dei predetti
altri soggetti, non solo per consentire alla Stazione appaltante di compiere le necessarie verifiche, ma anche per l'assunzione di
responsabilità del dichiarante per il caso di non veridicità di quanto attestato. Infatti, la mancata indicazione dei nominativi dei soggetti
diversi dal dichiarante riguardo ai quali si attesta l'insussistenza di cause ostative sul piano della moralità implica anche la mancata
assunzione di responsabilità per il caso di non veridicità della dichiarazione che rappresenta il "proprium" del meccanismo
dell'autocertificazione (2).
3. E’ legittima l’esclusione da una gara di appalto di una riunione temporanea d’imprese nel caso in cui manchi, nella dichiarazione
presentata dalla capogruppo e mandataria ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il nominativo
dell’amministratore delegato della impresa mandante cessato dalla carica nel triennio antecedente la gara. Né, a tal fine, può ritenersi
sufficiente una dichiarazione sostitutiva resa in modo generico e indifferenziato in relazione agli altri soggetti (già) muniti del potere di
legale rappresentanza della società, in relazione alla carica rivestita nella società ma senza la chiara e inequivoca indicazione
dell'identità dei soggetti coinvolti dalla dichiarazione medesima, dovendosi considerare tale dichiarazione formulata in "incertam
personam"; la dichiarazione stessa, pertanto, non concreta una valida dichiarazione ai sensi dell'art. 38, primo comma lett. c), del
decreto legislativo n. 163/2006, dovendosi ritenere "tamquam non esset", per carenza degli elementi minimi essenziali, vale a dire
(almeno) dell'identità dei soggetti nei confronti dei quali essa è stata resa.
15. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 3 luglio 2013 n. 3568 (Sulle sanzioni alternative e sullo stand still);
1. E’ illegittima una sentenza nella parte in cui ha irrogato nei confronti della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 123 cod. proc. amm.,
una sanzione pecuniaria pari al valore dell’1% del corrispettivo di aggiudicazione del contratto, per violazione del divieto stabilito
dall’art. 11, comma 10 ter del d.lgs. n. 163 del 2006 di stipulare il contratto, senza considerare che sussistevano in concreto ragioni di
urgenza per l’immediata stipula del contratto (nella specie teso a garantire la continuità del servizio relativo ai sistemi digitalizzati e di
gestione delle immagini diagnostiche, avente carattere essenziale nella cura di gravi patologie); tali ragioni di urgenza, infatti, ai sensi
dell’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, e successive modificazioni, consentono di derogare al periodo di "stand still", tenuto
conto della natura essenziale del servizio e delle specifiche finalità di interesse pubblico perseguite (1).
--------------------------------------------16. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 5 luglio 2013 n. 3580 (Sulla possibilità del rinnovo espresso dei contratti in caso di
preventiva previsione nel bando);
1. Né l’art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62, né l’art. 57 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia
contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo
predeterminato e limitato, sia "ab origine" prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione.
2. La deroga alla regola del divieto di proroga del contratto scaduto, anche se prevista nella lex specialis, è esercitabile solo per un
periodo predeterminato e con adeguata motivazione, che dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale.
3. E’ legittima una delibera che ha rinnovato il contratto di appalto (nella specie si trattava dell’appalto del servizio di brokeraggio
assicurativo) per un triennio, nel caso in cui tale proroga sia stata prevista "ab origine" dal Capitolato speciale, motivando la scelta sulla
base della valutazione positiva dell’attività svolta dal broker, per volume e qualità, nel triennio precedente, e dopo aver ponderato la
convenienza di continuare il rapporto alle medesime condizioni contrattuali in essere e contenendo la durata, così come previsto dal
Capitolato speciale, nel termine di ulteriori tre anni.
17. TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II - sentenza 4 luglio 2013 n. 501 (Sulla possibilità di sostituire i membri della
commissione di gara)
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Non configura la violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) e dei principi di parità di condizione tra
i concorrenti e di immutabilità assoluta della commissione, la sostituzione dei membri "tecnici" della commissione giudicatrice di una
gara di appalto, che sia avvenuta dopo la conclusione della fase valutativa delle offerte tecniche, con la conseguenza che la
commissione variata con i nuovi membri (nella specie, si trattava di due membri) non ha svolto compiti di natura valutativa, essendosi
limitata a procedere all'apertura delle offerte economiche aggiudicando l'appalto secondo un calcolo matematico, tenuto conto dei
punteggi già assegnati alle offerte tecniche; in tal caso, infatti, deve ritenersi che la sostituzione dei due membri esterni non abbia
inciso sul principio di parità di condizione tra i concorrenti, né creato asimmetrie o disomogeneità nel giudizio, posto che la fase
valutativa è stata interamente espletata dagli stessi componenti.
------------------------18. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 10 luglio 2013 n. 3706 (Sugli oneri di sicurezza)
1. In materia di costi della sicurezza, occorre distinguere tra oneri di sicurezza per le interferenze, nella misura predeterminata dalla
stazione appaltante ed oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in
rapporto alla sua offerta economica (1). Nel caso di bando di gara che indica l’ammontare dei costi di sicurezza, precisando che gli
stessi non sono modificabili, deve ritenersi che gli oneri di sicurezza siano quelli del primo tipo, la cui previsione costituisce peraltro un
obbligo di legge, ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4, del codice dei contratti e dell’art. 26 del d.lgs.
81/2008 (recante norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro). In tal caso, la mancata indicazione,
almeno in termini chiari e comprensibili, dei costi di sicurezza nell'offerta comporta non già la radicale ed immediata esclusione dalla
gara, ma la esclusione solamente all’esito - si intende, ove negativo - di una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità
dell’offerta economica nel suo insieme.
19. TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I - sentenza 5 luglio 2013 n. 647 (Sull’idoneità della sigillatura ex art. 46 comma 1 bis)
E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una offerta contenuta in una busta chiusa con nastro adesivo trasparente e controfirmata
e timbrata solo su un lembo di chiusura, ma non controfirmata e timbrata sui restanti due lembi di chiusura predisposti dal fabbricante,
in contrasto con quanto previsto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara, secondo cui tanto il plico esterno che le buste interne
avrebbero dovuto essere sigillati con ceralacca, controfirmati e timbrati su tutti i lembi di chiusura, compresi quelli predisposti già
chiusi dal fabbricante. Infatti, l’art. 46, comma 1bis, del d.lgs. n. 163/2006, introdotto dall’art. 4 del d.l. n. 70/2011 (applicabile ratione
temporis alla gara), recante il principio di tassatività delle cause di esclusione, prevede tra le cause di esclusione la non integrità o altre
irregolarità relative alla chiusura dei plichi "tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di
segretezza delle offerte" e sancisce la nullità di clausole escludenti ulteriori rispetto a quelle indicate.
--------------------------------------20. TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 11 luglio 2013 n. 2005
Sulla responsabilità contrattuale della P.A. in caso di revoca della gara Va accolta la domanda di risarcimento del danno da
responsabilità precontrattuale della P.A., subito da una ditta risultata aggiudicataria di una gara di appalto, a seguito della revoca in
autotutela degli atti della medesima gara, disposta dall’Amministrazione per sopravvenuta mancanza di adeguata copertura finanziaria,
nel caso in cui detta carenza di copertura finanziaria sia stata determinata dal fatto che la stazione appaltante ha ingiustificatamente
indugiato nel richiedere il mutuo alla Cassa DD.PP., pur avendo in origine deciso di fronteggiare, sia pure solo in parte, con tale
strumento di finanziamento, l’impegno finanziario relativo alla procedura di evidenza pubblica. In tal caso, infatti, deve ritenersi
sussistente la colpa dell’Amministrazione, per essere addivenuta alla conclusione di una procedura di affidamento di lavori senza mai
stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria; e ciò sul rilievo
che tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve
considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la P.A. nella fase precontrattuale.
21. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 8 luglio 2013 n. 3592 (Sul divieto di compenso per il componente della Commissione,
dirigente della P.A.)
E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha respinto un’istanza avanzata da un componente di una commissione
di gara per l’affidamento di un appalto, tendente ad ottenere il pagamento del compenso relativo alle funzioni svolte in tale qualità,
nel caso in cui l’istante, al momento dello svolgimento delle suddette funzioni, rivestiva la qualifica di dirigente dipendente
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dell’Amministrazione che aveva indetto la procedura di evidenza pubblica, addetto, in particolare, all'ufficio direttamente competente
all'istruttoria della procedura selettiva; in tal caso, infatti, trattandosi di dirigente funzionalmente competente alla cura e allo
svolgimento delle procedure selettive pubbliche espletate nell'interesse dell’Amministrazione, le relative prestazioni professionali
devono ritenersi ricomprese nei normali compiti di servizio
___________________________
22. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - sentenza 9 luglio 2013 n. 6798 (Sulla cauzione definitiva e sul tempo di richiesta)
1. Negli appalti pubblici, la cauzione definitiva, secondo l’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, è preordinata alla copertura degli
oneri per il mancato o inesatto adempimento, così differenziandosi nettamente da quella della cauzione provvisoria, alla quale il
precedente art. 75, comma 6, assegna la garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, con
consequenziale previsione dello svincolo automatico al momento della sottoscrizione dell’atto negoziale. Il legislatore, pur non
statuendolo espressamente, ha collocato la cauzione definitiva, sulla base della funzione alla stessa attribuita, in una fase connessa
con quella della stipula del contratto e, pertanto, successiva a quella della aggiudicazione provvisoria, coincidente con l’affidamento
definitivo.
2. E’ illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. appaltante, dopo avere chiesto la produzione della cauzione definitiva entro il
termine di 7 giorni dall’aggiudicazione provvisoria (anziché dopo l’aggiudicazione definitiva), in considerazione del fatto che la cauzione
definitiva è stata prodotta con ritardo rispetto al termine fissato, ha revocato l’aggiudicazione provvisoria precedentemente disposta;
deve infatti escludersi che l’imposizione della trasmissione della cauzione definitiva successivamente alla aggiudicazione provvisoria
possa comportare l’estromissione dalla procedura di gara di una società presentante la migliore offerta e malgrado la prestazione di
una elevata diligenza, con conseguente alterazione dei meccanismi della concorrenza.
3. Nell’attuale sistema normativo:
a) l’offerta deve essere corredata: da una cauzione provvisoria (che copre il rischio della mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell'affidatario) e dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva;
b) l’aggiudicatario provvisorio deve comprovare i requisiti di partecipazione;
c) l’aggiudicatario definitivo deve presentare la cauzione definitiva, che copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento.
----------------------------------23. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 15 luglio 2013 n. 3831 (Sull’insussistenza della responsabilità precontrattuale della
P.A.)
Non sussiste la responsabilità precontrattuale della P.A. nel caso in cui la stazione appaltante, dopo aver indetto una procedura aperta
per l’affidamento di un appalto di lavori, ha tempestivamente disposto e formalmente pubblicato l’annullamento d’ufficio di tutti gli
atti della gara stessa, in ragione della constatata equivocità del bando - che ha dato luogo a numerose richieste di chiarimenti,
ingenerando una notevole confusione nella giusta interpretazione, tale da indurre in errore i concorrenti nella procedura di evidenza
pubblica - e, quindi, in ragione della necessità di garantire i principi fondamentali di trasparenza, correttezza, imparzialità e parità di
trattamento nell’esperimento della gara medesima. In tal caso, infatti, deve escludersi una condotta illecita e ciò sia in ragione delle
manifeste, serie e plausibili ragioni che hanno indotto la P.A. a recedere dalla procedura contrattuale poco prima avviata, che della
inidoneità della ambigua lex specialis ad ingenerare un legittimo affidamento in capo ai concorrenti.
_______________________
24. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 15 luglio 2013 n. 3841 (Sulla competenza dei Commissari di gara)
E’ legittimo il provvedimento con il quale la P.A. ha revocato gli atti e la nomina della commissione di gara - con partecipazione riservata
esclusivamente ad ingegneri o architetti - per l’aggiudicazione del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento per
la sicurezza in fase di progettazione, direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione inerente i servizi di
progettazione, recupero e riqualificazione di un palazzo storico, che sia motivato con riferimento alla presenza, all’interno della
commissione stessa, oltre a due ingegneri, di un geometra, che non può ritenersi esperto nella materia, in ragione del titolo di studio
posseduto e della sua giovane età; in tal caso, infatti, se per la complessità tecnica dell’intervento, il bando ha previsto tassativamente
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che i partecipanti debbano possedere la qualifica di ingegneri o architetti, appare evidente che un commissario in possesso della
semplice qualifica di geometra non possa ritenersi adeguato a valutare le offerte dagli stessi presentate, non essendo provvisto della
adeguata professionalità che l’art. 84, comma 4, richiede per la nomina a membro delle commissioni di gara.
_________________________
25. CORTE DI APPELLO DI LECCE, SEZ. II CIVILE - ordinanza 17 luglio 2013 (Sulla necessità della forma scritta per i contratti pubblici)
Per i contratti della P.A. è richiesta in ogni caso ex lege la forma scritta ad substantiam; ciò al fine di permettere l’identificazione del
contratto e l’attività di controllo da parte degli organi a tanto preposti. La forma scritta costituisce requisito ad substantiam del
contratto concluso con la P.A., sicché la sua mancanza determina la nullità del contratto concluso dall’attore, e nulla pertanto può egli
legittimamente pretendere in esecuzione dell'accordo negoziale. Ciò anche perché la causa di invalidità del contratto, discendente
dalla inosservanza del requisito di forma, deve ritenersi presuntivamente nota al contraente; l’assenza di un affidamento incolpevole
esclude ogni responsabilità contrattuale, anche a titolo di culpa in contraendo a carico della P.A.
_________________________________
26. TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I - sentenza 22 luglio 2013 n. 1609 (Sulla portata del principio di tassatività delle ipotesi di
esclusione)
A seguito dell’entrata in vigore dell'art. 46, co. 1 bis, del Codice dei contratti pubblici, che ha introdotto il principio di tassatività delle
cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha
prodotto una offerta tecnica con un numero di pagine differente da quello espressamente previsto dal bando (nella specie, il numero
di pagine richiesto dalla lex specialis era quello massimo di 100 pagine, mentre la ditta interessata aveva presentato un elaborato
composto da 98 pagine in uno ad altro documento, denominato "allegato all’offerta tecnica", composto da 26 pagine, per un totale di
124 pagine); infatti, detta violazione non può portare alla esclusione della offerta dalla gara, atteso che la stessa non integra alcuna
delle cause di esclusione tassativamente previste dal richiamato comma 1 bis dell’articolo 46 del Codice dei contratti pubblici.
27. TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II - sentenza 23 luglio 2013 n. 1725 (Sul principio di continuità delle operazioni di gara)
1. Il principio della continuità delle operazioni delle gare di appalto indette dalla P.A. è un principio tendenziale, che deve applicarsi per
soddisfare due esigenze fondamentali: a) garantire la celerità delle operazioni, in ossequio al principio del buon andamento e di
efficienza dell’amministrazione; b) garantire l’assoluta indipendenza di giudizio di chi presiede la gara e sottrarlo a possibili influenze
esterne, e impedire che i criteri di valutazione delle offerte vengano formulati dopo la conoscenza delle stesse.
2. Non vìola il principio della continuità delle operazioni di gara - alla stregua delle ragioni allo stesso principio sottese (celerità e
imparzialità delle procedure di evidenza pubblica) - l’attività della commissione giudicatrice, nel caso in cui: a) le operazioni di gara si
siano svolte con ragionevole celerità, anche se non in un unico giorno o in pochi giorni consecutivi; b) la fissazione dei criteri di
valutazione delle offerte abbia preceduto la conoscenza delle offerte; c) sia stato rispettato il principio di segretezza delle operazioni
di gara, fino all’enunciazione dell’esito.
----------------------------------28. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 25 luglio 2013 n. 3963 (Sulla portata dell’obbligo di dichiarare i lavori eseguiti da un
RTI)
1. Nel caso di partecipazione a gare d’appalto di riunioni temporanee d’imprese, l’obbligo di dichiarare in sede di offerta le ripartizioni
interne al raggruppamento ha senso solo per quei lavori che sarà lo stesso raggruppamento a compiere; non ha senso, invece, né può
costituire motivo di esclusione, una ripartizione di quote in relazione alle opere scorporabili, per le quali vi è stata dichiarazione di
volerle subappaltare interamente a terzi. Nel caso infatti in cui siano state previste dal bando di gara opere "scorporabili", cioè affidabili
ad un soggetto terzo rispetto all’affidatario dei lavori, e quindi stralciabili dalla commessa principale, nel caso in cui l’offerta abbia
previsto per tali opere il subappalto, non si configura l’obbligo di dichiararne la suddivisione tra le imprese del raggruppamento. Quanto
alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando,
essa attiene solo al momento dell’esecuzione.
Sull’assenza dell’obbligo dichiarazione da parte di soci con titolari di un terzo del capitale
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2. Non può essere esclusa da una gara di appalto una società nel caso in cui, pur essendo società con meno di quattro soci, non abbia
reso la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 con riferimento al socio
di maggioranza, ove il capitale sociale sia ripartito in ragione di un terzo ciascuno per tre soci. Invero, l’art. 38, come modificato dal d.l.
n. 70 del 2011, pur individuando tra i soggetti tenuti ad attestare il possesso dei requisiti di ordine morale "il socio di maggioranza in
caso di società con meno di quattro soci", deve essere interpretato secondo il senso fatto palese dal significato proprio delle parole e
la loro connessione, sicché socio di maggioranza non equivale a soci con quote paritetiche. Se qualche dubbio può sorgere nel caso di
società con due soci al 50%, nessun dubbio al contrario può sussistere laddove il capitale è ripartito tra tre soci in quote uguali, non
essendo in tal caso configurabile un socio maggioritario.
____________________________
29. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 30 luglio 2013 n. 4026 (Sulla revoca della gara per sopravvenuti motivi di natura
economica)
1. L'annullamento d'ufficio di un atto amministrativo è il risultato di un'attività discrezionale dell'Amministrazione e non deriva in via
automatica dall'accertata originaria illegittimità dell'atto, essendo altresì necessaria la sussistenza di un interesse pubblico attuale al
ripristino della legalità che risulti prevalente sugli interessi dei privati che militano in senso opposto.
2. E’ legittimo il provvedimento con il quale la P.A. ha annullato in autotutela la concessione per la costruzione, in project financing, di
un ospedale, indicando, dopo un approfondito esame della questione operato anche da parte di due legali esterni, sia i vizi che erano
stati riscontrati nella procedura e negli atti che avevano condotto all’aggiudicazione, sia le ragioni del concreto e prevalente interesse
pubblico all’esercizio dell’attività di autotutela, derivante dalla evidente insufficienza del finanziamento regionale per sostenere le
ingenti spese necessarie alla realizzazione ed alla gestione della nuova struttura ospedaliera. 3. Ai sensi dell'art. 21 quinquies della
legge n. 241 del 1990, è legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante procede, in autotutela, alla revoca dell'intera
procedura di gara dopo averne individuato i presupposti nei sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica, derivanti
da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonché da una nuova valutazione delle esigenze nell'ambito dei bisogni da
soddisfare, a seguito di una ponderata valutazione che ha evidenziato la non convenienza di procedere all'aggiudicazione sulla base
del capitolato predisposto precedentemente ed al fine di ottenere un risparmio economico.
30. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 31 luglio 2013 n. 4034 (Sui principi applicabili al contratto di sponsorizzazione)
1. La c.d. sponsorizzazione di lavori pubblici - disciplinata dagli articoli 26 e 27 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - corrisponde ad un
contratto atipico, in cui un soggetto ("sponsee" o "sponsorizzato") assume, normalmente in cambio di un corrispettivo, l’obbligo di
associare a proprie attività il nome o il segno distintivo di altro soggetto (detto "sponsor", o "sponsorizzatore"), quale forma di
pubblicità indiretta; quando di contratti del tale tipo sia parte una P.A. (come specificamente previsto in materia di beni culturali, a
norma dell’art. 120 del d.lgs. n. 42/2004) e la sponsorizzazione non comporti alcun onere finanziario per l’Amministrazione stessa,
l’accordo - non qualificabile come contratto passivo - non è assoggettato alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici,
pur restando applicabili i principi del trattato, in materia di scelta della controparte e più in generale in tema di "economicità, efficacia,
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità", come disposto dall’art. 27 del codice dei contratti pubblici, appunto
per i contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti (2004/18/CE e 2004/17/CE), ma non anche ai
principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione Europea.
________________________
31. TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZ. I - sentenza 1° agosto 2013 n. 414 (Sulla necessità della preventiva individuazione dei sub
criteri di valutazione delle offerte)
1. E’ illegittimo, per violazione dell'art. 83, 4° comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, un bando di una gara di appalto da aggiudicare con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che non precisi i criteri di valutazione delle offerte prevedendo, ove necessario,
i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, in modo tale da garantire l'imparzialità delle valutazioni nell'essenziale tutela della par condicio
tra i concorrenti, i quali sono in tal modo messi tutti in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente
all'aggiudicazione. L'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi,
va, infatti, stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando e/o disciplinare di gara e non può essere stabilita dalla commissione
dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura.
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2. La semplice previsione di elementi e sub elementi di valutazione non equivale alla predisposizione di criteri di valutazione delle
offerte e, conseguentemente, a soddisfare i requisiti motivazionali richiesti, laddove la valutazione sia stata esternata mediante
l’attribuzione di un punteggio numerico, perché è diversa la funzione dei due parametri. L’indicazione preferenziale accordata agli
elementi qualitativi di ciascuna offerta deve essere, infatti, ragguagliata a predeterminati indici (prevedenti, di norma, una graduazione
di punteggi rapportata ai diversi livelli di soddisfazione dell’elemento qualitativo oggetto di valutazione) o aratteristiche, così da
rendere di per sé evidente l'iter logico seguito nella valutazione sotto il profilo tecnico.
3. Nel caso in cui la lex specialis sia illegittima (nella specie per mancata indicazione nel bando dei criteri di valutazione delle offerte) e
l’appalto sia ormai eseguito, alle imprese ricorrenti va riconosciuto un risarcimento dei danno per perdita della chance di (ri)partecipare
alla gara; tale tipo di danno, infatti, nell’ipotesi considerata, costituisce un danno che si pone in rapporto di diretta consequenzialità
con l'illegittimità accertata, ingiusto (in quanto incide su un interesse rilevante delle medesime che l’ordinamento considera meritevole
di tutela) ed imputabile alla Amministrazione aggiudicatrice sulla base del dato obiettivo della detta illegittimità.
________________
32. TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 8 agosto 2013 n. 1239 (Sulla natura dell’affidamento ai sensi dell’art. 140 del codice dei
contratti)
1. L'interpello ex art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) - secondo cui "le stazioni appaltanti, in caso di
fallimento dell'appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli
articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno
1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla
relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori" – non costituisce una
nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento dell'originaria procedura d'affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli
adempimenti presupposti.
------------------------------L'interpello non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento dell'originaria procedura d'affidamento, depone
non solo il dato strutturale per cui non vi è alcuna rinegoziazione delle condizioni di gara e formulazione di nuove offerte, ma semplice
utilizzo delle pregresse offerte (in particolare dopo le modifiche apportate alla norma dal D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152 nel rispetto
dei principi comunitari), ma anche il profilo funzionale per cui tale meccanismo, in luogo dell'indizione di una nuova procedura,
risponde (anche) all'esigenza di efficienza e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) attraverso la previsione di un
meccanismo operativo semplificato che consente, nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento dell'appaltatore o fallimento di
quest'ultimo, di affidare il completamento dei lavori mediante scorrimento dell'originaria e cristallizzata graduatoria di gara, evitando
il più complesso e dispendioso percorso dell'indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo garantendone i valori
fondamentali, atteso che l'interpello coinvolge imprese già selezionate nella medesima gara già espletata e postula l'avvenuto rispetto
in quella sede di tutte le norme che regolamentano l'affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del
contratto.
33. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 7 agosto 2013 n. 7873 (Sull’idoneità della comunicazione dell’esito della causa
a mezzo pec)
E’ irricevibile il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento di esclusione da una gara di appalto, proposto oltre il termine
decadenziale di trenta giorni ex art. 120 c.p.a. dalla relativa comunicazione, nel caso in cui, da una parte, il provvedimento di esclusione
dalla gara sia stato formalmente comunicato alla ditta interessata tramite posta elettronica certificata (PEC), e, dall’altra, il bando
prescriva espressamente, nei confronti dei concorrenti, l’obbligo di indicare l’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) sull’istanza
di ammissione alla gara, a pena di esclusione, in quanto tutte le comunicazioni relative alla gara saranno effettuate al predetto indirizzo,
ex art. 79 c. 5 quinquies del D.Lgs. n. 163 del 2006.
____________________________
34. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 14 agosto 2013 n. 4174 (Sulla revoca dell’aggiudicazione per grave negligenza e
malafede della ditta)
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Le figure sintomatiche dell’eccesso di potere (quali, a solo titolo esemplificativo, la motivazione insufficiente, l’errore di fatto,
l’ingiustizia grave e manifesta, la contraddittorietà interna ed esterna, la violazione di circolari, di norme interne o della prassi
amministrativa) hanno acquisito, nella prassi giudiziaria, una loro autonomia essendo state ricondotte ai principi generali dell’azione
amministrativa e, in particolare, al principio di ragionevolezza o, secondo una diversa impostazione, al principio di proporzionalità. In
questa prospettiva, tesa a rafforzare le forme di tutela, è sufficiente, in presenza di una specifica domanda, che ricorra una di esse
affinché si possa annullare un provvedimento amministrativo senza che sia necessario effettuare un confronto tra l’interesse pubblico
tipico e l’interesse concreto perseguito dall’amministrazione per dimostrare lo sviamento di potere e cioè che quest’ultima non abbia
perseguito le finalità istituzionali che la legge gli impone di assicurare.
E’ legittima, non essendo viziata da eccesso di potere per contraddittorietà ovvero per sviamento, la revoca dell’aggiudicazione di una
gara di appalto, motivata con riferimento al fatto che la ditta interessata, nella esecuzione di un altro rapporto contrattuale con la
stazione appaltante che ha indetto la gara, ha posto in essere un grave inadempimento, nel caso in cui il provvedimento di secondo
grado sia congruamente motivato in merito alla idoneità di tale grave inadempimento ad interrompere il vincolo fiduciario sotteso al
rapporto negoziale.
35. TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 14 agosto 2013 n. 501. (Sulla revoca della gara per omessa dichiarazione su un requisito
soggettivo)
E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela l’aggiudicazione definitiva di una gara di
appalto, che sia motivato con riferimento al fatto che la ditta interessata, in sede di presentazione della domanda di partecipazione
alla gara, ha omesso di dichiarare una precedente risoluzione contrattuale disposta, nei propri confronti, da diversa stazione appaltante
per inadempimento contrattuale accertato in sede giurisdizionale dal G.O.; deve ritenersi, infatti, che la medesima ditta era
necessariamente tenuta ad includere e/o specificare la suindicata risoluzione del contratto di appalto, comminata da altra P.A., in
quanto la valutazione di applicare o meno l’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, del D. L.vo n. 163/2006 spetta unicamente alla
stazione appaltante.
---------------------------------------36. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 20 agosto 2013 n. 20 (Sul requisito della regolarità fiscale delle
imprese)
1. L’articolo 38, comma 1, lettera g, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici), nell’escludere la sussistenza del
requisito della regolarità fiscale nel caso di "violazione definitivamente accertata", è direttamente attuativo dell'articolo 45 della
direttiva n. 2004/18, norma volta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell'eventuale futuro contraente
della pubblica amministrazione. L’attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all’inadempimento fiscale legislativamente
qualificato risponde all’esigenza di contemperare la tendenza dell’ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle
procedure di gara alla stregua del canone del favor partecipationis con la necessaria tutela dell’interesse del contraente pubblico ad
evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sull'affidabilità e sulla solidità finanziaria
degli stessi.
2. Ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all'art. 38, comma 1, lettera g, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
(codice dei contratti pubblici), non è sufficiente che, entro il termine di presentazione dell'offerta, sia stata presentata da parte del
concorrente istanza di rateazione del debito tributario, ma occorre invece che il relativo procedimento si sia concluso con un
provvedimento favorevole. Deve pertanto ritenersi che non sia ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma
1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di
partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione.
37. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 20 agosto 2013 n. 4193 (Sulla verifica delle offerte anomale)
Mentre l'art. 86, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, impone un obbligo di procedere alla verifica della congruità dell’offerta nei
casi di anomalia da quella stessa previsione individuati, il successivo comma 3 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere
alla suddetta verifica sempre che l'offerta, pur in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, appaia, in base ad elementi
specifici, da indicare ovviamente con idonea motivazione, anormalmente bassa.
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38. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 20 agosto 2013 n. 4191. (Sul divieto di commistione tra requisiti soggettivi ed elementi
dell’offerta e sui limiti della possibilità di valutare l’esperienza pregressa del concorrente)
1. In linea generale deve ritenersi preclusa alle Amministrazioni, negli atti di indizione delle gare, ogni commistione fra i criteri soggettivi
di prequalificazione ed i criteri afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, anche allo scopo di dare applicazione al
canone della par condicio (vietante asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo), donde la necessità di tenere separati i
requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all'offerta, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti
soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell'incidenza dell'organizzazione sull'espletamento dello specifico servizio da
aggiudicare.
2. Ferma restando la discrezionalità delle Amministrazioni nello scegliere i criteri che intendono adottare per l'aggiudicazione
dell'appalto, e atteso che non sono consentiti criteri di aggiudicazione che non siano diretti a identificare l'offerta economicamente
più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente collegati alla valutazione dell'idoneità degli offerenti ad eseguire l'appalto di cui trattasi,
la previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del
concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), è legittima nella misura in cui aspetti dell'attività dell'impresa possano
illuminare la qualità dell'offerta.
-------------------------------------Nella specie è stato illegittimo l’operato della P.A. appaltante che, in contrasto con il divieto di commistione dei cd. requisiti soggettivi
ed oggettivi di origine e valenza comunitaria, ha inserito, tra i requisiti di valutazione dell’offerta, il requisito di esperienza propria
dell’impresa, requisito quindi illegittimo con conseguente illegittimità della gara. In tal modo, la stazione appaltante, nell'individuare i
punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ha finito con il confondere i requisiti
soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, in conflitto con la normativa comunitaria e
nazionale di riferimento, che pone una chiara e ragionevole distinzione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e i criteri oggettivi di
valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Ha rilevato la sentenza in rassegna che secondo questo orientamento, il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive
dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente deve avere un’applicazione per così dire "attenuata", alla luce del principio
di proporzionalità ed in relazione all’art. 83 del Codice dei contratti che, nel delineare i criteri di valutazione dell'offerta da aggiudicare
con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prescrive che gli elementi di valutazione debbano essere pertinenti alla
natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le
procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (come, esemplificativamente, nel caso di appalti di servizi
attinenti all’architettura e all’ingegneria), dove l’offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensì in un "facere" e
dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara può essere di ausilio nella valutazione
dell’offerta tecnica. La soluzione della questione teorica in esame, secondo questo orientamento, non può essere elaborata indulgendo
a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l’eventuale correlazione tra l’elemento di valutazione contestato rispetto alla qualità
dell’offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalità tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda. Tuttavia, anche
avallando tale orientamento più elastico in merito al divieto di commistione in parola, la sentenza in rassegna ha ritenuto che
l’Amministrazione non avesse dimostrato né specificato perché e in che misura il requisito esperienziale, tipicamente soggettivo,
posseduto dall’impresa, normalmente atto a qualificare la medesima, possa utilmente servire a valorizzare l’offerta sotto il profilo
oggettivo.
--------------------------------------------39. TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 26 agosto 2013 n. 2200. (Sulla legittimazione ad impugnare gli atti di gara)
E’ inammissibile, per difetto di legittimazione processuale del ricorrente, un ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara di appalto,
proposto da una società che non ha partecipato alla gara e soltanto successivamente ha acquistato una ditta concorrente alla gara
medesima, ove, a seguito di tale acquisto, la medesima società abbia omesso di rendere tempestivamente edotta la stazione
appaltante di essere in possesso di tutti i requisiti di moralità professionale ex art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, essendosi limitata ad
allegare i soli certificati dei carichi pendenti e dei casellari giudiziali dei propri rappresentanti; in tal caso, infatti, risulta omessa la
presentazione di tutte le numerose documentazioni (o dichiarazioni) che completano i requisiti di moralità dell’impresa, che non sono
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affatto limitati alle sole pendenze "penali", ma investono anche ulteriori rilevanti aspetti. Con la conseguenza che la mancata
allegazione delle dette circostanze, non consentendo neanche la valutazione, da parte della P.A., della mera possibilità di subingresso,
non conferisce alla società interessata neanche la titolarità a promuovere il ricorso giurisdizionale, e, quindi, la legittimazione
processuale.
_______________
40. TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 27 agosto 2013 n. 1256 (Sul socio di maggioranza nel caso di tre soci di cui due al 40’%)
E’ illegittima la esclusione di una ditta da un gara di appalto motivata con riferimento alla omessa presentazione della dichiarazione di
cui all’art. 38, comma 1, lett. b), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (dichiarazione circa il possesso del requisito della c.d. moralità
professionale dell'impresa), relativa al socio di maggioranza, nel caso in cui si tratti di società composta da tre soci di cui due al 40% e
uno al 20%; in tal caso, infatti, non pare profilarsi alcuna possibilità di condizionamento in concreto delle determinazioni societarie da
parte di uno dei soci, con la conseguenza che deve escludersi la configurabilità dell’obbligo della predetta dichiarazione, a nulla
rilevando che la ditta interessata, nella domanda di partecipazione, abbia indicato, per mero errore materiale, il nominativo di uno dei
tre soci quale socio di maggioranza.
_________________________
41. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 27 agosto 2013 n. 4278 (Sui presupposti per la cooptazione)
1. In materia di appalti pubblici, la cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di
qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema
di qualificazione SOA, per cui il soggetto cooptato: a) non può acquistare lo status di concorrente; b) non può acquistare alcuna quota
di partecipazione all’appalto; c) non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi; c) non può prestare garanzie,
al pari di un concorrente o di un contraente; d) non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.
Il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto deve, inoltre, necessariamente scaturire da una
dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina
inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.
2. Non può ritenersi che si sia fatto ricorso alla cooptazione, ma che si sia in presenza di una impresa associata, nel caso in cui l’impresa
stessa abbia: a) sottoscritto, al pari delle altre società facenti parte dell’ATI, la domanda di partecipazione; b) dichiarato di essere
un’associata; c) sottoscritto l’offerta tecnica ed economica; d) sottoscritto la polizza fideiussoria; e) dichiarato di voler subappaltare a
terzi una quota dei lavori. Tali circostanze - che manifestano formalmente la volontà, oltre di eseguire lavori, anche di impegnarsi
direttamente nei confronti della Stazione appaltante - dimostrano in modo univoco ed oggettivo che l’impresa in questione,
diversamente da quanto dichiarato, non era una cooptata , bensì una sostanziale associata.
__________________________
42. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 2 settembre 2013 n. 4349 (Sulla legittimità del diniego della revisione prezzi in caso di
appalto a prezzo chiuso)
E’ legittimo il provvedimento con il quale la P.A. ha espresso un diniego in merito all’istanza avanzata da una ditta appaltatrice, tendente
ad ottenere il riconoscimento della revisione dei prezzi, nel caso in cui il contratto di appalto preveda espressamente la natura fissa ed
invariabile dei prezzi, escludendone la revisione; in tal caso, infatti, tale univoca qualificazione contrattuale dell’appalto come "a prezzo
chiuso" esclude l’applicabilità della disciplina in materia di revisione dei prezzi. In tema di appalti di opere pubbliche, l'istituto della
"revisione dei prezzi" e quello del "prezzo chiuso" rispondono ad esigenze e finalità diverse, in quanto il primo mira a ristabilire il
rapporto sinallagmatico tra prestazioni mediante l'adeguamento del corrispettivo alle variazioni dei prezzi di mercato, qualora questi
superino la soglia della normale alea contrattuale, mentre il secondo soddisfa l'esigenza di predeterminazione dell'impegno finanziario
assunto dalla P.A., garantita grazie al criterio dell'alea convenzionale, forfetizzata per entrambi i contraenti, in virtù di un sistema di
computo automatico degli aumenti, sganciato dal collegamento con l'inflazione reale e caratterizzato dalla predeterminazione "ex
ante" degli incrementi di costo.
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43. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 3 settembre 2013 n. 4392 (Sulla rilevanza delle dichiarazioni non veritiere)
1. Di regola, l’esistenza di dichiarazioni non veritiere sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di
condanna ai fini della comprova del requisito di moralità professionale, integra autonoma causa di esclusione del concorrente dalla
procedura di gara, e ciò in quanto la valutazione circa la sussistenza del requisito di moralità professionale spetta esclusivamente alla
stazione appaltante e non al partecipante, di tal che quest’ultimo non potrebbe mai omettere, nella dichiarazione sostitutiva da
produrre in sede di gara, dati penalmente rilevanti che possano incidere sulla sua stessa partecipazione alla gara.
Sulla non necessità di dichiarare le condanne per reati depenalizzati
2. Nelle gare di appalto, le condanne penali da dichiarare a comprova del requisito di moralità professionale devono, nell’attualità in
cui vengono rese, necessariamente mantenere, quantomeno in astratto, una valenza pregiudizievole sul piano penale (altrimenti non
si spiegherebbe il riferimento alle condanne penali per gravi reati, contenuto nel codice dei contratti pubblici, quale indice sintomatico
di mancanza di moralità professionale), soltanto in tali casi trovando giustificazione la valutazione, riservata in via esclusiva alla stazione
appaltante, della concreta incidenza di quanto dichiarato sul diritto del concorrente di partecipare a pieno titolo alla gara.
3. Un soggetto partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a ricomprendere nelle dichiarazione prevista dall’art. 38 del codice
dei contratti pubblici anche le condanne penali per reati già dichiarati estinti alla data di presentazione della domanda di gara, tanto
essendo peraltro contemplato dall’art. 38 stesso; in tal caso è il legislatore ad aver eliso ogni discrezionalità sussistente in capo alla
stazione appaltante in ordine alla possibilità di riconnettere rilevanza alla condanna penale ai fini della partecipazione alla gara del
concorrente che ne sia gravato.
4. Anche le condanne relative a fattispecie di reato depenalizzate non vanno dichiarate in sede di partecipazione ad una gara di appalto,
così come previsto dal testo dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, modificato ad opera del d.l. n. 70 del 2011 (secondo cui
"l’esclusione [dalla partecipazione, ndr] o il divieto [di partecipare, ndr] non operano quando il reato è stato depenalizzato"). Pertanto,
in ipotesi di reato già depenalizzato al momento della produzione della documentazione di gara, la omessa indicazione della relativa
sentenza di condanna non integra gli estremi della dichiarazione incompleta, stante la sicura irrilevanza del dato omesso nella
dichiarazione ai fini partecipativi.
Sulla presunzione della colpa della stazione appaltante
5. In base al diritto dell’UE, non è ammesso che il diritto al risarcimento del danno per violazione delle norme in materia di appalti
pubblici sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione. Sul risarcimento del danno (lucro cessante, danno curriculare e danno
all’immagine)
6. Il danno da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto va determinato facendo riferimento all'utile d'impresa che
l’impresa avrebbe tratto dalla esecuzione dell’appalto, nonchè anche al danno curriculare ed al danno all’immagine, tenendo conto
del pregiudizio, anche sotto tale riguardo, deriva dalla mancata aggiudicazione ed in particolare della maggiore qualificazione
professionale che sarebbe derivata alla ricorrente dall’esecuzione dell’appalto in questione, anche ai fini della spendibilità in altre e
ulteriori gare pubbliche di un più significativo profilo curriculare (2) nonché delle negative ricadute sul piano reputazionale
sull’immagine dell'impresa interessata.
Sui casi in cui vanno risarcite le spese di partecipazione a gara
7. Nel caso di illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto, non può invece essere riconosciuto il danno emergente, ed in
particolare alle spese sostenute per la partecipazione alla gara. Invero, la partecipazione alle gare pubbliche di appalto implica per le
imprese la sopportazione di costi che, di norma, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di
mancata aggiudicazione.
----------------------------------44. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 2 settembre 2013 n. 4370 (Sul dovere di soccorso in sede di gara in presenza di un
errore materiale nei documenti)
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1. Nelle gare di appalto, le sanatorie documentali, previste dall’art. 46 del d.lgs. 163/2006, sono ammesse, mediante la possibilità di
integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, con un
duplice limite:
a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali;
b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali difformi prescrizioni del bando (o della lettera di invito) presidiate
dalla comminatoria di esclusione.
2. Nelle gare di appalto, il principio del c.d. soccorso istruttorio opera anche nell’ipotesi di errore materiale; se infatti - entro ristretti
limiti - si consente la eterointegrabilità finanche della documentazione di gara, apparirebbe illogico non consentire la "rettifica" di una
dichiarazione sostanzialmente sfavorevole alla posizione del partecipante e da questi per mero errore resa, che ne abbia comportato
la espulsione dalla gara, laddove la sottostante situazione "reale" renda evidente che la statuizione espulsiva era del tutto non dovuta
ove rapportata alla situazione esistente.
3. Nelle gare di appalto, il principio secondo cui il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio, deve essere rettamente
inteso e applicato nel senso che l’integrazione documentale non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e
sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di "aggiustare" il tiro e di modificare in itinere la
propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o
alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale,
conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale.
Una simile integrazione mai potrebbe ritenersi violativa della par condicio, poiché tale principio deve ragionevolmente accordarsi e
contemperarsi con quello, superiore e avente valenza sostanziale, che impone la massima partecipazione di tutti i soggetti che
effettivamente abbiano i requisiti necessari.
4. In materia di partecipazione ad appalti pubblici, deve essere mantenuta una distinzione ben netta tra l’attività di mera integrazione
o di specificazione di dichiarazioni, già rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi,
successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Soltanto quest’ultima attività deve
ritenersi assolutamente non consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio competitorum. Per converso,
laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara,
l’attività di integrazione non soltanto è consentita, ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta - in omaggio
al principio di leale collaborazione codificato all’art. 46 del codice dei contratti pubblici - a richiedere o a consentire la suddetta
integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla
lex specialis di gara.
5. E’ illegittima, essendo contraria alla ratio dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006, l’esclusione di una ditta da una gara per la fornitura di
apparecchiature elettromedicali, senza esercitare il potere di soccorso istruttorio previsto da detta norma, assumendo che la ditta in
questione abbia presentato un’apparecchiatura medica non avente le caratteristiche minime previste dal capitolato speciale d’appalto,
senza tener conto che si trattava di un errore materiale, nel quale la ditta interessata era incorsa nel tradurre le caratteristiche tecniche
e il manuale d’uso del produttore, redatti in inglese.
_____________________________
45. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 4 settembre 2013 n. 4433 (Sul potere di non procedere all’aggiudicazione, ai sensi
dell’art. 81 comma 3 del codice dei contratti)
1. Non si è in presenza di una vera e propria «revoca» nel caso di mancata conferma di una aggiudicazione provvisoria; quest’ultima
infatti non configura un’autotutela vera e propria, sì da richiedere il raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato. Né
sul punto è prospettabile alcun affidamento del destinatario, ché l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento
di evidenza pubblica, onde non v’è ragione di motivare sulle ragioni di pubblico interesse.
2. La stazione appaltante ben può legittimamente non statuire l’aggiudicazione definitiva e non dar corso definitivo alla gara svolta, in
presenza di ragioni d’opportunità economica e/o di sopravvenuta non congruenza dell’oggetto dell’appalto a fronte del mutato
scenario organizzativo. Tale scelta, già in sé possibile quando sia discrezionale, s’appalesa non manifestamente irrazionale o arbitraria
nel caso in cui sia giustificata dal sopravvenuto mutamento degli assetti organizzativi e funzionali di Presidi e strutture aziendali, per
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effetto del nuovo Piano regionale di riordino ospedaliero e di rientro dalla spesa sanitaria, non essendo nella (totale) libera disponibilità
dell’ASL appaltante, per i poteri regionali di organizzazione e dislocazione del SSN.
3. Nel caso di mancata conferma dell’aggiudicazione provvisoria, poichè non v’è una statuizione di secondo grado e poiché verso di
essa l'aggiudicatario provvisorio non ha titolo di pretendere l’adempimento della stipulazione del contratto d’appalto, è impossibile far
riferimento all’indennizzo previsto dall’art. 21- quinquies della l. 241/1990. Invero, l'obbligo della P.A., relativo all'indennizzo per il
ristoro dei pregiudizi provocati dalla revoca, concerne i provvedimenti ad efficacia durevole, tra i quali non rientra l'aggiudicazione
provvisoria (4).
4. L’art. 81, c. 3 del D.lgs. 163/2006 (secondo cui «… le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se
nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto…»), richiede alla stazione appaltante un giudizio di
convenienza sul futuro contratto, che consegue, tra l’altro, ad apprezzamenti sull'inopportunità di proseguire nella verifica di congruità,
affidabilità ed utilità economica del rapporto negoziale. Tanto, se del caso, anche alla luce di una generale riconsiderazione dell'appalto,
foss’anche per ragioni organizzative o economiche discendenti da volizioni altrui: ciò è dunque sufficiente a rendere ragione della
decisione assunta.
5. Il potere della stazione appaltante di non procedere all'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'art. 81, c. 3, del D.lgs. 163/2006, ha un
carattere amplissimo, servendo alla stazione appaltante un’ampia gamma di poteri circa la possibilità di non procedere
all'aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse.
-----------------------------------------------46. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 9 settembre 2013 n. 4471 (Sulla tassatività delle ipotesi di esclusione e sulla portata
applicativa dell’autocertificazione)
1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione, va applicato anche per le gare per l’affidamento in concessione di servizi pubblici
(nella specie si trattava di gara indetta per la concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori
automatici); infatti, l’art. 30 dello stesso d.lgs. dispone che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili
dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, se ed in quanto norme di principio o esplicative di principi generali. Sulla
base di tali principi generali, è pacifico che la norma richiamata indica nella proporzionalità delle prescrizioni della legge di gara il limite
alla richiesta di elementi o documenti ulteriori rispetto a quelli essenziali, e che l’art. 46, evidente e concreta espressione dei principi
medesimi, è suscettibile di generale applicazione.
2. I principi generali relativi ai contratti pubblici (tra i quali è da annoverare anche quello desumibile dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs.
n. 163/2006, sulla tassatività delle cause di esclusione) rivestono carattere cogente anche contro la previsione di segno contrario della
lex specialis; è pertanto illegittima la clausola di un bando di gara contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione
(inosservanza di prescrizioni normative, incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, violazione del principio di
segretezza delle offerte).
3. E’ illegittima la determinazione dirigenziale che ha escluso una ditta da una gara (nella specie indetta per la concessione del servizio
di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici) per avere presentato i certificati di qualità aziendale UNI EN
ISO 9001 e 22000 in copia semplice anziché in originale o copia conforme, ove risulti che la ditta stessa abbia documentato il possesso
dei requisiti di qualità aziendale a mezzo di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ex d.P.R. 445/2000. E’ altresì illegittima la
disposizione del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa le modalità di allegazione degli obblighi dichiarativi, essendo la dichiarazione
sostitutiva idonea, in virtù del principio di autoresponsabilità di cui è espressione, a creare affidamento nella stazione appaltante sul
possesso dei requisiti di partecipazione.
4. I provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono essere fondati - in virtù del fondamentale principio di massima
partecipazione alla gara e di proporzionalità - su un'espressa comminatoria di esclusione, la quale deve essere non solo univoca ma
anche interpretata nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività disposti dall'art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006.
5. Non può ritenersi che la presentazione del certificato di qualità, in originale o in copia autentica, costituisca un adempimento formale
desumibile dall’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (Norme di garanzia della qualità), il quale, in assenza di un sistema accreditato di
qualificazione pubblica, fa riferimento al rilascio dei certificati da parte di organismi privati, e pertanto non suscettibili di essere prodotti
in gara mediante autocertificazione; infatti, la suddetta disposizione deve essere letta in chiave non formalistica, potendo l’impresa
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partecipante provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite
della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima
partecipazione.
6. L'attestazione di qualità è una certificazione a rilevanza pubblica, tanto è che gli organismi di attestazione, pur essendo privati,
rilasciano certificazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico in rigida osservanza dei criteri fissati dal d.P.R. 5 ottobre 2010
n. 207 e nell'esercizio di una funzione di certificazione soggetta alla vigilanza dell’Autorità, con la conseguente possibilità di produrre
le prescritte certificazioni mediante il sistema dell'autocertificazione.
47. TAR ABRUZZO - PESCARA, SEZ. I - sentenza 11 settembre 2013 n. 458 (Sull’irrilevanza di un’offerta tecnica con un numero di
pagine superiore al minimo previsto)
Ove la lex specialis di una gara di appalto non sanzioni espressamente con l’esclusione l’inosservanza, da parte di un concorrente, della
previsione del capitolato speciale secondo cui l’offerta tecnica deve essere composta da un numero massimo di pagine (nella specie,
si trattava di trenta pagine), legittimamente la stazione appaltante ammette a partecipare alla gara un concorrente che ha presentato
l’offerta tecnica di un numero di pagine superiore a quello richiesto dal bando; infatti, non può essere esclusa dalla gara l’impresa che
abbia presentato la relazione illustrativa dell’offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando,
qualora tale inosservanza non sia da questo prevista a pena di esclusione.
_____________________
48. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - sentenza 12 settembre 2013 n. 8257 (Sulla modalità di custodia dei plichi anche per le gare
“informatiche”)
Anche nel caso di gara svoltasi con modalità informatiche va applicato il principio generale, affermato dalla giurisprudenza,
secondo cui l'obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della Stazione appaltante, si deve intendere assolto
con l'adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità e integrità dei
relativi plichi; pertanto, la generica doglianza secondo cui le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente
custodite è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto, quali anomalie nell'andamento della gara ovvero
specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa esser verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la
manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fine della regolarità della procedura.
Sui presupposti per un’asta elettronica
2. Non si è in presenza di una "asta elettronica", con modalità specifiche di rilancio in un determinato giorno e momento e con
possibilità di conoscere per i concorrenti sempre la propria posizione, ai sensi dell’art. 85 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso di gara
che preveda soltanto l’invio elettronico delle offerte in senso lato, dato che, ai sensi dell'art. 85 cit., le aste elettroniche per
l'aggiudicazione di contratti pubblici possono essere utilizzate quando le specifiche dell'appalto possono essere fissate in maniera
precisa e la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un
mezzo elettronico sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali (nella specie, peraltro, la
procedura di negoziazione non era avvenuta attraverso modalità informatiche, ma interpellando i singoli concorrenti, secondo la
facoltà che la stazione appaltante si era riservata in modalità alternativa con quella della procedura "on line").
Sui criteri per l’individuazione delle offerte anomale
3. Ai sensi dell’art. 206 del d.lgs. n. 163 del 2006, ove non vengano specificati i criteri per l'individuazione delle offerte anomale, la
Stazione appaltante è libera di valutare se assoggettare o non a verifica di anomalia determinate offerte, regolandosi sulla base del
contenuto delle stesse.
Sulle modalità di redazione del verbale di gara e sulla legittimità della redazione postuma
4. Legittimamente, in mancanza di espressa diversa disposizione, la redazione dei processi verbali di una commissione di gara d'appalto
può essere fatta sulla base di appunti presi durante lo svolgimento della seduta, e quindi in un tempo successivo rispetto a quello in
cui le relative deliberazioni sono state adottate, atteso che la lettura e l'approvazione del processo verbale costituiscono adempimenti
che non devono aver luogo necessariamente nella medesima adunanza.
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5. Nel caso di redazione "ex post" del verbale, è onere del ricorrente fornire elementi concreti da cui desumere irregolarità nelle
operazioni che siano state occultate in qualche modo da tale modalità di redazione del verbale, essendo necessaria in tal senso una
indicazione specifica sulle ragioni per le quali in concreto la verbalizzazione unica e differita abbia determinato un "vulnus" delle
operazioni.
______________________
49. TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. II - sentenza 13 settembre 2013 n. 4264 (Sull’inidoneità di un avvalimento generico).
Va esclusa da una gara una ditta che ha fatto ricorso all’avvalimento ex art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nel caso in cui, né dal contratto
di avvalimento né dalla dichiarazione di impegno della ausiliaria, risultino le risorse che sono state in concreto messe a disposizione
dall'impresa ausiliaria; in caso di avvalimento, occorre, infatti, che l'impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente a fornire
strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva "prestata", al fine di garantire alla stazione
appaltante l'effettività della messa a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, delle sue risorse e del suo apparato
organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, ovvero del requisito di esperienza specifica nel
settore, che parimenti è misura di capacità tecnica ed economica.
50. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - sentenza 17 settembre 2013 n. 8315 (Sull’illegittimità dell’esclusione in caso di durc irregolare poi
annullato dall’Ente previdenziale)
E’ illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto di progettazione e lavori, motivata con riferimento ad una situazione di
irregolarità contributiva della medesima ditta, nel caso in cui i documenti unici di regolarità contributiva, emessi nuovamente in
autotutela, dagli istituti previdenziali, che avevano originariamente certificato un mancato pagamento degli oneri INPS (nella specie, si
trattava di oneri INPS relativi ad anni precedenti) rechino, al contrario, un ineccepibile status di regolarità, riferito alle posizioni
certificate alla data di presentazione dell’offerta.
___________________________
51. TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. I - sentenza 17 settembre 2013 n. 1683 (Sulla doverosità dell’esclusione di una ditta che non ha
indicato i costi per la sicurezza)
1. E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha omesso di indicare nell’offerta i costi per la sicurezza
aziendale. Infatti, la mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo
particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla P.A. un adeguato
controllo sulla affidabilità della stessa: detto altrimenti, l’offerta economica manca di un elemento essenziale e costitutivo, con
conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis,
attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme in materia, idonea ad eterointegrare le regole
procedurali.
2. Poiché l’indicazione dei costi per la sicurezza aziendale riguarda l’offerta, non può ritenersene consentita l’integrazione mediante
esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
52. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II BIS - sentenza 18 settembre 2013 n. 8322 (Sull’avvalimento anche della qualità aziendale)
1. L'art. 49, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), pur limitando effettivamente il ricorso all'avvalimento per
acquisire il requisito della qualificazione SOA ad una soltanto delle imprese concorrenti, va interpretato nel senso più favorevole alla
massima partecipazione alla gara; deve pertanto ritenersi che, nel caso di riunioni temporanee d’imprese, ciascuna impresa associata
(mandataria e mandanti) ha diritto ad utilizzare uti singula l'istituto dell'avvalimento al fine di integrare i requisiti richiesti dal bando di
gara dei quali risulti sprovvista, dovendosi il predetto limite essere riferito alla r.t.i. intesa come come concorrente nel suo complesso.
2. L'articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in
ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. Deve pertanto
ritenersi che anche il sistema di qualità aziendale possa formare oggetto di avvalimento, ai sensi dell'art. 49 del d.lgs. n. 163/2006.
________________________________
53. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 18 settembre 2013 n. 4663 (Sul principio di tassatività delle cause di esclusione)
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1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione, previsto dall’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
autorizza l’esclusione dalle procedure di gara soltanto in presenza: i) di una "causa normativa", contemplata dalle singole disposizioni
del decreto stesso mediante la previsione espressa della esclusione o la loro formulazione in termine di divieto o di imposizione di
adempimenti doverosi (1); ii) di una "causa amministrativa", che rientri nell’ambito delle fattispecie generali tassativamente indicate
dallo stesso art. 46.
2. La ragione giustificativa del principio di tassatività delle cause di esclusione, previsto dall’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163 è quella di impedire, tra l’altro, l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo che contrastano con il divieto di
aggravamento degli oneri burocratici e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri formali
gravanti sui cittadini e sulle imprese, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa
impedisce il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta, atteso che la gara deve guardare alla qualità della
dichiarazione piuttosto che all’esclusiva correttezza della sua esternazione.
Sulla nullità di una clausola che prevede la doverosa sottoscrizione anche delle pagine intermedie dell’offerta tecnica senza applicare il
soccorso istruttorio
3. Deve ritenersi nulla - per contrasto con il principio di tassatività contemplato dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 - la
clausola del disciplinare di gara la quale prevede che l’offerta tecnica deve «essere sottoscritta in ogni pagina ed in calce, a pena di
esclusione dal titolare, dal legale rappresentante o dal soggetto munito di procura speciale, di cui si allega copia», nella parte in cui
commina l’esclusione automatica anche per l’omessa sottoscrizione di ogni pagina intermedia. Tale clausola, in coerenza con la ragione
giustificativa del principio di tassatività, può infatti essere ritenuta legittima solo nella parte in cui prescrive che l’offerta va sottoscritta
in calce al documento e non anche nella parte in cui impone, a pena di esclusione, la sottoscrizione in ogni singola pagina di cui si
compone il documento stesso. La stessa clausola è inoltre invalida per contrasto con il principio del soccorso istruttorio sancito dal
primo comma dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui «nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazione appaltanti
invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e
dichiarazioni presentate»).
4. Il principio del soccorso istruttorio previsto dal primo comma dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 ha natura cogente ed a sua volta
costituisce espressione del più generale principio di leale collaborazione nei rapporti tra amministrazione e privato, che grava sulla
stazione appaltante anche nel corso del procedimento di evidenza pubblica; tale principio esclude la legittimità di clausole della lex
specialis che, mediante la specifica previsione della automatica sanzione espulsiva in presenza di omissioni documentali o formali,
consentano all’Amministrazione di prescindere da qualsiasi forma di preventiva interlocuzione e di preventiva collaborazione con il
privato concorrente.
______________________________
54. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 20 settembre 2013 n. 4676 (Sulla valenza della firma digitale anche in assenza di un
documento di riconoscimento)
1. Dal combinato-disposto dell’articolo 65, comma 1, lettera a) del ‘codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82) e
dell’articolo 77, comma 6, lettera b) del ‘codice dei contratti pubblici’ (d.lgs. n. 163/2006) deriva che l’apposizione della firma digitale,
a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idonea a soddisfare
requisiti dichiarativi di cui al comma 3 dell’articolo 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del
documento di identità del dichiarante (3). Invero, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera s) del ‘Codice dell’amministrazione digitale’,
la firma digitale si distingue dall’ordinaria firma elettronica per il particolare grado di certezza ed attendibilità che la caratterizza,
certamente non inferiore a quello conseguibile attraverso le particolari modalità di cui agli articoli 38 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000
(e, in particolare, attraverso l’allegazione di copia del documento di identità del dichiarante).
Sulla verifica delle offerte anomale
2. In fase di verifica dell’anomalia dell'offerta presentata nella gara d’appalto, il contraddittorio successivo non può essere costretto
nelle maglie dei supporti documentali strettamente collegati alle giustificazioni preventive dell'offerta, dovendosi invece
tendenzialmente ammettere un contraddittorio a tutto campo, nel cui ambito le imprese che abbiano presentato offerta in sospetto
di anomalia abbiano la più ampia possibilità di far valere le loro ragioni e di chiarire e provare la loro posizione.
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3. Fermo restando il principio per cui in un appalto l'offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione
della par condicio tra i concorrenti - e considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l'offerta sia, nel suo
complesso (e nel suo importo originario) affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti
gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l'attendibilità dell'offerta nel suo insieme. Deve di
conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili,
l'impresa dimostri che, per converso, altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado
di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci.
Sui limiti alle modifiche del prezzo in sede di giustificazioni dell’anomalia
4. In sede di verifica delle offerte anomale, si può consentire: a) o una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto
alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate; b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo
fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di
calcolo, o in altre ragioni plausibili. Quello che non si può invece consentire è che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente
rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un'operazione di finanza creativa priva di pezze d'appoggio, al solo scopo di
‘far quadrare i conti’ ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla
stazione appaltante su alcune voci di costo.
5. Il giudizio di verifica della congruità di un'offerta apparentemente anomala ha natura globale e sintetica in ordine alla serietà o meno
dell'offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di scostamento; pertanto, tale verifica non ha per oggetto la
ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, essendo invero finalizzata ad accertare se l'offerta sia attendibile nel
suo complesso e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, sicché ciò che rileva è che l'offerta
rimanga nel complesso ‘seria’ (6).
Sui limiti del sindacato giustiziale al giudizio di anomalia 6. In sede di sindacato sulla legittimità della verifica dell'anomalia, il giudice
deve solo stabilire se la stazione appaltante sia incorsa in qualche errore o illogicità manifesta e se l'offerta risulti nel suo complesso
affidabile, e non può anche spingersi a sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione; di conseguenza il giudice non
può ritenere anomala un'offerta sulla base delle risultanze di una verificazione tecnica, qualora il tecnico incaricato svolga una nuova
valutazione delle componenti dell'offerta economica rilevando che le giustificazioni addotte da questa erano, per più punti, generiche,
insufficienti o non documentate, laddove un giudizio di anomalia può essere espresso dal giudice solo sulla base di una relazione dalla
quale emergano indicazioni idonee ad attestare la manifesta illogicità o l'insufficienza di motivazioni o l'esistenza di errori di fatto che
abbiano inficiato la valutazione di congruità dell'offerta fatta dall'amministrazione.
Sulla portata dell’avvalimento
7. Il requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dal bando di gara non rientra fra i requisiti di carattere generale di cui
all’articolo 38 del codice dei contratti pubblici, né fra i requisiti soggettivi di carattere personale di cui al successivo articolo 39 (i.e.: fra
i requisiti strettamente personali che non costituiscono oggetto possibile di avvalimento), ma risulta riconducibile a quelli di cui
all’articolo 42, comma 1, lettera g) del medesimo ‘codice’ (avendo ad oggetto l’"indicazione del numero medio annuo di dipendenti
del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni"), certamente ascrivibili fra quelli oggetto possibile di avvalimento
ai sensi del successivo articolo 49 (il quale, al comma 1, opera un amplissimo richiamo a tutti i "requisiti di carattere economico,
finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA").
________________________
55. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 26 settembre 2013 n. 4809 (Sulla revoca della gara per ragioni finanziarie)
E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante, nonostante l’intervenuta aggiudicazione provvisoria, ha revocato in
autotutela gli atti di una gara, che sia motivato con riferimento alla carenza di copertura finanziaria e alla sopravvenuta mancata
rispondenza della procedura di evidenza pubblica alle esigenze della stazione appaltante. Infatti, nei contratti pubblici, anche dopo
l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’Amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in
presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a
sostenere la realizzazione dell’opera; e ciò senza che vi sia contraddittorietà con gli atti di indizione della gara nei quali la stazione
appaltante ha indicato la copertura finanziaria, perché, comunque, rimane integro il potere-dovere della P.A. di rivedere i suoi impegni
di spesa in ragione delle mutate condizioni delle risorse finanziarie disponibili. Non è configurabile la responsabilità precontrattuale
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della P.A. nel caso di legittima revoca dell'aggiudicazione provvisoria, atteso che, ai fini della configurabilità della responsabilità
precontrattuale della P.A., rileva la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso
dello svolgimento della gara che sia pervenuta alla conclusione ed alla individuazione del contraente, nonché nella fase della
formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1337 c.c..
--------------------------------------------56. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 26 settembre 2013 n. 4803 (Sulle convenzioni Consip)
E’ legittima la delibera con la quale un Policlinico universitario, sul presupposto degli obblighi nascenti dalla L. 135/2012 sulla c.d.
spending review e al fine di regolarizzare la critica situazione contrattuale, ha aderito ad una convenzione stipulata da Consip S.p.A.
per ottenere un risparmio di spesa, esprimendosi in termini di "opportunità" e non di obbligatorietà dell’adesione alla convenzione.
L’adesione alla convenzione Consip prevede la contrattualizzazione presso la singola P.A. aderente; ogni contratto può, pertanto,
prevedere singoli aggiustamenti ed estensioni utili ad adeguare le caratteristiche generali della convenzione alle specifiche esigenze,
pur nei limiti dell’oggetto della convenzione.
---------------------------------------------57. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 1° ottobre 2013 n. 4873 (Sul criterio applicabile in caso di discordanza tra prezzo in
cifre e prezzo in lettere)
Nel caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso, si deve dare
prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere, consentendo sia l'identificazione dell'offerta, sia la correzione delle eventuali
discordanze. Il criterio di correzione delle offerte di cui all’art. 119 del D.P.R. n. 207/2010, pur se previsto solo per i ribassi sui prezzi
unitari, intende esprimere un principio generale applicabile a tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale
diligenza.
58. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 3 ottobre 2013 n. 4884 (Sulle conseguenze derivanti dal superamento del termine di
validità dell’offerta)
Non può ricondursi effetto viziante del procedimento di gara al superamento del termine di 180 giorni per la validità dell’offerte,
previsto dal capitolato speciale di appalto; detto termine, fissato nell’interesse dell’ Amministrazione, è infatti disponibile da parte di
quest’ultima. E’ pertanto legittimo il comportamento dell’Ente aggiudicatore il quale, una volta scaduto detto termine, si è attivato,
con scelta discrezionale non sindacabile nel merito, per ottenere la dichiarazione delle ditte partecipanti di mantenere ferma l’offerta
come originariamente articolata.
Sulle modalità di nomina della Commissione di gara
Nell’adottare il provvedimento di nomina della commissione di gara, l’ Amministrazione appaltante non è tenuta ad allegare i curricula
dei singoli componenti e tantomeno a specificare per ciascun nominativo il grado di idoneità tecnico/professionale a svolgere il munus
assegnato. Incombe, invece, su chi sostiene il difetto di competenza tecnica l’onere di fornire gli elementi su cui si fonda detta
affermazione.
Sugli effetti del mutamento in corso di gara del legale rappresentante di un’impresa
Il mutamento in prosieguo di gara del legale rappresentante della società che ha sottoscritto l’offerta non incide sulla regolarità delle
precedente fase di qualificazione ed ammissione delle imprese che, in base al principio tempus regit actum, ha necessariamente
assunto a riferimento, ai fini della verifica dei requisiti di moralità, l’assetto societario in atto alla data di scadenza del termine per la
proposizione dell’offerta e, tantomeno, sulla capacità del nuovo rappresentante p.t. a confermare l’offerta. Ogni successiva verifica in
ordine alla permanenza dei requisiti morali rifluisce al momento dell’aggiudicazione e della stessa esecuzione del contratto, che
presuppongono la permanenza dei requisiti di moralità e di affidabilità delle imprese affidatarie del servizio.
---------------------------------------------------------59. TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 2 ottobre 2013 n. 575 (Sul principio di continuità delle operazioni di gara)
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Non può ritenersi violato il principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara in una sola seduta (nel caso, come nella
specie, di procedura di evidenza pubblica secondo il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso), quando il seggio di gara decide di
sospendere la gara per verificare più attentamente e più serenamente la regolarità e/o conformità alle prescrizioni della lex specialis
di gara della documentazione, presentata dai concorrenti. In particolare, non può ritenersi che sia incongruo il periodo di sospensione
delle operazioni di gara (nella specie, la sospensione era durata 12 giorni), motivata con riferimento alla decisione del seggio di gara di
voler necessariamente acquisire il Decreto Ministeriale di commissariamento di un concorrente (nella specie, si trattava di un Istituto
di Vigilanza), per le gravi irregolarità commesse dai precedenti amministratori.
___________________________________
60. TAR BASILICATA, SEZ. I - sentenza 2 ottobre 2013 n. 578 (Sulla necessità di una procedura comparativa anche in caso di
concessione di un bene demaniale)
Nel caso di terreni di proprietà comunale, l’Amministrazione, una volta deciso di volerli concedere ad un soggetto privato, ai sensi
dell’art. 3, comma 1, R.D. n. 2240/1923 ed in applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non discriminazione, deve indire
un procedimento di evidenza pubblica, per darli in concessione al migliore offerente, sia perché da tale concessione il Comune ricava
un’entrata, sia perché la concessione di un bene pubblico costituisce un’occasione di guadagno per il soggetto privato che utilizza tale
bene (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale era stato dato in concessione un
terreno di proprietà comunale, per l’installazione di una antenna radiofonica, senza un procedimento di evidenza pubblica,
quantomeno tra i soggetti che occupano attualmente il terreno stesso).
----------------------------------61. TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I - sentenza 5 ottobre 2013 n. 830 (Sulla doverosità dell’esclusione di un plico aperto)
La mera circostanza che il plico contenente la documentazione di gara e l’offerta sia pervenuto aperto implica l'esclusione della
partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l'erronea apertura, stante l'esigenza di assicurare la garanzia dei
principi di par condicio e di segretezza delle offerte (nella specie il plico spedito dalla ricorrente era arrivato aperto presso la P.A.
appaltante; l'accertamento era stato effettuato e dichiarato dal dipendente addetto al protocollo).
62. TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 9 ottobre 2013 n. 4527 (Sulla necessità della firma in calce all’offerta)
In forza di quanto previsto dall'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall'art. 4 d.l. n. 70/2011, deve ritenersi legittimo
il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso un concorrente da una gara di appalto, che sia motivato con riferimento
al fatto che l’offerta reca le firme e i timbri del legale rappresentante dell'impresa e del professionista che la ha redatta sul frontespizio
o sulla prima pagina piuttosto che in calce. Infatti, nelle gare pubbliche, condizione essenziale perché l'offerta tecnica possa ritenersi
sottoscritta sia dal rappresentante dell'impresa che dal professionista che la ha redatta è che le firme risultino apposte in calce ad ogni
documento al quale si riferiscono, non essendo configurabile alcuna equipollenza fra la firma riportata in calce e quella riportata in
testa e, tanto meno sul frontespizio di un testo di più pagine, atteso che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della
consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto.
________________________
63. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 9 ottobre 2013 n. 4964 (Sull’indicazione degli oneri di sicurezza solo per i servizi e per
le forniture).
In base ad una corretta interpretazione del quadro normativo di riferimento, si deve escludere che le imprese partecipanti a procedure
di affidamento di appalti di lavori pubblici siano tenute ad indicare nella propria offerta, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza
aziendale. Infatti, con riguardo alle modalità di verifica dell’adeguatezza di detti oneri - operazione che ovviamente va effettuata per
tutti i contratti pubblici ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis del codice dei contratti - occorre distinguere i lavori da una parte ed i servizi
e forniture dall’altra; solo per questi ultimi l’art. 87, comma 4, del predetto codice, impone uno specifico obbligo dichiarativo alle
imprese concorrenti, laddove per i lavori si deve invece fare riferimento alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante.
64. CORTE DI GIUSTIZIA U.E., SEZ. V - sentenza 10 ottobre 2013 (causa C-94/12) (Sulla potata generale dell’istituto
dell’avvalimento)
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Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004,
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato
disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione
nazionale come quella in discussione nel procedimento principale (art. 49, comma 6 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), la quale vieta, in via
generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per
una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.
--------------------------------------------La Corte di Giustizia si pronunciata sui limiti previsti dall’ordinamento italiano in tema di avvalimento, con particolare riferimento all’art.
49, comma 6 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Come noto, quest’ultima disposizione stabilisce che la facoltà per un operatore economico
di avvalersi delle capacità di altri soggetti è limitata dall’obbligo dell’impresa ausiliaria di possedere un’attestazione di qualificazione
corrispondente alla categoria e all’importo dei lavori oggetto dell’appalto, nonché dal divieto per l'impresa principale di avvalersi delle
attestazioni di più soggetti per lavori compresi in una stessa categoria. Ad avviso della Corte di Giustizia, però, la direttiva 2004/18
2004/18/CE del 31 marzo 2004, consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità
imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di
uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.
Dunque, conclude la Corte, è "vero che non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una
determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori", ciò che renderebbe legittima l’esigenza di una
stazione appaltante che, in connessione e proporzione all’oggetto dell’appalto, richieda un "livello minimo della capacità in questione
sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici.
Tuttavia, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, la direttiva 2004/18 osta a che la summenzionata esigenza assurga
a regola generale nella disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale l’articolo 49, sesto comma, del decreto
legislativo n. 163/2006". Da qui, la contrarietà dell’art. 49, comma 6, d.lgs. 163/2006 e succ. mod. alla normativa comunitaria.
65. TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 10 ottobre 2013 n. 4556 (Sulla decorrenza del termine di impugnazione in caso
di presenza del rappresentante della ditta);
Va dichiarato irricevibile, in quanto tardivo, il ricorso avverso gli atti di una gara di appalto di servizi che sia stato proposto oltre il
termine decadenziale decorrente dalla piena conoscenza del provvedimento di esclusione, nel caso in cui: 1) in una prima seduta, in
presenza del rappresentante della ditta interessata, espressamente incaricato, la commissione di gara abbia chiaramente e
formalmente contestato a tale ditta l’irregolarità dell’avvalimento frazionato del requisito economico-finanziario costituito dal
fatturato globale;
2) in una seconda seduta, sempre alla presenza del medesimo rappresentante, il presidente della commissione di gara abbia escluso
la ditta stessa per tale ragione. In tal caso, infatti, deve ritenersi che l'impresa interessata abbia avuto piena e tempestiva conoscenza
dell’atto di per sé lesivo dell’interesse alla partecipazione alla gara; con la conseguenza che la piena conoscenza dell'esclusione,
acquisita anteriormente alla formale comunicazione prevista dall’art. 79, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti
pubblici), o in assenza di questa, vale, comunque, a far decorrere il termine di decadenza previsto per l'impugnazione.
----------------------------Secondo la prevalente giurisprudenza, se l’impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le
determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che essa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento, ed è dalla data di
detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo: la presenza di un rappresentante della ditta
concorrente nella riunione nella quale la commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta, infatti,
ex se, piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, solo qualora non risulti che il
rappresentante stesso era all’uopo incaricato oppure rivestiva una specifica carica sociale, onde potersi riferire la conoscenza avuta
dal medesimo all’impresa concorrente.
----------------------------66. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II - sentenza 14 ottobre 2013 n. 8797 (Sul potere di non aggiudicare ai sensi dell’art. 81 comma 3 del
codice dei contratti).
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E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha stabilito di non aggiudicare una gara, bandita per l’affidamento
diretto in cottimo fiduciario ex art. 125, comma 8, seconda parte, d.lgs. n. 163 del 2006, di un appalto di lavori di importo inferiore ai
40.000 euro, motivato con riferimento al fatto che il ribasso praticato con l’unica offerta presentata è troppo esiguo e/o non congruo,
nel caso in cui, dagli atti di gara, si evinca che l’effettiva intenzione dell’Amministrazione era quella di acquisire un certo numero di
offerte e di mettere a confronto le offerte che sarebbero effettivamente pervenute in riscontro alla lettera di invito. In tal caso, infatti,
non può fondatamente ritenersi che l’Amministrazione sia vincolata, pur in presenza di una unica offerta e con un ribasso così esiguo,
a procedere all’affidamento dei lavori, anche e soprattutto in ragione dell’ampia discrezionalità della P.A. sussistente, per principio
consolidato anche alla luce del disposto del comma 3 dell’articolo 81 del codice degli appalti, nella materia della valutazione della
congruità dell’offerta.
----------------------------------67. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 16 ottobre 2013 n. 23 (Sulla dichiarazione ex art 38 da parte dei
procuratori
1. In tema di dichiarazione circa il possesso dei requisiti di moralità professionale prescritti per l’ammissione alle procedure di
affidamento di concessioni e di appalti pubblici, l’art. 38, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, con la locuzione di "amministratori muniti
del potere di rappresentanza", ha inteso riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e
dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria,
quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale. In diverso modo si atteggia la posizione del procuratore "ad
negotia", il quale è di norma figura eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali; per tale figura, in difetto
di espressa previsione della lex specialis, non occorre rendere detta dichiarazione.
2. In talune ipotesi, nella modulazione degli assetti societari, la prassi mostra l’emersione di figure di procuratori muniti di poteri
decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non
di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori; in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno
titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore
di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di
rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.
3. Nel caso in cui una norma circa le dichiarazioni da rendere in sede di gara non sia univoca e sussistano indirizzi giurisprudenziali non
uniformi, ove la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta
non già per la mera omessa dichiarazione, ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito.
4. Nel caso in cui la lex specialis faccia generico rinvio all’art. 38, comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006, non prendendo affatto in
considerazione le posizioni dei procuratori speciali, né di altro soggetto diverso da quelli desumibili in via immediata dal menzionato
art. 38, non può disporsi l’esclusione dalla gara di una ditta per mancata dichiarazione anche in ordine a detta figura, ove peraltro non
sia stata dimostrata, né tantomeno assunta in via di ipotesi, l’esistenza di mende a carico del procuratore "ad negotia", così che
dall’invocata verifica possa sortire l’effetto preclusivo dell’ammissione alla gara per il difetto del requisito in questione.
-----------------------------------68. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 16 ottobre 2013 n. 5035 (Sulla legittimità di una gara riservata alle associazioni di
volontariato);
1. Nel caso in cui la lex specialis della gara (nella specie per l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario) limiti in maniera esplicita la
partecipazione alla procedura alle sole associazioni di volontariato, essendo rivolta esclusivamente ai soggetti indicati all’art. 9 del
DGRM n. 292 del 2 marzo 2012 iscritti nei registri generali delle organizzazioni di volontariato di cui all’art. 6 della legge 266/1991, è
legittima l’esclusione dalla gara di una cooperativa sociale non appartenente alle associazioni di volontariato e non iscritta nei registri
generali di cui sopra (nella specie peraltro risultava che la cooperativa sociale esclusa - come emergeva dalla visura camerale in atti aveva tra i propri scopi quelli economici, potendo svolgere attività commerciali inconciliabili con lo scopo solidaristico e volontaristico
proprio delle associazioni di volontariato).
2. Nonostante alcune similitudini e affinità dell’attività delle associazioni di volontariato e delle cooperative sociali, il legislatore statale
ha disciplinato l’organizzazione e il funzionamento dei due soggetti con due leggi distinte (nn. 266 e 381 del 1991) differenziandone i
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tratti distintivi e valorizzando, per le associazioni di volontariato, il carattere volontario, spontaneo e gratuito della attività, privo di
alcun connotato di lucro anche indiretto a favore dei propri appartenenti il cui impegno, nella associazione, non può essere in alcun
modo retribuito (art. 2 della legge n. 266/1991). Di contro, le cooperative sociali hanno, come fine ultimo o prevalente, quello
mutualistico, di soddisfacimento dei bisogni dei soci e alla loro base vi è la comune volontà dei membri, di tutelare i propri interessi di
consumatori, operatori culturali, ai fini di un possibile inserimento nel mercato del lavoro di soci in quanto persone svantaggiate ecc..
3. Sussiste l'onere dell'interessato di immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito, nel caso in cui queste
ultime prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l'effetto
escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta; solo
il carattere dubbio, equivoco o ambiguo della clausola, nel senso cioè di non rendere immediatamente percepibile l'effetto preclusivo
alla partecipazione per chi sia privo di un determinato requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l'immediata lesività e ne
consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni.
4. E’ legittima la clausola della lex specialis relativa ad una gara per l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario che riserva la
partecipazione alle associazioni di volontariato (con implicita esclusione, fra l’altro, delle cooperative sociali), atteso che tale clausola
è conforme al disposto dell’art. 10-bis della legge regionale
Marche n. 36/2008 comma 4, lettera (a) a norma del quale gli enti sanitari possono organizzare il servizio di trasporto sanitario «con
convenzioni stipulate con le associazioni di volontariato, la CRI, altri enti pubblici accreditati, nel rispetto dei principi di economicità,
efficienza e non sovra compensazione delle spese effettivamente sostenute». La formulazione di tale norma è precisa ed è
specialmente significativo il divieto di «sovracompensazione delle spese effettivamente sostenute» che equivale ad un positivo divieto
di qualsivoglia compenso o corrispettivo diverso dal rimborso spese in senso stretto; condizioni che evidentemente non possono essere
accettate da tutti.
_____________________
69. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 18 ottobre 2013 n. 5069 (Sull’obbligo di specificare le parti del servizio svolte da ogni
impresa raggruppata)
1. L'obbligo di cui all’art. 37, c. 4, del D.lgs. n. 163/2006 circa la specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole
imprese raggruppate o raggruppande, si deve considerare legittimamente assolto sia nel caso d’indicazione, in termini descrittivi, delle
singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia nell'ipotesi d’indicazione, in termini percentuali, della
quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese. E ciò in ossequio al principio della tassatività delle cause
di esclusione, ormai sancito dal successivo art. 46, c. 1-bis, del codice dei contratti pubblici, donde l’impossibilità di reputare incongrue
o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese sol perché non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori ed in
percentuali, dovendo tener conto anche dell’oggetto del servizio e della complessità, o meno, della relativa esecuzione.
2. E’ legittima la clausola di un capitolato d’appalto la quale richiede ai concorrenti che «… l’offerta economica dovrà contenere anche
la dichiarazione che l’offerta tiene conto degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori
nonché alle condizioni di lavoro…», senza richiedere una ripartizione esatta e predefinita dei costi per la sicurezza (con particolare
riferimento agli oneri per la sicurezza da rischio specifico). Tale clausola, infatti, non rappresenta certo un invito all’omissione, né
tampoco impone il divieto della manifestazione dei costi per la sicurezza de quibus, ma prevede la loro incorporazione nel complesso
dell’offerta economica ed è da ritenere giustificata in relazione alla complessiva semplicità della prestazione oggetto d’appalto (nella
specie si trattava dell’appalto tendente ad ottenere «…azioni di informazione e comunicazione rivolte ai cittadini consumatori sulla
valorizzazione e la promozione del consumo dell'olio italiano extravergine di oliva di qualità...»).
70. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - ordinanza 17 ottobre 2013 n. 4114 (Sulla possibilità di nominare un esperto per la verifica delle
specifiche tecniche delle offerte)
Sussiste in capo alla stazione appaltante il potere di conferire un incarico ad un tecnico esperto, per un approfondimento (di carattere
tecnico) sulla corrispondenza dell’offerta proposta alle specifiche tecniche richieste per la partecipazione alla procedura di evidenza
pubblica.
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71. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 18 ottobre 2013 n. 5070 (Sulla decorrenza del termine di impugnazione dalla sola
comunicazione ex art. 79)
1. Anche nel caso in cui il disciplinare di gara preveda che «… la comunicazione di cui all’art. 11, comma 10 d.lgs. 163/06 si intende
effettuata ad ogni effetto di legge mediante pubblicazione del relativo provvedimento sull’albo pretorio di quest’Azienda e sul sito
internet…», non può ritenersi irricevibile un ricorso proposto oltre i termini che decorrono dalla data di pubblicazione
dell’aggiudicazione all’albo pretorio, giacché tale pubblicità, di per sé sola, non è idonea, nel sistema previsto dall’art. 79, c. 5, del
codice dei contratti pubblici a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione. Infatti, il termine d’impugnazione può decorrere
solo dalla ricezione della comunicazione di cui al citato art. 79, c. 5, lett. a), sempre che sia accompagnata dal provvedimento lesivo e
dalla sua motivazione e tranne che non si dimostri la piena conoscenza anteriore della motivazione dell’atto in forza del quale v’è tale
aggiudicazione.
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72. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 18 ottobre 2013 n. 5060 (Sull’illegittimità di una gara in caso di criteri generici di
valutazione);
E’ illegittima una gara di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso in cui, in violazione
dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, manchi una predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi relativi
agli elementi tecnici dell’offerta; solo, infatti, la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell'operato
dell'amministrazione da parte del privato, nonché l'effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo.
A titolo esemplificativo, si è dedotto che il criterio 1 ("Progetto complessivo: architettura del progetto in riferimento alle esigenze
espresse nel capitolato tecnico e d’oneri e modalità adottate per l’erogazione dei servizi e rapporti con i committenti"), cui è attribuito
il maggior punteggio nell’àmbito del parametro di bando "Qualità" (15 punti su 40), era eccessivamente generico ed ampio.
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73. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 21 ottobre 2013 n. 5122 (Sull’esclusione di un’impresa per mancanza del requisito
della moralità professionale);
1. Ai fini di ritenere insussistente il requisito della moralità professionale, l’art. 38, comma 1, lett. c) del codice dei contratti pubblici
impone alla Stazione appaltante, in presenza di una condanna penale, di eseguire una specifica valutazione del precedente penale
oggetto di dichiarazione, in relazione alla sussistenza di due autonomi e concorrenti elementi: a) la gravità del reato; b) la sua incidenza
sulla moralità professionale; l’assenza di uno dei due suddetti elementi rende privo di effetto per i fini considerati l’eventuale
sussistenza dell’altro e, al contempo, ognuno di essi necessita, ai fini dell’esclusione dell’impresa dalla gara, di una puntuale ed
adeguata valutazione da parte della Stazione appaltante. L’Amministrazione nel valutare tali elementi, pur non potendo prescindere
dalla vincolatività della sentenza quanto ai fatti accertati dal giudice penale, deve comunque acclarare in via autonoma la sussistenza
della gravità e della incidenza del reato commesso, tenendo conto anche degli spazi non coperti dal giudicato che pure emergano in
maniera obiettiva ed inequivoca.
2. E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una impresa dalla gara per difetto del requisito della moralità professionale
dell’impresa ex art. 38 comma 1 lett. c) del codice dei contratti pubblici, nel caso in cui l’Amministrazione abbia omesso di effettuare
in modo autonomo ed esaustivo quella specifica e circostanziata valutazione in ordine alla sussistenza della gravità e della incidenza
del reato commesso dal direttore tecnico. Va al riguardo precisato che l’inerenza del reato non è di per sé elemento sufficiente per
poter oggettivamente ritenere che il reato commesso sia incidente sulla moralità professionale, né tanto meno per ritenere sussistente
il requisito della gravità.
3. E’ illegittimo il provvedimento di esclusione di una impresa dalla gara per difetto del requisito della moralità professionale
dell’impresa, adottato - senza autonoma valutazione - perchè il direttore tecnico è stato condannato circa 9 anni prima per il reato di
gestione illecita dei rifiuti derivanti dalla tritovagliatura, classificati invece come rifiuti biodegradabili di cucine e mense, atteso che in
tal caso gli elementi (gravità e incidenza) necessari non sono direttamente desumibili in modo oggettivo dallo stesso precedente penale
in sé considerato, senza bisogno quindi di specifiche ed autonome valutazioni al riguardo. Occorre infatti considerare in proposito che:
a) si tratta di un reato contravvenzionale e non di un delitto; b) si tratta di un comportamento connotato da un ridotto grado di
offensività, come emerge dalla sentenza resa in sede penaleladdove si legge che "tenuto conto dell’entità del fatto (quantità di rifiuti)
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e delle emergenze dei certificati penali…..equa ed adeguata appare la mera sanzione pecuniaria"; c) la fattispecie di cui all’art. 51,
comma 4, della l. 22/97 è comunque meno grave rispetto alle fattispecie di cui ai commi 1, 2 e 3 del medesimo articolo;
d) i fatti contestati sono risalenti nel tempo; d) il precedente penale è del pari risalente e comunque inconferente; e) l’operatività della
recidiva deve nella specie essere autonomamente valutata trattandosi di una contravvenzione.
----------------------------------------------------74. TAR PUGLIA - BARI, SEZ. II - sentenza 22 ottobre 2013 n. 1429 (Sulla possibilità di regolarizzazione in caso di omessa previsione
in ordine ai costi per la sicurezza);
Nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all’onere d’indicare - a pena di esclusione - i costi di sicurezza aziendale,
l’esclusione della ditta che abbia omesso tale indicazione verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela
dell’affidamento e del favor partecipationis) i concorrenti che hanno presentato un’offerta perfettamente conforme alle prescrizioni
stabilite dal bando e dall’allegato modulo d’offerta; legittimamente, pertanto, la stazione appaltante, in osservanza del suddetto
principio del favor partecipationis, ammette a partecipare alla procedura di evidenza pubblica la medesima ditta.
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75. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 23 ottobre 2013 n. 5131 (Sulla legittimazione ad impugnare gli atti di gara)
In materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che
tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della
partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una
selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga
nuovamente bandita; a tale regola generale si può fare eccezione solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando si contesti in radice
l’indizione della gara; all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta
del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
76. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 24 ottobre 2013 n. 9136 (Sull’inammissibilità di un avvalimento generico)
E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che, per dimostrare il possesso del requisito della capacità
economico-finanziaria e tecnica desumibile dal fatturato globale d’impresa conseguito nel triennio antecedente la pubblicazione del
bando di gara, ha prodotto, quale contratto di avvalimento, un generico impegno a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata le
risorse necessarie. Tale contratto, infatti, non soddisfa l’esigenza secondo cui l'operatore economico che fa affidamento per i requisiti
prescritti sulle capacità di altri soggetti ha l’onere di provare compiutamente alla stazione appaltante la disponibilità in maniera
effettiva e continua dei mezzi e delle risorse necessarie, dovendo l'Amministrazione appaltante essere in grado di valutare se mediante
l’avvalimento il concorrente sia effettivamente in condizione equivalente ad un soggetto autosufficiente circa il possesso dei requisiti.
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77. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 28 ottobre 2013 n. 9196 (Sulla possibilità di sostituire un componente la
Commissione di gara)
1. A fronte dell’impossibilità oggettiva di un componente la commissione di gara a proseguire i lavori (nella specie, per gravi motivi di
salute debitamente comprovati da certificazioni mediche), non può che procedersi alla sua sostituzione, e ciò anche se non era stato
individuato, all’atto della formazione della commissione, un supplente. Nell’ordinamento vigente non esiste, infatti, un principio di
assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, atteso che esso è destinato ad incontrare
deroghe in caso d’indisponibilità da parte di uno dei commissari a svolgere le proprie funzioni; di conseguenza non possono ritenersi
viziate le operazioni di gara per il fatto che un componente della commissione giudicatrice è stato sostituito per indisponibilità in un
momento in cui l’organo collegiale non aveva ancora iniziato le operazioni valutative, che sono state successivamente dalla stessa
effettuate con un sostituto che aveva le medesime qualità e la medesima esperienza del sostituito.
Sulla “competenza” dei commissari di gara
2. Il principio che impone che i membri della commissioni di gara siano provvisti di specifica e documentata esperienza di settore
rapportata alla peculiarità della gara da svolgere, è non solo immanente nel sistema (art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma anche di
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stretta derivazione costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalità dei componenti l'organo è l'unica garanzia
di un effettivo rispetto dei valori costituzionali richiamati dall'art. 97 Cost..
3. Il requisito generale dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto", previsto dall’art. 84 d.lgs. n. 163
del 2006) per i componenti delle commissioni di gara deve essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle
competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l'esperienza
professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente
considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon
andamento della P.A..
Sull’irrilevanza del dritto sopravvenuto
4. In tema di procedure ad evidenza pubblica vale il principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere
svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura. Nel
caso di jus superveniens è fatto solo salvo l’esercizio del potere di autotutela; ma è noto che l’esercizio di tale potere è facoltativo.
Sulle modalità di custodia dei plichi
5. In presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della Stazione appaltante, è da presumere
che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la
genuinità ed integrità dei plichi per cui la generica doglianza, secondo la quale le buste contenenti le offerte non sarebbero state
adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa
essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità
della procedura. Né assume rilevanza la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei
plichi stessi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte, dovendosi piuttosto avere riguardo al fatto che, in
concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione allegata dai concorrenti.
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