Vademecum pratico
della nuova società
a responsabilità limitata
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PREFAZIONE
Una riforma societaria organica era attesa da tempo considerando che la normativa in materia ha subito poche modifiche dalla sua entrata in vigore nel
1942 e dopo una vigenza di più di mezzo secolo, corretta solo da qualche
aggiornamento.
Senza dubbio la riforma del diritto della società a responsabilità limitata rappresenta il punto di maggior interesse per un'economia come la nostra, caratterizzata da tante imprese di dimensioni medie, spesso a carattere familiare ed
in continua evoluzione, relativamente poche spa e nessuna quotata in borsa.
La novella persegue l'obiettivo prioritario di favorire la competitività della srl
sul mercato, di semplificarne la disciplina e di ampliare l'autonomia statutaria
consentendo ai privati di creare srl "su misura" e perciò di adeguare la struttura e l'organizzazione sociale alle loro specifiche esigenze.
La riforma, inoltre, sottolinea l'elemento personalistico di questo tipo di società pur mantenendo il beneficio della responsabilità limitata. Il risultato che ne
è scaturito è una società a responsabilità limitata totalmente nuova, che in un
certo senso, può essere definita come una sorta di società in nome collettivo
caratterizzata dall'autonomia patrimoniale perfetta.
Sfuma così la rigida distinzione tra società di persone e di capitali. Non a caso,
durante i lavori della riforma si era suggerito di collocare la nuova srl dopo le
società di persone e prima della spa per sottolineare il mutamento di struttura.
E' comunque stato grandemente ridotto il richiamo operato per le srl alle
norme sulle spa, tipico del sistema originario del '42; si può pensare che
anche le srl hanno ora una disciplina organica ed autonoma.
Questo opuscolo vuole essere un contributo per lo studio della riforma nella
realtà sudtirolese ed un primo strumento agile e bilingue, con la traduzione in
lingua tedesca, che probabilmente è la prima pubblicata.
Il nostro ringraziamento più sentito va alla Cassa di Risparmio, che ha promosso e finanziato l'iniziativa e fornito le traduzioni, al notaio Luca Barchi per
il vademecum, al dott. Peter Karl Plattner per la parte relativa al bilancio dello
stesso, al notaio Enrico Bellezza di Milano che ha messo a disposizione un
primo statuto delle nuove srl ed ai notai della Provincia di Bolzano che hanno
tradotto questo primo statuto.
dott. Paolo Stefani
Presidente del Consiglio Notarile di Bolzano
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PREFAZIONE
L’utilità per le imprese altoatesine di un volume dedicato alla recente riforma
del diritto societario è a tutti evidente ed è, in questo frangente, accresciuta
dall’integrazione della tematica con il testo completo del decreto legislativo
che attua la riforma, e dalla loro traduzione integrale nella lingua tedesca. La
Cassa di Risparmio, da molti anni, dedica particolare attenzione ad argomenti
di rilievo per la propria clientela ed oggi, grazie alla fruttuosa collaborazione
con il Consiglio Notarile di Bolzano, può aggiungere un ulteriore, opportuno
tassello su un tema di grande attualità, così ben affrontato in questo primo
“manuale”, chiaro e sintetico, dedicato alle “Società a responsabilità limitata”. Ringraziando nuovamente il Consiglio Notarile, ed in particolare il Suo
Presidente, Notaio Avv. Paolo Stefani, ed ovviamente gli autori del volumetto,
Notaio Avv. Luca Barchi e Avv. Peter Karl Plattner, auguro a tutti gli interessati
una buona e proficua lettura.
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Cassa di Risparmio di Bolzano S.p.A.
Dkfm. Ander Amonn
Presidente
SOMMARIO
1. Introduzione ..................................................................................................................................................
2. Regime transitorio e necessità di adeguamento dei vecchi statuti alla
nuova disciplina ........................................................................................................................................
3. Persone dei soci ........................................................................................................................................
4. Sede sociale e sedi secondarie ....................................................................................................
5. Oggetto sociale ..........................................................................................................................................
6. Capitale sociale e conferimenti ....................................................................................................
7. Durata della società ................................................................................................................................
8. Recesso del socio .....................................................................................................................................
9. Esclusione del socio ..............................................................................................................................
10. Organi sociali ...............................................................................................................................................
11. Amministrazione della società .....................................................................................................
12. Nuova responsabilità dei soci di comando .......................................................................
13. Controlli dei soci .......................................................................................................................................
14. Organi di controllo legale dei conti ..........................................................................................
15. Delle decisioni dei soci ........................................................................................................................
16. Impugnazioni delle decisioni dei soci ....................................................................................
17. Bilancio..............................................................................................................................................................
18. Modifiche dell’atto costitutivo ......................................................................................................
19. Emissione di titoli di debito ............................................................................................................
20. Scioglimento e liquidazione delle società di capitali ................................................
21. Acquisti della società dai soci fondatori, soci od amministratori
nel biennio dalla sua costituzione .............................................................................................
22. Finanziamenti soci ...................................................................................................................................
23. Patti parasociali..........................................................................................................................................
24. Assunzione di partecipazioni in società di persone comportanti
la responsabilità illimitata ................................................................................................................
25. Nullità della società ................................................................................................................................
26. Trasformazione ..........................................................................................................................................
27. Attività di direzione e controllo ....................................................................................................
28. Procedimento arbitrale........................................................................................................................
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APPENDICE: Statuto ........................................................................................................................................ 193
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VADEMECUM PRATICO
DELLA NUOVA
SOCIETÀ A RESPONSABILITA’ LIMITATA
1. INTRODUZIONE
Il decreto legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003 ha dato attuazione nel nostro
ordinamento alla legge n. 24 novembre 2000 n. 340, con la quale il
Parlamento della Repubblica ha delegato al Governo la riforma del diritto
societario.
Le linee guida indicate dal legislatore delegante in materia di società a
responsabilità limitata erano volte a soddisfare l’esigenza di adeguamento di
detto tipo societario ai modelli presenti sul piano internazionale, sia in Europa
sia al di fuori di essa, in modo da offrire agli operatori economici un nuovo
strumento più moderno e competitivo che fosse caratterizzato da:
a) un maggiore significativa ed accentuata elasticità.
b) una maggiore considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali.
FINALITÀ DELLA RIFORMA
a) una significativa ed accentuata elasticità della struttura
b) una maggiore considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti
personali
Questo processo di modernizzazione della società a responsabilità limitata,
mutuato in parte significativa dai modelli presenti negli ordinamenti giuridici
dei paesi di lingua tedesca, quali Germania ed Austria, è culminato, da un
lato, con una innovativa netta differenziazione della disciplina della SRL da
quella dettata per la Società Per Azioni e, dall’altro lato, con un sensibile avvicinamento della SRL al modello previsto dal Codice Civile per le società di
persone (società in nome collettivo, società in accomandita semplice e società
semplice), pur senza perdere il beneficio della responsabilità limitata al solo
patrimonio della società per le obbligazioni sociali.
Il risultato che ne è scaturito è una società a responsabilità limitata totalmente
nuova, che, in un certo senso, può essere definita come una sorta di società
in nome collettiva caratterizzata dall’autonomia patrimoniale perfetta.
La conferma di tale tendenza viene dalla stessa terminologia utilizzata dal
Legislatore, che ha abbandonato in materia di SRL i due concetti di statuto ed
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atto costitutivo, menzionando solo il secondo, analogamente a quanto previsto per le società di persone (anche se certamente nulla vieta di continuare ad
utilizzare lo statuto come si è fatto sino ad oggi).
Tuttavia, allo stato attuale, risulta difficile dare una definizione unitaria della
nuova SRL inquadrando la stessa in un unico modello, in quanto l’esigenza di
elasticità indicata dal Legislatore delegante ha permesso al Legislatore delegato di creare un modello assai duttile, i cui elementi più importanti sono ora
in massima parte rimessi alla libera autonomia negoziale dei soci, in modo da
permettere a questi ultimi di crearsi, di volta in volta, una struttura specifica e
diversa adatta alle peculiari esigenze del caso concreto.
Si può, pertanto, oggi concepire la nuova SRL, come una sorta di abito da
tagliare su misura per le esigenze di ogni singola compagine sociale.
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La riforma, quindi, deve essere accolta con ottimismo da parte degli imprenditori, poiché offre loro la possibilità di utilizzare uno strumento in grado di
meglio adattarsi alle proprie esigenze personali e quindi, in definita, di
aumentare la loro competitività sul mercato.
È, dunque, adesso più che mai consigliabile che il piccolo e/o il medio
imprenditore si informino presso i propri consulenti professionali sulle nuove
opportunità offerte dalla legge, allo scopo di non perdere una “chance”
importante per conferire nuova competitività strutturale e gestionale all’impresa.
Non di meno il varo di una riforma così ampia e così innovativa rispetto al
passato, porta seco inevitabilmente anche delle nuove problematiche, costituite sia dall’esigenza di studio e di assimilazione della nuova disciplina sia
dall’esigenza di adattamento dei vecchi statuti delle società già costituite alla
nuova disciplina entro il termine ultimo del 30 settembre 2004, oltre il quale
le norme incompatibili con la nuova disciplina verranno definitivamente caducate.
2. REGIME TRANSITORIO E NECESSITÀ DI ADEGUAMENTO DEI VECCHI STATUTI ALLA NUOVA DISCIPLINA
2.1. ADEGUAMENTO DEGLI STATUTI DELLE SOCIETÀ GIÀ COSTITUITE
Per tutte le società a responsabilità limitata già costituite si pone il problema
di dovere adeguare i vecchi statuti alla nuova normativa.
Il nuovo art. 223 bis del Codice Civile, come introdotto dal D. Lgs n. 6 prevede, infatti, l’adeguamento degli statuti alle nuove disposizioni inderogabili
come obbligatorio e da effettuarsi entro il termine massimo del 30 settembre
2004.
Sino a tale data, dunque, potranno conservare validità le clausole contenute
negli statuti vigenti conformi alla vecchia normativa anche se non conformi
alle nuove disposizioni inderogabili della riforma.
Le modifiche per l’adeguamento alle nuove disposizioni di legge, sia quelle
inderogabili sia quelle derogabili, possono inoltre essere assunte a maggioranza semplice dell’assemblea straordinaria.
Questa norma è di particolare importanza poiché deroga alle maggioranza
statutarie e sovverte così i normali equilibri societari in sede assembleare.
Sarà, dunque, opportuno che i soci di maggioranza, così come i soci di minoranza (qualora i “quorum” delle delibere delle assemblee straordinarie per le
modifiche statutarie siano stati stabiliti in misura tale da richiedere per la loro
approvazione anche il voto favorevole dei soci di minoranza) siano presenti
all’assemblea convocata per l’adeguamento degli statuti alla nuova normativa
al fine di evitare spiacevoli sortite o sorprese da parte rispettivamente della
minoranza o della maggioranza.
OBBLIGO DI ADEGUAMENTO DEI VECCHI STATUTI
ALLA NUOVA NORMATIVA
A) termine entro il 30 settembre 2004
B) assemblea straordinaria a maggioranza semplice dei presenti in deroga
ai quorum previsti dallo statuto vigente
Una volta scaduto tale termine, invece le clausole non conformi alla nuove
norme inderogabili di legge verranno automaticamente caducate e, se possi-
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bile, sostituite con le nuove regole ai sensi dell’art. 1419 Codice Civile, ovvero, se non suscettibili di automatica sostituzione, potrebbero cagionare anche
una situazione di “stallo” della società per impossibilità di funzionamento dei
suoi organi, con conseguente necessità di scioglimento della società stessa.
CONSEGUENZE MANCATO ADEGUAMENTO ALLE NORME INDEROGABILI
ENTRO IL 30 SETTEMBRE 2004
A) sostituzione automatica delle vecchie clausole con le nuove regole
Ovvero
B) scioglimento della società
2.2. COSTITUZIONE DI NUOVE SOCIETÀ
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2.2.1 Costituzione di nuove società da iscriversi al Registro delle Imprese
prima del 01.01.2004
Le società costituite anteriormente al 1° gennaio 2004 possono già in sede di
costituzione o di modificazione dello statuto adottare clausole statutarie conformi alla nuova disciplina.
Tali clausole avranno, tuttavia, efficacia solo a decorrere dal momento, in
ogni caso successivo alla data del 1° gennaio 2004, in cui potranno essere
iscritte nel Registro delle Imprese con contestuale deposito dello statuto nella
sua nuova versione.
Pertanto al fine di adeguarsi alla nuova disciplina già in epoca precedente al 1
gennaio 2004 sarà necessario predisporre due statuti, di cui il primo conforme alla disciplina vigente e destinato a valere nel periodo intermedio tra
costituzione ed entrata in vigore della riforma al 1 gennaio 2004 ed il secondo
conforme alla riforma e destinato a sostituire il primo nel momento in cui
potrà essere iscritto nel Registro delle Imprese, comunque solo in epoca successiva al primo gennaio 2004.
In alternativa, per coloro i quali non intendano avvalersi delle nuove molteplici opportunità offerte dalle Riforma, è anche possibile, in alcuni casi, predisporre il testo di un unico statuto “generico” ed “asettico” basato su rinvii
generici alle norme di legge, in grado di soddisfare contemporaneamente i
requisiti della legge vigente e quelli della Riforma.
2.2.2. Costituzione di nuove società da iscriversi al Registro delle Imprese
dopo il 31.12.2003
Dalla data del 1° gennaio 2004 non possono essere iscritte nel Registro delle
Imprese le società anche se costituite con atto notarile di data anteriore a
detta data, che siano regolate da atto costitutivo e statuto non conformi alla
nuova disciplina.
Pertanto a partire da tale data si potranno costituire solo società regolate
dalla Riforma.
Conseguentemente anche le società costituite con atto notarile a partire dalla
metà del mese di dicembre 2003 e destinate quindi ad essere iscritte nel
mese di gennaio 2004 dovranno già essere conformi ai principi alla Riforma.
2.3. Procedimento di costituzione
Il procedimento di costituzione di una società a responsabilità limitata è così
articolato:
FASI DI COSTITUZIONE
1) stipula dell’atto costitutivo per atto pubblico e contestuale controllo di
legalità sostanziale da parte del notaio rogante;
2) deposito dell’atto costitutivo entro 20 giorni da parte del notaio presso il
Registro delle Imprese;
3) controllo di regolarità solo formale ad opera del Registro delle Imprese;
4) iscrizione nel Registro delle Imprese ed acquisto della personalità giuridica.
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2.3.1. Prima Fase: stipula dell’atto costitutivo e controllo di legalità da parte
del notaio
In sede di stipula dell’atto costitutivo il notaio rogante dovrà procedere al
controllo di legalità sostanziale dell’atto e dovrà altresì, controllare la presenza delle seguenti condizioni per la costituzione:
1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;
2) che siano rispettate le previsioni degli articoli 2342 e 2343 Codice Civile
relative ai conferimenti;
3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi
speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare
oggetto.
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La Riforma conferma definitivamente la delega esclusiva ai notai della funzione di controllo di legalità sostanziale dell’atto costitutivo, una volta devoluta
al Tribunale in sede di giudizio di omologazione e poi già in precedenza
attribuita ai notai in forza della legge di semplificazione n. 340/2000.
Pertanto è solo il notaio che, sotto la propria responsabilità disciplinare
di cui all’art. 138 – bis della Legge Notarile n. 89/1913 (introdotto dall’32
comma 5 della suddetta Legge n. 340/2000), deve valutare la conformità
al modello legislativo delle varie pattuizioni contenute in atto costitutivo
al fine di decretarne la loro ammissibilità o meno e che deve verificare la
presenza di tutte le condizioni richieste dalla Legge per la costituzione della
società stessa.
2.3.2. Seconda Fase: deposito dell’atto con gli allegati presso il Registro delle
Imprese.
Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro il nuovo più
breve termine di soli 20 giorni a decorrere dalla data dell’atto, in luogo del
precedente più ampio termine di 30 giorni, presso l’ufficio del Registro delle
Imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni di cui sopra.
Nel caso in cui la legge prevede che le autorizzazioni di cui agli articoli 2329,
numero 3) Codice Civile per lo svolgimento di determinate attività particolari
siano rilasciate successivamente alla stipulazione dell’atto costitutivo, il termine di 20 giorni decorre dal giorno in cui l’originale o la copia autentica del
provvedimento di autorizzazione è stato consegnato al notaio.
Qualora il notaio procedesse invece all’iscrizione in mancanza di autorizzazione od in presenza di un’autorizzazione invalida, l’autorità competente al rilascio delle autorizzazioni stessa è ora espressamente legittimata a proporre
istanza per la cancellazione della società dal registro. Il tribunale provvede,
sentita la società, in camera di consiglio e, nel caso di accoglimento dell’istanza, la società dovrà essere posta in liquidazione.
Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito nel termine
sopra indicato, ciascun socio può provvedervi a spese della società.
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2.3.3. Terza Fase e Quarta Fase: controllo formale iscrizione ed iscrizione nel
Registro delle Imprese.
L’iscrizione della società nel registro delle imprese è richiesta contestualmente dal notaio al deposito dell’atto costitutivo.
L’ufficio del registro delle imprese deve verificare in tale momento solo la
regolarità formale della documentazione prodotta dal notaio. È, invece, escluso ogni potere del Conservatore del Registro delle Imprese di procedere ad
un eventuale controllo di legalità sostanziale dell’atto, poiché tale funzione
spetta solo al notaio.
Riscontrata la regolarità formale della documentazione il Conservatore del
Registro delle Imprese deve disporre l’iscrizione della società nel Registro.
Se la società istituisce sedi secondarie, ai sensi dell’art 2299 Codice Civile, un
estratto dell’atto costitutivo deve essere depositato presso il Registro delle
Imprese ove viene istituita la sede secondaria.
2.3.4. Effetti dell'iscrizione.
Solo con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica ed
viene a giuridica esistenza.
Prima di tale momento invece non esiste ancora alcun soggetto giuridico
2.3.5. Atti compiuti in nome della società prima dell’iscrizione nel Registro
delle Imprese.
È possibile che prima dell’iscrizione della società nel Registro delle Imprese,
gli amministratori nominati in atto costitutivo compiano operazioni in nome e
per conto della società.
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Evidentemente tali atti non possono essere immediatamente vincolanti per la
società, poiché la stessa non è ancora venuta ad esistenza, e pertanto saranno necessariamente sottoposti alla “condicio juris” costituita dall’iscrizione
della società stessa nel Registro delle Imprese ed all’ulteriore condizione
costituita dalla ratifica di tali atti da parte della società una volta iscritta.
Il compimento di operazioni in nome della società prima dell’iscrizione determina invece automaticamente l’illimitata e solidale responsabilità verso i terzi
di coloro che hanno agito.
Sono, altresì, solidamente e illimitatamente responsabili, in caso di società
unipersonale sempre il socio unico fondatore, e, in caso di società con pluralità di partecipanti, quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato
hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione.
Tale estensione della responsabilità ai soci che hanno approvato o deciso l’atto costituisce una novità introdotta dalla Riforma allo scopo di rafforzare le
garanzie verso i terzi nella delicata fase di costituzione della società, gravando
non solo chi ha formalmente agito in nome della futura società bensì anche
chi ha sostanzialmente assunto la decisione di agire.
Solo qualora, in epoca successiva alla sua iscrizione nel registro, la società
approvi l’operazione, la stessa diviene responsabile per le operazioni compiute e risponde in solido con gli altri soggetti.
Automaticamente diviene obbligata anche a rilevare coloro che hanno agito.
Gli effetti della ratifica da parte della società potranno, in ogni caso, retroagire
solo a partire dalla data di iscrizione della società nel Registro delle Imprese,
poiché prima di tale data la società non è ancora giuridicamente esistente,
analogamente a quanto avviene per i diritti che la legge riserva ai nascituri
(cfr. artt. 462 e 784 Codice Civile).
Inoltre è opportuno rilevare che l’eventuale ratifica nei confronti dei terzi non
libera da responsabilità coloro che hanno agito o hanno deciso l’operazione,
bensì aggiunge la responsabilità della società in modo solidale a coloro i
quali hanno agito.
In difetto di ratifica, invece, mai nessun effetto si produrrà nei confronti della
società.
ATTI COMPIUTI IN NOME DELLA SOCIETÀ IN EPOCA ANTECEDENTE
ALL’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE
sottoposti alla duplice condizione di:
1) iscrizione della società nel Registro delle Imprese
2) ratifica dell’operato da parte della società in epoca successiva ad iscrizione;
a) determina responsabilità illimitata e solidale di coloro che hanno
agito;
b) determina responsabilità illimitata e solidale sempre del socio
unico (società unipersonale) o dei soci che hanno in qualsiasi
forma deciso od autorizzato l’operazione;
c) solo la ratifica della società permette di imputare gli effetti degli
atti alla società medesima;
d) la ratifica non libera coloro che hanno agito nei confronti dei terzi
ma aggiunge solo la responsabilità solidale della società e determina l'obbligo per la società di rilevare coloro che hanno agito.
e) la ratifica opera retroattivamente solo sino alla data di iscrizione
della società nel Registro delle Imprese.
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2.3.6. Effetti della mancata iscrizione nel Registro delle Imprese.
Sino a che la società non è stata iscritta nel Registro delle Imprese le somme
depositate a norma del secondo comma dell’articolo 2342 Codice Civile e titolo di versamento sui conferimenti in denaro non possono essere ritirate dagli
amministratori.
Se, invece, entro il nuovo breve termine di 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3) dell’articolo 2329 Codice Civile l’iscrizione non ha avuto luogo:
a) le somme sono restituite ai sottoscrittori;
b) l’atto costitutivo perde efficacia.
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La perdita di efficacia dell’atto costitutivo è ora stata espressamente prevista
dal Legislatore al fine di risolvere i dubbi interpretativi, che il silenzio in materia della precedente normativa aveva originato.
Analogamente, anche eventuali conferimenti in natura o di servizi diverranno
inefficaci e si considereranno come mai effettuati.
3. PERSONE DEI SOCI
La Riforma prevede espressamente che soci della SRL possano essere sia
persone fisiche che enti dotati o meno di personalità giuridica (società di persone, società di capitali, società consortili, società cooperative, associazioni,
fondazioni, ecc.). In realtà nessuno ha mai dubitato ante-riforma che anche le
persone giuridiche potessero essere socie di una SRL tuttavia dal 1 gennaio
2004 sarà necessario indicare in atto costitutivo oltre alla denominazione dell’ente anche la data ed il luogo della sua costituzione.
Tale obbligo costituisce un’innovazione, che può comportare delle difficoltà
pratiche, poiché non è sempre agevole riuscire a rinvenire la data ed il luogo
di costituzione di un ente, in particolare per enti italiani diversi dalle società,
per le quali non esista un pubblico registro da consultare, o ancor peggio per
enti stranieri.
La norma è stata però così formulata al fine di permettere, in caso di
partecipazione di enti stranieri, di avere in atto tutti gli elementi utili a
determinare, con l’applicazione dei criteri previsti dalle norme di diritto
internazionale privato (cfr. art. 25 della Legge 31 maggio 1995 n. 218), quale
sia la legge regolatrice il funzionamento, la capacità giuridica e la
rappresentanza dell’ente stesso.
3.1. SOCIETÀ UNIPERSONALE
È possibile costituire una SRL unipersonale, ovvero avente un unico socio, sia
esso una persona fisica o un ente dotato o meno di personalità giuridica, così
come è possibile che nel corso della vita della società essa divenga partecipata da un unico socio.
Tale possibilità era già prevista dalla legge precedente, la quale tuttavia limitava il beneficio della responsabilità limitata alle sole persone fisiche e
comunque con alcune eccezioni.
La Riforma sul punto reca un’importante innovazione, costituita dalla possibilità per gli enti di essere unici soci di una SRL godendo del beneficio della
responsabilità limitata alle medesime condizioni stabilite per le persone fisiche e dalla eliminazione dei casi di esclusione del beneficio precedentemente
contemplati per le persone fisiche.
In particolare l’unico socio, sia esso persona fisica od ente, può ora godere
delle responsabilità limitata con l’osservanza delle uniche due seguenti condizioni:
a) che siano stati effettuati i conferimenti secondo quanto previsto dall’articolo 2464 C.C. e
b) che sia stata attuata la pubblicità di cui all’art. 2470 C.C;
al contrario, sino a quando tali condizioni non vengano rispettate l’unico
socio risponde per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui egli era
socio unico, tuttavia, solo in caso di insolvenza della società.
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a) In relazione ai conferimenti l’art. 2464 C.C. richiede che:
- i versamenti in denaro debbano essere integralmente effettuati al
momento della costituzione della società da parte dell’unico socio ovvero
entro il termine di 90 giorni dal momento in cui è venuta meno la pluralità dei soci nel corso della vita della società.
b) In relazione alla pubblicità l’art. 2470 C.C. richiede che:
- quando l’intera partecipazione appartiene ad un solo socio o muta la persona dell’unico socio, gli amministratori devono depositare per l’iscrizione del registro delle imprese una dichiarazione contenente l’indicazione
del cognome e nome o della denominazione, della data e del luogo di
nascita o di costituzione, del domicilio o della sede e cittadinanza dell’unico socio.
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Quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli amministratori
devono depositare apposita dichiarazione per l’iscrizione nel registro delle
imprese.
L’unico socio o colui che cessa di essere tale può direttamente provvedere
personalmente alla pubblicità sopra indicate, al fine di evitare l’eventuale
decadenza dal beneficio della responsabilità limitata.
Le suddette dichiarazioni degli amministratori devono essere depositate entro
trenta giorni dall’iscrizione nel libro dei soci e devono indicare la data di tale
iscrizione.
Non esistono più altri casi, oltre a quelli sopra indicati, in cui l’unico socio
potrà essere chiamato a rispondere personalmente con il proprio patrimonio
delle obbligazioni sociali, fatta eccezione per la responsabilità ex art. 2331
Codice Civile, prevista espressamente in tema di SPA e richiamata dal comma
terzo dell’art. 2436 Codice Civile per le SRL, per le operazioni compiute in
nome della società prima dell’iscrizione della stessa nel Registro delle
Imprese (vedi supra paragrafo 2.3.5).
SOCIETÀ UNIPERSONALE
unico socio sia persona fisica sia ente
beneficio responsabilità limitata a condizione che:
a. siano stati effettuati i conferimenti secondo quanto previsto dall’articolo
2464 C.C. e
b. sia stata attuata la pubblicità di cui all’art. 2470 C.C;
Altrimenti
Il socio, solo in caso di insolvenza della società, risponde personalmente
con il proprio patrimonio personale per le obbligazioni sorte
nel periodo in cui era unico socio
3.1.2. Contratti conclusi tra la società e l’unico socio
L’art. 2478 C.C. prevede che i contratti della società stipulati con l’unico socio
e le operazioni a favore dell’unico socio sono opponibili ai creditori della
società solo se risultano dal libro delle decisioni degli amministratori o da
atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.
Tale norma è stata prevista evidentemente al fine di impedire che l’unico
socio compia operazioni fraudolente a danno dei creditori sociali, utilizzando
impropriamente lo schermo della responsabilità limitata della società.
3.1.3 Responsabilità dell’unico socio per le operazioni compiute in epoca precedente all’iscrizione della società nel Registro delle Imprese.
L’unico socio, in quanto unico soggetto che può avere autorizzato o deciso, in
atto costitutivo o con atto separato, il compimento di atti in nome della società in epoca precedente all’iscrizione di quest’ultima nel Registro delle
Imprese, risponde sempre personalmente ed in solido con coloro che hanno
agito ex art. 2331 C.C. per le obbligazioni così assunte.
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4. SEDE SOCIALE E SEDI SECONDARIE
La Riforma prevede l’obbligo di indicare in atto costitutivo solo il Comune
della sede della società o delle eventuali sedi secondarie e non più anche l’indirizzo comprensivo della via e del numero civico.
Tali due elementi dovranno, invece, essere semplicemente comunicati dal
Notaio, in sede di costituzione della società, o dagli amministratori, se essa
varia nell’ambito del Comune nel corso della vita della società, al Registro
delle Imprese ai sensi del novellato articolo 11-ter delle disposizioni transitorie del Codice Civile.
Ne consegue che per variazioni della sede principale o secondaria della società nell’ambito del medesimo Comune a partire dal 1 gennaio 2004 non sarà
più necessario redigere apposito verbale notarile.
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Per il trasferimento della sede principale o della sede secondaria al di fuori
del Comune originario, invece, tutto rimane come prima, ossia viene ancora
richiesta la delibera dell’assemblea dei soci, redatta in forma notarile.
Lo stesso vale per l’istituzione ex novo di una o più sedi secondarie.
Variazione della sede sociale o della sede secondaria
a) se il trasferimento avviene nell’ambito del medesimo Comune basta una
semplice comunicazione degli amministratori al Registro delle Imprese,
poiché non vi è più la necessità di modificare l’atto costitutivo
b) se il trasferimento avviene al di fuori del Comune serve una delibera dell’assemblea dei soci ed il relativo verbale notarile, poiché rimane la
necessità di modificare l’atto costitutivo
5. OGGETTO SOCIALE
La Riforma innova anche sull’oggetto sociale. Essa prevede infatti che l’atto
costitutivo debba indicare l’attività che costituisce l’oggetto sociale. L’uso del
termine “attività” è stato voluto dal Legislatore per porre fine a quella prassi
largamente diffusa nell’esperienza italiana di descrivere l’oggetto sociale in
modo talmente generico ed omnicomprensivo da renderlo di fatto indeterminato. Vi è insomma ora la precisa necessità, peraltro già in precedenza richiesta dalla giurisprudenza di merito più rigorosa sul punto, di determinare in
modo preciso ed analitico per categorie merceologiche e/o settori economici
le singole attività costituenti l’oggetto della società.
Naturalmente ciò non impedisce ai soci di indicare una pluralità di attività da
svolgersi anche in settori assai diversi tra loro, ben potendo una società svolgere più attività tra loro anche non correlate, tuttavia, l’atto costitutivo non
potrà contenere un’infinita elencazione di tutte le attività possibili ed immaginarie, poiché una tale oggetto sociale ispirato al modello “elenco telefonico”,
se già prima della Riforma non avrebbe dovuto essere omologato, a partire
del 1 gennaio 2004 diverrà assolutamente intollerabile.
6. CAPITALE SOCIALE E CONFERIMENTI
6.1. Capitale sociale
Il capitale sociale minimo previsto per le SRL rimane invariato e pertanto continuerà ad ammontare ad Euro 10.000. (diecimila).
Non è tuttavia più previsto nessun limite di caratura delle partecipazioni
sociali, le quali potranno essere anche di ammontare inferiore ad 1 Euro e
potranno quindi essere eventualmente espresse con l’utilizzo dei decimali di
Euro.
Nella Relazione accompagnatoria il Legislatore ribadisce inoltre il concetto
che nella SRL come nelle società di persone la partecipazione del socio è
unica sebbene divisibile.
Il Legislatore, inoltre, introduce una novità terminologica, abbandonando il
termine “quote sociali” ora sostituto con il termine di “partecipazioni sociali”.
Le partecipazioni non possono essere rappresentate da azioni ed, inoltre,
viene ora espressamente vietata la loro pubblica sollecitazione all’investimento, poiché la nuova SRL è concepita dal Legislatore solamente come società
di tipo “chiuso” destinata alla piccola o media impresa.
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6.2. Conferimenti
Importanti novità vengono introdotte in relazione all’oggetto dei conferimenti
ed alla modalità di attribuzione delle partecipazioni sociali a fronte dei conferimenti.
6.2.1. Oggetto dei conferimenti
22
A partire dal 1° gennaio 2004 potranno essere conferiti in SRL tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica. L’unico requisito richiesto per l’oggetto del conferimento diviene, dunque, la capacità di avere un
valore economico.
In questo modo vengono ora in un sol colpo superati tutti i precedenti dubbi
circa l’ammissibilità di conferimenti utili per la società ma non tali da rappresentare direttamente una garanzia per i creditori sociali, in quanto non suscettibili di esecuzione forzata quali ad esempio:
a) il know-how
b) l’obbligo di non concorrenza
c) beni immobili in solo godimento
d) un contratto
e) un diritto di garanzia
f) un brevetto
g) un marchio
h) un’obbligazione negativa in genere
Il Legislatore in materia non si è, tuttavia, fermato qui, bensì ha innovato sino
al punto di ammettere espressamente, diversamente a quanto previsto per le
SPA, anche i conferimenti di opera e di servizi, scardinando così un antico
dogma del diritto societario, in forza del quale si è sempre fermamente negata l’ammissibilità di tali tipi di conferimento, poiché troppo eterei ed assolutamente inidonei a costituire oggetto di aggressione da parte dei creditori
sociali per il soddisfacimento dei propri crediti.
Tuttavia, in via generale rimane il principio, secondo cui il conferimento deve
farsi in denaro e solo una specifica diversa disposizione, da inserire
appositamente nell’atto costitutivo, può legittimare conferimenti diversi dal
denaro.
Le diverse tipologie di conferimenti determinano, ora, anche diverse modalità
di loro esecuzione, ed in particolare:
a) Conferimenti in denaro:
- costituiscono il normale oggetto di conferimento, salva diversa
disposizione dell’atto costitutivo;
- all’atto della costituzione della società devono essere versati presso
una banca solo i 25/100 (venticinque centesimi) e non più i 3/10 (tre
decimi) del valore del conferimento;
- il conferimento in denaro può essere inoltre sostituito con la
presentazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione
bancaria per un importo almeno corrispondente; (le caratteristiche
della polizza e della fideiussione devono però essere ancora indicate
dal Legislatore con un futuro decreto del Presidente del Consiglio dei
Ministri); in ogni caso il socio può dopo in qualsiasi momento sostituire la polizza o la fideiussione con il versamento del corrispondente
importo in denaro.
b) Conferimento di beni in natura o di crediti
- per essere ammessi serve un’apposita previsione in atto costitutivo;
- le rispettive quote devono essere integralmente liberate al momento
della loro sottoscrizione;
- il socio conferente deve presentare una relazione giurata di un esperto
o di una società di revisione iscritti nel registro dei revisori contabili o
di una società di revisione iscritta nell’apposito albo. Tale esperto non
deve però più essere nominato dal Presidente del Tribunale bensì
viene scelto direttamente dalla parte.
- non vi è più l’obbligo espresso per gli amministratori di procedere
alla revisione della stima (come previsto nella disciplina previgente
e tuttora previsto ancora in materia di SPA), tuttavia si ritiene
che ciò rientri in ogni caso nei doveri di diligenza degli amministratori
stessi;
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c) Conferimento di prestazione d’opera o servizi
- per essere ammessi serve un’apposita previsione in atto costitutivo;
- l’atto costitutivo dovrà descrivere compiutamente il tipo, le modalità e
la durata della prestazione;
- devono essere sempre accompagnate da una fideiussione bancaria o
una polizza fideiussoria con cui vengono garantiti per l’intero valore
loro assegnato gli obblighi assunti dal socio;
- il socio conferente deve presentare una relazione giurata di un esperto
o di una società di revisione iscritti nel registro dei revisori contabili o
di una società di revisione iscritta nell’apposito albo. Tale esperto non
deve però più essere nominato dal Presidente del Tribunale bensì
viene scelto direttamente dalla parte;
- eventualmente si può prevedere che in caso di inadempimento o
impossibilità sopravvenuta della prestazione il socio obbligato possa
essere escluso dalla società.
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Si pone il problema se, a fronte dell’infelice formulazione della norma e del
silenzio della Relazione accompagnatoria alla legge a riguardo, anche per i
conferimenti di prestazione di opera e di servizi debbano essere osservate le
norme previste per i conferimenti in natura, essendo tali conferimenti diversi
dal denaro e se conseguentemente sia richiesta la perizia dell’esperto.
Allo stato attuale, salvo una diversa interpretazione della futura giurisprudenza, è preferibile optare per la tesi più tuzioristica, che equipara tali tipologie di
conferimenti a quelli di beni in natura e di crediti. Conseguentemente anche
per tali tipi di apporti sarà necessario che il socio presenti una relazione giurata di un esperto o di una società di revisione iscritti nel registro dei revisori
contabili o di una società di revisione iscritta nell’apposito albo.
In relazione al contenuto della fideiussione o della polizza assicurativa che,
nonostante la non felice formulazione della norma di legge, si ritiene debba
sempre accompagnare il conferimento di prestazione d’opera o di servizi,
sembra doversi desumere, che essa sia volta sia a garantire l’adempimento
della prestazione nei confronti della società sia a garantire i terzi creditori
sociali. Nei confronti di tali soggetti essa dovrebbe tuttavia garantire non solo
l’adempimento della prestazione, bensì dovrebbe anche essere sempre escu-
tibile per il soddisfacimento dei loro diritti. Altrimenti, infatti, in caso di società con capitale sociale liberato a mezzo di sole prestazioni d’opera da parte
dei soci i creditori sociali non potrebbero mai soddisfarsi in via esecutiva sul
patrimonio sociale.
Essa inoltre dovrà essere prestata per un importo pari a quello del valore
attribuito al conferimento e dovrà avere una durata pari al termine dell’obbligazione. Nulla disponendo la legge a riguardo sarà opportuno un intervento
chiarificatore a riguardo da parte del Legislatore.
Peculiare è, infine, che il Legislatore in materia di SRL richieda sempre e dunque ad esempio anche per i conferimenti immobiliari ecc., che il perito nominato, che ora viene dal socio e non più dal Presidente del Tribunale, (come
invece è ancora richiesto per la SPA) sia sempre un esperto o di una società
di revisione iscritti nel registro dei revisori contabili o di una società di revisione iscritta nell’apposito albo e non invece,
La perizia dovrà sempre contenere:
1) la descrizione dei beni o crediti conferiti
2) l’indicazione dei criteri di valutazione adottati
3) l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai
fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale soprapprezzo.
Essa deve, inoltre, essere sempre allegata all’atto costitutivo da parte del
notaio e l’eventuale sua mancata allegazione potrà essere rilevata dal
Conservatore del Registro delle Imprese, in quanto costituisce un esempio di
irregolarità formale.
6.2.2. MANCATA ESECUZIONE DEI CONFERIMENTI
Il nuovo articolo 2466 Codice Civile prevede una nuova procedura per il caso
di mancata esecuzione da parte del socio del conferimento nel termine prescritto, che può essere così schematizzata:
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MANCATA ESECUZIONE DEL CONFERIMENTO DA PARTE DEL SOCIO
1 FASE
gli amministratori diffidano il socio moroso ad eseguirlo nel termine
di trenta giorni.
2 FASE
decorso inutilmente questo termine gli amministratori hanno la possibilità
a propria scelta di
1) promuovere azione per l’esecuzione dei conferimenti dovuti
ovvero
2) vendere agli altri soci in proporzione della loro partecipazione la quota
del socio moroso. La vendita è effettuata a rischio e pericolo del medesimo per il valore risultante dall’ultimo bilancio approvato.
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3 FASE
in mancanza di offerte per l’acquisto, se l’atto costitutivo lo consente,
la quota è venduta all’incanto.
4 FASE
a) se la vendita ai soci o all’incanto non può aver luogo per mancanza di
compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme
riscosse;
b) conseguentemente il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente.
SANZIONE PER SOCIO MOROSO
Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci.
SOPRAVVENUTA SCADENZA O INEFFICACIA DELLE FIDEIUSSIONI
O DELLE POLIZZE ASSICURATIVE
Le disposizioni precedenti si applicano anche nel caso in cui per
qualsiasi motivo:
a) siano scadute o divengano inefficaci la polizza assicurativa o la garanzia
bancaria
prestate ai sensi dell’articolo 2464 Codice Civile a garanzia dei conferimenti
di opera o servizi od in sostituzione del conferimento in denaro.
Resta salva in tal caso la possibilità del socio di sostituirle con il
versamento del corrispondente importo di danaro.
6.3. Attribuzione delle partecipazioni ai soci in modo non proporzionale al
valore dei conferimenti.
La Riforma introduce una novità, consentendo ai soci in sede di suddivisione
del capitale sociale di dare luogo ad attribuzione di partecipazioni in modo
non proporzionale al valore attribuito al conferimento da ciascuno socio effettuato, sotto l’unica ovvia condizione che il valore dei conferimenti, nel loro
complesso, non sia inferiore al capitale sociale (cfr. art. 2464 Codice Civile).
Applicazione pratica del principio
a) Società nella quale è importante la presenza di soci con particolare esperienza o capacità specifiche
Esempio:
dato un capitale sociale pari a 100 e due soci A e B,
il socio A potrebbe conferire denaro per 10 ed il socio B potrebbe conferire
denaro per 90, tuttavia, le partecipazioni potrebbero essere suddivise tra i
soci in ragione di 50 ciascuno.
Questo tipo di assegnazione non proporzionale delle partecipazioni sociali
o della suddivisione del capitale sociale è volta a permettere di dare maggiore rilevanza e conseguente appropriata valorizzazione economica alla
persona del socio.
Si pensi a riguardo al caso di una società avente per oggetto lo svolgimento di attività particolarmente tecniche, nella quale vi sia un socio dotato di
una particolare competenza ed esperienza nel settore. In questo caso la
partecipazione del socio alla società, in ragione delle sua preparazione, è
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particolarmente importante e pertanto essa potrebbe essere valorizzata
attraverso un’attribuzione a detto socio di un partecipazione maggiore
rispetto al valore del conferimento in denaro da quest’ultimo effettuato.
b) Passaggio generazionale dell’azienda nell’ambito della famiglia dell’imprenditore
Un’altra possibile applicazione pratica dell’attribuzione non proporzionale
delle partecipazioni potrebbe essere ipotizzata in casi di passaggi generazionali di aziende. Si pensi al caso dell’imprenditore, che desideri lasciare in
via graduale la conduzione della propria azienda ai figli.
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In tale caso, il padre potrebbe conferire la propria azienda in una SRL e,
posto il capitale sociale di 100, egli potrebbe conferire l’azienda del valore
di 80, i due figli potrebbero conferire ciascuno denaro per un valore di 10
ma le partecipazioni potrebbero essere assegnate per 10 al padre e per 45
a ciascuno dei due figli.
Il padre, inoltre, potrebbe riservarsi il diritto di amministrare la società
ovvero il diritto alla percezione degli utili della società per il 40%, ossia
per una percentuale maggiore rispetto al valore nominale della propria
partecipazione (cfr. art. 2468 II comma).
Evidentemente in tale caso si darebbe luogo ad una donazione indiretta da
parte del padre a favore di ciascun figlio del valore di 35 (45 - 10 = 35).
6.4. Tipologia delle partecipazioni
6.4.1. Inammissibilità della previsione di categorie di quote.
Diversamente da quanto previsto per le azioni, il Legislatore in materia di
SRL, coerentemente con le finalità della Riforma di dare maggiore rilevanza
alla persona del socio, non ha intenzionalmente previsto la possibilità di dare
luogo a diverse categorie di quote, poiché ciò avrebbe inevitabilmente com-
portato una loro oggettivazione e quindi una perdita del collegamento con la
persona del socio.
Impossibilità di emettere
categorie di quote diverse tra loro ma aventi tutte pari diritti all’interno della
medesima categoria
Tale volontà del Legislatore, la cui ratio è espressamente spiegata nella
Relazione accompagnatoria al D. Lgs. N.6 dovrebbe dunque definitivamente
porre fine al dibattito dottrinale e giurisprudenziale sviluppatosi sul tema in
epoca ante Riforma.
6.4.2. Possibilità di prevedere diritti particolari riservati ad alcuni soci
Se da un lato si è negata la possibilità di emettere in serie partecipazioni tipizzate per diverse categorie, dall’altro, al fine di esaltare i rapporti personali tra
i soci, è stato, invece, permesso di riservare a singoli soci diritti riguardanti
l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili.
Questi diritti possono schematicamente elencarsi come:
1) il diritto di nominare gli amministratori della società
2) il diritto di porre il veto a determinate operazioni della società
3) il diritto ad essere amministratore della società
ovvero
1) il diritto di essere privilegiato nella distribuzione degli utili
2) il diritto a ricevere una percentuale di utili maggiore rispetto al valore percentuale della propria partecipazione
Tali diritti, diversamente da quanto accadrebbe in caso di emissione di diverse categorie di quote, non sono collegati alla quota, bensì alla persona del
socio.
Conseguentemente per la loro modifica o la loro soppressione, salva diversa
disposizione dell’atto costitutivo a riguardo, è richiesto il consenso di tutti i
soci, poiché essi hanno vera e propria natura di rapporto contrattuale tra i
29
30
soci e danno luogo a diritti soggettivi non disponibili con le regole delle maggioranze societarie.
Qualora, invece, l’atto costitutivo preveda la possibilità di modificare tali diritti
a maggioranza e tali diritti vengano modificati in modo rilevante, può essere
opportuno introdurre per i soci dissenzienti il diritto di recesso.
L’eventuale decisione dei soci che autorizzi il compimento di operazioni tali
da determinare una rilevante modificazione di tali diritti, invece, attribuisce
sempre al socio dissenziente il diritto di recesso ex lege.
Sarà necessario, pertanto, che nell’atto costitutivo sia attribuita espressa rilevanza alla peculiarità di tali diritti, al fine di poterne identificare “prima facie”
la natura ed il conseguente regime applicabile.
Si pone infine il problema della automatica trasferibilità o meno di tali diritti
unitamente al trasferimento per atto inter vivos o per successione mortis
causa della partecipazione del socio, al quale tali diritti sono stati riservati.
Poiché essi sono collegati alla persona del socio, sembrerebbe più logico che
sia in caso di cessione per atto inter vivos dell’intera partecipazione da parte
del socio sia in caso di successione mortis causa essi non si trasferiscano in
capo al cessionario o agli eredi, bensì si estinguano automaticamente; all’opposto, in caso di cessione solo parziale della partecipazione, essi dovrebbero
rimanere in capo al socio originario.
D’altro canto è anche vero che tali diritti non sono di per sé parificabili a quelli personalissimi quali ad esempio i diritti della persona, che si estinguono
con la morte del loro titolare, e pertanto, almeno nel caso di successione a
titolo universale essi dovrebbero trasferirsi, se non in capo ad un eventuale
legatario, il quale succede sempre solo a titolo particolare, almeno in capo
all’erede, poiché quest’ultimo succede invece sempre in universum ius
defuncti.
A riguardo vige, tuttavia, ancora una situazione di incertezza da parte della
dottrina, dovuta sia alla novità dell’istituto sia al silenzio del legislatore sul
punto, e, pertanto, si ritiene consigliabile disciplinare preventivamente in atto
costitutivo la sorte di tali diritti nel caso di trasferimento della partecipazione
sociale da parte del loro titolare.
Stante la natura tipicamente contrattuale di tali diritti speciali riservati a singoli soci, si può osservare che la nuova norma ha di fatto permesso che pattuizioni, che prima formavano tipicamente oggetto dei cosiddetti “patti para-
sociali”, ossia convenzioni stipulate dai soci a latere dello statuto sociale,
entrino di fatto nello stesso atto costitutivo con una maggiore efficacia, in
quanto in questo modo essi divengono opponibili a tutti i soci.
6.5. Trasferimento delle partecipazioni
6.5.1. Limiti alla libera circolazione
Anche in materia di circolazione delle partecipazioni sociali la Riforma reca
importanti novità.
Se da un lato rimane possibile come in precedenza limitare od addirittura
impedire del tutto sia per atto inter vivos sia per successione mortis causa il
trasferimento delle partecipazioni, dall’altro lato il Legislatore ha voluto impedire al socio di rimanere “prigioniero” nella società, introducendo il diritto
insopprimibile di recesso.
RECESSO DEL SOCIO SEMPRE
qualora l’atto costitutivo:
a) preveda l’intrasferibilità assoluta delle partecipazioni;
b) subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi
senza prevederne condizioni o limiti;
c) ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscano il trasferimento a causa di morte.
DIFFERIMENTO STATUTARIO DEL DIRITTO DI RECESSO
Il recesso può tuttavia essere escluso per espressa previsione contenuta nell’atto costitutivo per un periodo massimo di due anni dalla costituzione della
società o dalla sottoscrizione della partecipazione, in caso di aumento di capitale sociale.
Alla luce della nuova normativa si ritengono, pertanto, valide tutte le limitazioni già diffuse nella prassi in epoca precedente alla Riforma, sebbene alcu-
31
ne debbano essere ora necessariamente controbilanciate dal diritto di recesso
del socio.
Si ritengono quindi ora valide le seguenti clausole:
1) per il caso di trasferimento per atto inter vivos:
a) clausola di prelazione propria a parità di condizioni offerte dal terzo;
b) clausola di prelazione impropria a prezzo predeterminato o stabilito da
un terzo arbitratore ex art. 1349 Codice Civile;
c) clausola di gradimento non mero, ovvero ancorata ad elementi oggettivi;
d) clausola di gradimento mero con correttivo di diritto di recesso;
e) clausola di blocco con correttivo di diritto di recesso
f) clausole complesse tipo: prelazione + gradimento (“non mero” o” mero
+ recesso”)
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2) per il caso di successione mortis causa
a) clausola di consolidazione automatica a favore dei soci superstiti in proporzione alla quota di partecipazione da ciascuno detenuta, con obbligo
di pagare il valore reale della partecipazione agli eredi del socio defunto;
b) clausola di opzione ex art. 1331 Codice Civile a favore dei soci superstiti
per un prezzo pari al valore reale della partecipazione del socio defunto;
c) preliminare unilaterale a favore dei soci superstiti per un prezzo pari al
valore reale della partecipazione del socio defunto;
d) clausola che abbia per effetto l’intrasferibilità nel caso concreto della
partecipazione (gradimento mero, gradimento non mero, blocco totale)
con l’obbligo per la società di liquidare agli eredi il valore della partecipazione del socio defunto;
e) clausola di limitazione alla trasferibilità che nel caso concreto non impedisca il trasferimento agli eredi;
f) clausola di continuazione facoltativa per eredi, che permette loro di scegliere se continuare il rapporto sociale ovvero recedere dalla società.
Si ritiene, invece, sempre inammissibile per le SRL la clausola di riscatto della
partecipazione a favore della società, stante il perdurare del divieto per la SRL
di acquistare partecipazioni proprie ai sensi dell’art. 2474 Codice Civile.
Si ritengono, inoltre, inammissibili, poiché in contrasto con il divieto di patti
successori ex art. 458 Codice Civile, clausole che prevedano la liquidazione od
il pagamento agli eredi di corrispettivi inferiori al reale valore della partecipazione. Esse determinerebbero, infatti, un arricchimento mortis causa a favore
degli altri soci superstiti di fonte contrattuale.
Eventuali trasferimenti delle partecipazioni effettuati in violazione delle limitazioni statutarie, indipendentemente dalla loro nullità o meno a seconda del
mutevole orientamento a riguardo della Giurisprudenza, non potranno sicuramente mai essere annotati dagli amministratori della società a libro soci e
pertanto saranno sempre inefficaci nei confronti della società. Ciò perché per
effetto delle pubblicità dell’atto costitutivo attuata mediante il suo deposito
presso il Registro delle Imprese tali limitazioni acquistano efficacia ed opponibilità erga omnes.
Il cessionario non potrà quindi esercitare alcuno dei diritti sociali, rimanendo
socio nei confronti della società il vecchio socio cedente.
SANZIONE PER VIOLAZIONE LIMITI STATUTARI ALLA CIRCOLAZIONE
PARTECIPAZIONI
a) inefficacia dell’atto di cessione verso la società
b) impossibilità per l’acquirente di essere iscritto a libro soci
c) impossibilità per l’acquirente di esercitare diritti sociali
6.5.2. Regime patrimoniale dei coniugi e trasferimento delle partecipazioni
L’acquisto di partecipazioni di SRL da parte di soggetti coniugati in regime di
comunione legale è soggetto alla norme di cui agli articoli 177 e seguenti del
Codice Civile ed esso pertanto può determinare alternativamente:
a) la caduta della partecipazione nella comunione de residuo (Cfr. art. 177 lettere b), c) ed art. 178) ovvero la nascita di un semplice diritto di credito
avente per oggetto la metà del loro valore al momento dello scioglimento
della comunione
b) la caduta della partecipazione nelle comunione attuale (art. 177 lettera a).
c) l’acquisto della partecipazione quale bene personale (art. 179).
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Mentre le ipotesi sub a) e c) non danno luogo ad alcun problema, l’ipotesi
sub b) può essere invece fonte di problematiche.
La caduta nella comunione attuale della partecipazione ad una SRL determina
l’obbligo per gli amministratori di effettuare l’iscrizione a libro soci a favore di
entrambi i coniugi in comunione legale.
L’amministrazione interna della partecipazione sarà pertanto disciplinata dagli
articoli 180, 181, 182, 183 e 184 Codice Civile mentre nei confronti della società si applicherà il disposto di cui all’art. 2468 ultimo comma, che richiede la
necessità della nomina di un rappresentante comune.
Inoltre nel caso in cui uno solo dei coniugi sia intervenuto all’atto di acquisto
e non presti il proprio consenso alla iscrizione a libro soci anche del nome
dell’altro coniuge, quest’ultimo potrà ottenere la suddetta iscrizione solo in
forza di una sentenza di accertamento della caduta in comunione della partecipazione, non potendo né dovendo gli amministratori della società esprimere
giudizi di merito in ordine al regime patrimoniale del socio.
34
Qualora, infine, lo statuto preveda particolari requisiti in capo all’aspirante
socio e questi voglia acquistare la partecipazione per la comunione legale
sarà necessario che i suddetti requisiti sussistano in capo ad entrambi i coniugi. Se invece essi sussistono in capo all’acquirente ma non anche in capo al
coniuge, sarà legittimo il rifiuto degli amministratori di iscrivere il nome di
quest’ultimo a libro soci della società.
6.5.3. Efficacia e pubblicità del trasferimento
Il trasferimento della partecipazione ha effetto nei confronti della società con
l’iscrizione nel libro dei soci (art. 2470 Codice Civile).
A) Per il trasferimento per atto inter vivos si richiede sempre la forma notarile
dell’atto (scrittura privata autenticata od atto pubblico), il quale deve essere
prima depositato dal notaio presso il Registro delle Imprese competente nel
termine di 30 giorni dalla sua sottoscrizione e quindi esibito dal socio cedente
o cessionario, unitamente alla prova dell’avvenuto suo deposito ( e non iscrizione) presso il Registro delle Imprese, affinché gli amministratori della società procedano all’annotazione a libro soci.
B) Nel caso invece di successione mortis causa gli eredi od i legatari, ai sensi
del combinato disposto di cui agli articoli 7 del R.D. 29.03.1942 n. 239 e 2470
Codice Civile, devono presentare agli amministratori della società la seguente
documentazione:
a) certificato di morte del socio defunto;
b) copia (autentica) del verbale di pubblicazione del testamento, naturalmente
solo ove esista un testamento;
c) atto di notorietà attestante la qualità di erede o legatario.
Non serve, invece, più presentare la copia della denuncia di successione, poiché tale imposta è stata abrogata.
6.5.4. Doppia alienazione della medesima partecipazione a più persone
L’art. 2470 comma III Codice Civile introduce un nuovo importante criterio di
soluzione dei conflitti tra più acquirenti della medesima partecipazione sociale, stabilendo la prevalenza per colui, il quale effettua per primo l’iscrizione
della cessione presso il competente Registro delle Imprese, purché sia in
buona fede, anche se il suo titolo sia di data posteriore a quello del suo concorrente.
Il principio, mutuato da quello previsto dall’art. 1155 Codice Civile in materia
di circolazione di beni mobili, non è, tuttavia, di per sé sempre
immediatamente risolutorio, poiché richiede, per precisa e ponderata scelta
sistematica fatta a riguardo dal Legislatore delegato, il requisito della “buona
fede”, intesa come ignoranza di ledere l’altrui diritto, che, anche se sempre
presunta in forza del principio generale di cui all’art. 1147 III comma Codice
Civile, è un elemento soggettivo di incerta determinazione concreta. La
norma, inoltre, sembra richiedere che la buona fede debba sussistere dal
momento dell’atto di cessione sino al momento della sua iscrizione nel
Registro.
All’eventuale acquirente perdente, invece, non rimarrà che agire contro il suo
dante causa per il risarcimento dei danni subiti.
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Doppia cessione della medesima partecipazione effettuata
da socio a favore di due acquirenti
Prevale l’acquirente che:
a) in buona fede (sempre presunta salvo prova contraria ex art. 1147 C.C.)
b) per primo iscrive la cessione a suo favore presso il Registro delle
Imprese dove ha sede la società
6.5.5. Responsabilità dell’alienante per i versamenti ancora dovuti.
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Nel caso in cui un socio alieni la propria partecipazione, la quale non sia stata
ancora integralmente liberata, egli rimane responsabile in solido con l’acquirente verso la società per il pagamento dei decimi mancanti per il periodo di
tre anni a decorrere non più dalla data dell’atto di trasferimento bensì dalla
data successiva della iscrizione dell’atto medesimo nel Registro delle
Imprese. In ogni caso la società dovrà sempre prima richiedere il pagamento
al nuovo socio, senza però avere alcun obbligo di preventiva escussione del
patrimonio di quest’ultimo.
6.5.6. Operazioni della SRL sulle proprie partecipazioni e leveraged buy-out
Rimane inalterato l’assoluto divieto (cfr. art. 2474 Codice Civile) per la SRL di
acquistare, accettare in garanzie partecipazioni proprie ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione.
Si assiste, tuttavia, in materia ad un’apertura da parte del Legislatore, quanto
meno in relazione al rapporto tra il divieto generico per la società di accordare garanzie per l’acquisto delle partecipazioni proprie e le cosiddette operazioni di leveraged buy-out.
Con tale ultima definizione si suole identificare una molteplicità di operazioni
economiche, attuabili con diverse metodologie, volte all’acquisizione di una
società ricorrendo a prestiti coperti economicamente dalla garanzia offerta dal
patrimonio della medesima società da acquistare.
Classicamente tale operazione viene effettuata attraverso un procedimento di
fusione societaria che si articola, indicativamente, nelle seguenti fasi:
OPERAZIONE DI LEVERAGED BUY-OUT
a) costituzione di una società mezzo, denominata società veicolo o shell
company o newco, da parte di coloro i qual intendono acquistare la
società esistente, definita società bersaglio o target;
b) assunzione da parte della società veicolo dei finanziamenti necessari per
l’acquisto della società bersaglio;
c) acquisto dell’intero pacchetto o di un pacchetto di maggioranza di azioni
o di partecipazioni della società bersaglio da parte della società veicolo;
d) fusione della società bersaglio con la società veicolo;
e) conseguente soddisfacimento dei debiti contratti dalla società veicolo
per l’acquisto della società bersaglio attraverso il patrimonio della
stessa società bersaglio acquisito a mezzo della fusione;
L’atteggiamento della giurisprudenza in merito a tale tipo di operazioni è
sempre stato molto severo in quanto tali operazioni venivano spesso interpretate come uno strumento fraudolento finalizzato ad aggirare sia il divieto per
la società di acquistare proprie partecipazioni sia il divieto di fornire anticipazioni per l’acquisto di partecipazioni proprie e conseguentemente se ne
dichiarava l’illiceità.
Concretamente ed economicamente, infatti, il debito contratto per l’acquisizione della società bersaglio viene soddisfatto, attraverso il meccanismo della
fusione, dal patrimonio della stessa società bersaglio. Giuridicamente, invece,
la questione è più complessa, poiché la società bersaglio non presta mai
almeno direttamente nessuna garanzia a copertura dell’operazione.
La norma di cui all’art. 2501 – bis Codice Civile, introdotta nella sezione II
dedicata alla fusione delle società, legittima espressamente, a partire dal 1
gennaio 2004, il leveraged buy-out alle seguenti condizioni:
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CONDIZIONI PER IL LEVERAGED BUY-OUT
38
a) Il progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter redatto dagli
amministratori delle società coinvolte deve indicare le risorse finanziarie
previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante
dalla fusione.
b) La relazione degli amministratori di cui all'articolo 2501-quinquies deve
indicare le ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano
economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.
c) La relazione degli esperti di cui all’articolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del
precedente secondo comma.
d) Al progetto deve essere allegata relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della
società acquirente.
e) A tale tipo fusione inoltre non si applicano le disposizioni degli articoli
2505 e 2505-bis previste per semplificare il procedimento di fusione in
caso di fusione di società interamente controllata o controllata al 90%.
Il Legislatore ha dunque deciso di ammettere il leveraged buy-out a condizione che l’operazione stessa sia caratterizzata sempre da un’assoluta trasparenza, in modo da permettere ai soci ed ai terzi di valutare compiutamente nel
merito l’operazione e le sue conseguenze economico- finanziarie sulla società
bersaglio.
Rimane tuttavia da valutare se un’eventuale attestazione negativa da parte
degli esperti in ordine alla ragionevolezza dell’operazione sia ostativa o meno
all’operazione.
6.5.6. Espropriazione della partecipazione e fallimento personale del socio.
Rimane inalterato il principio secondo il quale la partecipazione è espropriabile.
La Riforma disciplina però adesso in maniera compiuta le modalità del pignoramento della partecipazione:
a) il creditore pignorante dovrà notificare il pignoramento al debitore ed
anche alla società;
b) il pignoramento dovrà essere iscritto nel Registro delle Imprese;
c) il pignoramento dovrà essere annotato a libro soci senza indugio dagli
amministratori
Nel caso la partecipazione non sia liberamente trasferibile, rimane, infine, la
possibilità per la società di trovare un accordo unitamente al creditore ed al
socio in ordine alla persone dell’acquirente, ovvero, in difetto, di presentare
un acquirente di suo gradimento entro il termine di decadenza di 10 giorni
dall’aggiudicazione all’asta della partecipazione.
Lo stesso è previsto in caso di fallimento personale del socio.
6.5.7. Pegno, usufrutto e sequestro della partecipazione.
In tema di pegno ed usufrutto e sequestro di partecipazioni di SRL, il Legislatore
con l’introduzione del nuovo testo dell’art. 2471 bis Codice Civile, è intervenuto
per risolvere quei dubbi e quelle incertezze che si erano create nel precedente
regime a fronte di una disciplina lacunosa in materia.
USUFRUTTO
a) il diritto di voto spetta all’usufruttuario, salvo convenzione contraria;
b) il diritto di opzione in caso di aumento del capitale sociale a pagamento
spetta al socio e le nuove partecipazioni sono solo a lui attribuite in piena
proprietà; qualora il socio non provveda almeno tre giorni prima della
39
scadenza al versamento delle somme necessarie per l’esercizio del
diritto di opzione e qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo,
questo deve essere alienato per suo conto a mezzo banca od intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati.
c) in caso di aumento gratuito del capitale sociale le nuove partecipazioni
vengono attribuite solo in nuda proprietà e l’usufrutto si estende così
anche sulle nuove partecipazioni;
d) se sono richiesti versamenti sulle partecipazioni, vi deve provvedere l’usufruttuario, che al termine del suo diritto ha diritto però alla relativa restituzione;
e) gli altri diritti sociali di tipo amministrativo spettano invece sia al socio sia
all’usufruttuario, salva diversa convenzione;
PEGNO
40
a) il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio, salva convenzione contraria;
b) il diritto di opzione in caso di aumento del capitale sociale a pagamento
spetta al socio e le nuove partecipazioni sono solo a lui attribuite
in piena proprietà; qualora il socio non provveda almeno tre giorni
prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per
l’esercizio del diritto di opzione e qualora gli altri soci non si offrano
di acquistarlo, questo deve essere alienato per suo conto a mezzo
banca od intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati
regolamentati;
c) nel caso di aumento gratuito di capitale sociale il pegno si estende
automaticamente alle nuove partecipazioni;
d) se sono richiesti versamenti sulle azioni, il socio deve provvedere al
versamento delle somme necessarie almeno tre giorni prima della
scadenza; in mancanza il creditore pignoratizio può vendere le
partecipazioni e qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo, queste
devono essere alienate per suo conto a mezzo banca od intermediario
autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati;
e) gli altri diritti sociali di tipo amministrativo spettano invece sia al socio
sia al creditore pignoratizio, salva diversa convenzione;
SEQUESTRO
a) il diritto di voto spetta al custode;
b) il diritto di opzione in caso di aumento del capitale sociale a pagamento
spetta al socio e le nuove partecipazioni sono solo a lui attribuite in
piena proprietà; qualora il socio non provveda almeno tre giorni prima
della scadenza al versamento delle somme necessarie per l’esercizio del
diritto di opzione e qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo,
questo deve essere alienato per suo conto a mezzo banca od intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati;
c) nel caso di aumento gratuito di capitale sociale il sequestro si estende
automaticamente alle nuove partecipazioni;
d) gli altri diritti sociali di tipo amministrativo spettano sempre solo al
custode.
6.5.8. Contitolarità del diritto di proprietà e di usufrutto sulla medesima partecipazione
In caso di comunione del diritto di proprietà o di usufrutto sulla partecipazione sociale il Legislatore prevede espressamente al IV comma del nuovo articolo 2468 Codice Civile che trovino applicazione le norme di cui agli articoli
1105 e 1106 del Codice Civile, dettate in materia di comunione per la nomina
del rappresentante comune, che rappresenti i comunisti nei confronti della
società.
Ne consegue che le modalità di esercizio dei diritti sociali, saranno decise con
voto della maggioranza dei comunisti, calcolata secondo il valore delle loro
quote e con le medesime modalità si procederà anche alla nomina del rappresentante comune ed alla determinazione dei suoi poteri.
Per gli atti di straordinaria amministrazione della quota, quali la sua alienazione o la costituzione di diritti di usufrutto o di pegno, è, invece, naturalmente
sempre richiesto il consenso di tutti i comunisti.
41
7. DURATA DELLA SOCIETÀ
42
A partire dal primo gennaio 2004 non sarà più necessario indicare un termine
di durata per le SRL, essendo possibile prevedere anche una durata a tempo
indeterminato.
Questa novità, mutuata dalla normativa prevista per le società di persone è,
tuttavia, controbilanciata dal diritto insopprimibile del socio di recedere dalla
società, al fine di evitare che lo stesso rimanga per sempre imprigionato nella
società.
Il recesso deve essere comunicato alla società con un termine di preavviso da
un minimo di 6 mesi aumentabile, per previsione specifica da inserire in atto
costitutivo, sino ad un massimo di 1 anno.
Con l’esercizio del diritto di recesso il socio può quindi sciogliere unilateralmente ed in qualsiasi momento il vincolo che lo lega alla società ed ottenere
conseguentemente il rimborso della propria partecipazione in proporzione al
patrimonio sociale.
Schematicamente, in funzione delle durata, si potranno quindi avere due tipi
di società:
Durata della società:
a) a tempo determinato, con termine di durata non superiore alla vita delle
persone dei soci, per le quali non scatta il diritto di recesso;
b) a tempo indeterminato, con il diritto insopprimibile dei soci di recedere
in qualunque momento dalla società con preavviso da un minimo di 6
mesi sino ad un massimo di 1 anno.
8. RECESSO DEL SOCIO
L’art. 2473 Codice Civile introduce due figure di recesso per i soci:
a) il recesso ex lege
Esso spetta al socio solo nei casi stabiliti dalla legge e costituisce un
diritto soggettivo del socio immodificabile ed insopprimibile ad opera
degli altri soci
b) il recesso convenzionale
Esso spetta al socio alle condizioni previste in atto costitutivo e deve
pertanto in tale sede essere espressamente contemplato. Tuttavia,
proprio perché trova la propria fonte nell’atto costitutivo esso è
espressione della volontà dei soci e pertanto è modificabile o
sopprimibile dai soci con le necessarie maggioranze previste in atto
costitutivo. In caso di sua soppressione tuttavia al socio dissenziente
alla delibera viene dalla legge riconosciuto il diritto insopprimibile di
recedere dalla società.
Il recesso è il diritto potestativo attribuito al socio di sciogliere unilateralmente con una propria unilaterale manifestazione di volontà il rapporto che lo
lega alla società. Esso produce effetto non appena comunicato alla società,
salvo caso di società contratta a tempo indeterminato, per la quale è obbligatorio il termine di preavviso.
La norma costituisce un’importante novità, poiché sotto il vecchio regime la
possibilità per il socio di recedere dalla società era ammessa solo nelle tassative ipotesi previste dal vecchio articolo 2437 Codice Civile per il caso in cui il
socio fosse stato assente o dissenziente alle delibere aventi per oggetto:
a) il cambiamento dell’oggetto sociale,
b) il trasferimento della sede sociale all’estero,
c) la trasformazione della società.
Al di fuori delle suddette ipotesi la giurisprudenza ha, invece, sempre fermamente e costantemente negato la possibilità di prevedere in statuto altri casi
di recesso.
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Il recesso, infatti, è stato sempre giudicato con sfavore dai Tribunali, poiché in
conseguenza del suo esercizio nasce in capo alla società l’obbligo di liquidare
il valore della partecipazione del socio receduto, con depauperamento del
patrimonio della società e potenziale pregiudizio per le ragioni dei creditori
sociali.
La Riforma, invece, da un lato attribuisce ai soci delle SRL la possibilità di
prevedere il recesso senza limitazione, dall’altro, tuttavia, prevede alcuni cautele per il procedimento di liquidazione della quota a garanzia dei creditori
sociali.
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Dal testo della riforma (cfr. articoli 2437 in tema di società per azioni e 2497quater Codice Civile in tema di direzione e controllo) si può inoltre finalmente
desumere, a definizione del dibattito sorto in materia nella vigenza del vecchio regime, che sia permesso al socio di recedere sia per l’intera propria partecipazione sia solamente per una parte della medesima, rimanendo in tale
ultimo caso socio della società per una quota minore ed ottenendo invece il
rimborso in denaro solo per la parte della propria partecipazione, per la quale
ha esercitato il recesso.
Dal punto di vista pratico, l’ampliamento delle ipotesi di recesso attribuisce al
socio maggiori possibilità di uscire dalla società in caso di disaccordo con i
restanti soci ed allo stesso tempo rappresenta anche un rischio per la società,
poiché essa per effetto del recesso, in assenza di offerte di acquisto della partecipazione del socio receduto da parte dei restanti soci o di terzi, subisce una
di minuzione patrimoniale, che può anche portare, in caso di impossibilità di
liquidare la partecipazione utilizzando riserve disponibili od il capitale sociale,
alla liquidazione della società stessa.
In caso di divergenze interne tra i soci, il recesso può inoltre anche costituire
uno strumento di contrattazione a vantaggio dei soci di minoranza contro la
maggioranza, la quale, a fronte del rischio di dovere pagare la liquidazione al
socio dissenziente che eserciti il proprio diritto di recesso, può essere costretta a ponderare con maggiore attenzione le proprie scelte ovvero a scendere a
compromessi.
A) RECESSO EX LEGE
È un diritto soggettivo del socio che non può essere mai soppresso con
decisione degli altri soci.
1) Compete ai soci che non hanno consentito a:
a) al cambiamento dell’oggetto
b) al cambiamento del tipo di società
c) alla fusione o scissione della società
d) alla revoca dello stato di liquidazione
e) al trasferimento della sede all’estero
f) alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall’atto costitutivo
g) al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto della società determinato nell’atto costitutivo o
una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’articolo 2468, quarto comma.
h) ai soci dissenzienti all’introduzione o soppressione di clausole compromissorie effettuate dopo il 30 settembre 2004 (cfr. art. 34 e 41 articolato riforma processuale)
2) ai soci di società soggette ad attività di direzione e coordinamento compete inoltre nei seguenti casi:
a) quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del
suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto
sociale consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento;
b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai
sensi dell’articolo 2497 Codice Civile; in tal caso il diritto di recesso
può essere esercitato soltanto per l’intera partecipazione del socio;
c) all’inizio ed alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento,
quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’offerta pubblica di acquisto.
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3) compete al socio nel caso di società contratta a tempo indeterminato
in ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno
sei mesi; l’atto costitutivo può prevedere un periodo di preavviso di
durata maggiore purché non superiore ad un anno.
B) RECESSO CONVENZIONALE
È un diritto attribuito dal socio dall’atto costitutivo e pertanto può
essere modificato o soppresso con modifica dell’atto costitutivo adottata dai soci in assemblea con le necessarie maggioranze.
Tuttavia il socio dissenziente alla delibera che sopprime ipotesi statutarie di recesso ha il diritto di recesso ex lege.
a) Nei casi stabiliti dall’atto costitutivo, eventualmente anche “ad nutum”,
e con termini e modalità stabiliti liberamente in atto costitutivo
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8.1. MODALITÀ E TERMINI DI RECESSO
a) RECESSO EX LEGE
L’art. 2473 Codice Civile non disciplina le modalità con le quali il recesso deve
essere esercitato, tacendo semplicemente sul punto. All’opposto l’art. 2437bis Codice Civile in materia di società per azioni regola puntualmente termini
e modalità del recesso come segue:
RECESSO IN SPA
2437-bis. (Termini e modalità di esercizio).
Il diritto di recesso è esercitato:
a) mediante lettera raccomandata che deve essere spedita entro quindici
giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima,
con l'indicazione:
a) delle generalità del socio recedente,
b) del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento,
c) del numero e della categoria delle azioni per le quali il diritto di recesso
viene esercitato.
Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una deliberazione, esso è
esercitato entro trenta giorni dalla sua conoscenza da parte del socio.
Le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non possono essere
cedute e devono essere depositate presso la sede sociale.
Omissis
A fronte del silenzio del legislatore sembra naturale fare riferimento al disposto di cui all’art. 2437-bis, almeno per le ipotesi di recesso ex lege, anche se
non si può non rilevare che allo stato attuale l’applicazione estensiva o analogica alla nuova SRL delle norme previste per la società per azioni debba essere sempre oggetto di attenta valutazione, stante la nuova netta differenziazione tra i due suddetti tipi societari adottata dal Legislatore.
Il problema più rilevante è quello del termine entro il quale deve essere esercitato il recesso ex lege, poiché
a) o si ritiene applicabile il termine di 15 giorni a decorrere dall’iscrizione
della delibera che lo legittima nel Registro delle Imprese ovvero di 30 giorni dalla conoscenza del fatto che lo legittima, soluzione assolutamente preferibile,
b) o si deve, all’opposto, ritenere ammissibile il recesso senza limitazioni temporali, il che sicuramente darebbe luogo ad una situazione di incertezza;
c) eventualmente si potrebbe anche ritenere che il termine decorra, per il solo
caso delle decisioni, dalla trascrizione della decisione a libro delle decisioni
dei soci, in analogia a quanto previsto in tema di impugnazione delle decisioni dei soci (cfr. art. 2479-ter).
Anche riguardo alla forma della comunicazione del recesso la Legge in materia di SRL tace, mentre per le SPA richiede la lettera raccomandata, che sicuramente è strumento consigliabile anche per le SRL ove non si ritenesse possibile un’applicazione analogica tout court dell’art. 2437-bis Codice Civile.
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La comunicazione di recesso dovrà inoltre contenere necessariamente il nome
del socio recedente e dovrà indicare se il diritto di recesso viene esercitato per
l’intera partecipazione o solo per parte di essa.
Per quanto attiene, infine, al termine di preavviso, l’art. 2473 Codice Civile lo
prevede espressamente nell’unico caso del recesso spettante ai soci di società a tempo indeterminato, disponendo che il termine normale sia di 6 mesi
ma che esso sia prorogabile sino ad un massimo di 1 anno.
Da ciò si deduce a contrario che nelle altre fattispecie il recesso produca
i suoi effetti immediatamente nel momento in cui viene comunicato alla
società.
b) RECESSO CONVENZIONALE
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Nel caso di recesso convenzionale sarà, invece, assolutamente necessario
che l’atto costitutivo disciplini puntualmente modalità e termini del recesso,
poiché la materia è rimessa interamente alla libera determinazione delle parti
e non è prevista alcuna disciplina generale, a cui fare riferimento in via
suppletoria, qualora l’atto costitutivo, pur prevedendo i casi di recesso, taccia
riguardo alle modalità e termini di esercizio di quest’ultimo.
8.2. LIMITI AL RECESSO
Unica certezza in tema di recesso è il seguente limite previsto dall’ultimo
comma dell’art. 2473 Codice Civile, applicabile sia al recesso ex lege sia al
recesso convenzionale:
INEFFICACIA E LIMITI DEL RECESSO
Il diritto di recesso
• non può essere esercitato
• se già esercitato, è privo di efficacia nei seguenti due casi:
a) quando la società revoca la delibera che lo legittima
b) quando è deliberato lo scioglimento della società.
8.3. PROCEDIMENTO DI LIQUIDAZIONE DELLA PARTECIPAZIONE A SEGUITO
DEL RECESSO
I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria
partecipazione in proporzione del patrimonio sociale.
La determinazione del valore della partecipazione è una fase assai delicata e
spesso fonte di accese liti tra socio receduto e società, pertanto il Legislatore
ha previsto espressamente a riguardo i seguenti criteri:
CRITERI DI DETERMINAZIONE DEL VALORE DI LIQUIDAZIONE
Il valore da rimborsare al socio è determinato:
a) tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione
di recesso;
b) in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle
spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso il primo
comma dell’articolo 1349 Codice Civile in materia di arbitraggio.
Si ritiene, tuttavia, sicuramente possibile per il caso del recesso convenzionale, prevedere in atto costitutivo diversi criteri di valorizzazione della partecipazione. Tale possibilità è peraltro ammessa espressamente in tema di SPA dall’art. 2437-ter Codice Civile.
Per quanto attiene invece al recesso ex lege, la norma non sembra prima
facie ammettere l’adozione di diversi criteri, tuttavia, poiché l’art. 2437-ter
Codice Civile prevede la possibilità di utilizzo di diversi criteri rispetto a quelli
legali per le società per azioni, trattandosi di diritti propri patrimoniali disponibili da parte dei soci ed essendo i creditori sociali tutelati attraverso la possibilità di fare opposizione all’eventuale riduzione del capitale sociale ex art.
2482 II comma Codice Civile od eventualmente attraverso la necessaria fase
di liquidazione della società, non si vede perché anche per tale fattispecie l’atto costitutivo non possa prevedere criteri speciali di determinazione del valore della partecipazione.
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Particolare considerazione in tale sede può, pertanto, essere attribuita all’eventuale valore dell’avviamento dell’azienda sociale o alla circostanza che la
partecipazione del socio receduto sia di maggioranza, prevedendo in tal caso
l’attribuzione di un “surplus” di valore, cd. premio di maggioranza.
Potrebbe essere, inoltre, opportuno prevedere eventuali correttivi in maggiorazione od in diminuzione del valore di liquidazione in relazione ad eventuali
diritti alla percezione degli utili in maniera non proporzionale al valore della
partecipazione o in relazione ad eventuali diritti particolari in tema di amministrazione della società ex art. 2468 III comma Codice Civile.
Una volta stabilito il valore della partecipazione del socio receduto si deve
procedere al suo materiale rimborso, che deve avvenire, entro il termine di
sei mesi dalla comunicazione di recesso, con le seguenti tre modalità alternative tra loro a scelta dei soci:
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MODALITÀ DEL RIMBORSO
Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso
deve essere eseguito entro sei mesi dalla comunicazione del medesimo
fatta alla società. Esso può avvenire:
a) mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro
partecipazioni
b) mediante acquisto della partecipazione da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi.
c) Con pagamento in denaro od in natura, utilizzando:
1) riserve disponibili
2) in mancanza di riserve disponibili, corrispondentemente riducendo il
capitale sociale; in quest’ultimo caso si applica l’articolo 2482 Codice
Civile
3) qualora non vi sia capienza né di riserve né nel capitale sociale, la
società viene posta in liquidazione ed il socio otterrà il rimborso della
propria quota solo dopo che sono stati pagati tutti i creditori sociali.
La legge prevede espressamente che il rimborso possa essere effettuato sia
con il pagamento di una somma di denaro sia con attribuzioni di beni in natura al socio receduto.
Per la SRL non è ripetuto il divieto di cessione delle partecipazioni una volta
esercitato il recesso come invece previsto dall’art. 2437-bis III comma
per la SPA.
Sembra, tuttavia, logico che, una volta comunicato il recesso alla società si
debba necessariamente dare luogo al procedimento di rimborso della partecipazioni con le modalità di legge precedentemente indicate, a meno che il
recesso non venga revocato dal socio con il consenso della società, ponendo
così fine al procedimento di liquidazione e dando così nuovamente al socio la
possibilità di alienare la partecipazione a terzi.
9. ESCLUSIONE DEL SOCIO
L’art. 2473-bis ammette che l’atto costitutivo possa prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio, disponendo che in tal caso si
applichino per la liquidazione della partecipazione del socio escluso le disposizioni previste in tema di recesso, esclusa, tuttavia, la possibilità del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale.
La norma ha un contenuto fortemente innovativo, poiché nel precedente regime l’istituto dell’esclusione non era affatto contemplato dalla legge né
ammesso dalla giurisprudenza.
Unico caso in cui esso era espressamente disciplinato era quello di cui agli
articoli 2286-2290 Codice Civile in tema però esclusivamente di società di persone. Evidentemente il Legislatore, nel processo di differenziazione del
modello della nuova SRL dalla SPA e di conseguente avvicinamento della
prima alla tipologia delle società di persone, ha ritenuto opportuno estendere
tale regime anche alla SRL.
La materia è, comunque, quasi interamente lasciata alla libera autonomia
delle parti, le quali sono libere di prevedere in atto costitutivo:
a) i casi in cui scatta l’esclusione,
b) l’organo competente a deliberare a riguardo,
c) le modalità con le quali la delibera debba essere adottata,
d) le forme di comunicazione al socio e
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e) eventuali regole volte ad assicurare il contraddittorio ed il diritto alla difesa
nei rapporti tra il socio escludendo e la società.
Nella sua disciplina non si può però fare a meno di rispettare i principi generali, che la dottrina e soprattutto la giurisprudenza hanno sviluppato a riguardo in tema di società di persone e precisamente:
PRINCIPI GENERALI IN TEMA DI ESCLUSIONE
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a) i casi di esclusione, se collegati ad un inadempimento da parte del socio
degli obblighi assunti verso la società, sono giustificati solo in presenza
di inadempimento di non scarsa importanza in ossequio al principio
generale sancito in tema di contratto dall’art. 1455 Codice Civile;
b) i casi di esclusione devono essere individuati in modo preciso ed
oggettivo
c) la delibera di esclusione deve essere adeguatamente motivata e soprattutto deve necessariamente sempre indicare i fatti specifici imputati al
socio
d) l’esclusione deve essere comunicata con mezzi idonei ad assicurarne la
conoscenza al socio escluso
e) deve essere lasciato un congruo periodo di tempo al socio escluso per
formulare le proprie difese
f) in presenza di due soli soci l’esclusione deve essere rimessa ad un
organo terzo, preferibilmente al Collegio Arbitrale o al Tribunale
g) il socio escludendo, se membro dell’organo che deve deliberare sulla
sua esclusione, si trova in conflitto di interessi sulla materia da
deliberare e pertanto si deve astenere dalla relativa votazione.
Non si vede, inoltre, nessun motivo per non ammettere anche in tema di SRL
la fattispecie di esclusione di diritto, ossia automatico senza necessità di delibera a riguardo, già previsto dall’art. 2288 Codice Civile per le società di persone, limitatamente al caso di fallimento del socio.
Si rileva, infine, che eventuali cause di esclusione potrebbero essere previste
in atto costitutivo per le seguenti eventualità:
a) interdizione e/o inabilitazione del socio
b) sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera od il servizio conferito in caso
di conferimento di opera e servizio
c) perimento della cosa conferita in solo godimento per causa non imputabile
agli amministratori della società
d) perimento della cosa, al cui conferimento il socio si è obbligato, prima che
la proprietà sia acquistata dalla società.
e) sopravvenuta mancanza di eventuali requisiti essenziali per lo svolgimento
dell’attività sociale
f) violazione di eventuali obblighi di non concorrenza previsti dall’atto costitutivo.
ESCLUSIONE DEL SOCIO
a) deve essere espressamente prevista in atto costitutivo
b) l’atto costitutivo deve espressamente e compiutamente stabilire:
1) casi
2) organo competente a deliberare a riguardo
3) modalità della decisione
4) modalità di comunicazione al socio escluso
5) termine di efficacia
6) diritto alla difesa del socio escluso
c) comporta l’esclusione del socio dalla società
d) il socio escluso ha però diritto alla liquidazione della propria partecipazione
In caso di esclusione il socio ha diritto ad ottenere, analogamente a quanto previsto per il recesso, il rimborso del valore della propria partecipazione come segue:
CRITERI DI DETERMINAZIONE DEL VALORE DI LIQUIDAZIONE
Il valore da rimborsare al socio è determinato:
a) tenendo conto del suo valore di mercato al momento della delibera di
esclusione;
b) in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle
spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso il primo
comma dell’articolo 1349 Codice Civile in materia di arbitraggio.
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Analogamente a quanto previsto per il recesso, si ritiene che i criteri sopra
indicati possano essere oggetto di modifica e/o integrazione da parte dei soci.
Si pone, inoltre, il problema se sia possibile prevedere una eventuale penale,
a carico del socio escluso, eventualmente espressa anche sotto forma di una
diminuzione del valore del rimborso.
In linea di principio ciò sembra possibile, nei limiti delle disposizioni di cui
agli articoli 1382-1384 Codice Civile.
PROCEDIMENTO DI LIQUIDAZIONE DELLA PARTECIPAZIONE
DEL SOCIO ESCLUSO
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Il rimborso della partecipazione del socio escluso può avvenire:
a) mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro
partecipazioni
b) mediante acquisto della partecipazione da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi.
c) con pagamento in denaro od in natura, utilizzando:
1) riserve disponibili
Ovvero
2) qualora non vi sia capienza né di riserve nè del capitale sociale la
società viene posta in liquidazione ed il socio otterrà il rimborso della
propria quota solo dopo che sono stati pagati tutti i creditori sociali.
10. ORGANI SOCIALI
La Riforma attribuisce all’atto costitutivo ed in definitiva, quindi, alla volontà
dei soci una nuova prima sconosciuta libertà in ordine alla determinazione
delle regole di funzionamento della società ed alla suddivisione delle competenze tra i vari organi.
È così sparita la rigida precedente separazione delle competenze tra assemblea, amministratori e Collegio sindacale, potendo ora i soci sia collettivamente, riuniti in assemblea, sia singolarmente, attraverso l’esercizio dei diritti
particolari ad essi appositamente riservati ex art. 2468 III comma, ingerirsi
nell’amministrazione della società.
L’art. 2463 numero 7) lascia, infatti, all’atto costitutivo il compito di stabilire le
norme sul funzionamento della società, indicando quelle concernenti l’amministrazione e la rappresentanza.
Vengono inoltre innovate ed ampliate le funzioni del Collegio Sindacale e
viene introdotta la nuova figura del Revisore Unico, quale organo di controllo
facoltativo.
Schematicamente gli organi sono i seguenti:
ORGANI NECESSARI
1) ASSEMBLEA DEI SOCI
2) AMMINISTRATORI
3) COLLEGIO SINDACALE (ma solo:
a) se il capitale sociale è pari o superiore a Euro 120.000
b) se per due esercizi consecutivi vengono superati due dei seguenti limiti:
• totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 3.125.000 euro;
• ricavi delle vendite e delle prestazioni: 6.250.000 euro;
• dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 50 unità).
ORGANI FACOLTATIVI
1) COLLEGIO SINDACALE (se non si verificano i presupposti di legge per la
sua nomina obbligatoria)
2) REVISORE UNICO (salvo tesi sub B)
11. AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ
L’art. 2475 prevede la possibilità di scegliere tra le seguenti forme di amministrazione:
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1)
2)
3)
4)
Forme di Amministrazione:
Amministratore Unico
Consiglio di amministrazione collegiale
Pluralità di amministratori che agiscono congiuntamente tra loro
Pluralità di amministratori che agiscono disgiuntamente tra loro
Viene così a cadere il principio della necessità di formare il Consiglio di
Amministrazione in caso di pluralità di amministratori, estendendo ora il
Legislatore espressamente anche alla SRL le forme di amministrazione disgiuntiva e/o congiuntiva previste prima solo per le società di persone.
Come in precedenza, se si vuole nominare amministratori anche soggetti non
soci, sarà necessario che l’atto costitutivo contempli espressamente tale eventualità (I comma art. 2475 Codice Civile), poiché in mancanza di tale previsione,
invece, gli amministratori dovranno essere scelti solo tra le persone dei soci.
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Si ritiene, inoltre, possibile prevedere anche sistemi di amministrazione misti
tra quelli sopra indicati.
11.1. Rappresentanza della società ed opponibilità ai terzi di sue eventuali
limitazioni.
L’art. 2475-bis Codice Civile prevede quanto segue:
“Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società.
Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall’atto costitutivo o dall’atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi,
salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della
società.”
È stata abrogata, inoltre, a corollario di tale nuova disposizione la norma che
prevedeva la possibilità per la società di impugnare contro i terzi in mala fede
gli atti estranei all’oggetto sociale compiuti dagli amministratori. (cfr. vecchio
art. 2384-bis).
La norma è stata così formulata per dipanare definitivamente ogni dubbio in
ordine agli atti che possono essere effettuati dagli amministratori: con la
Riforma non è più necessario elencare in atto costitutivo, come invece era prassi
diffusa nel precedente regime, tutti gli atti che la società e/o gli amministratori
possono compiere, poiché adesso è la legge stessa che attribuisce all’organo
amministrativo il potere di compiere qualsiasi atto in nome e per conto della
società.
Eventuali limitazioni al potere rappresentativo degli amministratori, quali ad
esempio:
a) il diritto di veto ex art. 2468 III comma Codice Civile
b) la necessità di richiedere preventive autorizzazioni collettivamente ai soci
per il compimento di determinati atti,
c) in caso di amministrazione congiuntiva, l’obbligo di sottoscrivere congiuntamente ecc.,
d) la necessità che eventuali operazioni che determino una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale debbano essere decise non già dagli amministratori bensì sempre solo dall’assemblea dei soci (cfr. art. 2479 Codice
Civile).
potranno essere opposte dalla società ai terzi solo nell’estremo caso, in cui si
provi che i terzi abbiano agito intenzionalmente a danno della società.
Al di fuori di tale ipotesi gli atti rimarranno, invece, validi e vincolanti per la
società.
Vengono così incentivati i terzi ad intrattenere i rapporti con la società, poiché
essi si dovranno solo curare di accertare che il loro interlocutore sia un amministratore della stessa. Accertato tale “status” i relativi poteri rappresentativi
discendono automaticamente ex lege.
Alla società pertanto, a fronte della limitatissima possibilità di impugnare l’atto in caso di violazione da parte dell’amministratore delle limitazioni previste
in atto costitutivo, nella maggior parte dei casi non resterà altro che il diritto
di richiedere a quest’ultimo il risarcimento dei danni eventualmente cagionati
alla società.
57
RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETÀ
1) Amministratori hanno la rappresentanza generale della società
2) Le eventuali limitazioni al potere rappresentativo, anche se pubblicate al
Registro delle Imprese, possono essere opposte dalla società solo ai terzi
che hanno agito intenzionalmente a danno della società.
È bene sottolineare che tutti gli amministratori hanno il potere di rappresentanza generale della società e non più solo alcuni di essi (come nel vecchio
regime il Presidente del Consiglio di Amministrazione o gli amministratori
delegati ecc.).
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Un’ulteriore causa di impugnazione da parte della società degli atti compiuti
dai propri amministratori è rappresentata dal conflitto di interessi: in tale caso
l’amministratore ha il potere di compiere un determinato atto ma si trova portatore di un interesse personale diretto od indiretto in conflitto con quello
della società e pertanto potrebbe esercitare il potere amministrativo ed esso
attribuito in maniera pregiudizievole per la società sacrificando l’interesse di
quest’ultima a vantaggio dell’interesse proprio.
L’art 2475-ter disciplina le due fattispecie classiche di conflitto di interessi:
1) l’impugnazione degli atti esterni tra la società ed i terzi
2) l’impugnazione delle decisioni interne alla società del Consiglio di
Amministrazione
Tali situazioni producono tuttavia effetti diversi nei confronti della società.
1) I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della
società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima
possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.
Tale fattispecie si applica ai casi di:
a) dell’amministratore unico
b) di pluralità di amministratori che agiscono disgiuntamente tra loro.
c) amministratore delegato
La norma ripete la disciplina dettata dall’art. 1394 Codice Civile in materia di
rappresentanza, confermando l’orientamento consolidatosi in Giurisprudenza
a riguardo nel precedente regime.
2) Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le
cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro tre mesi
dagli amministratori e, ove esistenti, dai soggetti previsti dall’articolo 2477
(Revisore Unico o Collegio Sindacale). Dalla formulazione della nuova norma
non è chiaro se, diversamente dalla formulazione precedente, si richieda che
il danno si sia già verificato ovvero basti invece come prima la semplice
astratta potenzialità del suo verificarsi.
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti
compiuti in esecuzione della decisione.
La società può dunque impugnare l’atto esterno compiuto in esecuzione della
delibera assunta in conflitto di interessi solo nel caso di mala fede dei terzi. A
riguardo vale il principio generale secondo cui la buona fede si presume e
pertanto rimane a carico della società l’onere di provare il contrario. È inoltre
opportuno osservare che la società, in tale caso, differentemente da quanto
previsto per il caso sub 1), dovrà provare la concreta conoscenza del conflitto
da parte del terzo fede e non solo la sua semplice astratta conoscibilità.
Tale norma si applica solo in caso di presenza di un Consiglio di
Amministrazione.
11.2. Amministratore Unico
In ordine a tale figura la Riforma non introduce sostanzialmente nessuna particolare novità.
Qualora i soci non si fidino completamente dell’amministratore unico sarà
possibile riservare ai soci collettivamente od anche singolarmente un eventuale potere di veto ovvero prevedere un obbligo di preventiva autorizzazione.
59
Tali limitazioni come già precedentemente osservato non saranno, tuttavia,
opponibili ai terzi, anche se pubblicate presso il Registro delle Imprese, a
meno che non si provi che questi hanno agito intenzionalmente a danno della
società (cfr. art. 2475-bis).
11.3. Consiglio di Amministrazione
Tale forma di amministrazione rimane la forma residuale ed automatica in
caso di pluralità di amministratori, tuttavia, non è più l’unica possibile.
Peraltro, pur essendo la forma automatica di default essa deve tuttavia essere
disciplinata puntualmente in atto costitutivo, poiché la legge tace totalmente
in ordine al suo funzionamento.
60
Il Consiglio potrà deliberare in via collegiale a seguito di apposita adunanza,
eventualmente anche in video/audio conferenza oppure potrà decidere a
mezzo di consultazione scritta o sulla base del consenso dei suoi membri
espresso per iscritto.
MODALITÀ DI FUNZIONAMENTO DEL CDA
1)
2)
3)
4)
Adunanza classica
Audio/video conferenza
Consenso scritto
Consultazione scritta
1) Adunanza classica: prevede l’obbligo di convocazione del Consiglio
mediante avviso spedito a tutti a forma libera, purché tale da garantire la
sua conoscenza e la prova della sua ricezione, e la tenuta della riunione
vera e propria fisicamente in uno stesso luogo. Le relative decisioni vengono prese a seguito di dibattito con le maggioranze previste liberamente dai
soci in atto costitutivo.
2) Audio/video conferenza: costituisce una variante dell’adunanza classica,
poiché i partecipanti non si trovano in un medesimo luogo, bensì possono
trovarsi in più luoghi diversi collegati tra di loro per via audio/video in
modo da permettere a ciascuno degli intervenuti di partecipare alla discussione e di votare. Deve inoltre essere permesso al Presidente di identificare
gli intervenuti e di verificare i risultati delle votazioni in tempo reale. Il
segretario eventualmente nominato deve assistere il Presidente e deve
quindi trovarsi nel medesimo luogo ove si trova il primo.
3) Consenso scritto: non richiede la riunione degli amministratori in un medesimo luogo e nemmeno il loro collegamento audio/video, prescindendo
così totalmente dal metodo collegiale. È solamente sufficiente che tutti gli
amministratori esprimano il loro consenso ad una determinata operazione
in forma scritta, eventualmente anche su supporto informatico, con l’indicazione precisa della loro manifestazione di volontà, l’argomento della
decisione. Lo scritto deve poi naturalmente contenere sempre la sottoscrizione dell’amministratore e per ragioni di opportunità dovrà anche indicare
la data.
4) Consultazione scritta: anch’essa, come il consenso scritto, non richiede il
metodo collegiale e differisce dal metodo sub 3) solo perché presuppone
un testo di decisione già predisposto, che a modo di “referendum” viene
fatto circolare tra gli amministratori affinché quest’ultimi vi appongano il
loro consenso e la loro sottoscrizione.
Tutte le decisioni degli amministratori, in qualunque forma esse siano state
adottate, devono sempre essere trascritte nel libro delle decisioni degli amministratori ex art. 2478 n. 3) Codice Civile.
11.4. Presidente del Consiglio di Amministrazione
Il Presidente del Consiglio di Amministrazione non è oggetto di specifica
disciplina. Le relative modalità di nomina ed i relativi poteri devono essere
pertanto appositamente disciplinati in atto costitutivo.
A tal fine si può prendere come esempio l’art. 2381 I comma Codice Civile in
materia di SPA.
61
2381. (Presidente, omissis ).
Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di
amministrazione, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del
giorno vengano fornite a tutti i consiglieri.
11.5. Amministratori delegati
Si ritiene sempre possibile nominare amministratori delegati per determinate
materie od operazioni, specificandone i poteri.
62
La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione,
nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi dell’articolo 2481 C.C.
sono, in caso di pluralità di amministratori, in ogni caso, sempre di competenza del Consiglio di Amministrazione, composto da tutti gli amministratori
nominati.
In assenza di disciplina specifica in tema di SRL è inevitabile utilizzare come
modello l’art. 2381 II comma e seguenti Codice Civile che regola l’istituto in
tema di SPA.
Articolo 2381
I omissis
II Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione
può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da
alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti.
III Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli
organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Sulla base
delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani
strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.
IV Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501-ter e 2506-bis.
V Gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e
contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni centottanta giorni,
sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione
nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.
VI Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun
amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano
fornite informazioni relative alla gestione della società.
11.6. Comitato esecutivo
Rimane sicuramente ammissibile prevedere tale organo.
In assenza di disciplina specifica in tema di SRL è inevitabile utilizzare come
modello l’art. 2381 II comma e seguenti Codice Civile che regola l’istituto in
tema di SPA (vedi sopra).
11.7. Pluralità di Amministratori: amministrazione disgiuntiva
La Riforma ha esteso espressamente alla nuova SRL la modalità di amministrazione disgiuntiva prevista dall’art. 2257 Codice Civile e prima riservata
solo alle società di persone.
La Giurisprudenza, dopo alcuni tentennamenti iniziali, aveva, infatti, in
costanza del precedente regime sempre negato la possibilità di dare luogo a
forme di amministrazione disgiuntiva nelle società di capitali, affermando il
principio della necessità della costituzione di un Consiglio di Amministrazione
in caso di presenza di una pluralità di amministratori.
63
Ora, invece, diviene possibile prevedere che, in caso di pluralità di amministratori, questi debbano e possano agire l’uno disgiuntamente dall’altro.
Ciascun amministratore può tuttavia opporsi eventualmente all’atto prima che
esso sia compiuto ed in tal caso sarà la maggioranza dei soci, calcolata
secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, a decidere sull’opposizione.
Dalla normativa non sembra che l’amministratore investito di poteri disgiuntivi debba informare gli altri amministratori prima di agire. L’atto costitutivo
potrebbe però introdurre tale obbligo di preventiva informazione per permettere l’esercizio del veto da parte degli altri amministratori.
In ogni caso, alla luce del disposto di cui all’art. 2475-bis Codice Civile, sembra potersi ricavare che l’eventuale atto compiuto dall’amministratore nonostante il veto già manifestato dagli altri amministratori sia valido ed efficace
verso i terzi.
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La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione,
nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi dell’articolo 2481 C.C.
sono, in caso di pluralità di amministratori, in ogni caso, sempre di competenza del Consiglio di Amministrazione, composto da tutti gli amministratori
nominati.
11.8. Pluralità di Amministratori: amministrazione congiuntiva
La Riforma ha esteso espressamente alla nuova SRL la modalità di amministrazione congiuntiva prevista dall’art. 2258 Codice Civile e prima riservata
solo alle società di persone.
La Giurisprudenza, infatti, in costanza del precedente regime aveva sempre
negato l’omologazione a statuti che richiedevano per le delibere del Consiglio
di Amministrazione l’unanimità dei suoi membri.
Ora invece diviene possibile prevedere che, in caso di pluralità di amministratori, questi debbano e possano agire congiuntamente tra loro. I singoli amministratori non possono compiere da soli nessun atto, salvo che vi sia urgenza
di evitare un danno alla società.
11.9. NUOVO ARBITRATO FACOLTATIVO PER LA SOLUZIONE
DEI CONTRASTI SULLA GESTIONE DELLE SOCIETÀ.
Il D.Lgs. 17 gennaio 2003 numero 5, concernente la riforma dei procedimenti
in materia societaria, prevede all’art. 37 una nuova forma di risoluzione dei
contrasti sulla gestione delle società a responsabilità limitata e delle società
di persone, utilizzando in maniera impropria l’istituto dell’arbitraggio di cui
all’art. 1349 Codice Civile, originariamente previsto unicamente per determinare l’oggetto del contratto.
Il nuovo istituto è così disciplinato:
Gli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata possono anche contenere clausole con le quali si deferiscono ad uno o più terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare
nella gestione della società.
Gli atti costitutivi possono prevedere che la decisione sia reclamabile davanti
ad un collegio, nei termini e con le modalità stabilite nello statuto stesso.
Gli atti costitutivi possono altresì prevedere che il soggetto o il collegio chiamato a dirimere i contrasti di cui ai commi 1 e 2 può dare indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente deferitegli.
La decisione resa ai sensi del presente articolo è impugnabile a norma dell’articolo 1349, comma secondo, del codice civile.
Si introduce così una peculiare forma di arbitraggio volta a dirimere eventuali
situazioni di crisi in ordine alla gestione della SRL.
Caratteristiche peculiari di tale arbitraggio sono:
a) si applica solo ai contrasti sulla gestione della società
b) è facoltativo e deve essere quindi essere oggetto di specifica previsione in
atto costitutivo
c) l’arbitro o gli arbitri devono essere terzi imparziali
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d) la determinazione dell’arbitro o degli arbitri può essere impugnata solo in
caso di mala fede
e) l’istituto è applicabile sia in presenza di una pluralità di amministratori sia
in presenza di un amministratore unico con poteri riservati ai soci od a singoli soci.
La pratica stabilirà se tale istituto sia veramente utile o meno.
11.10. Nomina degli amministratori.
La nomina degli amministratori spetta ai soci.
I primi amministratori vengono nominati in atto costitutivo della società.
66
La nomina dei nuovi amministratori, se prevista, spetta alla decisione dei soci.
È possibile, tuttavia, che i primi amministratori rimangano in carica per tutta
la durata della società, come è altresì possibile che alcuni soci si riservino il
diritto di essere amministratori della società ovvero il diritto di nominare uno
o più membri dell’organo amministrativo.
Possono essere nominati amministratori solo i soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo.
Non vengono estese espressamente per gli amministratori della SRL le cause
di ineleggibilità e di decadenze previste dall’art. 2382 Codice Civile per la SPA
e pertanto è dubbio se esse siano suscettibili di applicazione analogica.
Sicuramente una loro estensione può essere opportuna ed eventualmente
potrà essere oggetto di espressa previsione pattizia della parte contenuta in
atto costitutivo al fine di fugare ogni dubbio alla loro estensibilità ex lege o
meno.
L’atto costitutivo può richiedere per gli amministratori ulteriori requisiti di
onorabilità, professionalità ed indipendenza, come ammesso per la SPA dall’art. 2387 Codice Civile.
Non viene inoltre esteso alla SRL il divieto di concorrenza per gli amministratori previsto per la SPA dall’art. 2390 Codice Civile. Tale divieto non è sicura-
mente nemmeno suscettibile di applicazione analogica, essendo norma speciale. L’atto costitutivo tuttavia può espressamente introdurlo per scelta pattizia dei soci.
La durata della loro carica è rimessa alla libera determinazione dell’atto costitutivo.
È sicuramente ammissibile prevedere clausole particolari sulla cessazione
della carica degli amministratori tipo:
a) clausola “simul stabunt simul cadent”, ossia la previsione della cessazione
di tutti gli amministratori anche nel caso in cui venga a mancare solo uno
di essi;
b) clausola di cooptazione, ossia la previsione che, in caso vengano meno
uno o più amministratori quelli rimasti in carica se ancora rappresentanti la
maggioranza degli amministratori nominati dai soci, provvedano essi stessi alla nomina degli amministratori mancanti sino ad un termine da individuare in atto costitutivo.
c) Clausola di “voto di lista”, ossia particolari sistemi di votazione che
mediante l’utilizzo di apposite liste di candidati permettono ai soci di minoranza di nominare uno o più amministratori di loro fiducia.
Tali clausole devono però essere oggetto di specifica previsione e regolamentazione in sede di atto costitutivo, poiché il Legislatore in materia di SRL tace
al riguardo.
11.11. Diritti particolari riservati ai soci in ordine all’amministrazione della
società
Come già supra (6.4.2.) più volte accennato è possibile che uno o più soci si
riservino ai sensi del comma III dell’art. 2468 Codice Civile particolari diritti
riguardanti l’amministrazione della società quali ad esempio:
a) diritto di veto su determinate operazioni
b) diritto di nominare uno o più amministratori
c) diritti di essere amministratori
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Tali diritti non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci.
È dubbio se si trasferiscano automaticamente unitamente alla cessione della
partecipazioni del socio che si è riservato tali diritti (vedi supra 6.4.2.)
11.12. Conflitto di interessi dell’amministratore
L’art 2475-ter disciplina le due fattispecie classiche di conflitto di interessi:
1) l’impugnazione degli atti esterni tra la società ed i terzi
2) l’impugnazione delle decisioni interne alla società del Consiglio di
Amministrazione
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1) I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della
società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima
possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.
Tale fattispecie si applica ai casi:
a) dell’amministratore unico
b) di pluralità di amministratori che agiscono disgiuntivamente tra loro.
c) amministratore delegato
La norma ripete la disciplina dettata dall’art. 1394 Codice Civile in materia di
rappresentanza, confermando l’orientamento consolidatosi in Giurisprudenza
a riguardo nel precedente regime.
2) Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le
cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro tre mesi
dagli amministratori e, ove esistenti, dai soggetti previsti dall’articolo 2477
(Revisore Unico o Collegio Sindacale). Dalla formulazione della nuova norma
non è chiaro se, diversamente dalla formulazione precedente, si richieda che
il danno si sia già verificato ovvero basti invece come prima la semplice
astratta potenzialità del suo verificarsi.
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti
compiuti in esecuzione della decisione.
Tale norma si applica solo in caso di presenza di un Consiglio di
Amministrazione.
La norma prevede una disciplina più scarna di quella prevista nel precedente
regime dall’art. 2391 in tema di SPA e richiamata dall’art. 2487 anche per le
SRL e soprattutto è totalmente differente dalla nuova specifica normativa prevista per le SPA, che risulta essere invece molto più rigorosa della previgente.
Anche se non più espressamente previsto si ritiene che l’amministratore in
conflitto di interesse:
a) debba continuare a dichiarare tale situazione,
b) debba astenersi dalla votazione o dalla decisione
c) non faccia numero ai fini del calcolo dei quorum.
È, infine, sparita l’indicazione del momento a partire dal quel decorre il termine di 3 mesi per impugnare, precedentemente identificato con la data della
delibera. Poiché tuttavia la norma non usa correttamente più il termine di
delibera ma quello più generico di decisione, per la quale non c’è obbligo di
indicare una data e che, in ogni caso, si può formare anche in più tempi per
consenso scritto o consultazione scritta, c’è grande incertezza a riguardo.
Unica data sicura individuabile potrebbe forse essere quella in cui la decisione viene trascritta nel libro delle decisioni degli amministratori.
11.13. Responsabilità degli amministratori
Gli amministratori sono responsabili per il compimento di atti dolosi o colposi che cagionino danni nei confronti:
a) della società
b) direttamente del singolo socio
c) dei terzi
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11.13.1 Responsabilità verso la società
RESPONSABILITÀ SOLIDALE DEGLI AMMINISTRATORI
VERSO LA SOCIETÀ
L’art. 2476 Codice Civile prevede che gli amministratori sono solidamente
responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri
ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della
società.
ESENZIONE
70
Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere
esenti da colpa e, essendo a cognizione che l’atto si stava per compiere,
abbiano fatto constare del proprio dissenso.
Ciascun singolo socio può:
1) esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori
2) chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia
adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione
di apposita cauzione.
In caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo diritto di
regresso nei confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le spese di
giudizio e quelle da essi sostenute per l’accertamento dei fatti.
L’azione sociale di responsabilità sebbene possa essere esercitata anche dal
singolo socio, può tuttavia essere oggetto di transazione e rinuncia da parte
della maggioranza dei soci, purché non vi sia il voto contrario di una minoranza qualificata.
RINUNCIA O TRANSAZIONE RELATIVE ALL’AZIONE DI RESPONSABILITÀ
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’azione di responsabilità
contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da
parte della società, purché vi consenta una maggioranza dei soci
rappresentante almeno i due terzi del capitale sociale e purché non si
oppongano tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale
sociale.
Viene confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il
quale l’approvazione del bilancio da parte dei soci non implica di per sé liberazione degli amministratori e dei sindaci per le responsabilità incorse nella
gestione sociale (cfr. art. 2476 ultimo comma).
11.13.2. Responsabilità verso il singolo socio
Gli amministratori sono altresì responsabili dei danni cagionati con dolo o
colpa direttamente nei confronti del singolo socio.
L’eventuale transazione o rinuncia relative all’azione di responsabilità da
parte della società non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni spettante al singolo socio che sia stato direttamente danneggiati da atti dolosi o
colposi degli amministratori.
11.13.3. Responsabilità verso i terzi
Gli amministratori sono altresì responsabili dei danni cagionati con dolo o
colpa direttamente nei confronti dei terzi ed in definitiva soprattutto verso i
creditori sociali.
L’eventuale transazione o rinuncia relative all’azione di responsabilità da
parte della società non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni spettante al terzo che sia stato direttamente danneggiato da atti dolosi o colposi
degli amministratori.
71
12. NUOVA RESPONSABILITÀ DEI SOCI DI COMANDO
Il comma VII del citato articolo 2476 Codice Civile introduce in capo ai soci di
comando una nuova dirompente fattispecie di responsabilità verso:
a) la società
b) i singoli altri soci
c) i terzi
per il caso in cui abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per una delle categorie dei soggetti sopra indicati.
72
Il Legislatore, partendo dalla circostanza che nella concreta realtà spesso
nelle SRL l’effettivo potere di amministrazione spetta solo formalmente agli
amministratori, ha inteso così direttamente responsabilizzare i soci di comando che gestiscono effettivamente la società, anche senza assumere la veste
formale di amministratori.
RESPONSABILITÀ AGGIUNTIVA E SOLIDALE DEI SOCI
Sono altresì solidamente responsabili con gli amministratori i soci che
hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi
per la società, i soci o i terzi.
Tale norma è sicuramente destinata a mutare radicalmente i comportamenti
dei soci di maggioranza in senso alla società, poiché questi ultimi non potranno più nascondersi dietro lo schermo di eventuali amministratori di fiducia
nullatenenti a loro appositamente interposti nella gestione della società, al
fine di spogliarsi di ogni responsabilità per le sorti della società medesima e
potranno, a partire dal 1 gennaio 2004, essere chiamati dai soci di minoranza
e dai creditori sociali a rispondere direttamente ed illimitatamente con il proprio patrimonio personale dell’eventuale mala gestio della società.
Quindi ogni decisione dei soci di comando dovrà d’ora in poi essere preventivamente adeguatamente valutata in considerazione delle sue potenziali con-
seguenze dannose verso la società, i soci di minoranza ed i creditori sociali
ed, in definitiva, verso il patrimonio degli stessi soci di maggioranza.
A partire dal 1° gennaio 2004, chi costituirà una SRL o vi parteciperà quale
socio di comando dovrà fare i conti inevitabilmente con tale severa ipotesi di
responsabilità personale, sconosciuta, invece, in materia di SPA.
13. CONTROLLI DEI SOCI
L’art. 2476 attribuisce ai soci che non partecipano all’amministrazione rilevanti poteri di controllo sulla gestione della società, che possono risultare assai
scomodi ai soci di maggioranza. Essi sono:
DIRITTI DI CONTROLLO DEI SOCI NON AMMINISTRATORI
a) diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari
sociali
b) diritto di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri
sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.
La norma amplia quindi notevolmente i diritti dei soci di minoranza in ossequio ad un’esigenza di maggiore trasparenza delle gestione della società.
È bene sottolineare che il socio non amministratore può ora prendere visione
di tutti i libri sociali ma soprattutto anche di tutti i documenti relativi all’amministrazione e nel fare ciò può delegare un professionista di propria fiducia,
il quale così viene ad intromettersi nella gestione della società.
È evidente che tale diritto di controllo sia strettamente correlato al diritto del
singolo socio di promuovere singolarmente l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ed anche dei soci che hanno intenzionalmente
deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società.
Tali diritti sembrano spettano ora al socio sempre, indipendentemente dalla
presenza o meno del Revisore Unico o del Collegio Sindacale.
73
L’ampiezza dei poteri di controllo e di impugnazione spettanti ai soci della
nuova SRL sono stati ritenuti dal Legislatore di per sé sufficienti e pertanto
non è stato esteso alle SRL il controllo del Tribunale previsto dall’art. 2409
Codice Civile per le SPA.
NON È AMMESSO IL CONTROLLO GIUDIZIARIO EX ART. 2409 Codice Civile
14. ORGANI DI CONTROLLO LEGALE DEI CONTI
L’art. 2477 Codice Civile introduce per il controllo dei conti due figure:
a) il Collegio Sindacale
b) il Revisore Unico
74
Il Revisore Unico è un organo solo facoltativo e pertanto sembra destinato a
rimanere sulla carte, perché difficilmente i soci lo attiveranno. Esso, infatti,
comporterebbe inevitabilmente un aumento dei costi di gestione della società
senza essere controbilanciato da un’effettiva esigenza di tutela nemmeno per
i soci di minoranza, essendo stato notevolmente aumentato il potere di controllo del singolo socio sull’operato degli amministratori.
Rimane, tuttavia, da chiarire se divenga obbligatoria la nomina del Revisore
Unico unitamente a quella del Collegio Sindacale, nel caso in cui la società
sia soggetta alla nomina obbligatoria del Collegio Sindacale e sia altresì tenuta all’obbligo di redazione del bilancio consolidato.
Per la soluzione del problema si rimanda all’esame delle tesi A) e B) di cui ultra.
14.1. COLLEGIO SINDACALE
Il Collegio sindacale può essere invece facoltativo ed alternativo al Revisore
Unico, ma diviene obbligatorio in presenza di anche una solo delle tre condizioni sotto riportate:
1) se il capitale sociale è pari o superiore a Euro 120.000
2) se per due esercizi consecutivi vengono superati due dei seguenti limiti:
• totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 3.125.000 euro;
• ricavi delle vendite e delle prestazioni: 6.250.000 euro;
• dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 50 unità
3) se la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato, poiché in tal
caso l’art. 41 del D.Lgs. n. 127/1991 richiede che il bilancio sia sottoposto
obbligatoriamente all’organo di controllo, che pertanto dovrà essere istituito ( a riguardo vedasi però le tesi sub A e B).
I parametri utilizzati per fare scattare l’obbligo del Collegio Sindacale sono,
pertanto, rimasti uguali a quelli indicati dal vecchio testo dell’art. 2488 Codice
Civile prima della Riforma, con il solo innalzamento del limite del capitale
sociale ad Euro 120.000 conseguente al corrispondente aumento del limite
minimo dell’ammontare del capitale sociale previsto per la nuova SPA.
La normativa relativa al Collegio Sindacale in tema di SRL è, tuttavia, assai
incompleta e poco chiara né la Relazione accompagnatoria è particolarmente
illuminante in materia.
La tecnica legislativa utilizzata dal Legislatore delegato per disciplinare l’organo di controllo nella SRL è infatti imprecisa, poiché viene fatto semplice rinvio
alla disciplina dettata in tema di SPA, dove, tuttavia, il Collegio Sindacale è
normalmente organo di controllo e sorveglianza e solo eccezionalmente può
svolgere funzioni di controllo dei conti (cfr. 2409-bis III comma). È quindi
rimesso all’interprete il difficile compito di verificare quali tra le norme richiamate genericamente siano applicabili alla SRL e quali invece non siano suscettibili di estensione. Non si può negare che così facendo si sia dato luogo ad
una indesiderata situazione di incertezza.
Conseguentemente, in ordine a tale organo in seno alla SRL sono ipotizzabili
due differenti interpretazione della normativa:
TESI A) Collegio Sindacale con sola funzione di controllo contabile
Dall’esame complessivo della normativa in materia potrebbe desumersi che i
compiti attribuiti al Collegio Sindacale ovvero al Revisore Unico siano solamente quelli di puro controllo dei conti e non quelli di sorveglianza e control-
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lo, come invece può accadere nella SPA per il caso di mantenimento del
sistema classico (Tale tesi è sostenuta in dottrina da Salafia in Le Società
2003 Ipsoa, pagg. 13-15)
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Gli argomenti che fanno propendere per tali tesi sono i seguenti:
a) la rubrica dell’art. 2477 Codice Civile è intitolata “Controllo legale dei
conti” e sembra dunque essere del tutto corrispondente e rimandare, con
un’interpretazione sistematica, alla quasi omonima rubrica intitolata
“Controllo contabile” dell’art. 2409-bis in tema di SPA;
b) l’art. 2463 prevede l’obbligo di indicare in atto costitutivo gli eventuali soggetti incaricati del “controllo contabile”;
c) la Relazione accompagnatoria nomina il Collegio Sindacale in relazione al
solo “controllo sui conti”;
d) la funzione di controllo e di sorveglianza non sembra essere più necessaria
in quanto i poteri di controllo vengono ora attribuiti ai soci singolarmente
dall’art. 2476 Codice Civile;
e) la struttura della SRL è stata differenziata da quella della SPA in ragione
delle ridotte dimensioni e della normalmente esigua compagine sociale
della prima, per la quale amministratori e soci sono per lo più le medesime
persone e pertanto non sembrerebbe essere più necessaria la presenza di
un organo di controllo sull’operato degli amministratori;
f) il Legislatore ha voluto avvicinare la disciplina della SRL a quella delle
società di persone, dove non è previsto nessun organo di controllo simile
al Collegio Sindacale;
g) il revisore unico, previsto nella SRL come alternativo al Collegio Sindacale,
nella SPA svolge sempre e solo il controllo dei conti e mai funzioni di sorveglianza.
Si assiste, dunque, ad una rilevante diminuzione delle funzioni e dei poteri
spettanti a tale organo anche rispetto a quanto previsto per il Collegio
Sindacale nella SRL ante Riforma, dove esso oltre al controllo contabile svolgeva anche:
a) il controllo sull’amministrazione della società
b) il controllo sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo
(cfr. vecchio articolo 2403 Codice Civile).
Queste due ultime funzioni adesso, seguendo la presente tesi, non sarebbero,
infatti, più di competenza nè del Collegio Sindacale né del Revisore Unico! Il
controllo viene ora rimesso nella SRL singolarmente a ciascun socio.
Nella SPA, invece, fatta eccezione per un solo caso in cui il Collegio Sindacale
può svolgere anche il controllo contabile, sono previsti sempre un revisore
contabile, con funzioni di solo controllo contabile ed un secondo organo con
funzioni di controllo sull’amministrazione, che può essere, a scelta dei soci,
alternativamente costituito da: a) il Collegio Sindacale, b) il Consiglio di
Sorveglianza, c) il Comitato per il controllo sulla gestione.
Un’eventuale ampliamento di tali competenze del Collegio Sindacale nella
SRL potrebbe sicuramente essere oggetto di apposita previsione in atto costitutivo, come peraltro espressamente ammesso dal dettato dello stesso articolo 2477 Codice Civile, anche se a fronte della normale ristrettezza della base
sociale e dei nuovi aumentati poteri di controllo attribuiti al socio singolarmente è difficile che se ne senta l’esigenza.
COMPITI DELL’ORGANO DI CONTROLLO
Solo
controllo contabile (ex art. 2409-bis) SI
e non
funzioni di sorveglianza e controllo (l’art. 2403 lo prevede solo per la SPA)
NO
Per stabilire le funzioni e le competenze del Collegio Sindacale e/o del
Revisore Unico è necessario fare rinvio all’art. 2409-ter Codice Civile, che prevede le seguenti competenze:
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CONTROLLO CONTABILE
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a) verifica, nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale, la
regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle
scritture contabili dei fatti di gestione;
b) verifica se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato
corrispondono alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti
eseguiti e se sono conformi alle norme che li disciplinano;
c) esprime con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul
bilancio consolidato, ove redatto.
(La relazione sul bilancio è depositata presso la sede della società a norma
dell’articolo 2429.)
d) Esso inoltre:
1) esprime le proprie osservazioni in caso di riduzione del capitale per
perdite ex art. 2482-bis
2) presenzia alle assemblee dei soci (2479-bis) (solo Collegio Sindacale)
Nomina: L’organo di controllo contabile è nominato da parte dei soci (cfr.
2479 n.3) Codice Civile) con semplice decisione, salvo che l’atto costitutivo
richieda espressamente la riunione assembleare.
Requisisti: Possono essere nominati membri del Collego sindacale o Revisore
Unico solo revisori contabili iscritti nell’apposito Registro tenuto presso il
Ministero di Giustizia (cfr. 2409-bis Codice Civile). Revisore Unico può essere
anche una società di revisione iscritta nel suddetto Registro.
Cause di ineleggibilità e di decadenza:
CAUSE DI INELEGGIBILITÀ E DI DECADENZA
1)
2)
3)
4)
l'interdizione;
l'inabilitazione;
il fallimento;
chi è stato condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche
temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi;
5) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori
della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il
quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;
6) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o
alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo
da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o
di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza.
La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori contabili sono
causa di decadenza dall'ufficio di sindaco.
Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o di decadenza, nonché
cause di incompatibilità; può prevedere altresì ulteriori requisiti concernenti la
specifica qualificazione professionale del soggetto incaricato del controllo
contabile.
Nel caso di società di revisione le disposizioni si applicano con riferimento ai
soci della medesima ed ai soggetti incaricati della revisione.
Compenso: I soci determinano anche il corrispettivo per l’intera durata dell’incarico, se il corrispettivo non è stato stabilito già in atto costitutivo.
Composizione del collegio: Il collegio sindacale si compone di tre o cinque
membri effettivi, soci o non soci.
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Presidenza del collegio: Il presidente del collegio sindacale è nominato dai
soci.
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Nomina e cessazione dall'ufficio: I sindaci sono nominati per la prima volta
nell'atto costitutivo e successivamente dai soci.
Essi restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica.
Se tuttavia l’atto costitutivo non richiede che il bilancio sia approvato dall’assemblea bensì solo con semplice decisione dei soci, il termine di scadenza
diviene incerto, poiché il Legislatore non prevede tale evenienza. Si potrebbe
forse ritenere che scadano con la data della decisione dei soci ovvero alla
data della sua iscrizione nell’apposito libro.
La cessazione dei sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in
cui il collegio è stato ricostituito.
I sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione
di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito
l'interessato.
Pubblicità della nomina e della cessazione: La nomina dei sindaci, con l'indicazione per ciascuno di essi del cognome e del nome, del luogo e della data
di nascita e del domicilio, e la cessazione dall'ufficio devono essere iscritte, a
cura degli amministratori, nel registro delle imprese nel termine di trenta
giorni.
Sostituzione: In caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di età.
I nuovi sindaci restano in carica fino alla prossima assemblea e/o decisione
dei soci, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti
necessari per l'integrazione del collegio.
I nuovi nominati scadono insieme con quelli in carica.
In caso di sostituzione del presidente, la presidenza è assunta fino alla prossima assemblea dal sindaco più anziano.
Se con i sindaci supplenti non si completa il collegio sindacale, deve essere
convocata l'assemblea e/o deve essere presa apposita decisione dei soci perché provveda all'integrazione del collegio medesimo.
Poteri del collegio sindacale: I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo.
Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, utili al controllo.
Gli accertamenti eseguiti devono risultare dal libro previsto dall’articolo 2478
numero 4).
È dubbio, invece, se nell’espletamento di specifiche operazioni di ispezione e
di controllo i sindaci sotto la propria responsabilità ed a proprie spese possano avvalersi di propri dipendenti ed ausiliari che non si trovino in una delle
condizioni previste dall’articolo 2399, poiché tale potere sembra collegato più
alla funzione di sorveglianza che a quella di controllo contabile.
L’art. 2479-ter comma I attribuisce inoltre al solo Collego Sindacale (e non
anche al Revisore Unico) il diritto di impugnare le delibere non conformi alla
legge o all’atto costitutivo.
Riunioni e deliberazioni del collegio: Il collegio sindacale deve riunirsi almeno
ogni novanta giorni.
La riunione può svolgersi, se lo statuto lo consente indicandone le modalità,
anche con mezzi telematici (quali ad es. audio/video conferenza).
Il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio
sociale a due riunioni del collegio decade dall'ufficio.
Delle riunioni del collegio deve redigersi verbale, che viene trascritto nel libro
previsto dall’articolo 2478 numero 4 e sottoscritto dagli intervenuti.
Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Il sindaco
dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso.
Intervento alle adunanze del consiglio di amministrazione: poiché tale diritto
di intervento è collegato alla funzione di sorveglianza ma non è ripetuto
per il controllo contabile, l’art. 2405 Codice Civile sembra non potersi
applicare alla SRL.
Intervento alle assemblee dei soci: è previsto l’intervento solo per il Collegio
Sindacale e non per il Revisore Unico (cfr. art. 2479-bis ultimo comma).
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Omissioni degli amministratori. L’art. 2406 Codice Civile prevede che in caso
di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, il collegio sindacale debba convocare l’assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge e che possa altresì, previa comunicazione al presidente del
consiglio di amministrazione, convocare l’assemblea qualora nell’espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente
necessità di provvedere. Tali poteri sono collegati alla funzione di sorveglianza e pertanto sembra preclusa la loro applicazione alla SRL, in cui il Collegio
Sindacale svolge solo funzioni di controllo contabile.
L’art. 2482-bis attribuisce, tuttavia al solo Collegio Sindacale e non al Revisore
Unico il dovere di chiedere la riduzione obbligatoria del capitale sociale per
perdite in caso di omissione da parte dei soci e degli amministratori.
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Inapplicabile anche per disposto di cui all’art. 2408 Codice Civile in relazione
alla denunzia al Collegio Sindacale di fatti censurabili da parte dei soci, poiché norma collegata esclusivamente alla funzione di sorveglianza del Collegio
Sindacale, che come si è detto non viene svolta invece nella SRL.
Infine espressa inapplicabilità dell’art. 2409 Codice Civile (denuncia al
Tribunale) per espressa previsione del Legislatore in tale senso, in quanto
non necessaria per la SRL a fronte degli aumentati poteri di controllo attribuiti
ai singoli soci.
Responsabilità: L’art. 2409-sexies prevede che i soggetti incaricati del controllo
contabile sono sottoposti alle disposizioni dell’articolo 2407 per i seguenti casi:
a) inadempimento dei loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico
b) sono responsabili della verità delle loro attestazioni
c) devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.
Non si applica il II comma del citato articolo 2407, in quanto la relativa
responsabilità è collegata alla funzione di sorveglianza che al Collegio
Sindacale della SRL non spetta.
Essi sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi per i
danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri.
L’azione si prescrive nel termine di cinque anni dalla cessazione dell’incarico.
In ordine all’esercizio dell’azione di responsabilità vi è invece incertezza in
ordine alle modalità di esercizio dell’azione e soprattutto se essa possa essere
oggetto di rinuncia o transazione e con quali modalità, poiché il rimando alla
disciplina dettata per le SPA non sembra applicabile anche alla SRL, stante la
diversità di regime.
Infine, rimane il dubbio se le funzioni di controllo contabile possano essere
svolte dal Collegio Sindacale e non dal Revisore Unico, nel caso in cui la
società superi i limiti di cui all’art. 2477 e sia altresì tenuta all’obbligo della
redazione del bilancio consolidato, poiché l’art. 2409-bis prevede per la SPA
che in tale caso il controllo contabile non possa essere svolto dal Collegio
Sindacale ma unicamente dal Revisore Unico.
Se si segue la tesi fin qui prospettata si dovrebbe affermare che nella SRL,
stante la diversità tipologica dalla SPA, il controllo contabile venga sempre e
solo affidato al Collegio Sindacale, una volta che la sua istituzione divenga
obbligatoria. (così in dottrina Salafia Le Società, Ipsoa, 2003, pag. 13 e ss.,
Fusi A.e Mezzanotte D. in la nuova disciplina delle società a responsabilità
limitata IPSOA 2003 pagina 77).
Tesi B) Collegio Sindacale con funzione di controllo contabile + funzioni di
controllo e sorveglianza come in SPA
Non si può comunque fare a meno di osservare che sarebbe possibile anche
una differente interpretazione della normativa, volta a conservare in capo al
Collegio Sindacale tutti poteri di cui all’art. 2403 Codice Civile oltre a quelli di
controllo contabile (Tale tesi è sostenuta in dottrina da R. Rordorf in Le
Società 2003, Ipsoa pagine 671-672 e S. Fortunato ivi pagine 305 e ss.).
Tali tesi potrebbe basarsi:
a) sul generico richiamo dell’ultimo comma dell’art. 2477 Codice Civile alla
disciplina dettata per la SPA;
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b) sul retaggio storico delle funzioni del Collegio Sindacale nella SRL;
c) sul fatto che nella SPA il Collegio Sindacale è preminentemente organo di
sorveglianza e solo eccezionalmente anche organo di controllo contabile
d) sul fatto che per le società tenute alla redazione del bilancio consolidato è
esclusa la possibilità di demandare il controllo contabile al Collegio
Sindacale, essendo tale funzione obbligatoriamente riservata dall’art. 2409bis) al Revisore Unico
e) sul diritto spettante al Collegio Sindacale (e non al Revisore Unico) di impugnare le decisioni dei soci non conformi alla legge o all’atto costitutivo
f) sull’obbligo imposto al Collegio Sindacale (e non al Revisore Unico) di
chiedere al Tribunale in caso di omissione da parte dei soci e degli amministratori la riduzione del capitale sociale per perdite ex art. 2482-bis
g) sul potere riconosciuto ai sindaci (e non al Revisore Unico) dall’art. 2485 di
richiedere al Tribunale, in caso di omissione da parte degli amministratori,
l’emanazione del decreto che accerti l’avvenuto verificarsi di una causa di
scioglimento della società
h) sul potere riconosciuto ai sindaci (ma non al Revisore Unico) dall’art. 2487
in ordine alla convocazione dell’assemblea per la nomina dei sindaci ed
alla richiesta di revoca dei liquidatori per giusta causa.
Se si seguisse tale tesi tutte le norme dettate per tale organo in materia di
SPA sarebbero di per sé applicabili anche alla SRL, senza bisogno di estensione espressa da inserire in atto costitutivo.
In ogni caso non si può fare a meno di osservare che l’art. 2482-bis prevede
espressamente un dovere di denuncia per il Collegio Sindacale al quale deve
necessariamente essere correlato un dovere e potere di sorveglianza.
Lo stesso vale per il diritto di impugnazione delle decisioni dei soci ex art.
2479-bis, al quale non può non essere connesso anche un potere-dovere di
sorveglianza.
L’art. 2485 attribuisce inoltre ai sindaci, in caso di omissione da parte degli
amministratori, il potere di richiedere al Tribunale l’emanazione del decreto
che accerti il verificarsi di una causa di scioglimento della società e l’art. 2487
attribuisce infine ai sindaci, sempre in caso di omissione da parte degli amministratori, il potere di richiedere al Tribunale la convocazione dell’assemblea
per la nomina dei liquidatori ed il potere di chiedere al Tribunale la revoca
per giusta causa dei liquidatori.
È, tuttavia, opportuno notare che le norme testè citate si riferiscano solo al
Collegio Sindacale e non al Revisore Unico, così come il diritto/dovere di
intervento alle assemblee dei soci, che si desume implicitamente dall’art.
2479-bis ultimo comma.
Inoltre, seguendo questa tesi, in caso di superamento dei limiti di cui all’art.
2477 da parte di società a responsabilità limitata tenuta alla redazione del
bilancio consolidato, si dovrebbe nominare necessariamente un Collegio
Sindacale con sole funzioni di sorveglianza ed un Revisore Unico con sole
funzioni di controllo contabile, dovendosi intendere il generico richiamo di cui
all’art. 2477 ultimo comma inteso anche a tutto il dettato di cui all’art. 2409bis senza eccezione alcuna (così in dottrina R. Rordorf in Le Società, 2003 n.
5, Ipsoa, pagine 671-672 e S. Fortunato in Le Società, 2003 pagg. 305 e ss.).
A causa dall’incertezza normativa sul punto e della fondatezza delle
argomentazioni addotte da entrambe le tesi sopra riportate è assai difficile
allo stato attuale decidersi per l’adozione di una delle due e pertanto è più
che mai auspicabile un tempestivo intervento chiarificatore sul punto da parte
dello stesso Legislatore, come peraltro ammesso già dalla stessa Legge
Delega.
14.2. REVISORE UNICO
Il Revisore Unico costituisce una novità della Riforma e la sua funziona naturale è costituita dal solo controllo legale dei conti.
In ordine al revisore unico vale quanto detto sopra per il Collegio Sindacale in
tema di:
a) requisiti
b) cause di ineleggibilità e decadenza
c) corrispettivo
d) nomina e revoca
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e) pubblicità nel Registro delle Imprese
f) responsabilità
In ordine invece alle funzioni ed ai poteri esso svolge di per sé il controllo
contabile ma l’atto costitutivo ne può prevedere delle altre aggiuntive di sorveglianza.
In concreto appare, tuttavia, assai difficile che queste maggiori competenze
possano esser attribuite a tale organo soprattutto se tale carica è rivestita da
una società di revisione.
Funzioni:
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1) controllo contabile:
a) verifica, nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale, la
regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle
scritture contabili dei fatti di gestione;
b) verifica se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato
corrispondono alle risultanze delle scritture contabili e degli
accertamenti eseguiti e se sono conformi alle norme che li disciplinano;
c) esprime con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul
bilancio consolidato, ove redatto.
La relazione sul bilancio è depositata presso la sede della società a norma
dell’articolo 2429
2) altre funzioni di controllo e sorveglianza facoltative: rimesse alla
disciplina dell’atto costitutivo ex art. 2477 primo comma.
Anche in ordine ai poteri di tale organo esistono dei poteri naturali, costituiti
da quelli di cui all’art. 2409-ter, che l’atto costitutivo può però aumentare.
Poteri:
1) Il revisore o la società incaricata del controllo contabile può chiedere agli
amministratori documenti e notizie utili al controllo e può procedere ad
ispezioni; documenta l’attività svolta in apposito libro, tenuto presso la
sede della società o in luogo diverso stabilito dallo statuto, secondo le
disposizioni dell’articolo 2421, terzo comma.
2) Altri poteri facoltativi rimessi alla disciplina dell’atto costitutivo ex art.
2477 primo comma.
Si rileva, ancora una volta, che il Revisore Unico è un organo solo facoltativo
e pertanto destinato ad avere scarsa applicazione nella prassi.
Unico caso dubbio, per il quale la nomina del Revisore Unico potrebbe essere
obbligatoria è quello in cui la società sia tenuta alla redazione del bilancio
consolidato, per la cui soluzione si rimanda supra alle tesi A ) e B).
Il Revisore Unico, dunque, normalmente ha nella SRL le medesime funzioni di
controllo contabile che esso esercita nella SPA, tuttavia l’atto costitutivo può
attribuire a tale organo ulteriori funzioni aggiuntive con relativi poteri, che
sono totalmente rimessi alla volontà dei soci ma che saranno ragionevolmente simili a quelli del Collegio Sindacale nella SPA.
15. DELLE DECISIONI DEI SOCI
15.1. COMPETENZA DEI SOCI
L’art. 2463 n.7) e l’art. 2479 comma I Codice Civile lasciano alla libera autonomia delle parti la suddivisione delle competenze tra gli amministratori ed i
soci.
L’atto costitutivo può, dunque, stabilire liberamente quali competenze spettino ai soci e quali siano invece riservate agli amministratori, ad eccezione
delle seguenti che competono sempre agli amministratori:
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a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
redazione del bilancio con tutti i suoi documenti ed allegati
rappresentanza della società
relazioni ex art. 2482- bis
convocazione assemblea ex art. 2482-ter
obblighi ex art. 2485 e 2487 Codice Civile in tema di liquidazione
poteri degli amministratori in fase di liquidazione ex art. 2486
obbligo di rendiconto ex art. 2487-bis
altre competenze previste specificamente per amministratori in caso di
fusione e scissione (cfr. redazione progetto di fusione ex art. 2501-ter,
situazione patrimoniale ex art. 2501-quater, relazione ex art. 2501-quinquies, deposito deliberazione ex art. 2502-bis, progetto di scissione ex art.
2506-bis)
e delle seguenti materie, che invece competono sempre ai soci:
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1) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;
2) la nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori;
3) la nomina nei casi previsti dall’articolo 2477 dei sindaci e del presidente del
collegio sindacale o del revisore;
4) le modificazioni dell’atto costitutivo;
5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci;
6) la trasformazione;
7) l’approvazione del progetto di fusione e di scissione, salvo per le fusioni
per incorporazione e di società interamente posseduta o posseduta al 90%
ex art. 2505 e 2505-bis.
15.2. MODALITÀ DELLE DECISIONI
La Riforma ha determinato il parziale tramonto del metodo collegiale, introducendo in tema di SRL la possibilità per i soci di adottare le decisioni con
forme più snelle rispetto alla precedente delibera assembleare quali:
a) decisione per consenso scritto
b) decisione per consultazione scritta
I soci possono quindi, nella maggior parte dei casi, prendere le decisioni relative alla società senza necessità di riunirsi tutti in un medesimo luogo e senza
dare luogo al dibattito assembleare.
FORME DELLE DECISIONE DEI SOCI
1) consenso scritto
2) consultazione scritta
3) assemblea dei soci
La necessità di ricorrere alla delibera assembleare, e quindi al vecchio sistema collegiale è rimasta, infatti, solo nei seguenti limitati casi:
OBBLIGO DI ADOZIONE DELLE DECISIONI CON DELIBERA
DEI SOCI RIUNITI IN ASSEMBLEA
a) qualora nell’atto costitutivo non vi sia la previsione di diverse forme di
decisione per consenso scritto o consultazione scritta
b) per le modificazioni dell’atto costitutivo
c) per la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale
modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una
rilevante modificazione dei diritti dei soci d) quando lo richiedono uno o
più amministratori
e) quando lo richiedano un numero di soci che rappresentano almeno un
terzo del capitale sociale
15.2.1. CONSENSO SCRITTO
Tale nuova modalità di decisione concessa ai soci è mutuata dal modello germanico ed è particolarmente snella e veloce.
Essa prescinde dalla necessità della riunione dei soci in adunanza e quindi
non richiede la discussione dei soci sull’oggetto della decisione.
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È invece necessario che risulti per iscritto:
a) l’argomento della decisione
b) il consenso del socio alla decisione (manifestato attraverso la sottoscrizione)
Si ritiene peraltro opportuno che il documento contenga anche la data della
sottoscrizione, sebbene la legge non la richieda.
La decisione deve poi essere trascritta senza indugio da parte degli amministratori nel libro delle decisioni dei soci ex art. 2478 numero 2) e la relativa
documentazione deve essere conservata dalla società.
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Dalla normativa si desume che tale modalità permette alla maggioranza di
adottare decisioni senza nemmeno informare la minoranza, poiché basta il
solo consenso espresso da tanti soci sufficienti a raggiungere i quorum richiesti dall’atto costitutivo. La legge non prevede, infatti, alcun obbligo né di partecipazione né di informazione per la minoranza.
I soci di minoranza avrebbero solo la possibilità di impugnare le delibere. Per
fare ciò dovrebbero, tuttavia, consultare con continuità il libro delle decisioni
dei soci.
Il termine di impugnazione decorre, infatti, solo dal giorno della trascrizione
della decisione nel suddetto libro.
MODALITÀ DEL CONSENSO SCRITTO
non richiede
a) riunione dei soci
b) dibattito dei soci
Richiede solo che per iscritto risultino con chiarezza:
c) l’argomento della decisione
d) il consenso del socio alla decisione (manifestato attraverso la sottoscrizione)
Esempio di decisione adottata mediante consenso scritto:
SCHEDA DI
CONSENSO SCRITTO A DECISIONE DEI SOCI
Il sottoscritto YY, nato a XX il ZZ,
nella sua qualità di socio titolare di una partecipazione di nominali Euro ZZ
pari al YY% del capitale sociale della società Alfa Srl, con sede in ZZ, capitale sociale Euro XX interamente versato, iscritta presso il Registro delle
Imprese di ZZ
Dichiara
di prestare il proprio consenso ai sensi dell’art. <> dell’atto costitutivo della
predetta società alla seguente
Decisione
1)
Luogo e data
Sottoscrizione del socio per approvazione
15.2.2. CONSULTAZIONE SCRITTA
Tale forma di decisione è concepita come una sorta di referendum tra i soci,
da attuarsi ragionevolmente attraverso la predisposizione di una scheda da
inviarsi a tutti i soci e da fare restituire alla società con modalità e termini, la
cui determinazione è interamente lasciata all’atto costitutivo.
Anche in tale caso, come per il consenso scritto, l’art. 2479 Codice Civile
richiede solamente che risulti per iscritto:
a) l’argomento della decisione
b) il consenso del socio alla decisione (manifestato attraverso la sottoscrizione).
Si ritiene peraltro opportuno che, anche in tale caso, il documento contenga
anche la data della sottoscrizione.
91
La decisione deve poi essere trascritta senza indugio da parte degli amministratori nel libro delle decisioni dei soci ex art. 2478 numero 2) e la relativa
documentazione deve essere conservata dalla società.
Tale sistema differirebbe dal consenso scritto perché sembrerebbe richiedere
l’invio della scheda a tutti i soci, garantendo così a questi di essere informati
sulla decisione ed anche di parteciparvi.
Un esempio di scheda per l’adozione delle decisioni a mezzo consultazione
scritta da inviarsi a tutti i soci potrebbe essere il seguente:
SCHEDA
DI CONSULTAZIONE SCRITTA PER CONSENSO A DECISIONE DEI SOCI
Il sottoscritto,
92
nella sua qualità di soci della società Alfa Srl, con sede in ZZ, capitale
sociale Euro XX interamente versato, iscritta presso il Registro delle
Imprese di ZZ
Dichiara
di prestare il proprio consenso ai sensi dell’art. <> dell’atto costitutivo della
predetta società alla seguente
Decisione
1)
Luogo e data
Sottoscrizione del socio per approvazione
Avvertenza per i soci:
In caso di adesione alla decisione sopra riportata si prega di sottoscrivere
la presente scheda apponendovi la data e di rispedire la stessa entro il termine di giorni <> dal suo ricevimento all’indirizzo della sede sociale. In
mancanza il consenso si intenderà negato ai sensi dell’art. <> dell’atto
costitutivo della società.
15.2.3. QUORUM PER DECISIONI ASSUNTE MEDIANTE CONSENSO SCRITTO
O CONSULTAZIONE SCRITTA
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci sono
prese con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del
capitale sociale.
a) Quorum legale: la metà del capitale sociale
b) Quorum convenzionale: l’atto costitutivo può richiedere maggioranze più
elevate ed anche l’unanimità, salvo forse per l’approvazione del bilancio, in
ossequio alla giurisprudenza formatasi sul tema nel vecchio regime.
Peraltro il progressivo avvicinamento della disciplina della SRL a quella
delle società di persone potrebbe indurre l’interprete anche ad abbandonare il limite posto della citata giurisprudenza.
Ai fini del calcolo dei quorum non viene richiamata la disciplina di cui all’art.
2368 ultimo comma in materia di SPA, che tuttavia sembra essere espressione di un principio generale valevole quindi anche per la SRL.
Le partecipazioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto e
quelle per le quali il diritto di voto non è stato esercitato per conflitto di interessi del socio non sono computate ai fini del calcolo della quota di capitale
richiesta per la decisione (quorum deliberativo).
15.3. ASSEMBLEA
In materia di assemblea cade la vecchia distinzione tra assemblea ordinaria e
straordinaria, rimasta in vigore solo per la SPA.
NON ESISTE PIÙ DISTINZIONE TRA ASSEMBLEA ORDINARIA
E STRAORDINARIA
Il funzionamento dell’assemblea dei soci nella SRL è largamente rimesso alla
libera determinazione dell’atto costitutivo.
93
Modalità di convocazione: l’atto costitutivo può liberamente determinare i
modi di convocazione dell’assemblea dei soci, tali comunque da assicurare la
tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. In mancanza di diversa
previsione, la convocazione è effettuata mediante lettera raccomandata spedita ai soci almeno otto giorni prima dell’adunanza nel domicilio risultante dal
libro dei soci.
Le modalità utilizzabili possono quindi essere:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
94
lettera raccomandata
E-mail
SMS o MMS
Raccomandata a mano
Telefax
Telegramma
Il termine di preavviso può essere ora anche inferiore agli 8 giorni, che invece
sono richiesti in caso di diversa disposizione dell’atto costitutivo, comunque
mai troppo ridotto, poiché la norma richiede sempre la tempestività
dell’avviso.
Pur non essendo richiesto espressamente, come avviene invece per la SPA
(cfr. art. 2366 II comma) sembra opportuno che il mezzo utilizzato per l’avviso
sia tale da fornire la prova del suo ricevimento da parte del socio.
Rappresentanza in assemblea: Se l’atto costitutivo non dispone diversamente,
il socio può farsi rappresentare in assemblea e la relativa documentazione è
conservata presso la società, secondo quanto prescritto dall’articolo 2478,
primo comma, numero 2).
L’atto costitutivo può dunque anche vietare del tutto la rappresentanza in
assemblea.
Non viene invece posto alcun limite di legge alla rappresentanza. Non si
ritengono nemmeno applicabili di per sé in via analogica tutte le limitazioni
dettate in materia per la SPA (cfr. art. 2372), poiché i due modelli divergono
profondamente, essendo la SPA concepita come società di grandi dimensioni
mentre la SRL come piccola o media società a ristretta base sociale.
Art. 2372. (Rappresentanza nella SPA) Nelle società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio la rappresentanza può essere conferita solo
per singole assemblee, con effetto anche per le successive convocazioni,
salvo che si tratti di procura generale o di procura conferita da una società,
associazione, fondazione o altro ente collettivo o istituzione ad un proprio
dipendente.
La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed è sempre revocabile nonostante ogni patto contrario. Il rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia espressamente indicato nella delega.
Se la rappresentanza è conferita ad una società, associazione, fondazione
od altro ente collettivo o istituzione, questi possono delegare soltanto un
proprio dipendente o collaboratore.
La rappresentanza non può essere conferita né ai membri degli organi
amministrativi o di controllo o ai dipendenti della società, né alle società da
essa controllate o ai membri degli organi amministrativi o di controllo o ai
dipendenti di queste.
La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di venti soci o,
se si tratta di società previste nel secondo comma di questo articolo, più di
cinquanta soci se la società ha capitale non superiore a cinque milioni di
euro, più di cento soci se la società ha capitale superiore a cinque milioni di
euro e non superiore a venticinque milioni di euro, e più di duecento soci
se la società ha capitale superiore a venticinque milioni di euro.
Le disposizioni del quinto e del sesto comma di questo articolo si applicano
anche nel caso di girata delle azioni per procura.
95
Tuttavia la disciplina della SPA può essere sicuramente estesa alla SRL per
espressa previsione contenuta in atto costitutivi alla SRL.
Peraltro i seguenti principi sembrano essere principi di carattere generale
applicabili anche alla delega nella SRL:
a) il principio della revocabilità della delega
b) l’obbligo di rilasciare la delega sempre con il nome del rappresentato
c) il divieto di conferire la delega ai membri di controllo o ai dipendenti della
società, alle società da essa controllate o ai membri degli organi amministrativi o di controllo o ai dipendenti di queste.
Invece il divieto di rilasciare delega agli amministratori della società potrebbe
non essere applicabile di per sé alla SRL, stante la coincidenza delle persone
dei soci con quelle degli amministratori.
96
Luogo di convocazione: non viene introdotta nessuna novità rispetto al passato. La riunione deve avvenire normalmente presso la sede sociale ma l’atto
costitutivo può disporre diversamente.
L’assemblea può riunirsi anche all’estero, ma il relativo verbale, se ha per
oggetto modifiche dell’atto costitutivo dovrà essere debitamente legalizzato
nelle forme previste dalla Legge italiana ovvero dalle Convenzioni
Internazionali e quindi dovrà essere depositato presso un Notaio ai sensi
della vigente legislazione notarile (cfr. art. 106 L. 16.02.1913 n. 89), il quale
provvederà anche al controllo di legalità sostanziale, e solo successivamente
se ne potrà chiedere l’iscrizione presso il Registro delle Imprese competente.
Quorum dell’assemblea:
a) quorum legale:
a. quorum costitutivo: l’assemblea è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale
b. quorum deliberativo: l’assemblea delibera a maggioranza assoluta e, nei
casi previsti dai numeri 4) e 5) del secondo comma dell’articolo 2479,
con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del
capitale sociale.
b) Quorum convenzionale: l’atto costituivo può liberamente derogare alla
disciplina di legge, prevedendo qualsiasi quorum, anche l’unanimità, salvo,
forse, per le delibere di approvazione del bilancio, se rimesse alla sua competenza, in ossequio alla giurisprudenza formatasi sul tema nel vecchio
regime. Peraltro il progressivo avvicinamento della disciplina della SRL a
quella delle società di persone potrebbe indurre l’interprete anche ad
abbandonare il limite posto della citata giurisprudenza.
Inoltre la legge detta ulteriori quorum specifici per determinate delibere:
a) vedi art. 2500-septies in tema di trasformazione eterogenea,
b) vedi art. 2502 in tema di fusione e scissione e
c) vedi art. 24 dell’articolato processuale in tema di modifiche comportanti
l’introduzione o la soppressione in atto costitutivo di clausole compromissorie.
Ai fini del calcolo dei quorum non viene richiamata la disciplina di cui all’art.
2368 ultimo comma in materia di SPA, che tuttavia sembra essere espressione di un principio generale valevole quindi anche per la SRL.
Pertanto, salvo diversa disposizione di legge, le partecipazioni per le quali
non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea (cfr. quorum costitutivo).
Le medesime partecipazioni e quelle per le quali il diritto di voto non è stato
esercitato a seguito della dichiarazione del socio di astenersi per conflitto di
interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della
quota di capitale richiesta per l’approvazione della deliberazione (cfr. quorum
deliberativo).
Presidenza dell’assemblea: il Presidente rimane evidentemente solo per l’assemblea e scompare per le altre forme delle decisioni dei soci.
97
Il Presidente dell’assemblea per legge ha i seguenti compiti e poteri:
a)
b)
c)
d)
98
verifica la regolarità della costituzione,
accerta l’identità e la legittimazione dei presenti,
regola lo svolgimento dell’assemblea,
accerta i risultati delle votazioni e degli esiti di tali accertamenti ne deve
dare conto nel verbale.
Assemblea in video/audio conferenza: L’assemblea può svolgersi sicuramente
anche per audio e video-conferenza a condizione che:
a) nell’avviso di convocazione siano chiaramente indicate i luoghi e le modalità di collegamento;
b) siano presenti nello stesso luogo il Presidente ed il segretario e/o eventualmente il notaio;
c) sia possibile per il Presidente dell’Assemblea accertare l’identità di tutti i
partecipanti alla riunione, il regolare svolgimento dell’adunanza stessa, le
votazioni ed i relativi risultati;
d) sia possibile per tutti i partecipanti intervenire in tempo reale e simultaneamente alla discussione ed alla votazione nonché visionare, spedire e/o ricevere eventuali documenti relativi alle materie all’ordine del giorno.
In tale caso l’assemblea si intenderà svolta nel luogo ove si trovano il segretario o il notaio ed il Presidente.
Assemblea totalitaria: L’art. 2479-bis introduce una disciplina ad hoc per la
SRL diversa da quella prevista per la SPA:
la deliberazione s’intende in ogni caso adottata quando siano rispettate tutte
le seguenti condizioni:
a) ad essa partecipa l’intero capitale sociale
b) tutti gli amministratori e sindaci sono presenti od anche solo informati
della riunione
c) nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento.
La nuova disciplina non richiede, dunque, più necessariamente la presenza di
tutti gli amministratori e dei sindaci, bensì solamente che questi siano stati
informati della riunione.
A tal fine sarà necessario che venga fornita la prova di tale circostanza, per
permettere al Presidente di dichiarare la validità della costituzione dell’assemblea in forma totalitaria. Sembra sufficiente anche una semplice dichiarazione
scritta degli interessati inviata a mezzo telefax od anche a mezzo di altro supporto informatico.
Sarà inoltre opportuno che i relativi documenti rimangano conservati presso
la società.
È infine da notare che ai fini della regolare costituzione della società non
viene richiesta né la presenza né la preventiva informazione del Revisore
Unico eventualmente nominato ma solo del Collego Sindacale. Non si capisce
se questa sia una semplice dimenticanza del Legislatore ovvero una sua precisa scelta normativa
Verbale dell’assemblea: il Legislatore in tema di SRL non ha dettato alcuna
norma relativa al verbale dell’assemblea. Si ritiene di potere colmare tale
lacuna attraverso l’applicazione della disciplina dettata in tema di SPA (cfr.
art. 2375), che ha definitivamente risolto ogni dubbio in ordine al contenuto
del verbale, introducendo l’obbligatorietà del verbale cosiddetto “analitico” e
ponendo così fine alla precedente nota diatriba dottrinale e giurisprudenziale
sul tema.
Nel verbale si dovrà quindi sempre identificare tutti gli intervenuti all’assemblea ed il capitale rappresentato da ciascun socio.
A riguardo viene espressamente legittimata la prassi già diffusa in epoca ante
riforma di redigere un separato foglio di presenza da allegare però sempre
obbligatoriamente all’atto.
Si ribadisce l’ovvia necessità di indicare le modalità della votazione al fine di
permettere l’identificazione dei soci dissenzienti ed astenuti in funzione dei
diritti di recesso o di impugnazione loro eventualmente spettanti in conseguenza del loro voto.
Ne consegue che rimane vietato il voto segreto, poiché non permette l’identificazione dei soci astenuti o dissenzienti.
99
VERBALE DELLE DELIBERAZIONI DELL'ASSEMBLEA
100
Le deliberazioni dell'assemblea devono constare da verbale.
Il verbale deve:
a) essere sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio.
b) indicare la data dell’assemblea e, anche in allegato, l’identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno;
c) indicare le modalità e il risultato delle votazioni e
d) consentire, anche per allegato, l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti.
e) deve riassumere, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti
all’ordine del giorno.
f) Il verbale dell'assemblea che deliberi modifiche dell’atto costitutivo deve
essere redatto da un notaio.
h) Il verbale deve essere redatto senza ritardo, nei tempi necessari per la
tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione.
L’obbligo di ricorrere al Notaio sussiste solo in caso di deliberazione aventi
per oggetto la modifica dell’atto costitutivo (cfr. art. 2480) al fine di sottoporle
al controllo di legalità per procedere al loro successivo deposito presso il
Registro delle Imprese ai sensi dell’art. 2436 Codice Civile entro il termine di
30 giorni dalla data della riunione.
L’art. 2375 prevede inoltre espressamente la possibilità che il verbale non sia
redatto contestualmente alla riunione bensì che sia scritto dal segretario o dal
notaio in epoca successiva all’adunanza stessa, per permettere la sua stesura
integrale con più calma.
Un eventuale schema di delibera assembleare totalitaria avente per oggetto
la modifica dell’atto costitutivo potrebbe essere così formulato:
SCHEMA DI DELIBERA DI ASSEMBLEA TOTALITARIA
Repertorio N.
Raccolta N.
VERBALE DI ASSEMBLEA
REPUBBLICA ITALIANA
Il giorno <data>, alle ore <>;
in via <> al numero civico. <> nel mio studio notarile,
innanzi a me dott. <>, notaio, iscritto presso il Collegio Notarile di Bolzano,
senza l'assistenza dei testimoni per espressa rinuncia fattavi dal comparente
con il mio consenso, è presente il signor:
- <nome e cognome> nato a <luogo di nascita> il <data di nascita> e residente a <residenza> in <via e numero>, <professione>, cittadino italiano;
il quale interviene al presente atto nella sua qualità di <(/Presidente del
Consiglio di Amministrazione/Amministratore Unico/Amministratore/
Amministratore delegato/<>/)> e legale rappresentante della:
- società <nome società>, con sede in <sede società> in <via sede e numero
civico>, capitale sociale Euro <ammontare> <(/interamente versato/interamente sottoscritto e versato per <>)>, iscritta presso il Registro delle Imprese di
<> col numero di codice fiscale <>.
Detto comparente, della cui identità personale, veste rappresentativa e poteri
io notaio sono certo, premette quanto segue:
- è qui riunita pur senza formale convocazione l'assemblea dei soci della
società <nome società> per deliberare sul seguente:
- ordine del giorno <>.
Il Comparente mi richiede di ricevere il verbale dell'assemblea ed io notaio,
aderendo a tale richiesta, do atto di quanto segue:
assume la presidenza dell'assemblea, <(/ai sensi dell'art. <> dell’atto costitutivo o dello statuto/per volontà unanime dell'assemblea/)> il comparente, il
quale dichiara e constata che:
- sono presenti in persona i soci:
XX rappresentante il <>% del capitale sociale;
YY rappresentante il <>% del capitale sociale;
ZZ rappresentante il <>% del capitale sociale;
- sono presenti per delega, ai sensi dell’art. <> dell’atto costitutivo i soci:
AA rappresentante il <>% del capitale sociale;
101
BB rappresentante il <>% del capitale sociale;
CC rappresentante il <>% del capitale sociale;
Le deleghe vengono controllate dal Presidente dell’Assemblea ai sensi dell’art. <> dell’atto costitutivo e vengono conservate agli atti della società.
Il Presidente attesta che tutti i soci presenti in persona o per delega rappresentano l’intero capitale sociale.
102
- sono presenti tutti gli amministratori ed i sindaci nelle persone dei signori <>
oppure
- sono presenti i seguenti amministratori <> ed i seguenti sindaci <>
- sono assenti invece gli amministratori signori <> ed i sindaci signori <> ma
essi sono stati informati della riunione ai sensi dell’art. 2479-bis C.C., come
risulta dalla documentazione agli atti della società.
- nessuno si oppone alla trattazione degli argomenti posti all’ordine del giorno
Il Presidente dichiara pertanto l'assemblea regolarmente costituita in forma
totalitaria ai sensi dell’art. 2479-bis Codice Civile ed atta a deliberare sul suddetto ordine del giorno.
Il Presidente illustra quindi all'Assemblea quanto segue:
<>.
Il Presidente conclude quindi la propria esposizione sottoponendo all'approvazione dell'Assemblea il seguente testo di:
DELIBERAZIONE
"L'Assemblea,
udita ed approvata l'esposizione del Presidente;
delibera
- di modificare l’art. <> dell’atto costitutivo come segue:
Art. <> “…..”;
- di dare incarico all'Organo Amministrativo di procedere all'esecuzione della
presente delibera, conferendogli all'uopo tutti i poteri necessari."
Il Presidente apre quindi la discussione e, nessuno domandando la parola,
mette ai voti il testo della deliberazione sopra riportato, che viene approvato
<(/per alzata di mano/per schede nominative/)>:
- con il voto favorevole dei soci signori <> rappresentanti il <>% del capitale
sociale;
- I soci signori <> hanno invece espresso il proprio dissenso alla suddetta
delibera.
- il socio <> si è astenuto dalla votazione.
Il socio XX chiede che venga messa a verbale la seguente dichiarazione ed io
notaio aderendo a tale richiesta do atto di quanto segue:
- dichiara il socio XX che …..
Il Comparente dà atto, ai fini del deposito presso il Registro delle Imprese di
cui all'art. 2436 C.C. ultimo comma, che, a seguito della delibera assunta, l’atto costitutivo della società viene a risultare come dal testo, invariato in tutto il
resto, che sottoscritto dal comparente e da me notaio si allega al presente
atto sub "A".
Quindi, null'altro essendovi da deliberare e nessuno richiedendo la parola,
l'Assemblea si scioglie alle ore <>.
La parte dispensa me notaio dalla lettura dell'allegato.
Richiesto io notaio ho ricevuto il presente atto del quale ad eccezione dell'allegato, ho dato lettura al comparente, il quale a mia domanda lo dichiara conforme alla propria volontà e lo sottoscrive con me notaio.
Scritto a macchina da una persona di mia fiducia su <> facciate di <> fogli.
15.4. DIRITTO DI VOTO PER TUTTE LE DECISIONI DEI SOCI
Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni spettanti ai soci, indipendentemente dalla forma adottata, ed il suo voto vale in misura proporzionale alla
sua partecipazione.
Il voto viene così collegato alla percentuale della propria partecipazione
rispetto all’intero capitale sociale, analogamente a quanto avviene normalmente per le società di persone, abbandonando il criterio previgente dei multipli di unità di Euro o di 1.000 Lire. Viene confermato così che la partecipazione di ciascun singolo socio è sempre una sebbene divisibile.
Dal disposto di cui al comma I dell’art. 2470 si desume inoltre che il socio
deve essere già iscritto a libro soci per potere partecipare alle decisioni dei
soci, in quanto solo con l’iscrizione egli acquista lo status di socio verso la
società. Non è però richiesto un periodo minimo di iscrizione né del resto
avrebbe avuto senso prevederlo, non essendo la partecipazione alla SRL
suscettibile di incorporazione in un titolo di credito destinato a circolare
come, invece, accade per l’azione.
103
Nel caso di attribuzione di partecipazioni in modo non proporzionale ai
conferimenti (cfr. 2464 I comma) il diritto di voto spetterà sempre in
proporzione al valore della partecipazione ottenuta e non al valore del
conferimento eseguito.
16. IMPUGNAZIONI DELLE DECISIONI DEI SOCI
16.1. TIPI E CAUSE DI INVALIDITÀ
104
L’art. 2479-ter introduce una nuova disciplina ad hoc per la SRL riguardante la
impugnazione delle decisioni dei soci. Tale disciplina si differenzia da quella
dettata a riguardo per la nuova SPA ed è caratterizzata in parte dal richiamo
di alcune norme dettate per la SPA ed in parte da norme specifiche. Rimane
così il problema di accertare se eventuali norme non richiamate siano portatrici di principi generali in materia applicabili in quanto tali anche alla SRL.
La Riforma distingue tra diverse categorie di vizi che possono colpire le decisioni dei soci, prevedendo diversi tempi di impugnazione ed attribuendo la
legittimazione ad impugnare ad una cerchia più o meno estesa di soggetti a
seconda della gravità del vizio.
Scopo del Legislatore è quello di dettare una disciplina analitica per porre
fine alle ipotesi di invalidità atipiche, quali l’inesistenza, precedentemente
create dalla Giurisprudenza, che, sebbene in taluni casi giustificabili, hanno
però di fatto frustrato la portata dell’originario art. 2377 C.C. (tale norma di
legge al fine di tutelare i terzi che entrano in contatto con la società aveva,
infatti, convertito le cause di nullità per violazione di norme imperative, di cui
al principio generale di cui all’art. 1418, in semplice cause di annullabilità,
salve solo le due ipotesi di cui all’art. 2379, limitando così gli effetti dell’invalidità delle deliberazioni).
Si è così sottolineato nuovamente il principio di tassatività delle ipotesi di
invalidità delle decisioni dei soci.
Il termine di impugnazione viene ora fatto decorrere dal momento della trascrizione della decisione nel relativo libro, al fine di dare certezza e di permettere l’individuazione di una data sicura in caso di decisioni adottate per consenso scritto o consultazione scritta.
Il termine a quo non è, invece, stato ricondotto al momento della iscrizione
della deliberazione nel Registro delle Imprese, diversamente da quanto accade per la SPA, poiché nella SRL la partecipazioni dei soci alla vita sociale è
più attiva e diretta e pertanto assume maggior rilievo la pubblicità interna
effettuata a mezzo della trascrizione della decisione nel libro suddetto piuttosto che la pubblicità esterna a mezzo del Registro delle Imprese.
Le decisioni impugnabili possono essere così schematizzate, in ordine di gravità, in 3 categorie:
a) Annullabilità
b) Nullità
c) Nullità gravissima solo per le deliberazioni dell’assemblea (e non
anche per le decisioni dei soci adottate per consenso scritto o consultazione scritta)
Le cause di invalidità suddette sono schematizzabili:
A) ANNULLABILITÀ
Riguarda le decisioni dei soci che non sono prese in conformità:
a) della legge
b) dell’atto costitutivo:
Soggetti legittimati ad impugnare:
a) i soci che non vi hanno consentito
b) ciascun amministratore
c) il collegio sindacale (e non il Revisore Unico)
Non rilevabile d’ufficio
Termine:
entro tre mesi dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci
105
B) NULLITÀ
Riguarda le decisioni che:
a) Hanno oggetto impossibile o illecito
b) Sono prese in assenza assoluta di informazione
Soggetti legittimati ad impugnare:
Chiunque vi abbia interesse
Rilevabile d’ufficio
Termine:
entro tre anni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci
C) NULLITÀ GRAVISSIMA
Riguarda le sole deliberazioni che:
a) modificano l’oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite
106
Soggetti legittimati ad impugnare:
Chiunque vi abbia interesse
Rilevabile d’ufficio
Termine:
senza limiti di tempo
Un’ulteriore ipotesi di impugnazione delle decisioni dei soci è costituita
dal conflitto interesse, che l’art. 2479-ter disciplina in modo specifico
per la SRL:
DECISIONI ADOTTATE CON LA PARTECIPAZIONE DEL SOCIO
IN CONFLITTO DI INTERESSI
Possono essere impugnate in presenza di tutte le seguenti condizioni:
a) soci che hanno, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con
quello della società (conflitto di interessi diretto od indiretto)
b) Qualora possano recare danno alla società (danno potenziale)
c) la partecipazione del socio in conflitto è stata determinante (prova della
resistenza).
Soggetti legittimati ad impugnare:
a) i soci che non vi hanno consentito
b) ciascun amministratore
c) il collegio sindacale (non anche il Revisore Unico)
Non rilevabile d'ufficio.
Termine:
entro tre mesi dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci
16.2. RIMEDIO GIUDIZIALE
In tutti i suddetti casi di invalidità, il tribunale, qualora ne ravvisi l’opportunità
e ne sia fatta richiesta dalla società o da chi ha proposto l’impugnativa, può
assegnare un termine non superiore a sei mesi per l’adozione di una nuova
decisione idonea ad eliminare la causa di invalidità.
107
16.3. NORME RICHIAMATE DALL’ART. 2479-TER: SANATORIE ED EFFETTI
DELL’INVALIDITÀ
L’art. 2479-ter prevede, inoltre, che si applichino, in quanto compatibili, gli
articoli 2377, quarto, sesto, settimo e ottavo comma, 2378, 2379-bis, 2379-ter
e 2434-bis.
Il giudizio di compatibilità non è però sempre agevole e dà luogo ad alcune
incertezze interpretative.
In via schematica si può affermare quanto segue:
VIOLAZIONI CHE NON PERMETTONO L’ESERCIZIO DELL’IMPUGNAZIONE
La deliberazione non può essere annullata:
1) per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate, salvo che
tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell’assemblea;
2) per l’invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il
voto invalido o l’errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del
raggiungimento della maggioranza richiesta;
3) per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale, salvo che impediscano
l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.
Si ritiene che il concetto di “voto” utilizzata dal comma quarto dell’art. 2377
possa essere ragionevolmente esteso per le decisioni adottate con forme
diverse dalle delibere assembleari anche al “consenso” dei soci.
Tutte le irregolarità sopra riportate non sono sembrate al Legislatore tali da
incidere sulla validità della decisione dei soci. L’elencazione analitica di tali
eccezioni è inoltre al quanto opportuna, poiché essa ha il preciso scopo di
operare una netta e chiara distinzione tra quei vizi che erano stati ritenuti talvolta dalla precedente Giurisprudenza come cause di inesistenza ed altre
volte invece come semplici cause di annullamento delle delibere.
108
Il Legislatore ha così voluto fare chiarezza per evitare di lasciare in materia
spazio a pericolose ed incerte elaborazioni giurisprudenziali, che la precedente esperienza aveva conosciuto.
EFFETTI DELL’ANNULLAMENTO E DELLA NULLITÀ
A) L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed
obbliga gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti sotto
la propria responsabilità.
B) In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base
ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.
Si ritiene che, come precisato dall’art. 2379 ultimo comma per effetto del
richiamo fatto al comma VI e VII dell’art. 2377, anche per le decisioni dei soci
della SRL gli effetti conseguenti all’annullamento coincidano con quelli prodotti dalla dichiarazione di nullità della decisione dei soci, a vantaggio della
sicurezza dei terzi che entrano giuridicamente in contatto con la società ed in
ossequio dunque ai principi indicati dalle direttive comunitarie sul tema.
Esistono inoltre alcune particolari forme di sanatoria dell’invalidità delle decisioni dei soci, così schematizzabili:
SANATORIA GENERICA EX ART. 2377 VII COMMA
L’annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione
impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto.
In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento dell’eventuale danno.
Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.
La modalità della sanatoria sopra riportata ribadisce che in materia societaria,
diversamente da quanto previsto in tema di contratto, è sempre ammessa la
convalida della delibera invalida indipendentemente dalla causa della sua
invalidità. Ciò al fine di garantire sicurezza ai terzi che entrano in contatto con
la società.
SANATORIA SPECIALE EX ART. 2379-bis
L’impugnazione della deliberazione invalida per mancata convocazione non
può essere esercitata da chi anche successivamente abbia dichiarato il suo
assenso allo svolgimento dell’assemblea.
L’invalidità della deliberazione per mancanza del verbale può essere sanata
mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva.
La deliberazione ha effetto dalla data in cui è stata presa, salvi i diritti dei
terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione.
La prima delle due ipotesi sopra previste configura una ragionevole causa di
impedimento all’azione di impugnazione da parte di chi ha tenuto un comportamento incompatibile con la volontà di fare valere la causa di invalidità rappresentata dalla mancata convocazione. Un’eventuale convocazione dell’assemblea in forma totalitaria senza la presenza di uno o più soci può, dunque,
di fatto essere sanata qualora i soci mancanti dichiarino, prima, durante ed
109
anche in epoca successiva all’adunanza stessa, di prestare il loro assenso allo
svolgimento dell’assemblea.
L’ipotesi della mancanza del verbale presuppone una riunione della quale
non è stato steso il verbale. Il caso è difficilmente verificabile in caso di modifica dell’atto costitutivo, poiché in tale caso il verbale deve essere redatto da
un notaio. Tuttavia per le restanti delibere è possibile che i soci dopo avere
deliberato in assemblea si dimentichino od omettano intenzionalmente di
redigere il verbale della riunione e della deliberazione. In tal caso l’eventuale
verbalizzazione da effettuarsi prima della data dell’assemblea successiva e, si
badi bene, non invece semplicemente prima della verbalizzazione della deliberazione successiva, sana di fatto retroattivamente l’invalidità.
Tuttavia la deliberazione non potrà essere opposta ai terzi in buona fede ossia
a coloro i quali ignoravano l’esistenza della deliberazione non tempestivamente verbalizzata.
110
Si ritiene altresì applicabile il principio di cui al comma III dell’art. 2379, anche
in relazione alla sanatoria ex art. 2379-bis, secondo cui:
a) la convocazione non si considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso, se questo proviene da un componente dell’organo di amministrazione ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di
essere tempestivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea;
b) il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell’assemblea, o dal
presidente del consiglio d’amministrazione e dal segretario o dal notaio.
SANATORIA SPECIALE EX ART. 2379-ter.
Nei casi previsti dall’articolo 2379 ovvero:
a) mancata convocazione dell’assemblea,
b) mancanza del verbale
c) impossibilità o illiceità dell’oggetto delle deliberazione
l’impugnativa delle sole deliberazioni aventi per oggetto:
a) l’aumento di capitale,
b) la riduzione del capitale ai sensi dell’articolo 2445 o
c) l’emissione di obbligazioni
non può essere proposta dopo che siano trascorsi centottanta giorni dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, novanta giorni dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita.
Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai
soci e ai terzi.
La norma sopra schematizzata ha il pregio di tutelare i terzi che hanno fatto
affidamento sulle suddette delibere aventi per oggetto materie di particolare
rilevanza per i terzi medesimi. Si ritiene che il caso della emissione di obbligazioni possa essere interpretato per la SRL come riferito all’emissione in
genere di titoli di debito.
L’art. 2434-bis, richiamato dall’art. 2479-ter ultimo comma prevede, infine,
una limitazione alle impugnazioni delle “delibere” rectius “decisioni” di
approvazione del bilancio.
La materia era stata oggetto nel precedente regime di un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che aveva riguardato soprattutto le ipotesi di invalidità del bilancio in caso di sua falsità e di mancato rispetto dei principi di
chiarezza. La Giurisprudenza riteneva che le delibere di approvazione di un
bilancio falso o redatto senza l’osservanza del principio di chiarezza fossero
radicalmente nulle. Conseguentemente tale delibera poteva essere impugnata
senza limiti di tempo, dando così luogo ad una grave situazione di incertezza
destinata a protrarsi nel tempo ed avente talvolta conseguenze eccessive in
ragione del rapporto di continuità esistente tra i bilanci dei singoli esercizi.
Per cercare di porre un freno alle azioni di impugnazione delle delibere di
approvazione del bilancio esercitate in epoca assai lontana dalla data della
delibera stessa, soprattutto se con mere finalità di disturbo la giurisprudenza
e la dottrina avevano così cercato di formulare alcuni principi quali:
a) l’obbligo per l’attore di dimostrare la sussistenza di un interesse ad
impugnare concreto ed attuale al momento della proposizione dell’azione;
111
b) il divieto di impugnare bilanci di esercizi passati che non incidano
più su quello attuale
c) il divieto di impugnare la deliberazione di approvazione di un bilancio falso poi sostituita con l’approvazione di un bilancio lecito.
Si poneva, inoltre, il problema delle conseguenze della pronuncia di invalidità
della deliberazione di approvazione di un bilancio falso sui bilanci successivi.
Orbene il Legislatore adesso è intervenuto espressamente sul punto, formulando i seguenti principi per limitare la situazione di incertezza cagionata dall’approvazione di un bilancio invalido, indipendentemente dalla gravità della
causa della sua invalidità:
LIMITI ALLE IMPUGNAZIONI DELLE DECISIONI DI APPROVAZIONE
DEL BILANCIO
112
Le azioni di impugnazione per qualsiasi causa (annullamento e nullità) non
possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione
del bilancio dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio
successivo.
Il bilancio dell’esercizio nel corso del quale viene dichiarata l’invalidità di
cui al comma precedente tiene conto delle ragioni di questa.
L’applicazione del disposto di cui all’art.2434-bis alle decisioni dei soci di SRL
pone, tuttavia, il delicato problema se la norma debba applicarsi interamente
nella sua versione completa, che prevede una soglia minima del 5% per
impugnare il bilancio approvato senza rilievi del revisore ovvero solo se essa
debba applicarsi solo parzialmente, tralasciando tale comma in quanto non
compatibile con la disciplina detta in materia di SRL. Sembra più ragionevole
tale ultima tesi in forza delle seguenti argomentazioni:
a) nella SPA è normale la previsione di una soglia minima per impugnare, mentre nella SRL per precisa e motivata scelta del Legislatore
l’azione di impugnazione spetta sempre ai soci singolarmente;
b) il revisore è organo necessario nella SPA ma è solo eventuale
nella SRL.
16.4. POSSIBILITÀ PER IL GIUDICE DI RILEVARE D’UFFICIO LE CAUSE DI
INVALIDITÀ
Ulteriori problemi riguardano la rilevabilità d’ufficio della invalidità:
sembra possibile ipotizzare a riguardo la seguente soluzione, in analogia a
quanto previsto per la SPA:
il giudice può rilevare le invalidità delle decisioni nulle sub B) e C) e non quelle annullabili sub A) né quelle annullabili perché adottate con la partecipazione determinante del socio in conflitto di interessi.
16.5. PROCEDIMENTO DI IMPUGNAZIONE
L’impugnazione è proposta con atto di citazione davanti al tribunale del luogo
dove la società ha sede.
Il socio o i soci opponenti devono dimostrarsi possessori al tempo dell’impugnazione della partecipazione alla società. Fermo restando quanto disposto
dall’articolo 111 del codice di procedura civile, qualora nel corso del processo
venga meno a seguito di trasferimenti per atto tra vivi la partecipazione, il
giudice, previa se del caso revoca del provvedimento di sospensione dell’esecuzione della deliberazione, non può pronunciare l’annullamento e provvede
sul risarcimento dell’eventuale danno, ove richiesto.
Con ricorso depositato contestualmente al deposito, anche in copia, della citazione, l’impugnante può chiedere la sospensione dell’esecuzione della deliberazione.
In caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente del tribunale, omessa
la convocazione della società convenuta, provvede sull’istanza con decreto
motivato, che deve altresì contenere la designazione del giudice per la trattazione della causa di merito e la fissazione, davanti al giudice designato, entro
quindici giorni, dell’udienza per la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti emanati con il decreto, nonché la fissazione del termine per la notificazione alla controparte del ricorso e del decreto.
113
Il giudice designato per la trattazione della causa di merito, sentiti gli amministratori e sindaci, provvede valutando comparativamente il pregiudizio che
subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società dalla
sospensione dell’esecuzione della deliberazione; può disporre in ogni
momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per l’eventuale risarcimento dei danni.
All’udienza, il giudice, ove lo ritenga utile, esperisce il tentativo di conciliazione eventualmente suggerendo le modificazioni da apportare alla deliberazione impugnata e, ove la soluzione appaia realizzabile, rinvia adeguatamente
l’udienza.
114
Tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione, anche se separatamente proposte ed ivi comprese le domande proposte ai sensi del terzo
comma dell’articolo 2377, devono essere istruite congiuntamente e decise
con unica sentenza. Salvo quanto disposto dal quarto comma del presente
articolo, la trattazione della causa di merito ha inizio trascorso il termine stabilito per impugnare.
16.5.1. NORMA TRANSITORIA ART. 223 – sexies disp. att. del Codice Civile.
L’articolo 223-sexies prevede un peculiare regime transitorio con effetto
retroattivo in materia di impugnazione delle delibere dei soci. La norma si
riferisce solo alle impugnazioni delle delibere della SPA, tuttavia a fronte del
richiamo a tale disciplina operato dall’art. 2479-ter ultimo comma, sembrerebbe ragionevole ritenere che tale regime si applichi anche alle impugnazioni
delle decisioni dei soci della SRL.
Il citato art. 223-sexies prevede che le disposizioni degli articoli 2377, 2378,
2379, 2379-bis, 2379-ter e 2434-bis del codice civile si applicano anche alle
deliberazioni anteriori alla data del 1 gennaio 2004, salvo che l’azione sia
stata già proposta. Tuttavia se i termini scadono entro il 31 marzo 2004, le
azioni per l’annullamento o la dichiarazione di nullità delle deliberazioni possono essere esercitate entro il 31 marzo 2004.
17. BILANCIO
(a cura del dott. Avv. Peter Karl Plattner, revisore contabile)
La riforma del diritto societario ha prodotto delle modifiche che vanno ad
incidere anche sulla redazione dei bilanci. Qui di seguito ci si limiterà a riassumere gli interventi di maggior rilievo dal punto di vista generale e di sistema, senza esporre in maniera analitica la nuova disciplina, non essendo questa la sede adatta.
I nuovi principi sono così schematizzabili:
Interferenze fiscali e fiscalità differita
Obiettivo della riforma è stato quello di far sì che “i rendiconti economici e
patrimoniali siano redatti in ottemperanza delle disposizioni del codice civile
in quanto uniche disposizioni in materia”.
Questo comporta l’abbandono del principio della dipendenza rovesciata, per
cui il bilancio civilistico doveva necessariamente anche comprendere delle
poste di natura tributaria per ottenere i vantaggi fiscali connessi (si tratta del
noto problema della indeducibilità dei costi non contabilizzati), e l’abolizione
dell’ultimo comma dell’articolo 2426 del codice civile per la parte che afferma
che “è consentito effettuare rettifiche di valore e accantonamenti esclusivamente in applicazione di norme tributarie”. Non dovranno pertanto più essere
contabilizzate poste di natura esclusivamente fiscale (es. ammortamenti anticipati).
Venendo meno le interferenze di carattere fiscale diventa ancora più impellente la necessità di esporre la fiscalità differita e di questo è stato tenuto conto
modificando sia l’articolo 2425 del codice civile, inserendo al punto 22 dello
schema di conto economico le imposte differite ed anticipate, sia l’articolo
2427 (Contenuto della nota integrativa), prevedendo al punto 14) che venga
redatto un apposito prospetto che contenga
a) la descrizione delle differenze temporanee che hanno comportato la rilevazione di imposte differite ed anticipate, specificando l’aliquota applicata e
le variazioni rispetto all’esercizio precedente, gli importi accreditati o addebitati a conto economico oppure a patrimonio netto, le voci escluse dal
computo e le relative motivazioni;
115
b) l’ammontare delle imposte anticipate contabilizzate in bilancio attinenti a
perdite dell’esercizio o di esercizi precedenti e le motivazioni dell’iscrizione,
l’ammontare non ancora contabilizzato e le motivazioni della mancata iscrizione”.
Questo significa che le imposte correnti, effettivamente dovute nel periodo
come si rileva dalla dichiarazione dei redditi, devono essere opportunamente
integrate e rettificate per diventare nel bilancio imposte di competenza riferibili ai redditi prodotti nell’esercizio di riferimento.
Volendo fare degli esempi pratici, si ha:
116
Plusvalenze 100
Conto economico A/5 ovvero E/20, tassate in 5 anni, articolo 54, comma 4
Tuir
Plusvalenza rateizzata 80 aliquota
Irpeg 34% aliquota
Irap 4,25%
In contabilità (80 x 38,25% = 30,59):
Dare
Imposte differite
30,59
Avere
Fondo imposte differite
30,59
Spese manutenzione eccedenti il 5% 100
Conto economico B/7, dedotte in cinque anni, articolo 67, comma 7 Tuir
Spese differite 100 aliquota
Irpeg 34% aliquota
Irap 4,25%
In contabilità (100 x 38,25% = 38,25):
Dare
Credito per imposte anticipate 38,25
Avere
Imposte anticipate
38,25
I conti di contabilità saranno pertanto:
Nel conto economico
Imposte correnti – dare
Imposte differite – dare
su differenze temporanee
Imposte anticipate – avere
su perdite
Nello stato patrimoniale
Al passivo – B-2 Fondi imposte
All’attivo, II Crediti -4ter, imposte anticipate
Operazioni in valuta
L’articolo 2425 - bis, comma 2, prevede che i costi e i ricavi in valuta vanno
determinati al cambio corrente alla data nella quale la relativa operazione è
compiuta. L’articolo 2426, nell’indicare i criteri di valutazione, al punto 8-bis,
classifica le operazioni in valuta in immobilizzate e correnti, prevedendo che
le prime debbano essere iscritte al tasso di cambio al momento del loro
acquisto o a quello inferiore alla data di chiusura dell’esercizio, se la riduzione
debba giudicarsi durevole, mentre le seconde devono essere valutate al tasso
di cambio a pronti alla data di chiusura dell’esercizio; le differenze saranno
imputate alla nuova voce 17-bis (utile e perdita su cambi) del conto economico, ma l’eventuale utile netto dovrà essere accantonato in una apposita riserva non distribuibile fino al momento del realizzo.
Leasing
In relazione alle operazioni di leasing bisognerà indicare in nota integrativa,
mediante un apposito prospetto, le differenze contabili esistenti tra una iscrizione con il metodo patrimoniale (ovvero, quello precedentemente utilizzato)
e quello finanziario. Seguendo il metodo finanziario, infatti, il bene locato
deve essere iscritto nel bilancio dell’utilizzatore fra le immobilizzazioni materiali e deve essere assoggettato ad ammortamento in funzione della sua vita
utile economica. Il canone invece viene suddiviso nella quota capitale e in
quella interessi: la prima rileva come debito, mentre la seconda va registrata
per competenza assieme agli altri oneri accessori.
Volendo fare un esempio:
a) metodo patrimoniale
117
Attivo dello stato patrimoniale: nulla
Dare conto economico: B/8 canoni di competenza
b) metodo finanziario
Attivo stato patrimoniale: B II Immobilizzazioni materiali al netto del fondo
d’ammortamento
Passivo stato patrimoniale: D7 Debiti vs. fornitori (quota capitale)
Dare conto economico. 10b ammortamenti e C17 interessi passivi
Va da sé che l’indicazione con il metodo finanziario porterà, in genere, ad un
risultato d’esercizio superiore a quello ottenibile con il metodo patrimoniale,
dato che in genere i canoni leasing sono notevolmente superiori rispetto alle
quote d’ammortamento calcolabili.
118
18. MODIFICHE DELL’ATTO COSTITUTIVO
Le modifiche dell’atto costitutivo devono essere sempre deliberate dall’assemblea dei soci ed il relativo verbale deve essere redatto da un notaio (cfr.
art. 2480), salvo alcune materie che possono essere delegate agli amministratori quali:
a)
b)
c)
d)
aumento del capitale sociale (cfr. art. 2481)
fusione per incorporazione di società posseduta al 100% (cfr. art. 2505)
fusione per incorporazione di società posseduta al 90% (cfr. art. 2505-bis)
riduzione del capitale sociale per perdite ex art. 2482-bis e 2446 ultimo
comma.
in tutti i suddetti casi rimane sempre l’obbligo di redigere il verbale in forma
notarile.
18.1. VERBALE E OBBLIGO DI CONTROLLO NOTARILE
Anche in sede di verbalizzazione delle deliberazione delle modifiche dell’atto
costitutivo il notaio ha il compito di effettuare il controllo di legalità sostanziale sulla delibera.
Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello “statuto” rectius “dell’atto costitutivo”, entro trenta giorni, verificato l’adempimento delle
condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l’iscrizione nel registro delle
imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni
richieste.
L’ufficio del registro delle imprese, verificata la sola regolarità formale della
documentazione, iscrive la delibera nel registro.
In caso di deliberazione dei soci, tuttavia, il notaio deve sempre verbalizzare e
non può mai, neanche in presenza di delibere palesemente illecite, rifiutarsi di
ricevere l’atto.
Tuttavia egli, una volta verbalizzato, ha trenta giorni di tempo per effettuare
con cura il controllo sulla deliberazione e, nel caso in cui non ritenga
adempiute le condizioni di legge, deve rifiutarsi di depositare l’atto presso il
Registro delle Imprese, dandone comunicazione tempestivamente,
e comunque non oltre il termine di 30 giorni dalla data dell’atto, agli
amministratori.
Gli amministratori, nei trenta giorni successivi, possono:
a) convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti volti a modificare
la delibera in modo da renderla conforme alla legge
oppure
b) ricorrere al giudizio del tribunale; il tribunale può:
1) verificato l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il
pubblico ministero, ordinare l’iscrizione nel registro delle imprese con
decreto soggetto a reclamo.
2) verificato l’insussistenza delle condizioni di legge rifiutare l’omologa
119
in mancanza invece dei provvedimenti sub a) e b)1) la deliberazione è definitivamente inefficace.
Efficacia della deliberazione:
L’art. 2436, innovando in materia, prevede in via generale che tutte le deliberazioni di modifica dell’atto costitutivo non producano effetti se non dopo l’iscrizione.
Dalla lettura della norma sembra potersi desumere che l’iscrizione sia condizione di efficacia sia verso i terzi sia verso i soci.
Viene così invertito il previgente principio affermato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, secondo cui la delibera, salvo i casi in cui la legge disponeva
diversamente, doveva intendersi immediatamente efficace ma veniva caducata con effetto ex tunc nel caso in cui fosse stata negata la sua omologazione.
Obbligo di deposito del testo aggiornato dell’atto costitutivo:
120
Dopo ogni modifica dello statuto deve esserne depositato nel registro delle
imprese il testo integrale nella sua redazione aggiornata (cfr. art. 2436 ultimo
comma).
È all’uopo opportuno ma non necessario che il testo aggiornato venga direttamente allegato al verbale da parte del notaio.
18.2. AUMENTO DI CAPITALE
La disciplina delle operazioni sul capitale in tema di SRL risulta parzialmente
modificata rispetto al passato.
18.2.1. DELEGA AGLI AMMINISTRATORI
Nel vecchio regime la possibilità di delegare l’aumento del capitale sociale
agli amministratori era prevista solo per la SPA e con precise limitazioni. In
tema di SRL la norma non era stata invece oggetto di richiamo per precisa
volontà del Legislatore, il quale aveva ritenuto che in tale forma più piccola di
società non ve ne fosse l’esigenza, e la Giurisprudenza quasi unanime aveva
conseguentemente negato la possibilità di un’estensione analogica alla SRL
di tale istituto.
La Riforma è intervenuta sul punto innovandolo.
L’aumento del capitale sociale, sia gratuitamente sia a pagamento, può
adesso, infatti, essere delegato dai soci agli amministratori alle seguenti
condizioni:
a) la possibilità deve essere prevista nell’atto costitutivo, in sede di costituzione della società o di sua successiva modifica;
b) devono essere determinati nella delega i limiti e le modalità di esercizio.
Non vengono tuttavia prestabiliti per modalità e tempi dei limiti da parte della
legge, restando i soci liberi di decidere a riguardo.
c) la decisione degli amministratori, che deve risultare da verbale redatto
senza indugio da notaio, deve essere depositata ed iscritta a norma dell’articolo 2436.
d) la decisione di aumentare il capitale sociale non può essere attuata fin
quando i conferimenti precedentemente dovuti non sono stati integralmente eseguiti.
In ordine a tale ultimo requisito è opportuno osservare che la norma introduce una ulteriore novità, consentendo ora di adottare la decisione di aumento
del capitale sociale anche prima che il capitale sociale non sia stato interamente versato, richiedendo solo che l’attuazione della decisione venga effettuata dopo l’integrale esecuzione dei precedenti versamenti.
Questo è un principio di carattere generale in tema di aumento di capitale,
valevole anche per tutte le altre ipotesi e non solo per quella della delega
agli amministratori, come di deduce dall’ultimo comma dell’articolo 2480
e dalla corrispondente principio di cui articolo 2438 I comma dettato
per la SPA.
121
18.2.2. AUMENTO DI CAPITALE MEDIANTE NUOVI CONFERIMENTI.
Il Legislatore ha introdotto per la SRL un’autonoma completa disciplina in
tema di operazioni sul capitale, abbandonando la vecchia tecnica del rinvio
alla normativa dettata per la SPA.
Naturalmente oggetto del conferimento in sede di aumento del capitale sociale può essere tutto ciò che è conferibile già in sede di costituzione della società e pertanto l’aumento di capitale sociale può essere liberato mediante:
a) denaro
b) beni o crediti
c) prestazioni d’opera o di servizi.
122
Come già osservato, la delibera di aumento del capitale sociale può ora essere adottata anche prima che il capitale sociale precedente sia stato interamente versato, richiedendosi solo che l’attuazione della decisione venga effettuata
dopo l’integrale esecuzione dei precedenti versamenti.
Viene ribadito che in caso di aumento del capitale sociale spetta ai soci il
diritto di opzione in proporzione alle partecipazioni da ciascuno rispettivamente possedute, tuttavia viene ora espressamente stabilito che debba essere concesso ai soci un termine minimo di 30 giorni, a decorrere dal momento
in cui viene comunicato ai soci che l’aumento può essere sottoscritto, per l’esercizio di tale diritto. Un’eventuale riduzione di tale termine legale potrà
essere deliberata solo all’unanimità.
Contemporaneamente viene però anche introdotta la generale ed illimitata
possibilità di escludere il diritto di opzione per permettere l’entrata in società
di nuovi soci, senza alcun obbligo di motivazione. Quale contrappeso viene
sempre riconosciuto ai soci dissenzienti il diritto insopprimibile di recedere
dalla società, per fare così fronte all’eventualità di vedere modificato il proprio ruolo nell’organizzazione sociale contro la propria volontà.
Nel caso di aumento del capitale sociale deliberato in seguito alla perdita del
capitale sociale di oltre un terzo con contestuale riduzione del capitale sociale
stesso al di sotto del limite di legge (cfr. art. 2482-ter), il diritto di opzione non
può essere invece mai escluso.
La ratio della norma è quella di impedire prassi non commendevoli che la
pratica ha a volte elaborato per ridurre sostanzialmente o addirittura eliminare la partecipazione di una minoranza scomoda alla maggioranza. Sembra,
tuttavia, doversi ritenere che anche in tale caso il diritto di opzione possa
essere escluso o limitato, qualora la deliberazione venga adottata dai soci
all'unanimità.
Ultima nota infine in merito al sovrapprezzo, che anche nel caso in cui venga
escluso il diritto di opzione è sempre solo eventuale e mai obbligatorio.
Rimane inalterato invece il principio secondo quale l’aumento di capitale è
normalmente inscindibile, salvo diversa decisione da parte dei soci.
I principi espressi dal Legislatore all’articolo2481-bis sono così schematizzabili:
AUMENTO DI CAPITALE A PAGAMENTO
a) In caso di decisione di aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi possedute.
b) l’atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di cui all’articolo 2482ter, che l’aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non
hanno consentito alla decisione il diritto di recesso ex lege a norma dell’articolo 2473.
c) la decisione di aumento di capitale prevede l’eventuale soprapprezzo e le
modalità ed i termini entro i quali può essere esercitato il diritto di sottoscrizione. Tali termini non possono essere inferiori a trenta giorni dal
momento in cui viene comunicato ai soci che l’aumento di capitale può
essere sottoscritto.
d) la decisione può anche consentire, disciplinandone le modalità, che la
parte dell’aumento di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi.
e) se l’aumento di capitale non è integralmente sottoscritto nel termine stabilito dalla decisione, il capitale è aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la deliberazione medesima lo abbia
123
espressamente consentito.
124
f) i sottoscrittori dell’aumento di capitale devono già all’atto della sottoscrizione:
1) per i conferimenti in denaro devono versare alla società almeno il venticinque per cento della parte di capitale sottoscritta e, se previsto, l’intero soprapprezzo ovvero prestare fideiussione bancaria o polizza di
assicurazione per un importo almeno corrispondente; l’unico socio
deve invece sempre versare l’intero ammontare del conferimento;
2) per i conferimenti di beni in natura o di crediti è invece necessaria la
perizia dell’esperto ai sensi dell’art. 2465 ed essi devono essere integralmente liberati al momento della sottoscrizione;
3) per i conferimenti di prestazioni di servizi e di opera è necessaria la
perizia dell’esperto ai sensi dell’art. 2465 e la contestuale prestazione
di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria, con cui
vengano garantiti per l’intero valore ad esso assegnato gli obblighi
assunti dal socio conferente.
h) nei trenta giorni dall’avvenuta sottoscrizione gli amministratori devono
depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese un’attestazione che
l’aumento di capitale è stato eseguito.
La norma non tiene conto della possibilità di dare luogo ad aumenti di capitale sociale con attribuzione delle partecipazioni in modo non proporzionale ai
conferimenti, come è invece espressamente previsto in sede di costituzione
della società. Non sembra tuttavia esserci motivo alcuno per ritenere non
applicabile tale principio anche in sede di aumento di capitale sociale.
Rimane il problema di valutare se a tal fine basti il solo accordo dei soci tra i
quali si verifica lo scambio di attribuzioni ovvero se sia necessario il consenso
di tutti i soci. Gli altri soci potrebbero, infatti, forse eccepire una forma di
lesione indiretta del loro diritto di opzione.
18.2.3. AUMENTO GRATUITO DEL CAPITALE SOCIALE
La società può aumentare il capitale imputando ad esso le riserve e gli altri
fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili.
In questo caso naturalmente la quota di partecipazione di ciascun socio resta
immutata nella sua percentuale originaria rispetto al capitale sociale, non
essendo possibile dare luogo ad aumenti preferenziali solo a favore di alcuni
soci a danno degli altri (cfr. art. 2481-ter).
Tale norma non è, dunque, speculare a quella dettata dall’art. 2464 in materia
di conferimenti iniziali, in cui i singoli soci possono decidere di dare luogo ad
attribuzioni delle partecipazioni non proporzionali ai conferimenti da ciascuno
effettuati.
La differenza risiede nella circostanza che nel caso della costituzione della
società i soci dispongono di diritti propri mentre in sede di aumento gratuito
del capitale dispongono di mezzi della società.
Rimane da domandarsi, tuttavia, se con il consenso di tutti i soci non si possa
dare luogo ad attribuzioni non proporzionali anche in tale caso.
Sembrerebbe doversi ammettere la tesi positiva a riguardo, anche così facendo si potrebbe cagionare una lesione delle ragioni dei creditori del socio che
ottenga un aumento della propria partecipazione minore a quanto gli spetterebbe, poiché di fatto la sua partecipazione sociale verrebbe annacquata
senza che essi possano esperire alcuna azione a loro difesa, non essendo
infatti esperibile l’azione revocatoria nè potendo i creditori personali del socio
fare opposizione alla decisione, non essendo tale possibilità contemplata
dalla legge.
125
18.3.1. RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE NON IN CONSEGUENZA
DI PERDITE.
126
La nuova formulazione dell’art. 2482 consente ai soci di procedere alla riduzione del capitale sociale in qualsiasi momento a loro libera discrezione,
senza prevedere più alcuna forma di controllo. È stato infatti abbandonato il
vecchio concetto di “esuberanza del capitale per il conseguimento dell’oggetto sociale”.
La precedente giurisprudenza in materia aveva sempre richiesto che la delibera fosse puntualmente motivata e che la motivazione fosse logica, coerente
ed supportata da circostanze obiettive quali ad esempio la contemporanea
riduzione delle attività dell’oggetto sociale ovvero la prova dell’effettiva esuberanza del capitale sociale rispetto alle necessità della società da fornire
mediante l’esibizione dei bilanci della società stessa relativi ai tre esercizi precedenti.
Di fatto i giudici esercitavano una sorta di controllo di merito mascherato,
dettato dall’esigenza di tutelare i creditori sociali, i quali spesso non erano di
fatto in grado di esperire il rimedio dell’opposizione loro riconosciuto dalla
legge, poiché non riuscivano a venire tempestivamente a conoscenza della
delibera nonostante la sua pubblicazione nel Registro delle Imprese.
Con la Riforma tale forma di controllo deve intendersi definitivamente inammissibile.
Unico rimedio previsto a tutela dei creditori sociali è rimasta la facoltà ad essi
riconosciuta di fare opposizione alla delibera entro il termine di tre mesi
dall’iscrizione della stessa nel Registro delle Imprese e del conseguente divieto per la società di eseguire materialmente la delibera prima della scadenza di
tale termine.
Altro limite rimasto, ovviamente, è quello costituito dalla necessità di rispettare in sede di riduzione l’ammontare minimo del capitale sociale previsto dalla
Legge pari attualmente ad Euro 10.000.
La riduzione del capitale sociale può avere luogo nel seguente modo:
a) mediante rimborso ai soci delle quote pagate
b) mediante liberazione di essi dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti.
c) mediante attribuzione di beni in natura, qualora ciò sia stato opportunamente previsto in atto costitutivo ovvero vi sia il consenso di tutti i soci.
RIDUZIONE VOLONTARIA DEL CAPITALE SOCIALE
Limite:
deve essere rispettato il capitale sociale minimo per legge di Euro 10.000
La riduzione del capitale sociale può avere luogo mediante
a) rimborso ai soci delle quote pagate
b) mediante liberazione di essi dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti.
c) mediante attribuzione di beni in natura, se previsto in atto costitutivo.
La decisione dei soci di ridurre il capitale sociale può essere eseguita soltanto dopo tre mesi dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese
della decisione medesima, purché entro questo termine nessun creditore
sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione.
Il tribunale in caso di opposizione, quando ritenga infondato il pericolo di
pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato un’idonea garanzia, dispone che l’esecuzione abbia luogo nonostante l’opposizione.
18.3.2. RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE OLTRE IL TERZO
DEL CAPITALE SOCIALE.
Il nuovo articolo 2482-bis modifica in parte la vecchia disciplina prevista per il
caso di diminuzione del capitale sociale di oltre un terzo in conseguenza di
perdite.
127
RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE
PER PERDITE OLTRE IL TERZO DEL CAPITALE SOCIALE
Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza
di perdite:
a) gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea dei soci
per gli opportuni provvedimenti.
a.1) All’assemblea deve essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società.
a.2) Nel caso in cui sia presente il Collegio Sindacale o il Revisore Unico
essi dovranno formulare a riguardo le loro osservazioni.
a.3) Copia della relazione e delle osservazioni deve essere depositata
nella sede della società almeno otto giorni prima dell’assemblea,
perché i soci possano prenderne visione.
128
L’atto costitutivo può però derogarvi, prevedendo un limite di termine di
deposito inferiore ovvero abolendo in radice l’obbligo del preventivo
deposito.
a.4) Nell’assemblea gli amministratori devono inoltre dare conto anche
dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione prevista
nel precedente comma, allo scopo di dare ai soci una corretta ed
aggiornata informazione sulla situazione finanziaria della società.
b) Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di
un terzo, l’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio deve
ridurre il capitale sempre in proporzione delle perdite accertate.
Un’eventuale riduzione delle perdite per un ammontare inferiore alla
perdita rimane dunque sempre vietata.
Con la precedente normativa era sorto il dubbio se l’assemblea competente a
decidere la riduzione del capitale sociale fosse quella in forma ordinaria o
straordinaria. Ora, essendo caduta tale distinzione in materia di SRL non vi è
ovviamente più incertezza a riguardo.
In mancanza gli amministratori e i sindaci o il revisore nominati ai sensi dell’articolo 2477 devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione
del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio. Questo è uno dei
pochi casi certi in cui il Collegio Sindacale o il Revisore Unico esercitano una
funzione di controllo sulla società.
Il tribunale, anche su istanza di qualsiasi interessato, provvede con decreto
soggetto a reclamo, che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura
degli amministratori.
Delega agli amministratori
La norma infine introduce inoltre una nuova modalità di riduzione della perdita, disponendo che si applichi, in quanto compatibile, l’ultimo comma dell’articolo 2446 C.C. nella sua novellata formulazione.
Pertanto l’atto costitutivo, una sua modificazione ovvero una deliberazione
adottata con le maggioranze previste per l’assemblea possono attribuire
all’organo di amministrazione, indipendentemente dalla sua forma, il compito
di deliberare la riduzione del capitale.
La legge non prevede come debba essere adottata la decisione in caso di presenza di una pluralità di amministratori, tuttavia, in difetto di una specifica
disposizione a riguardo in atto costitutivo, sembra ragionevole ritenere che
anche tale competenza, in ragione della sua importanza, spetti al consiglio di
amministrazione, analogamente a quanto previsto dalla legge per l’eventuale
delibera di aumento di capitale sociale delegato. (cfr. art. 2475 ultimo
comma).
Si applica in tal caso l’articolo 2436 e pertanto il verbale deve essere redatto
da un notaio per la sua successiva iscrizione nel Registro delle Imprese.
129
18.3.3. RIDUZIONE DEL CAPITALE AL DISOTTO DEL MINIMO LEGALE.
Se si verificano contemporaneamente le seguenti due condizioni:
a) la perdita è di oltre un terzo del capitale ed
b) il capitale per effetto della perdita si riduce al disotto del minimo di legge
di Euro 10.000
gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea che può scegliere se:
130
a) deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del
medesimo ad una cifra non inferiore al minimo di legge;
b) deliberare la trasformazione della società in società di persone od in consorzio, società consortile, società cooperativa, comunione di azienda, associazione non riconosciuta o fondazione ai sensi degli articoli 2500 sexies e
septies.
c) Non adottare nessuno dei due precedenti provvedimento e dare atto che la
società si trova in stato di liquidazione procedendo così alla nomina dei
liquidatori.
A tale fattispecie si applica naturalmente anche tutta la disciplina di cui all’art.
2482-bis, fatta eccezione per la possibilità di delegare la competenza agli
amministratori.
Inoltre, come già detto, in caso di aumento del capitale sociale non si può
escludere il diritto di opzione a favore dei soci per impedire prassi non commendevoli che la pratica ha a volte elaborato per ridurre sostanzialmente o
addirittura eliminare la partecipazione di una minoranza scomoda alla maggioranza. Sembra tuttavia doversi ritenere che anche in tale caso il diritto di
opzione possa essere escluso o limitato, qualora la deliberazione venga adottata dai soci all'unanimità.
18.3.4. RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE E DIRITTI DEI SOCI.
L’art. 2482 quater dispone, infine, che in tutti i casi di riduzione del capitale
per perdite è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei
diritti spettanti ai soci, dovendosi osservare la parità di trattamento.
19. EMISSIONE DI TITOLI DI DEBITO
L’art. 2483 introduce una rilevante novità in tema di titoli di debito, permettendo anche alla SRL di accedere a queste forme di finanziamento sebbene
entro determinati limiti volti ad assicurare la necessaria salvaguardia degli
interesse dei risparmiatori.
L’atto costitutivo può infatti prevedere che la società possa emettere titoli di
debito, stabilendo liberamente se la relativa competenza spetti ai soci o agli
amministratori e determinando gli eventuali limiti, le modalità e le maggioranze necessarie per la decisione.
Quindi nessuna limitazione viene posta in ordine al tipo dei titoli da emettere
nè, diversamente a quanto previsto per la SPA, viene pretesa l’osservanza di
un rapporto minimo tra capitale e/o riserve della società ed ammontare del
debito.
Unico limite è costituito dalla necessità inderogabile che i titoli emessi siano
sottoscritti soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali, i quali in caso di successiva circolazione dei
titoli di debito, rispondono della solvenza della società nei confronti degli
acquirenti che non siano investitori professionali ovvero soci della società
medesima. Questi ultimi infatti non necessitano di garanzie da parte del
Legislatore non essendo terzi estranei alla società.
Come si vede, dunque, il controllo sull’operazione viene lasciato al mercato e
più in particolare agli investitori professionali, che prima di sottoscrivere tali
titoli effettueranno adeguati controlli sulla situazione economica-finanziaria
131
della società emittente, anche alla luce della loro responsabilità di garanti ex
lege verso i successivi acquirenti. Saranno quindi loro richiedere alla società,
se del caso, le eventuali garanzie ipotecarie necessarie a garantire il prestito.
Il Legislatore ha così voluto dettare per la SRL una disciplina analoga sia dal
punto di vista soggettivo che oggettivo a quella dettata dal comma secondo
dell’art 2412 per la SPA.
La decisione di emissione dei titoli prevede le condizioni del prestito e le
modalità del rimborso ed è iscritta a cura degli amministratori presso il registro delle imprese.
Può altresì prevedere che, previo consenso della maggioranza dei possessori
dei titoli, la società possa modificare tali condizioni e modalità.
132
In caso di emissione di titoli di debito sarà opportuno disciplinare in atto
costitutivo, prendendo come modello la disciplina dettata per la SPA dagli
articoli 2415 e in tema di obbligazionisti, le modalità di riunione, maggioranze, poteri, rappresentante comune, sorteggio, ecc. riservati ai possessori dei
titoli di debito.
In mancanza di espressa disciplina a riguardo non si potrà che applicare, con
gli opportuni adattamenti, la disciplina dettata in tema di SPA per gli obbligazionisti.
Restano naturalmente salve le disposizioni di leggi speciali relative a particolari categorie di società e alle riserve di attività.
EMISSIONI DI TITOLI DI DEBITO
a) senza limitazione alcuna in ordine a tipologia ed ammontare massimo
del prestito
b) l’atto costitutivo determina se la competenza per l’emissione del prestito
spetti ai soci o agli amministratori
c) i titoli emessi devono essere sottoscritti soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali
d) gli investitori professionali, in caso di successiva circolazione dei titoli di
debito, rispondono della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali ovvero soci della società
medesima.
Sarà la prassi ha sancire il successo o meno di tale nuova forma alternativa di
finanziamento della SRL, anche se la necessità di rivolgersi in prima battuta
solo ad investitori professionali può essere assai limitante, poiché non è detto
che questi abbiano interesse ad effettuare finanziamenti alla società sotto
questa forma. A riguardo sarà inoltre importante verificare se eventuali future
disposizioni fiscali incentiveranno tale forme di prestiti.
20. SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI
Il nuovo capo VIII del Libro V introduce una unica disciplina comune volta a
regolare lo scioglimento della società per azioni, società in accomandita per
azioni e della società a responsabilità limitata.
La Riforma ha cercato di:
a) dare luogo ad un’accelerazione e semplificazione del procedimento, disciplinandone e chiarendone l’inizio, lo svolgimento ed il termine;
b) dare una disciplina attenta alla possibilità di conservare l’eventuale valore
residuo dell’impresa;
c) dare una disciplina che chiarisse la redazione dei bilanci in fase di liquidazione.
L’innovazione fondamentale rispetto al sistema vigente consiste nella netta
separazione tra il verificarsi di una causa di scioglimento e la determinazione
del momento in cui ha effetto.
Le cause di scioglimento previste all’art. 2484 sono rimaste invece sostanzialmente invariate.
133
134
Il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si è in ogni caso fissato all’iscrizione nel registro della deliberazione del consiglio che l’accerta,
ovvero, ovviamente, all’iscrizione della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento.
Ciò al fine essenziale di eliminare l’incertezza, per tutti, sul momento in cui lo
scioglimento si determina.
In coerenza con la nuova disciplina sull’efficacia della causa di scioglimento
all’art. 2484 si è precisato l’obbligo degli amministratori di accertarla e di
effettuare la relativa iscrizione.
Sempre in questa impostazione, si è ritenuto di stabilire, in caso di ritardo od
omissione, una responsabilità dell’organo amministrativo per danni conseguenti.
In tema di cancellazione della società dal Registro delle Imprese si è affermato in maniera in equivoca, in totale riforma con quanto consolidato in giurisprudenza, che essa determini in via definitiva ed irrevocabile l’estinzione
della società, anche in presenza di creditori insoddisfatti.
20.1. CAUSE DI SCIOGLIMENTO
La SRL si scioglie per le seguenti cause:
CAUSE DI SCIOGLIMENTO
1) per il decorso del termine, se previsto;
2) per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza
indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie;
3) per l’impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell’assemblea;
4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è
disposto dall’ articolo 2482-ter;
5) nelle ipotesi di cui all’ articolo 2473, ovvero in caso di recesso del socio
con impossibilità per la società di procedere alla liquidazione della sua
partecipazione per mancanza di risorse;
6) per deliberazione dell’assemblea;
7) per le altre cause previste dall’atto costitutivo o dallo statuto;
8) per le altre cause previste dalle leggi speciali.
Nei casi di scioglimento previsti dalle leggi speciali le disposizioni dei seguenti articoli si applicano in quanto compatibili.
Gli effetti dello scioglimento si determinano sempre dalla data dell’iscrizione
nel Registro delle Imprese rispettivamente:
a) nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5) della dichiarazione
con cui gli amministratori ne accertano la causa
b) nell’ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo comma della relativa deliberazione.
c) quando invece l’atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause di
scioglimento, essi devono determinare la competenza a deciderle od
accertarle, e ad effettuare gli adempimenti pubblicitari presso il
Registro delle Imprese.
20.2. OBBLIGHI E POTERI DEGLI AMMINISTRATORI IN FASE
DI LIQUIDAZIONE
L’inizio della fase di liquidazione comporta un ridimensionamento dei poteri
spettanti agli amministratori ed il contestuale sorgere di nuove fattispecie di
obblighi e di responsabilità.
Essi devono infatti dirigere la delicata fase intercorrente tra l’avverarsi della
causa di scioglimento e l’inizio delle funzioni dei liquidatori.
135
Obblighi degli amministratori.
Gli amministratori devono senza indugio accertare il verificarsi di una causa
di scioglimento e procedere agli adempimenti di pubblicità della causa di
scioglimento presso il Registro delle Imprese.
Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e solidamente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi.
Quando gli amministratori omettono gli adempimenti di cui al precedente
comma, il tribunale, su istanza di singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci (che svolgono quindi in tale caso una funzione di controllo, mentre non è
prevista la possibilità che tale istanza sia presentata dal Revisore Unico),
accerta il verificarsi della causa di scioglimento, con decreto che deve essere
iscritto presso il Registro delle Imprese.
136
Poteri degli amministratori
Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna
dei libri sociali e del rendiconto ai liquidatori, gli amministratori conservano il
potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del
valore del patrimonio sociale (cfr. art. 2486).
In ordine ai poteri degli amministratori, dunque, il Legislatore ha ritenuto di
porre una limitazione non più basata sul vecchio ambiguo concetto di “nuova
operazione” bensì sulla strumentalità o meno dell’atto alla conservazione del
valore dell’impresa sociale.
In ogni caso l’atto compiuto in violazione di tale norma rimane valido ma gli
amministratori sono personalmente e solidamente responsabili dei danni
arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni
compiuti in violazione del predetto obbligo.
I terzi rimangono così in ogni caso tutelati. La norma è coerente con quanto
previsto in tema di limitazioni ai poteri di rappresentanza.
20.3. NOMINA E REVOCA DEI LIQUIDATORI E CRITERI DI SVOLGIMENTO
DELLA LIQUIDAZIONE
La nomina e la determinazione dei poteri dei liquidatori ed i criteri della
liquidazione vengono rimessi in toto alla libera autonomia dei soci. Viene
inoltre espressamente prevista la possibilità di dare luogo ad un limitato
esercizio dell’impresa sociale al fine di conservarne l’integrità ed il valore di
avviamento.
Gli amministratori, contestualmente all’accertamento della causa di
scioglimento, debbono convocare l’assemblea dei soci perché deliberi su:
a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso
di pluralità di liquidatori;
b) la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della società;
c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione dell’azienda sociale, di rami di
essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o blocchi di essi; gli atti
necessari per la conservazione del valore dell’impresa, ivi compreso il
suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore
realizzo.
Se gli amministratori omettono la convocazione, il tribunale vi provvede
su istanza di singoli soci o amministratori, ovvero dei sindaci, e, nel caso
in cui l’assemblea non si costituisca o non deliberi, adotta con decreto le
decisioni ivi previste.
L’assemblea delibera con le maggioranze richieste per la modifica dell’atto
costitutivo, salvo che quest’ultimo preveda maggioranze diverse a tal fine.
L’atto costitutivo può inoltre stabilire che la nomina dei liquidatori spetti non
all’assemblea bensì ai soci con decisione od anche a singoli soci od agli stessi amministratori ovvero può anche già prefissare i nomi degli amministratori
ed i relativi poteri.
137
L’assemblea può sempre modificare, con le maggioranze richieste per le
modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto, le deliberazioni adottate in
tema di liquidatori.
I liquidatori possono essere revocati dall’assemblea o, quando sussiste una
giusta causa, dal tribunale su istanza di soci, dei sindaci o del pubblico ministero.
20.4. PUBBLICITÀ DELLA NOMINA DEI LIQUIDATORI ED EFFETTI
La nomina dei liquidatori e la determinazione dei loro poteri, comunque avvenuta, nonché le loro modificazioni, devono essere iscritte, a loro cura, nel
registro delle imprese.
138
Alla denominazione sociale deve essere aggiunta l’indicazione trattarsi di
“società in liquidazione”.
Solo una volta avvenuta l’iscrizione della nomina dei liquidatori gli amministratori cessano dalla carica e devono consegnare ai liquidatori:
a) i libri sociali
b) una situazione dei conti alla data di effetto dello scioglimento
c) un rendiconto sulla loro gestione relativo al periodo successivo all’ultimo
bilancio approvato.
Della consegna deve essere redatto apposito verbale.
20.5. REVOCA DELLO STATO DI LIQUIDAZIONE
Il Legislatore è specificamente intervenuto sul tema della revoca dello stato di
liquidazione per risolvere il problema sorto in costanza del vecchio regime in
ordine alle modalità, ai tempi ed ai quorum necessari per l’adozione della
relativa delibera.
In precedenza prevaleva la tesi secondo cui, per effetto del verificarsi di una
causa di scioglimento della società sorgesse automaticamente un diritto individuale in capo a ciascun socio ad ottenere la liquidazione del valore della
propria quota, conseguentemente poiché la revoca dello stato di liquidazione
comportava il venire meno di tale diritto soggettivo, la relativa delibera doveva essere adottata all’unanimità. Adesso invece è richiesta per legge la semplice maggioranza.
La società può, infatti, in ogni momento revocare lo stato di liquidazione,
occorrendo previa eliminazione della causa di scioglimento, con deliberazione
dell’assemblea presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto.
Della revoca deve essere redatto naturalmente apposito verbale notarile, il
quale è soggetto a deposito ed iscrizione presso il Registro delle Imprese ai
sensi dell’articolo 2436.
Ai fini di tutelare i creditori sociali è stata inoltre introdotto un termine dilatorio di efficacia della delibera di revoca, analogamente a quanto previsto per la
riduzione del capitale sociale non in conseguenza di perdite e per la delibera
di fusione (cfr. art. 2503), al fine di permettere ai terzi di fare opposizione per
preservare le loro ragioni.
La revoca ha, infatti, effetto solo dopo due mesi dall'iscrizione nel registro
delle imprese della relativa deliberazione, salvo che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. Qualora nel termine suddetto i creditori anteriori all’iscrizione abbiano
fatto opposizione innanzi al Tribunale la revoca non può essere attuata, salvo
che il Tribunale ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori
ovvero salvo che la società abbia prestato idonea garanzia. In tali casi il
Tribunale dispone che la revoca abbia luogo nonostante l’opposizione.
139
REVOCA DELLO STATO DI LIQUIDAZIONE
La società può revocare lo stato di liquidazione
A) in ogni momento
B) previa eliminazione della causa di scioglimento, se necessario
C) con deliberazione dell’assemblea presa con le maggioranze richieste per
le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto.
D) La deliberazione deve essere verbalizzata da un notaio ed il relativo verbale deve essere depositato presso il Registro delle Imprese per la sua
iscrizione.
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La revoca ha effetto solo dopo due mesi dall'iscrizione nel registro delle
imprese della relativa deliberazione, salvo che consti il consenso dei
creditori della società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il
consenso.
20.6. FUNZIONAMENTO DEGLI ORGANI SOCIALI DURANTE LA FASE
DI LIQUIDAZIONE
Il Legislatore nella riforma della fase di liquidazione ha ritenuto di valorizzare
anche in tale delicato periodo della società la permanenza dell’organizzazione
sociale, prevedendo la possibilità di una continuazione con funzioni conservative dell’esercizio dell’impresa sociale. Tale principio dovrebbe riflettersi
anche sulle competenze degli organi sociali, sebbene la nuova formulazione
dell'art. 2488 a riguardo si limiti in sostanza a ripetere il dettato del vecchio
articolo 2451.
Il nuovo articolo 2488 dispone infatti che:
le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la
liquidazione.
20.7. POTERI, OBBLIGHI E RESPONSABILITÀ DEI LIQUIDATORI
Salvo diversa disposizione statutaria, ovvero adottata in sede di nomina, i
liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione
della società.
I liquidatori debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell'incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri è disciplinata secondo le norme in tema
di responsabilità degli amministratori.
Se i fondi disponibili risultano insufficienti per il pagamento dei debiti sociali,
i liquidatori possono chiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora
dovuti.
20.8. DISTRIBUZIONE DI ACCONTI AI SOCI
Il Legislatore ha introdotto con le opportune cautele e sotto la responsabilità
diretta dei liquidatori la possibilità di dare luogo a distribuzione a favore dei
soci di acconti durante la fase di liquidazione
Se da un lato viene ribadito in via generale il divieto di ripartire tra i soci
acconti sul risultato della liquidazione, dall’altro viene ammessa un’eccezione:
infatti, a condizione che dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla
disponibilità di somme idonee alla integrale e tempestiva soddisfazione dei
creditori sociali, i liquidatori possono procedere alla distribuzione di acconti ai
soci, eventualmente condizionando la ripartizione alla prestazione da parte
del socio di idonee garanzie.
I liquidatori sono personalmente e solidamente responsabili per i danni cagionati ai creditori sociali con la violazione delle disposizioni precedenti.
141
20.9. BILANCI IN FASE DI LIQUIDAZIONE
La carenza di una disciplina dei bilanci in fase di liquidazione era nel regime
precedente fortemente avvertita anche perché comunque a fini fiscali la redazione di un bilancio è richiesta.
Il Legislatore ha così introdotto l’obbligo di formazione del bilancio, richiamando in principio le disposizioni vigenti per la società in ordinario funzionamento, con l’ovvio limite della compatibilità con la natura, finalità e stato
della liquidazione.
Posto che l’intervenuto stato di liquidazione modifica i criteri di valutazione
dei beni, si è inoltre imposto ai liquidatori, per esigenza di trasparenza e di
chiarezza, di illustrare nella nota integrativa i criteri adottati, criteri in ordine ai
quali non si è ritenuto di individuare principi specifici, ritenendo necessario il
rinvio ai principi contabili, anche poi diversi da caso a caso.
142
BILANCIO ORDINARIO IN FASE DI LIQUIDAZIONE
I liquidatori, pertanto, devono ora redigere il bilancio e presentarlo,
alle scadenze previste per il bilancio di esercizio della società, per
l’approvazione ai soci.
Si applicano, in quanto compatibili con la natura, le finalità e lo stato della
liquidazione, le disposizioni degli articoli 2423 e seguenti in tema di bilancio.
Nella relazione i liquidatori devono illustrare l’andamento, le prospettive, anche
temporali, della liquidazione, ed i principi e criteri adottati per realizzarla.
Nella nota integrativa i liquidatori debbono indicare e motivare i criteri di
valutazione adottati.
Nel primo bilancio successivo alla loro nomina i liquidatori devono indicare
le variazioni nei criteri di valutazione adottati rispetto all’ultimo bilancio
approvato, e le ragioni e conseguenze di tali variazioni. Al medesimo bilancio deve essere allegata la documentazione consegnata dagli amministratori a norma del terzo comma dell’articolo 2487-bis, con le eventuali osservazioni dei liquidatori.
Quando sia prevista una continuazione, anche parziale, dell’attività di
impresa, le relative poste di bilancio devono avere una indicazione separa-
ta; la relazione deve indicare le ragioni e le prospettive della continuazione;
la nota integrativa deve indicare e motivare i criteri di valutazione adottati.
Il mancato deposito per oltre tre anni consecutivi del bilancio di liquidazione comporta la cancellazione d’ufficio della società dal registro delle imprese e quindi la sua estinzione.
20.10. BILANCIO FINALE DI LIQUIDAZIONE
Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere invece il vero e proprio bilancio finale di liquidazione, indicando la parte spettante a ciascun
socio nella divisione dell’attivo.
BILANCIO FINALE DI LIQUIDAZIONE
Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei
sindaci e del soggetto incaricato della revisione contabile, è depositato
presso l’ufficio del registro delle imprese.
Nei tre mesi successivi all’iscrizione dell’avvenuto deposito, ogni socio può
proporre reclamo davanti al tribunale in contraddittorio dei liquidatori.
I reclami devono essere riuniti e decisi in unico giudizio, nel quale tutti i
soci possono intervenire.
La trattazione della causa ha inizio quando sia decorso il termine suddetto.
La sentenza fa stato anche riguardo ai non intervenuti.
Decorso il termine di tre mesi senza che siano stati proposti reclami, il
bilancio finale di liquidazione s’intende approvato, e i liquidatori, salvi i loro
obblighi relativi alla distribuzione dell’attivo risultante dal bilancio, sono
liberati di fronte ai soci.
Indipendentemente dalla decorrenza del termine, la quietanza, rilasciata
senza riserve all’atto del pagamento dell’ultima quota di riparto, importa
approvazione del bilancio.
Le somme spettanti ai soci, non riscosse entro tre mesi dall’iscrizione dell’avvenuto deposito del bilancio, devono essere depositate presso una
banca con l’indicazione del cognome e del nome del socio.
143
20.11. CANCELLAZIONE DELLA SOCIETÀ
Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la
cancellazione della società dal registro delle imprese.
Il Legislatore è intervenuto espressamente sul tema degli effetti della cancellazione della società dal Registro delle Imprese per affermare, in radicale
riforma a quanto affermato dalla giurisprudenza in vigenza del precedente
regime, che la cancellazione comporta la definitiva estinzione della società.
144
La sopravvenienza di passività non potrà più dare luogo ad una riviviscenza
della società al fine di soddisfare le ragioni dei creditori insoddisfatti.
Questi ultimi potranno invece solamente far valere i loro crediti:
a) nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse
in base al bilancio finale di liquidazione, e
b) nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di
questi.
La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l’ultima sede della società. Questa è dunque l’unica facilitazione
riconosciuta ai creditori.
20.12. DEPOSITO DEI LIBRI SOCIALI
Compiuta la liquidazione, la distribuzione dell’attivo o il deposito indicato nell’articolo 2494, i libri della società devono essere depositati e conservati per
dieci anni presso l’ufficio del registro delle imprese; chiunque può esaminarli,
anticipando le spese.
21. ACQUISTI DELLA SOCIETÀ DAI SOCI FONDATORI, SOCI OD
AMMINISTRATORI NEL BIENNIO DALLA SUA COSTITUZIONE
L’art. 2465 Codice Civile modifica parzialmente la disciplina degli acquisti
potenzialmente “sospetti” effettuati dalla società nei due anni dalla sua iscrizione nel Registro delle Imprese, richiedendo sempre la perizia giurata di un
esperto ma nominato dalla parte e non dal Presidente del Tribunale ed
ammettendo che l’atto costitutivo possa derogare alla necessità di richiedere
preventivamente l’autorizzazione con decisione dei soci.
La ratio della norma è quella di evitare il compimento di operazioni fraudolenti sul capitale sociale: il socio potrebbe infatti portare in compensazione con il
credito nei suoi confronti vantato dalla società per eventuali versamenti mancanti sul conferimento in denaro, il proprio credito verso la prima per il pagamento del prezzo del bene a quest’ultima venduto. Evidentemente in tale ipotesi, in mancanza di una stima, il prezzo potrebbe essere gonfiato ad arte con
conseguente grave pregiudizio per la società, per gli altri soci e soprattutto
per i creditori sociali, che a fronte di prezzi gonfiati non troverebbero alla fine
nel patrimonio sociale corrispondenti beni su cui soddisfarsi.
Al fine di scongiurare tale rischio e di tutelare quindi tutti i soggetti sopra menzionati il Legislatore in presenza delle seguenti condizioni ritenute sospette:
a) acquisti effettuati dalla società di beni o di crediti dei soci fondatori, dei
soci e degli amministratori,
b) nei primi nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese,
c) per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale.
prevede le seguenti cautele:
a) chi vende deve presentare la relazione giurata di un esperto o di una società di revisione iscritti nel registro dei revisori contabili o di una società di
revisione iscritta nell’apposito registro albo. La relazione deve contenere la
descrizione dei beni o crediti conferiti, l’indicazione dei criteri di valutazione adottati e l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi
attribuito ai fini della determinazione del prezzo.
145
b) l’acquisto, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, deve essere
autorizzato con decisione dei soci a norma dell’articolo 2479 Codice Civile.
L’esperto, in caso di perizia infedele, risponde dei danni causati alla società,
ai soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell’articolo 64 del codice di procedura civile.
Le disposizioni del presente articolo non si applicano:
a) agli acquisti che siano effettuati a condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti della società
b) a quelli che avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell'autorità giudiziaria o amministrativa.
146
Nel caso sub a), infatti, si impedirebbe il normale svolgimento dell’attività
sociale mentre nei casi sub b) il prezzo è predeterminato e pertanto non vi è
necessita di un suo controllo da parte dell’esperto.
La individuazione della sussistenza o meno dell’ipotesi sub a) caratterizzata
da i due requisiti:
1) operazione correnti della società
2) condizioni normali
non è, tuttavia, nel caso concreto sempre agevole, richiedendo essa un giudizio di merito.
Sanzioni per l’inosservanza della norma
La precedente Giurisprudenza di merito riteneva che la norma in oggetto
fossa imperativa e che conseguentemente la sua violazione determinasse la
radicale nullità dell’atto di acquisto.
La Riforma, invece, adotta a riguardo una soluzione più mite, prevedendo che
l’eventuale inosservanza della norma determini solamente la responsabilità
solidale degli amministratori e dell’alienante per i danni causati alla società,
ai soci ed ai terzi, salvando quindi la validità dell’atto.
ACQUISTI SOSPETTI
Sono sospetti gli acquisti della società alla presenza contemporanea
di tutte le seguenti condizioni:
a) acquisti effettuati dalla società di beni o di crediti dei soci fondatori, dei
soci e degli amministratori,
b) nei primi nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle
imprese.
c) per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale
RICHIEDONO
a) relazione giurata di un esperto o di una società di revisione iscritti nel
registro dei revisori contabili o di una società di revisione iscritta nell’apposito registro albo, nominato dalla parte;
b) autorizzazione con decisione dei soci a norma dell’articolo 2479 Codice
Civile ma l’atto costitutivo può eliminare la necessità dell’autorizzazione.
PENA
a) la responsabilità solidale degli amministratori e dell’alienante per i danni
causati alla società, ai soci ed ai terzi,
ma l’atto non è nullo, bensì rimane pienamente valido.
NORMA NON SI APPLICA PER 3 ECCEZIONI:
a) acquisti che siano effettuati a condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti della società
b) acquisti che avvengono nei mercati regolamentati
c) acquisti sotto il controllo dell'autorità giudiziaria o amministrativa.
147
22. FINANZIAMENTI SOCI
La Riforma si preoccupa di disciplinare il regime verso i terzi dei finanziamenti eseguiti a favore della società da parte degli stessi soci al fine di fornire ai
creditori sociali una tutela rafforzata e contemporaneamente di porre fine alla
prassi diffusa di fare prestare ai soci finanziamenti alla società invece di procedere a veri e propri conferimenti.
La nuova normativa distingue tra:
due nuove fattispecie di finanziamenti:
a) finanziamenti veri e propri -----------------------------------------------------normali
b) finanziamenti equiparati a versamenti di capitale ------------------postergati
148
Il regime dei finanziamenti sub a) rimane invariato, conservando per il
Legislatore la propria natura di finanziamento vero e proprio, destinato a concorrere con gli altri debiti che la società ha nei confronti di terzi non soci.
Il regime dei finanziamenti sub b) muta invece profondamente, poiché vengono trattati dalla Riforma come una sorta di conferimento ed in particolare:
1) Il loro rimborso è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.
2) Se rimborsati ai soci nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento
della società, devono essere restituiti dai soci alla massa fallimentare.
I finanziamenti sub b) sono identificati come quelli effettuati dai soci a favore
della società:
a) in qualsiasi forma,
b) che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione
del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio
dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione
finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un
conferimento.
Come si vede dunque il Legislatore non ha stabilito, perché aprioristicamente
impossibile, dei parametri sicuri ed oggettivi per identificare tali tipi particolari di finanziamenti, avendo, invece, lasciato intenzionalmente alla futura giurisprudenza il compito di sindacare nel merito del caso concreto la sussistenza
o meno delle condizioni generiche ed astratte dettate dalla norma.
Allo stato attuale, in assenza pronunce giurisprudenziali sul punto, la situazione è dunque alquanto incerta.
23. PATTI PARASOCIALI
La Riforma ha introdotto una nuova disciplina dei i patti parasociali. Tali contratti atipici sono delle convenzioni stipulate tra i soci a latere dello statuto o
dell’atto costitutivo della società, aventi un contenuto molto vario ma sempre
comunque volto ad incidere sul funzionamento o sulla partecipazione dei loro
sottoscrittori alla società. I più noti sono i cosiddetti “sindacati di blocco”,
attraverso i quali si pongono delle limitazione extra statutarie alla circolazione
delle partecipazioni societarie ed i cosiddetti “sindacati di voto”, attraverso i
quali le parti concordano le modalità di voto nelle assemblee della società.
I sindacati di blocco, sono ammessi nel nostro ordinamento in presenza delle
due condizioni richieste dall’art. 1379 Codice Civile:
a) che esista un interesse meritevole di tutela,
b) che siano limitati entro un conveniente limite di tempo
Tuttavia essi non hanno mai efficacia reale bensì sempre solo obbligatoria,
conseguentemente la loro eventuale violazione non ha nessuna conseguenza
nei confronti della società e colui il quale ha acquistato la partecipazione dal
socio inadempiente al patto può ottenere senz’altro la iscrizione a libro soci.
Unica conseguenza della violazione del patto è l’obbligo per la parte inadempiente di risarcire il danno cagionato a controparte, per la cui liquidazione
solitamente si prevede una penale.
Le clausole di limitazione alla circolazione delle partecipazioni contenute
direttamente nell’atto costitutivo o nello statuto della società hanno invece
efficacia reale per effetto della loro pubblicità attraverso l’iscrizione dell’atto
costitutivo nel Registro delle Imprese, che le rendono conoscibili e quindi
149
opponibili erga omnes. La loro violazione comporta quindi l’inefficacia della
cessione nei confronti della società e la conseguente impossibilità per il cessionario di essere iscritto a libro soci e di assumere così lo status di socio.
150
I sindacati di voto sono pattuizioni volte a dare stabilità e maggiore forza ai
suoi aderenti all’interno della società e possono essere stipulati sia dai soci di
maggioranza sia dai soci di minoranza.
Essi danno luogo ad una forma di associazione atipica, dotata normalmente
di un’assemblea formata da tutti i soci sindacati ed eventualmente da un
direttore del sindacato e possono assumere diverse forme quali ad esempio:
a) patto di preventiva consultazione: con esso i soci si impegnano solamente a
riunirsi prima di ogni adunanza assembleare per discutere insieme sugli argomenti posti all’ordine del giorno senza vincolarsi a votare in un certo modo;
b) patto obbligatorio all’unanimità: con cui i soci sindacati si obbligano a
decidere preventivamente all’unanimità il contenuto del futuro voto ed a
ripetere poi il voto concordato in occasione della assemblea sociale;
c) patto obbligatorio a maggioranza: con cui i soci sindacati si obbligano a
decidere preventivamente a semplice maggioranza il contenuto del futuro
voto ed a ripetere poi il voto concordato in occasione della assemblea
sociale;
d) patto reale a maggioranza o all’unanimità: con sui i soci si obbligano a
determinare a maggioranza o all’unanimità il contenuto del voto e conferiscono quindi procura irrevocabile al direttore del sindacato affinché quest’ultimo voti in assemblea della società secondo quanto deciso dal sindacato. In tal modo i soci sindacati ottengono la certezza che nessuno di essi
possa votare in sede assembleare in modo diverso da quanto deciso in
sede dal sindacato.
I sindacati di voto sono stati ritenute leciti dalla Giurisprudenza alle seguenti
condizioni:
a) che abbiano un termine di durata ovvero se, contratti a tempo indeterminato, che sia previsto il diritto di recesso per le parti;
b) che le decisioni all’interno del sindacato vengano prese all’unanimità ovvero che, qualora esse possano essere prese a semplice maggioranza, non
abbiano cd. efficacia reale per gli aderenti.
Il primo requisito non è altro che l’applicazione pratica del principio generale
dello sfavore per i vincoli perpetui.
La ratio sottesa al secondo dei due requisiti è invece costituita dall’esigenza
di non precludere al socio la possibilità di votare diversamente da quanto previsto dalla maggioranza dei soci sindacati, privandolo di fatto del diritto di
voto in sede assembleare.
Tale effetto può essere realizzato mediante il conferimento di una procura
irrevocabile da parte degli aderenti al sindacato ad uno o più persone, normalmente definite come direttore del sindacato ovvero mediante intestazione
fiduciaria delle partecipazioni ad una società fiduciaria e contestuale mandato
irrevocabile conferito da parte di tutti i soci sindacati alla società fiduciaria
medesima di votare in conformità alle decisioni prese dalla maggioranza dal
sindacato.
La Giurisprudenza, in vigenza della precedente normativa, non ammetteva i
sindacati funzionanti con decisioni prese a maggioranza ed aventi efficacia
reale in forza delle seguenti argomentazioni:
a) riteneva che la formazione della decisioni dovesse avvenire necessariamente all’interno della società con il metodo assembleare;
b) riteneva che la procura potesse essere conferita solo per singola assemblea e fosse sempre revocabile;
c) riteneva che il socio non potesse spogliarsi del diritto di voto e che pertanto la manifestazione di voto dovesse per forza essere ripetuta come successiva nuova autonoma espressione di volontà all’interno dell’assemblea
e non solo al di fuori di essa in sede di riunione del sindacato.
Tali principi devono, tuttavia, oggi essere oggetto di accurata nuova analisi in
ragione delle novità introdotte dalla nuova normativa specificatamente in
materia patti parasociali e più in generale in tema di decisioni dei soci e di
requisiti della delega al voto in ambito della SRL.
Il Legislatore della Riforma si è occupato direttamente dei patti parasociali
solo agli articoli 2341-bis e ter Codice Civile in materia di società per azioni.
Tuttavia la legge non ha voluto entrare nel merito della validità o meno delle
varie tipologie dei patti parasociali, perdendo così un’importante occasione,
bensì si è limitata a disciplinare la durata massima di efficacia dei patti, recependo l’orientamento della Suprema Corte sul punto, ed a prevedere un
obbligo di pubblicità per portare la loro esistenza ed il loro contenuto a conoscenza del pubblico mercato.
151
La nuova normativa disciplina i patti che:
a) hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o
nelle società che le controllano;
b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni
in società che le controllano;
c) hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società,
e prevede i seguenti limiti di durata:
a) non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono
stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine
maggiore;
b) i patti sono rinnovabili alla scadenza.
c) qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha
diritto di recedere con un preavviso di sei mesi.
152
Unica eccezione è fatta per i patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente
possedute dai partecipanti all’accordo, ai quali le limitazioni della norma non
si applicano, poiché in tale caso il patto è solo di secondaria importanza.
Al fine di dare pubblicità a tali pattuizioni se relative a società per azioni aperte facenti ricorso al mercato a rischio si prevede che:
Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono:
a) essere comunicati alla società e
b) dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere
trascritta nel verbale e questo deve essere depositato presso l’ufficio del
registro delle imprese.
In caso di mancanza della dichiarazione (e non anche in caso di loro mancata comunicazione alla società) i possessori delle azioni cui si riferisce il patto
parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni assembleari adottate con il loro voto determinante sono impugnabili a norma dell’articolo 2377 C.C..
Come si vede, dunque, la normativa sulla durata dei patti parasociali può trovare applicazione in materia di SRL solo di riflesso, ove quest’ultima controlli
una società per azioni.
Le disposizioni relative agli obblighi di pubblicità troveranno, invece, applicazione solo per quelle SRL holding, che controllino una società per azioni
facente ricorso al mercato del capitale a rischio.
Peraltro non si può fare a meno di osservare che la grande elasticità prevista
per l’atto costitutivo di SRL è tale da ridimensionare sensibilmente l’esigenza
di ricorrere a pattuizioni parasociali, dal momento che esse possono adesso
essere in gran parte introdotte direttamente in atto costitutivo con conseguente efficacia erga omnes, salvo eventuali casi in cui ciò non sia consigliabile per esigenze di riservatezza delle pattuizioni.
Rimane inoltre da valutare se la nuova possibilità per i soci di assumere le
decisioni senza l’utilizzo del metodo assembleare e il silenzio del legislatore in
ordine alle caratteristiche della procura in tema di SRL possano legittimare
una revisione del precedente orientamento giurisprudenziale in tema di sindacati di voto a maggioranza con efficacia reale.
È infine opportuno rilevare che l’art. 223-unvicies delle disposizioni di attuazione del Codice Civile introdotto dalla Riforma attribuisce alla normativa in
questione un peculiare effetto retroattivo, disponendo che il limite di cinque
anni previsto dall’articolo 2341-bis si applichi ai patti parasociali stipulati
prima del 1° gennaio 2004 e decorre dalla medesima data.
24. ASSUNZIONE DI PARTECIPAZIONI IN SOCIETÀ DI PERSONE
COMPORTANTI LA RESPONSABILITÀ ILLIMITATA
L’art. 2361 Codice Civile è una norma assolutamente innovativa, poiché a
totale riforma della nota e discussa sentenza a Sezioni Unite della Cassazione
n. 5636 del 17 ottobre 1988, con la quale la Suprema Corte aveva sancito il
divieto per le società di capitali di partecipare a società di persone sia nella
veste di socio limitatamente responsabile che di socio illimitatamente respon-
153
sabile, consente espressamente alle SPA di acquistare partecipazioni in altre
imprese comportanti una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle
medesime.
Si aprono così nuovamente le porte alla sottoscrizione o all’acquisto di quote
di società semplici, società in nome collettivo e società in accomandita semplice, nella veste di socio illimitatamente responsabile.
2362 (Partecipazioni)
I comma “omissis”
154
II comma
L’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata
dall’assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica
informazione nella nota integrativa del bilancio.
Se nel più è compreso il meno, appare evidente che, a maggior ragione, una
SPA potrà divenire socio accomandante in una società in accomandita semplice, senza in tale caso dovere osservare le condizioni di cui all’art. 2361
Codice Civile.
Il problema è che una norma analoga non è ripetuta per la SRL. Si pone quindi il problema di chiarire se tale mancanza sia dovuta ad una precisa volontà
del Legislatore ovvero se sia una svista colmabile attraverso l’enucleazione
dalla suddetta norma di un principio generale valevole per tutte le società di
capitali. In realtà il Legislatore, nelle disposizioni finali del D. Lgs n.6/2003
all’art. 111- duodecies, annovera espressamente le società a responsabilità
limitata tra i possibili soci illimitatamente responsabili di una società di persone e pertanto non si può che desumere che l’art. 2361 comma secondo sia
espressione di un principio generale, valevole per tutte le società di capitali
(cfr. società per azioni, società in accomandita per azioni e società a responsabilità limitata).
Peraltro si ritiene che l’atto costitutivo della SRL, diversamente dalla SPA,
possa anche esonerare gli amministratori dall’obbligo di richiedere la preven-
tiva autorizzazione ai soci, in forza dell’assoluta autonomia riconosciuta ai
soci di SRL in tema di ripartizione delle competenze e dei poteri tra soci ed
amministratori.
ASSUNZIONE DI PARTECIPAZIONI IN IMPRESE COMPORTANTI
RESPONSABILITÀ ILLIMITATA
Tipologie di partecipazioni:
a) socio di società in nome collettivo
b) socio accomandatario di società in accomandita semplice
c) socio illimitatamente responsabile in società semplice
le condizioni richieste sono:
a) l’autorizzazione dell’assemblea dei soci, salvo diversa disposizione in atto
costitutivo,
b) l’obbligo per gli amministratori di darne specifica informazione nella nota
integrativa al bilancio
c) qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili, di cui all’articolo
2361, comma secondo, del codice, siano società per azioni, in accomandita per azioni o società a responsabilità limitata, le società in nome collettivo o in accomandita semplice devono redigere il bilancio secondo le
norme previste per le società per azioni; esse devono inoltre redigere e
pubblicare il bilancio consolidato come disciplinato dall’articolo 26 del
decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, ed in presenza dei presupposti
ivi previsti.
È infine importante sottolineare che per la SRL non è più ripetuta la norma,
sempre in vigore invece per la SPA di cui all’art. 2361 Codice Civile, che vieta
l'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della
partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dallo statuto.
L’art. 2479 Codice Civile riserva, tuttavia, inderogabilmente alla competenza
dell’assemblea dei soci la decisione in ordine al compimento di operazioni
che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale.
Da tale nuovo quadro normativo si desume che gli amministratori possono
assumere partecipazioni tali da modificare in concreto l’oggetto della società,
155
previa autorizzazione da parte dell’assemblea dei soci, la quale tuttavia potrà
limitarsi a decidere in merito all’operazione senza dovere deliberare contestualmente anche la modifica dell’oggetto sociale così come in atto costitutivo determinato.
Ad eventuali soci dissenzienti spetta inoltre, quale contrappeso, il diritto di
recesso ex lege, ai sensi dell’art. 2473 Codice Civile.
L’eventuale mancata preventiva delibera dei soci potrà essere opposta ai
terzi, solo nei limiti di cui al citato art. 2475-bis.
25. NULLITÀ DELLA SOCIETÀ
156
La nullità della società è disciplinata in maniera assai diversa a seconda del
momento in cui essa si verifica: se prima o dopo l’iscrizione nel Registro delle
Imprese.
25.1. NULLITÀ ANTE ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE
Prima dell’iscrizione della società nel Registro delle Imprese essa non esiste
ancora come soggetto di diritto e l’atto costitutivo è soggetto alla disciplina
generale della nullità e dell’annullamento prevista per il contratto di cui agli
articoli 1418 e seguenti.
Analogamente, qualora i soci fondatori non vogliano più dare vita alla società
non sarà necessario né possibile adottare una delibera assembleare di scioglimento della società, poiché essa non è ancora sorta. Essi di comune accordo tra loro dovranno invece stipulare, con la medesima forma dell’atto costitutivo e quindi per atto pubblico, un atto di mutuo dissenso, ai sensi dell’art.
1372 Codice Civile, in forza del quale pongono nel nulla gli effetti del precedente atto costitutivo. In forza di tale secondo atto il notaio che ha ricevuto
l’atto costitutivo verrà esonerato dall’obbligo del suo deposito presso il
Registro delle Imprese.
25.2. NULLITÀ POST ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE
Una volta iscritta la società nel Registro delle Imprese, invece, sorge un
nuovo soggetto di diritto che può avere intrattenuto rapporti con terzi, i quali
devono adeguatamente essere tutelati.
Il Legislatore ha quindi ritenuto di limitare dopo tale momento le cause di
nullità a determinati casi tassativamente indicati.
La nullità, inoltre, viene convertita in causa di scioglimento della società e
pertanto non pregiudica gli atti compiuti in nome della società, che rimangono validi, diversamente da quanto previsto dal principio generale “quod nullum est nullum effectum producere potest”.
Viene inoltre eccezionalmente ammessa anche la convalida della causa di
nullità.
Il Legislatore della Riforma sul tema della nullità non ha mutato la precedente
disciplina nella sostanza e negli effetti ed ha, invece, opportunamente ridotto
drasticamente le ipotesi previste, in attuazione della prima direttiva comunitaria, con il D.P.R. 29 dicembre 1969, n. 1127.
La scelta adottata con il nuovo testo è stata nel senso di limitare la rilevanza
dei vizi della fase costitutiva a quelli soltanto che assumono un senso alla
luce della sua disciplina, escludendo quindi ipotesi in concreto di difficile se
non impossibile realizzazione e che, anche se in pratica mai presentatesi, avevano, tuttavia, creato non trascurabili dubbi interpretativi di sistema e con
essi l’eventualità di orientamenti interpretativi che potrebbero porre in pericolo il principio di tassatività delle cause di nullità alla base della norma.
In tema di convalida della causa di nullità si è inoltre precisato che la eliminazione della nullità non è soltanto quella, come letteralmente si esprimeva il
testo originario del codice, che avviene mediante modificazione dell’atto
costitutivo: il che potrà consentire di avvalersi di siffatta eliminazione della
nullità anche in casi nei quali il procedimento di modificazione dell’atto costitutivo non risulta tecnicamente utilizzabile (così, in particolare, nell’ipotesi di
nullità per la mancanza di atto pubblico e mediante una sua ripetizione da
parte dei soci).
157
NULLITÀ DELLA SOCIETÀ
DOPO LA SUA ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE
La nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:
1) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
2) illiceità dell’oggetto sociale;
3) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante anche uno
solo di tali elementi:
a) la denominazione della società,
b) conferimenti
c) l’ammontare del capitale sociale
d) l’oggetto sociale.
La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in
nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.
158
I soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non
sono soddisfatti i creditori sociali.
La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.
La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro
delle imprese.
Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a
cura degli amministratori o dei liquidatori nominati ai sensi del quarto
comma, nel registro delle imprese.
26. TRASFORMAZIONE
26.1. PRINCIPI GENERALI ISPIRATORI DELLA RIFORMA IN TEMA
DI TRASFORMAZIONE
L'art. 7 della Legge Delega ha dettato i seguenti principi fondamentali
1) semplificare e precisare il procedimento;
2) disciplinare possibilità, condizioni e limiti delle trasformazioni eterogenee;
3) introdurre disposizioni dirette a semplificare e favorire la trasformazione
delle società di persone in società di capitali".
Il Legislatore delegato ha così tradotto in pratica i principi dettati dalla delega
ampliando ed innovando in maniera rilevante la disciplina previgente.
I principi generali della Riforma sono in via schematica i seguenti:
1) In via generale viene ribadito, dandovi risalto, il principio della continuità
dei rapporti giuridici (art. 2498, terzo comma, ultima parte, c.c.), tra l’ente
prima della trasformazione e quello trasformato al fine di sottolineare che
la trasformazione comporta solamente modificazione dell’ente stesso e
non dà invece luogo ad un fenomeno novativo-successorio, chiarendo
altresì, a scanso di equivoci, che la continuazione riguarda anche i rapporti
processuali.
2) Il Legislatore ha previsto inoltre che la condizione di sottoposizione a procedura concorsuale sia compatibile, salve le ipotesi in cui concretamente
tale compatibilità con le finalità o lo stato della procedura non sussista. La
trasformazione, infatti, può realizzare un vantaggio per l’impresa sociale: si
pensi alla trasformazione di s.p.a. in s.r.l. al fine di ridurre gli oneri di procedura. Precedentemente invece regnava in giurisprudenza incertezza a
riguardo.
3) Si è introdotto il nuovo principio, mutuato dalla fusione, secondo il quale
l'efficacia della trasformazione decorre, per consentire la corretta informazione dei terzi, dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari.
159
4) Una ulteriore innovazione fondamentale viene introdotta dall'art. 2500 bis,
laddove si è inteso privilegiare la certezza nei confronti dei terzi e si è introdotta una norma che ben ha funzionato in tema di fusione: eseguita la pubblicità, l'invalidità dell'atto di trasformazione non può essere più pronunciata. Resta salvo il risarcimento del danno eventualmente spettante.
5) In funzione della semplificazione e del favore per la trasformazione di
società personali in società di capitali, si è ritenuto non soltanto di consentire la previsione di una decisione maggioritaria, il cui fondamento risiederebbe comunque in una decisione unanime di modica in tal senso del contratto sociale (cfr. l’art. 2252 c.c.), ma nel silenzio dell’atto costitutivo di rendere comunque valido un quorum maggioritario.
160
6) Il Legislatore ha inoltre ritenuto di aderire alla tesi per cui non tutto il netto
da patrimonio sia da imputare a capitale, in tal caso essendo opportuno
fissare come tetto massimo del capitale sociale il suddetto valore, recependo così l’orientamento maggioritario della dottrina e della giurisprudenza
in materia.
7) Per quanto riguarda la ripartizione del capitale, si è riprodotta la disposizione dell'art. 2500 c.c., ma si è voluto anche disciplinare l'assegnazione a
favore del socio d'opera, che in ogni caso provoca la riduzione proporzionale delle partecipazioni degli altri soci. Sempre nelle disposizioni che
riguardano la trasformazione di società di persone in società di capitali, si è
ritenuto opportuno riprodurre, sempre per l’esigenza di favorire la trasformazione, la norma dell’art. 2499 in materia di responsabilità dei soci illimitatamente responsabili e di presunzione di consenso alla loro liberazione.
8) Nella trasformazione di società di capitali in società di persone, si è considerata preferibile la trasformazione a maggioranza (del resto plausibile
anche sotto l’attuale ordinamento), dato che comunque il socio sarebbe
tutelato dalla valvola del diritto di recesso. Resta salva sempre la possibilità di diversa disposizione dello statuto.
La possibilità che la delibera maggioritaria si presti ad abusi contro qualcuno dei soci rende opportuno richiedere il consenso di quelli che potrebbero
assumere una responsabilità illimitata a fronte di altri che non la assume-
rebbero (si pensi ad una trasformazione in società in accomandita per azioni). Si è voluto richiedere agli amministratori di predisporre una relazione
apposita e ciò perché abbiamo ritenuto necessario che i soci possano
avere piena contezza dell’operazione, anche nelle sue ragioni tecniche, in
modo da poter deliberare con maggiore ponderazione ed eventualmente
decidere di recedere. La norma trova del resto riscontro in altri ordinamenti, come quello tedesco.
9) Per quanto riguarda la trasformazione eterogenea (di scopo e di ente) si
tratta di norma molto innovativa, applicabile comunque soltanto laddove si
trasformi o risulti dalla trasformazione una società di capitali.
Nell'esecuzione della delega, sono stati disciplinati possibilità, condizioni e
limiti della trasformazione eterogenea, provvedendo a tutelare la pubblica
fede con una previsione transitoria, che consente la trasformazione in
società di capitali alle associazioni e fondazioni costituite prima dell'entrata
in vigore delle nuove disposizioni, solo quando non comporti distrazione
dalle originarie finalità di fondi o valori creati con contributi di terzi o in
virtù di particolari regimi fiscali di agevolazione (salvo in quest'ultimo caso
che siano preventivamente versate le relative imposte). Esigenze di economia degli atti negoziali rendono opportuno consentire tali operazioni e cioè
un unico procedimento di trasformazione con un unico passaggio e la conservazione in capo all’ente risultante dei diritti e obblighi dell’ente trasformato; ciò anche in aderenza a recenti orientamenti, anche giurisprudenziali, che hanno affermato sostanzialmente la trasformazione come strumento
generale di risoluzione dei conflitti nelle operazioni di cambiamento della
forma giuridica delle imprese. Si sono previste maggioranze qualificate per
le deliberazioni di trasformazione eterogenea e si è ritenuto lasciare la possibilità ai creditori di presentare opposizione, in conformità a quanto disposto in tema di fusione.
In ogni caso, per consentire la tutela dei terzi, in questo tipo di trasformazione si è preferito prevedere un termine di efficacia che decorre dal sessantesimo giorno dall'ultimo degli adempimenti.
161
26.2. PRINCIPI COMUNI A TUTTI I TIPI DI TRASFORMAZIONE
Il Legislatore ha disciplinato il procedimento di trasformazione indicando
in via preliminare dei principi generali valevoli per tutti i tipi di trasformazione
per poi disciplinare in via puntuale ed analitica i seguenti tipi di
trasformazione:
a) trasformazione di società di persone in società di capitali
b) trasformazione regressiva di società di capitale in società di persone
c) trasformazione eterogenea da società di capitali
d) trasformazione eterogenea in società di capitali
1) Continuità dei rapporti giuridici
162
Con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione.
2) Limiti alla trasformazione
Viene introdotto il principio secondo il quale anche l’ente sottoposto a procedura concorsuale può trasformarsi, purché non vi siano incompatibilità con le
finalità o lo stato della stessa.
3) Contenuto, pubblicità ed efficacia dell’atto di trasformazione
La trasformazione di qualsiasi ente in società per azioni, in accomandita per
azioni o a responsabilità limitata deve risultare da atto pubblico, contenente
le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo adottato.
4) Pubblicità della trasformazione
La trasformazione comporta inoltre due tipi di adempimenti pubblicitari (cfr.
art. 2500):
a) quelli previsti per il tipo di ente adottato
b) quelli previsti per la cancellazione dell’ente che si trasforma
5) Efficacia della trasformazione
Viene introdotto il nuovo principio secondo il quale la trasformazione ha efficacia:
a) nel caso di trasformazione omogenea solo a partire dal momento in cui
viene effettuato l’ultimo degli adempimenti pubblicitari sopra indicati.
b) nel caso di trasformazione eterogenea solo dopo sessanta giorni dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti, salvo che consti il consenso dei
creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. I creditori possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione al
Tribunale, il quale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i
creditori oppure l’ente abbia prestato idonea garanzia, dispone che la trasformazione abbia luogo nonostante l’opposizione. (cfr. art. 2500-novies).
6) Invalidità della trasformazione
Il Legislatore ha voluto introdurre anche in tema di trasformazione (cfr. art.
2500-bis) il limite per eventuali azioni di impugnazioni già precedentemente
vigente in tema di fusione e scissione al fine di garantire maggiore certezza
all’operazione.
Pertanto, una volta eseguito l’ultimo degli adempimenti pubblicitari della
trasformazione, l’invalidità dell'atto di trasformazione non può essere
pronunciata.
Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante:
a) ai partecipanti all’ente trasformato ed
b) ai terzi danneggiati dalla trasformazione
26.3. TRASFORMAZIONE OMOGENEA DI SOCIETÀ DI PERSONE IN SOCIETÀ
A RESPONSABILITÀ LIMITATA
Il Legislatore ha derogato alla previgente disciplina che, in caso di trasformazione di società di persone in società di capitali, richiedeva il consenso di tutti
163
i soci, trattandosi di modificazione del contratto sociale, introducendo il principio della decisione a semplice maggioranza calcolata secondo la quota di
partecipazioni agli utili, controbilanciato però dal diritto di recesso ex lege
riconosciuto in capo ai soci dissenzienti.
Rimane comunque sempre salva la possibilità che nei patti sociali venga
espressamente richiesto il consenso per la trasformazione. Nel silenzio dei
patti sociali a riguardo si applica invece il principio maggioritario, che diviene
così quello normale e residuale.
Pertanto tutti i soci di società di persone che non desiderino tale forma semplificata di decisione dovranno procedere tempestivamente a modificare
opportunamente i patti sociali.
164
La trasformazione di società di persone in società a responsabilità limitata
è decisa:
a) con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la
parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che non ha
concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.
b) Con maggioranze diverse o all’unanimità se così è espressamente
previsto nei patti sociali.
Perizia dell’esperto
Il Legislatore ha inoltre affrontato e risolto il delicato problema dei criteri con
i quali deve essere redatta la perizia, adottando la tesi secondo la quale il
capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato
sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo e non dunque sulla base dei valori storici di bilancio.
Conseguentemente l’esperto può dare luogo anche ad eventuali rivalutazioni
dei cespiti, prima ritenute non ammissibili da parte di alcuni autorevoli
Tribunali, primo fra tutti quello ambrosiano, che riteneva sempre necessario
redigere la perizia a valori di bilancio in ossequio ai principi di continuità ed
immodificabilità dei criteri di bilancio. (Peraltro il Tribunale di Milano richiede-
va contemporaneamente anche la redazione da parte della società di un
bilancio ad hoc di chiusura per il periodo intermedio tra l’ultimo bilancio e la
delibera di trasformazione sia perché previsto dalla legge fiscale (art. 122
T.U.II.D.) sia per tutelare l’eventuale socio d’opera).
La trasformazione deve essere deliberata sulla base di una perizia giurata
redatta da parte di un esperto o di una società di revisione iscritti nel registro
dei revisori contabili o di una società di revisione iscritta nell’apposito registro albo.
La nomina dell’esperto viene ora rimessa direttamente alla società e non più
quindi al Presidente del Tribunale.
La relazione deve contenere:
a) la descrizione dell’attivo e del passivo del patrimonio della società che si
trasforma,
b) l’indicazione dei criteri di valutazione adottati
c) l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai
fini della determinazione del capitale sociale.
La perizia deve essere allegata all’atto di trasformazione, che dovrà essere
necessariamente redatto per atto pubblico, contenente tutte le indicazioni
richieste per l’atto costitutivo della SRL.
Capitale sociale della società dopo la trasformazione
Il capitale della società risultante dalla trasformazione non potrà essere naturalmente inferiore ad Euro 10.000, ovvero il minimo previsto per la SRL e pertanto il patrimonio netto così come in perizia accertato non potrà in nessun
caso essere inferiore a tale ammontare.
Qualora dalla perizia risulti che il patrimonio netto della società che si trasforma è inferiore a quello minimo di Euro 10.000 sarà necessario procedere contestualmente ad un aumento di capitale al fine di raggiungere il suddetto
ammontare minimo di legge. In tale sede è conferibile tutto quanto può esse-
165
re oggetto di conferimento in sede di costituzione di SRL, con l’osservanza
delle relative formalità e disposizioni.
Qualora il capitale sociale venga stabilito in misura pari o superiore ad Euro
120.000 dovrà anche essere nominato il Collegio Sindacale.
La società che si trasforma potrà decidere, tuttavia, di non imputare a capitale
sociale l’intero patrimonio netto, destinandone invece un parte a riserve, sempre a condizione che venga rispettato l’ammontare minimo di legge del capitale.
166
Il capitale sociale della SRL dovrà essere suddiviso tra i soci in modo proporzionale alla loro precedente partecipazione alla società che si trasforma. Non
si può quindi dare luogo ad attribuzioni di partecipazioni non proporzionali
alla quota di partecipazione al capitale sociale della società ante trasformazione, salvo l’unica eccezione introdotta dal Legislatore per risolvere il delicato
caso del socio d’opera.
Viene infatti ora espressamente attribuito al socio d’opera il diritto all’assegnazione di una quota (rectius: partecipazione) al capitale sociale della società
risultante dalla trasformazione.
L’ammontare della partecipazione ad esso spettante viene stabilita come segue:
a) in misura corrispondente alla partecipazione che l’atto costitutivo gli riconosceva precedentemente alla trasformazione
b) o, in mancanza, d'accordo tra i soci
c) ovvero, in difetto di accordo, determinata dal giudice secondo equità.
Le partecipazioni assegnate agli altri soci si riducono pertanto proporzionalmente.
Responsabilità dei soci
Viene ribadito il precedente principio, secondo cui la trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni
sociali sorte prima degli adempimenti previsti dal terzo comma dell’articolo
2500, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.
Il consenso, tuttavia, si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata comunicata per raccomandata o con altri mezzi che
garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione.
26.4 TRASFORMAZIONE OMOGENEA REGRESSIVA DI SOCIETÀ
A RESPONSABILITÀ LIMITATA IN SOCIETÀ DI PERSONE
La decisione sulla trasformazione della società a responsabilità limitata spetta
per legge (cfr. art. 2479) inderogabilmente all’assemblea ed il relativo verbale
dovrà pertanto essere redatto in forma di atto pubblico da parte di un notaio.
Come già anticipato il Legislatore, facendo definitivamente chiarezza fra le
diversi tesi prospettate dalla giurisprudenza e dalla dottrina a riguardo, ha
previsto che la deliberazione di trasformazione in società di persone possa
essere assunta a semplice maggioranza, in particolare con la maggioranza
richiesta dall’atto costitutivo della SRL per le modifiche dello stesso, ma
contemporaneamente richiede anche il consenso dei singoli soci che vengono ad assumere la responsabilità illimitata (soci accomandatari, socio di
società in nome collettivo, socio di società semplice). Viene così accolto il
principio che la decisione in merito all’assunzione della responsabilità illimitata sia un vero e proprio diritto soggettivo del socio del quale solo il suo titolare può disporre.
Ai soci dissenzienti viene riconosciuto il diritto ex lege di recedere dalla società (cfr. art. 2473).
È comunque sempre fatta salva la possibilità per l’atto costitutivo della SRL di
prevedere quorum assembleari diversi, ferma restando l’inderogabile necessità di richiedere il consenso dei soci che con la trasformazione assumono
responsabilità illimitata.
Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni
167
e gli effetti della trasformazione, anche al fine di permettere ai soci che
dovranno assumere la responsabilità limitata di effettuare una scelta ragionata e cosciente.
Copia della relazione deve restare depositata presso la sede sociale durante i
trenta giorni che precedono l’assemblea convocata per deliberare la trasformazione; i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne gratuitamente copia. Tal termine è sicuramente derogabile con il consenso di tutti i soci,
essendo previsto solo a loro favore.
Capitale sociale della società post trasformazione
168
Poiché non è stabilito nessun capitale sociale minimo per le società di persone, quest’ultimo può essere liberamente stabilito dai soci in sede di deliberazione.
Ciascun socio ha diritto all’assegnazione di una partecipazione proporzionale
al valore della sua quota o delle sue azioni.
Analogamente non è richiesta la redazione di alcuna perizia da parte
dell’esperto.
Provvedimenti collegati alla trasformazione
Se sono presenti il Collegio Sindacale od il Revisore Unico si renderà naturalmente necessaria la loro eliminazione.
Se sono stati emessi titoli di debito è necessario procedere all’estinzione totale del prestito prima della deliberazione di trasformazione, non potendo le
società di persone emettere titoli di debito.
Responsabilità dei soci
I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata (socio
accomandatario, socio di società in nome collettivo e socio di società semplice con responsabilità illimitata) rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione oltre che naturalmente
per le obbligazioni future della società risultante dalla trasformazione.
È proprio in funzione di tale grave responsabilità che il Legislatore ha preteso
espressamente a tutela di tali soci il loro consenso alla trasformazione.
26.5 TRASFORMAZIONE OMOGENEA DI SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA IN SOCIETÀ PER AZIONI
Il Legislatore non si occupa di tale tipo di trasformazione.
In ogni caso la competenza spetta inderogabilmente all’assemblea, che delibera a riguardo con le maggioranze previste per la modifica dell’atto costitutivo, salvo diversa specifica pattuizione a riguardo (cfr. art. 2479). Il verbale
sarà redatto da un notaio in forma di atto pubblico.
Ai soci dissenzienti viene riconosciuto il diritto ex lege di recedere dalla società (cfr. art. 2473).
Non è necessaria la redazione di alcuna perizia da parte dell’esperto, poiché
la trasformazione viene deliberata sulla base del bilancio della società a
responsabilità limitata.
Capitale sociale
Dal bilancio deve risultare un patrimonio netto della società che si trasforma
almeno pari a quello minimo previsto per la SPA di Euro 120.000.
Qualora tale minimo non venga raggiunto sarà necessario procedere preliminarmente ad un aumento di capitale sociale, con le modalità previste per la
SRL.
La società deve procedere all’assegnazione delle azioni ai soci in proporzione
alle partecipazioni precedentemente detenute, salvo per il caso in cui siano
169
presenti nella SRL dei soci d’opera.
170
A riguardo sorge, infatti, il problema, non affrontato dal Legislatore, se, ai fini
della determinazione del capitale sociale della SPA, si possa o meno tenere
conto del valore per il quale sono stati conferite eventuali prestazioni di opera
o di servizi, le quali non possono essere oggetto di conferimento nella SPA.
Proprio in ragione di tale ultima considerazione sembrerebbe preferibile la
tesi negativa anche se ciò comporta il problema di come procedere all’attribuzione delle azioni ai soci che nella SRL hanno liberato le proprie partecipazioni con tali conferimenti.
Sembrerebbe logico applicare la norma di cui all’art. 2500-quater prevista per
il socio d’opera di società di persone con conseguente proporzionale riduzione delle azioni da assegnare agli altri soci.
Se poi per effetto del mancato conteggio di tali conferimenti non si raggiungesse l’ammontare minimo di Euro 120.000 si renderebbe necessario procedere ad un contestuale aumento di capitale sociale per raggiungere tale
soglia.
Provvedimenti collegati alla trasformazione
Deve essere necessariamente previsto l’organo di controllo contabile ex articolo 2409-bis (Collegio Sindacale, Revisore Contabile, Società di Revisione) e
deve essere anche istituito l’organo di controllo e di sorveglianza, adottando
uno dei modelli previsti per la SPA (sistema tradizionale, sistema dualistico e
sistema monastico).
Se sono stati emessi titoli di debito essi possono essere mantenuti a condizione che vengano rispetti i limiti in materia previsti per la SPA, altrimenti è
necessario procedere all’estinzione del prestito in modo totale ovvero solo
parzialmente, nei limiti necessari per rispettare i canoni di legge.
26.6. TRASFORMAZIONE OMOGENEA DI SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA IN SOCIETÀ ACCOMANDITA PER AZIONI
Per tale tipo di trasformazione vale quanto precedentemente detto in tema di
trasformazione in società per azioni. La deliberazione richiederà, tuttavia, in
analogia con quanto dettato dall’art. 2500-sexies, anche il consenso dei soci
che rivestiranno la qualifica di soci accomandatari poiché essi assumono la
veste di soci illimitatamente responsabili (cfr. art. 2452).
Pur non essendo tale fattispecie espressamente contemplata dal Legislatore,
si ritiene che questa sia l’unica soluzione adottabile, poiché il disposto del
citato articolo 2500-sexies, sebbene formulato per il caso di trasformazione
regressiva in società di persone, sembra essere espressione di un principio di
carattere generale e come tale dunque universalmente applicabile.
26.7. TRASFORMAZIONE OMOGENEA DI SOCIETÀ PER AZIONI IN SOCIETÀ A
RESPONSABILITÀ LIMITATA
Il Legislatore non si è occupato in modo specifico di tale tipo di
trasformazione.
La competenza della decisione spetta in ogni caso all’assemblea straordinaria
(cfr. art. 2365) con le maggioranze previste di cui agli articoli 2368 e 2369
Codice Civile.
Il relativo verbale deve essere redatto in forma di atto pubblico da parte di un
notaio.
Ai soci dissenzienti è riconosciuto il diritto di recesso ex art. 2437 Codice
Civile.
Non è necessaria la redazione di alcuna perizia da parte dell’esperto, poiché
la trasformazione viene deliberata sulla base del bilancio della società per
azioni.
171
Capitale sociale
Dal bilancio deve risultare un patrimonio netto della società che si trasforma
almeno pari a quello minimo previsto per la SRL di Euro 10.000.
Qualora tale minimo non venga raggiunto per l’effetto di perdite subite dalla
SPA sarà necessario procedere preliminarmente ad un aumento di capitale
sociale, con le modalità previste per la SPA.
La SPA che ha un capitale sociale maggiore può invece procedere alla sua
riduzione volontaria contestualmente alla delibera di trasformazione, ma tale
riduzione può essere eseguita solo decorsi tre mesi dal giorno dell’iscrizione
della delibera nel Registro delle Imprese ai sensi dell’art. 2445.
Nel caso sia stato emesso un prestito obbligazionario dovrà inoltre essere
rispettato il disposto di cui all’art. 2413 Codice Civile.
172
La società deve procedere all’assegnazione delle partecipazioni ai soci in proporzione alle azioni precedentemente detenute, ritirando ed annullando le
azioni emesse.
In caso di emissione di diverse categorie di azioni non si potrà mantenere i
differenti trattamenti riservati ai relativi azionisti, non essendo permessa nella
SRL la creazione di diverse categorie di partecipazioni (cfr. art. 2468).
È inoltre necessario analizzare se sia ora possibile mantenere eventuali prestiti obbligazionari emessi, essendo genericamente previsto per la SRL la possibilità di emettere titoli di debito, senza preclusione alcuna ad eccezione dell’obbligo di prima sottoscrizione da parte di investitori professionali.
Quindi nel caso in cui il prestito non sia stato ancora collocato esso potrà
essere mantenuto a condizione che sia sottoscritto solo da tali soggetti.
Nel caso in cui il prestito sia stato già interamente collocato rimane il dubbio
se esso debba essere interamente estinto ovvero se possa essere mantenuto,
riguardando l’obbligo di collocamento presso gli investitori professionali solo
la prima sottoscrizione e non quelle successive.
Ovviamente qualora l’intero prestito sia stato sottoscritto solo da tali soggetti
non si pone problema alcuno.
Lo stesso dovrebbe valere per il caso di emissione di obbligazioni convertibili
in azioni, anche se in tale caso si dovrà anche necessariamente modificare il
criterio di conversione da azioni in partecipazioni, con la necessità che la tale
modifica sia approvata anche da parte dell’assemblea degli obbligazionisti
(cfr. art. 2415) ed inoltre si dovrà modificare la delibera di aumento di capitale
sociale a servizio della conversione, poiché il capitale non sarà più rappresentato da azioni.
Si dovranno inoltre rispettare i limiti di cui all’art. 2420 codice Civile IV e V
comma.
Provvedimenti collegati alla trasformazione
Può essere eliminato l’organo di controllo contabile ex articolo 2409-bis
(Collegio Sindacale, Revisore Contabile, Società di Revisione), salvo il caso in
cui ricorrano i presupposti di cui all’art. 2477, per i quali si renda necessario
istituire il Collegio Sindacale.
Deve essere eliminato l’organo di controllo e di sorveglianza (sistema tradizionale, sistema dualistico e sistema monastico), non essendo previsto nella
SRL il sistema monastico o dualistico.
Rimane invece la possibilità di mantenere il Collegio Sindacale eventualmente anche con tutti i poteri ad esso già spettanti nella SPA.
Non potranno in alcun modo essere mantenuti i patrimoni separati di cui agli
articoli 2447-bis Codice Civile, essendo tale istituto particolare consentito solo
per la SPA e mai per la SRL.
Conseguentemente si potrà deliberare la trasformazione solo quando l’affare
si è realizzato o è divenuto impossibile, con conseguente cessazione del vincolo sul patrimonio dedicato.
Peraltro è anche possibile oltre che opportuno prevedere già in sede di costituzione del patrimonio separato che la trasformazione della società costituisca causa di cessazione della destinazione del patrimonio, come consentito
dall’art. 2447-novies.
Analogamente non possono essere mantenuti contratti relativi al finanziamento di uno specifico affare di cui all’art. 2447-decies. Anche tale istituto
non è infatti consentito alla SRL.
173
Conseguentemente la società può trasformarsi in SRL solo qualora si verifichi
una delle seguenti condizioni:
a) che sia già scaduto il tempo massimo per il rimborso (cfr. ex art. 2447-decise lettera h)
b) che sia stato integralmente rimborsato il finanziamento
Nel caso in cui la società detenga azioni proprie non si potrà procedere alla
trasformazione, essendo vietato alla SRL di acquistare o detenere partecipazioni proprie, ovvero esse dovranno essere alienate o annullate con conseguente riduzione del capitale sociale ai sensi dell’art. 2445 Codice Civile.
Nel caso di emissione di strumenti finanziari è necessario operare delle distinzioni:
174
a) per quelli emessi a fronte della costituzione di un patrimonio destinato ad
uno specifico affare ex art. 2447-ter vale quanto precedentemente detto a
riguardo di tale istituto e pertanto non possono mai essere mantenuti, in
quanto configurano un debito ancora non soddisfatto per la società gravante sul patrimonio separato.
Per quanto riguarda invece le residue due categorie di strumenti finanziari
ovvero
b) quelli emessi a fronte di prestazione di prestazione di opera e servizi ex art.
2346 VI comma
c) quelli emessi a favore di dipendenti ex art. 2349 II comma
sorge il problema se a fronte della ampia possibilità di emissione di titoli di
debito riservata alla SRL essi siano compatibili anche con tale forma societaria, nella misura in cui attribuiscono diritti amministrativi o patrimoniali ai
loro sottoscrittori che vanno così a sovrapporsi con i diritti attribuiti ai soci.
Inoltre rimane il problema già affrontato a riguardo delle obbligazione, al
quale quindi si rimanda, in ordine alla necessità che i titoli di debito emessi
dalla SRL siano sottoscritti per la prima volta solo da investitori professionali.
Evidentemente tale requisito non si può mai verificare nel caso degli strumenti finanziari sub b) e c).
26.8. TRASFORMAZIONE ETEROGENEA DA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ
LIMITATA IN ENTE DIVERSO DA SOCIETÀ LUCRATIVA
Il Legislatore ha affrontato e risolto il problema, sorto in vigenza del precedente regime, se l’istituto della trasformazione richiedesse l’identità di causa
tra l’ente che si trasforma e l’ente post trasformazione ovvero se esso fosse
un istituto di carattere generale applicabile a tutti i fenomeni di modificazione
della veste organizzativa di enti di qualsiasi tipo.
Evidentemente chi sosteneva la prima tesi doveva conseguentemente ammettere che la trasformazione fosse attuabile solo tra società lucrative e non tra
organizzazioni aventi finalità ovvero cause diverse tra loro. In tale ultimo caso
l’unica soluzione era rappresentata dallo scioglimento dell’ente e dalla costituzione da parte di tutti gli aderenti di un nuovo ente con la nuova veste organizzativa. Le conseguenze pratiche e fiscali di tale teoria erano chiaramente
assai gravose.
All’opposto i fautori della seconda tesi concepivano la trasformazione come
uno strumento generale di risoluzione di conflitti nelle operazioni di cambiamento della forma giuridica delle imprese con conseguente possibilità di
risparmio di costi ed oneri fiscali.
La Riforma ha completamente sposato tale ultima teoria, innovando così fortemente l’istituto in radicale contrapposizione all’orientamento giurisprudenziale formatosi sul tema, con l’unico limite costituito dalla applicabilità di
detta disciplina solo laddove si trasformi o risulti dalla trasformazione una
società di capitali e non invece anche una società di persone!
La società a responsabilità limitata può dunque a partire dal primo gennaio
2004 trasformarsi in:
a) consorzio
b) società consortile
c) società cooperativa
d) comunione di azienda
e) associazione non riconosciute e fondazione.
In tutti questi casi si ai applica l’articolo. 2500-sexies, in quanto compatibile e
conseguentemente quindi:
175
La decisione sulla trasformazione della società a responsabilità limitata spetta
per legge (cfr. art. 2479) inderogabilmente all’assemblea ed il relativo verbale
dovrà pertanto essere redatto in forma di atto pubblico da parte di un notaio.
La deliberazione deve essere assunta con il voto favorevole dei due terzi degli
aventi diritto, e comunque con il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata.
Il Legislatore richiede anche il consenso dei singoli soggetti che vengono ad
assumere la responsabilità illimitata.
Ai soci dissenzienti viene riconosciuto il diritto ex lege di recedere dalla società (cfr. art. 2473).
Il Legislatore non prevede in tale caso la possibilità che l’atto costitutivo della
SRL preveda quorum assembleari diversi.
176
La deliberazione di trasformazione in fondazione produce gli effetti che il
Capo II del Titolo II del Libro Primo ricollega all'atto di fondazione o alla
volontà del fondatore ovvero l’irrevocabilità della delibera ex art. 15 Codice
Civile e l’obbligo di destinazione del patrimonio allo scopo di pubblica utilità.
Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni
e gli effetti della trasformazione.
Copia della relazione deve restare depositata presso la sede sociale durante i
trenta giorni che precedono l’assemblea convocata per deliberare la trasformazione; i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne gratuitamente copia. Tal termine è sicuramente derogabile con il consenso di tutti i soci,
essendo previsto solo a loro favore.
Capitale sociale della società post trasformazione
Ciascun socio ha diritto all’assegnazione di una partecipazione o di una quota
proporzionale al valore della sua partecipazione, con l’osservanza tuttavia
delle limitazioni di volta in volta applicabili all’ente risultante dalla trasformazione.
Analogamente non è richiesta la redazione di alcuna perizia da parte dell’esperto.
Provvedimenti collegati alla trasformazione
Se presente il Collegio Sindacale od il Revisore Unico si renderà naturalmente necessaria la loro eliminazione.
Se sono stati emessi titoli di debito è necessario procedere all’estinzione totale del prestito prima della deliberazione di trasformazione, in quanto gli enti
sopra indicati non sono autorizzati a emettere titoli di debito.
Responsabilità dei soci
I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla
trasformazione.
Efficacia della trasformazione
Si rammenta infine che, in deroga a quanto disposto dal terzo comma dell'articolo 2500, la trasformazione eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dall’articolo 2500, salvo che
consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno
dato il consenso.
I creditori possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione.
Si applica in tal caso l’ultimo comma dell’articolo 2445.
177
26.9. TRASFORMAZIONE ETEROGENEA IN SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ
LIMITATA
Le seguenti forme organizzative in senso lato
a) i consorzi
b) le società consortili
c) le comunioni d’azienda
d) le associazioni riconosciute e le fondazioni
possono trasformarsi in società a responsabilità limitata.
178
Dal confronto degli articoli 2500–septies e 2500-octies si dovrebbe invece
desumere che non sia ammessa la trasformazione in SRL delle associazioni
non riconosciute.
Sinceramente però non se ne riesce a comprendere il motivo. Peraltro il
secondo comma dello stesso articolo 2500-octies ed anche l’articolo 223octies parla genericamente di associazioni e potrebbe fare intendere che al
primo comma vi sia stata una semplice svista nella scrittura della norma. Il
punto meriterebbe un intervento chiarificatore da parte del Legislatore.
La deliberazione di trasformazione deve essere assunta:
a) nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati;
b) nelle comunioni di aziende all’unanimità;
c) nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta
dalla legge o dall’atto costitutivo per lo scioglimento anticipato.
La trasformazione di associazioni in società di capitali può essere esclusa dall’atto costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge; non
è comunque ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi
pubblici oppure liberalità e oblazioni del pubblico. Il capitale sociale della
società risultante dalla trasformazione è diviso in parti uguali fra gli associati,
salvo diverso accordo tra gli stessi.
La trasformazione di fondazioni in società di capitali è disposta dall’autorità
governativa, su proposta dell’organo competente. Le azioni o quote sono
assegnate secondo le disposizioni dell’atto di fondazione o, in mancanza, del-
l’articolo 31 Codice Civile ovvero da parte dell’autorità governativa.
L’articolo 223-octies detta inoltre un regime transitorio dell’art. 2550-octies,
introducendo delle limitazioni alla sua applicazione:
esso dispone infatti che la trasformazione eterogenea in società di capitali è
consentita alle associazioni e fondazioni costituite prima del 1° gennaio 2004
a) soltanto quando non comporta distrazione, dalle originarie finalità, di fondi
o valori creati con contributi di terzi o in virtù di particolari regimi fiscali di
agevolazione.
b) nell’ipotesi di fondi creati in virtù di particolari regimi fiscali di agevolazione, la trasformazione è consentita nel caso in cui siano previamente versate le relative imposte.
La trasformazione eterogenea in società di capitali non è invece mai consentita alle fondazioni bancarie.
179
Effetti della trasformazione
Anche in tale caso la trasformazione ha effetto dopo sessanta giorni dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dall’articolo 2500, salvo che consti
il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il
consenso.
I creditori possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione.
Si applica in tal caso l’ultimo comma dell’articolo 2445.
SOCIETÀ COOPERATIVE
Dal confronto del disposto del testo degli articoli 2500-septies e 2500-octies si
dovrebbe desumere che non possono trasformarsi invece in SRL le società
cooperative.
Peraltro invece la mancata menzione della trasformazione delle cooperative in
società lucrative in tale sede è giustificata dalla specifica disciplina dettata in
tema di società cooperative dal nuovo articolo 2545-decies, che ammette la
trasformazione in SRL delle sole cooperative diverse da quelle a mutualità
prevalente, le quali quindi non hanno goduto delle agevolazioni fiscali e non
possono così dare luogo a forme di elusione attraverso la loro trasformazione
in società lucrativa.
Il divieto di trasformazione sussiste dunque solo per le società cooperative a
mutualità prevalente.
Per la trasformazione sono stati previsti delle maggioranze semplificate:
la trasformazione delle cooperative a mutualità non prevalente deve essere
deliberata con il voto favorevole di almeno la metà dei soci della cooperativa.
180
Quando i soci sono meno di cinquanta, la deliberazione deve essere approvata con il voto favorevole dei due terzi di essi. Quando i soci sono più di diecimila, l’atto costitutivo può prevedere che la trasformazione sia deliberata con
il voto favorevole dei due terzi dei votanti se all’assemblea sono presenti, personalmente o per delega, almeno il venti per cento dei soci.
All’esito della trasformazione gli strumenti finanziari con diritto di voto sono
convertiti in partecipazioni ordinarie, conservando gli eventuali privilegi.
La deliberazione di trasformazione devolve il valore effettivo del patrimonio,
dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti,
eventualmente aumentato fino a concorrenza dell’ammontare minimo del
capitale della nuova società, esistente alla data di trasformazione ai fondi
mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
Alla proposta di deliberazione di trasformazione gli amministratori allegano
una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario
ha sede la società cooperativa, attestante il valore effettivo del patrimonio
dell’impresa.
Funzione della perizia è anche quella di individuare i fondi da devolversi e
garantire così che questi non vengano distolti dai loro scopi di legge.
27. ATTIVITÀ DI DIREZIONE E CONTROLLO
Introduzione
Nel vecchio regime non vi era alcuna norma che disciplinasse l’attività dei
gruppi societari prevedendo a tutela dei soci di minoranza obblighi di trasparenza ed eventuali azioni a tutela dei loro diritti. Ciò costituiva una grave lacuna, che la legge delega si è proposta di colmare.
La delega ha richiesto infatti al Legislatore delegato di adottare una nuova
disciplina di trasparenza in materia di gruppi societari, con regole tali da assicurare che l’attività di direzione e coordinamento contemperi l’interesse del
gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza.
In questo panorama generale si richiedeva altresì la motivazione delle decisioni conseguenti ad una valutazione dell’interesse del gruppo; adeguate
forme di pubblicità dell’appartenenza al gruppo e adeguate forme di tutela
per il socio all’ingresso e all’uscita della società dal gruppo.
Nell’attuare la delega il Legislatore non ha tuttavia ritenuto opportuno dare
una nuova precisa definizione del concetto di “gruppo” perché da un lato le
diverse definizioni di gruppo esistenti nella normativa attuale di ogni livello
sono funzionali a problemi specifici e dall’altro qualunque nuova nozione si
sarebbe dimostrata inadeguata all’incessante evoluzione della realtà sociale,
economica e giuridica.
Sotto altro aspetto si è ritenuto che il problema centrale del fenomeno del
gruppo fosse quello della responsabilità, in sostanza della controllante, nei
confronti dei soci e dei creditori sociali della controllata.
Per dare corretta impostazione e soluzione a questi problemi di responsabilità
occorreva porre a base della disciplina il “fatto” dell’esercizio di attività di
direzione e coordinamento di una società da parte di un diverso soggetto, sia
esso una società o un ente, e la circostanza che l’azione fosse comunque
riconducibile al perseguimento di un interesse imprenditoriale proprio o
altrui, sebbene svolto in violazione dei corretti principi di gestione societaria.
In questo panorama, il limite all’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, limite che ne riconosce la legittimità di base e tiene presente e non
penalizza i legittimi interessi di chi la esercita, è apparso dovesse essere costituito dal rispetto dei valori essenziali del “bene” partecipazione sociale, bene
che la legge individua nella partecipazione al: “esercizio in comune di una
181
182
attività economica al fine di dividerne gli utili” (art. 2247, c.c.). Questi valori
da proteggere e tutelare possono dunque individuarsi nei principi di continuità dell’impresa sociale, redditività e valorizzazione della partecipazione
sociale.
Spetterà a dottrina e giurisprudenza individuare e costituire i principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria posti nel nuovo testo a tutela del
bene “partecipazione”, e ovviamente, in concreto, dottrina e giurisprudenza
non potranno non tener conto delle infinite variabili e dell’incessante evoluzione economica ed operativa.
Nell’indicare questi principi si è doverosamente tenuto presente che il richiamo a formule generali è ineliminabile nella legislazione commercialistica e
basti adesso ricordare l’art. 2598, comma 1, n. 3, c.c. per il riferimento ai:
“principi della correttezza professionale”.
La responsabilità dettata da questa impostazione normativa è apparsa fondamentalmente di stampo “aquiliano”, e necessariamente della controllante
direttamente verso i danneggiati. Trattasi di una disciplina che non si sostituisce ad una disciplina attuale, in sé in realtà inesistente, ma che alla disciplina
attuale si aggiunge posto che i numerosi tentativi di tutelare gli interessi dei
creditori e dei soci della controllata non sembrano essere riusciti a dare ad
oggi tutela adeguata. Risulta così chiaro che non viene alterata la tutela del
socio verso la società, in generale, ed, in particolare quella offerta dall’art.
2395, né, per i creditori sociali la tutela offerta dall’art. 2394; in effetti diverse,
e non certo alternative, sono le due azioni, trattandosi, nella nuova disciplina
di azione diretta verso la controllante.
Per evitare che il margine di iniziativa della società soggetta all’attività di direzione e coordinamento sia eccessivamente ridotto come conseguenza della
possibilità di azione diretta da parte dei suoi soci o dei suoi creditori contro la
società controllante si è previsto che l’azione sia esperibile solo se essi non
siano stati soddisfatti dalla società controllata.
Sotto altro aspetto si è ritenuto opportuno precisare che il danno a base dell’azione in esame (e quindi la responsabilità) è il danno derivante dal risultato
complessivo dell’attività della controllante e non il danno risultante da un atto
isolatamente considerato, onde è eliminabile anche a seguito di specifiche
operazioni a tal fine dirette.
Normativa sostanziale
I principi fondamentali introdotti dal Legislatore sono dunque così
riassumibili:
a)
b)
c)
d)
responsabilità
obbligo di trasparenza e pubblicità
diritto di recesso
disciplina rigorosa dei finanziamenti
Essi sono così schematizzabili:
RESPONSABILITÀ
Il Legislatore ha così introdotto una nuova forma di responsabilità diretta a
carico di:
Soggetto responsabile
a) Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società
b) chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo (in solido con la società)
c) nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto
beneficio (in solido con la società)
Presupposto
nel caso in cui i soggetti sub a) agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e
imprenditoriale delle società medesime,
Soggetti aventi diritto al risarcimento del danno
nei confronti di:
a) soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della
partecipazione sociale
183
b) nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del
patrimonio della società.
Esclusione di responsabilità
Tuttavia non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce
del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero
integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.
Condizione per l’esercizio dell’azione
Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che
esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento.
Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento,
l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.
184
PUBBLICITÀ E TRASPARENZA
1) La società deve indicare la propria soggezione all’altrui attività di
direzione e coordinamento:
• negli atti e nella corrispondenza
• mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione
del registro delle imprese di cui al comma successivo.
2) È istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella
quale sono indicati i soggetti che esercitano attività di direzione e
coordinamento e quelle che vi sono soggette.
3) La società deve esporre, in apposita sezione della nota integrativa, un
prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della società o dell’ente che esercita su di essa l’attività di direzione e coordinamento.
4) Parimenti, gli amministratori devono indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con c) chi esercita l’attività di direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, nonché l’effetto
che tale attività ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi
risultati.
5) Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente
motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la
cui valutazione ha inciso sulla decisione. Di esse viene dato adeguato
conto nella relazione di cui all’articolo 2428.
Responsabilità per omissione di pubblicità
Gli amministratori che omettono l’indicazione di cui al punto 1) ovvero
l’iscrizione di cui al punto 2), o le mantengono quando la soggezione è
cessata, sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti
abbia recato ai soci o ai terzi.
DIRITTO DI RECESSO
Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può
recedere:
a) quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del
suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto
sociale consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e
diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad
attività di direzione e coordinamento;
b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva,
condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi
dell’articolo 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato
soltanto per l’intera partecipazione del socio;
c) all’inizio ed alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento,
quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’offerta pubblica di acquisto.
Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni
previste per il diritto di recesso del socio nella società per azioni o in quella
a responsabilità limitata.
185
FINANZIAMENTI NELL’ATTIVITÀ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO
Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di
direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l’articolo 2467 e pertanto:
a) il rimborso dei finanziamenti a favore della società è postergato rispetto
alla soddisfazione degli altri creditori
b) se il finanziamento avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito alla società e quindi al fallimento.
A chiusura della disciplina vengono inoltre poste delle presunzioni volte a
favorire l’accertamento del fenomeno di gruppo e quindi il presupposto di
applicazione di tutta la disciplina sopra schematizzata:
186
PRESUNZIONI
Ai fini della presente normativa, si presume salvo prova contraria che
l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalle società
o enti:
a) tenuti al consolidamento dei loro bilanci
b) che comunque le controllano ai sensi dell’articolo 2359.
Le disposizioni del presente capo si applicano altresì a chi esercita attività
di direzione e coordinamento di società sulla base di:
a) un contratto con le società medesime o
b) di clausole dei loro statuti.
28. PROCEDIMENTO ARBITRALE
Il Legislatore, allo scopo di salvaguardare in maniera più incisiva e veloce i
diritti dei soci oltre a ridisegnare integralmente il processo in materia societaria, ha anche introdotto una nuova disciplina dell’arbitrato in tema di contro-
versie societarie, che viene qui di seguito riportata negli aspetti più importanti
e/o innovativi.
Tale disciplina comporta la necessità di rivedere le clausole arbitrali contenute negli statuti, poiché nella maggior parte dei casi esse non sono conformi
alla nuova disciplina.
Analogamente sarà opportuno per le Camere di Commercio adeguare i proprio regolamenti arbitrali in tema di controversie societarie.
La clausola compromissoria dovrà sempre essere prevista nell’atto costitutivo
ovvero nello statuto se si deciderà di mantenere la distinzione tra atto costitutivo e separato statuto.
28.1. Oggetto di clausole compromissorie statutarie
Oggetto della devoluzione all’arbitrato possono essere solo le controversie
insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti
disponibili relativi al rapporto sociale.
Non possono inoltre essere inoltre oggetto di clausola compromissoria le
controversie nelle quali la legge preveda l’intervento obbligatorio del
Pubblico Ministero.
Tali principi sono peraltro pienamente conformi a quanto già previsto dall’art.
806 c.p.c. in tema di arbitrato generale, poiché la devoluzione in arbitrato di
una controversia è atto di disposizione del diritto oggetto della lite medesima.
Unica eccezione è prevista per le questioni incidentali. (vedi 28.4 lettera d).
28.2. Nomina degli arbitri
La novella introduce il principio per cui il potere di nomina di tutti gli arbitri
deve essere conferito ad un soggetto estraneo alla società a pena di nullità.
Tale principio è stato espressamente adottato dal legislatore in ossequio al
dettato della giurisprudenza che aveva sempre preteso come requisito essenziale degli arbitri la loro terzietà rispetto alle parti in lite in modo che fosse
così sempre garantita l’imparzialità del Collegio giudicante. In particolare la
giurisprudenza aveva sempre unanimamente sostenuto che eventuali organi
187
188
sociali interni del riesame variamente denominati (come ad esempio il
Collegio dei Probiviri ecc.) non potessero svolgere funzioni arbitrali in senso
proprio, in quanto per lo più composti dai medesimi soggetti coinvolti nella
lite. Conseguentemente i giudici avevano sempre qualificato le procedure di
composizione delle controversie devolute a tali organi interni come semplici
fasi finali del procedimento sociale e mai come procedimento arbitrale.
Pertanto la decisione di tali organi poteva sempre essere impugnata innanzi
al giudice ordinario con i normali mezzi di impugnazione previsti dalla legge.
Tuttavia il Legislatore nella formulazione letterale del principio si è spinto ben
oltre rispetto alle finalità che si era giustamente prefisso, in quanto
un’interpretazione rigorosamente letterale della norma sembra imporre che il
potere di nomina degli arbitri sia attribuito sempre ed indistintamente a
soggetti del tutto estranei alla società e ciò anche nel caso di controversie tra
soci e società.
In materia societaria quindi le parti in lite, diversamente da quanto normalmente accade in tema di arbitrato non societario, non potrebbero mai nominare il proprio arbitro di fiducia in caso di previsione di un Collegio
Giudicante.
Ulteriore conseguenza è inoltre la nullità della maggior parte delle clausole
arbitrali contenute negli attuali statuti adottati ante riforma, che invece normalmente attribuiscono alle parti in lite il potere di nomina di uno degli arbitri
formanti il Collegio Giudicante.
L'impossibilità per i soggetti in lite di nominare il proprio arbitro di fiducia, la
cui nomina dovrà essere invece rimessa ad un soggetto estraneo (ad. Es il
Presidente del Tribunale o il Presidente della Camera di Commercio ecc.) rappresenta inoltre un elemento di sfavore nei confronti dell’arbitrato, poiché la
prassi ha dimostrato che, nel caso di adozione di un Collegio Arbitrale, la possibilità per le parti in lite di nominare direttamente un arbitro di fiducia di
spessore professionale è sempre stata considerata, assieme alla rapidità, uno
dei due vantaggi del procedimento arbitrale rispetto al procedimento innanzi
al giudice ordinario.
La clausola arbitrale deve dunque prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina
di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società.
Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al Presidente
del Tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale.
Peraltro si ritiene che in caso di imprecisione od omissioni in ordine al numero degli arbitri ed alla loro nomina sia applicabile il disposto dell’art. 809 c.p.c
ed anche quello dell’art. 810 c.p.c.; in tale ultimo caso tuttavia solo e sempre
nel rispetto del nuovo principio sopra menzionato.
28.3. Effetti della clausola arbitrale.
La clausola è sempre vincolante per la società e per tutti i soci, inclusi coloro
la cui qualità di socio è oggetto della controversia.
Gli atti costitutivi possono inoltre prevedere che la clausola abbia ad oggetto
anche controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero
nei loro confronti e, in tale caso, essa, a seguito dell’accettazione dell’incarico,
è vincolante per costoro. Tuttavia tale ulteriore effetto della clausola deve
essere espressamente previsto nella clausola.
28.4. Modalità particolari del procedimento arbitrale
La novella introduce alcune peculiarità rispetto al procedimento arbitrale ordinario, che si possono brevemente così schematicamente riassumere:
a) La domanda di arbitrato proposta dalla società o nei sui confronti è depositata presso il registro delle imprese ed è accessibile ai soci;
b) l’intervento di terzi a norma dell’articolo 105 del codice di procedura civile
è ammesso fino alla prima udienza di trattazione, nonché l’intervento di
altri soci a norma degli articoli 106 e 107 dello stesso codice;
c) Si applica l’articolo 820, comma secondo, del codice di procedura civile,
che prevede la possibilità per gli arbitri di prorogare una sola volta il termine per la decisione nel caso in cui debbano essere assunti mezzi di prova o
sia stato pronunciato lodo non definitivo;
d) nel procedimento arbitrale non si applica l’articolo 819, primo comma, del
codice di procedura civile, che attribuisce agli arbitri il potere di sospendere il procedimento in caso di insorgenza di questioni che per legge non
possono essere devolute agli arbitri; gli arbitri quindi potranno conoscere
189
anche di tali questioni in via eccezionale, tuttavia in tale caso il lodo è sempre impugnabile, anche in deroga a quanto previsto per l’arbitrato internazionale dall’articolo 838 del codice di procedura civile, per nullità a norma
degli articoli 829, primo comma, e per revocazione ed opposizione di terzo
a norma dell’art. 831 dello stesso codice;
f) la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell’articolo 669-quinquies del
codice di procedura civile, ma se la clausola compromissoria consente la
devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari, agli arbitri compete sempre il nuovo potere eccezionale
di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell’efficacia
della delibera.
28.5. Decisione secondo diritto
190
Viene esclusa per gli arbitri la possibilità, peraltro diffusa nella prassi, di decidere secondo equità.
Infatti anche se la clausola compromissoria autorizza gli arbitri a decidere
secondo equità ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri debbono decidere
sempre secondo diritto.
Il lodo inoltre è sempre impugnabile anche per inosservanza delle regole di
diritto ai sensi dell’articolo 829, secondo comma del codice di procedura civile,
- quando per decidere gli arbitri abbiano conosciuto di questioni non compromettibili;
- quando l' oggetto del giudizio sia costituito dalla validità di delibere assembleari.
Il principio suddetto si applica anche al lodo emesso in un arbitrato internazionale.
28.6. Modifiche delle clausole compromissorie e diritto di recesso
Le modifiche dell’atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i
due terzi del capitale sociale.
I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso. Tale diritto di recesso è insopprimibile.
Disciplina transitoria
I quorum suddetti ed il diritto di recesso non si applicano, tuttavia, ai sensi
dell’art. 41 II comma, nel caso in cui la modifica venga deliberata per adeguare i vecchi statuti delle società già attualmente esistenti ai soli principi inderogabili (e non invece anche quelli derogabili) del decreto di riforma processuale entro il 30 settembre 2004.
Avv. Luca Barchi
Notaio in Bolzano
191
Statuto
193
Art. 1 - Costituzione
è costituita una società a responsabilità limitata con la denominazione sociale di:
“................ s.r.l.”
Art. 2 - Sede
2.1. La società ha sede nel Comune di ……… ai fini dell’iscrizione della società nel
registro delle Imprese le parti indicano quale indirizzo della società …………...
2.2. L’Organo Amministrativo ha facoltà di trasferire la sede sociale nell’ambito del
Comune sopra indicato sub 2.1; spetta invece all’assemblea dei soci decidere il trasferimento della sede in Comune diverso.
Art. 3 - Oggetto sociale
194
La società ha per oggetto le seguenti attività : ................
La Società potrà svolgere tutte le altre attività commerciali, industriali, finanziarie,
mobiliari ed immobiliari che saranno ritenute dall’organo amministrativo strumentali, accessorie, connesse, necessarie od utili per la realizzazione delle attività che
costituiscono l’oggetto sociale, assumere interessenze e partecipazioni in altre
società od imprese aventi per oggetto attività analoghe, affini o connesse alle proprie, sia direttamente che indirettamente, sia in Italia che all’estero, nonché rilasciare garanzie e fideiussioni a favore di terzi, il tutto purché non nei confronti del
pubblico e purché tali attività non vengano svolte in misura prevalente rispetto a
quelle che costituiscono l’oggetto sociale.
Viene espressamente esclusa ogni attività che rientri nelle prerogative che necessitano l’iscrizione ad Albi Professionali ed ogni attività finanziaria vietata dalla
legge tempo per tempo vigente in materia ed in particolare ai sensi di quanto disposto dall’articolo 113 del D.L. 1 °settembre 1993 n.385.
Alla società sono inibite la raccolta del risparmio tra il pubblico e le attività previste dal D.L. 415/96.
Art. 4 - Durata
La durata della società è fissata fino al 31 (trentuno) dicembre 2050 (duemilacinquanta) e potrà essere prorogata con deliberazione dell’assemblea dei soci.
Oppure
La società è costituita a tempo indeterminato. Ogni socio potrà esercitare il diritto
di recesso, con preavviso di sei mesi da esercitarsi mediante invio di comunicazione, trasmessa con qualsiasi mezzo che assicuri la prova dell’avvenuto ricevimento,
all’indirizzo della sede sociale.”
Art. 5 - Capitale
Il capitale è fissato in Euro …………………………………. Il venticinque per cento
(25%) del capitale, pari ad Euro ...............................(Euro ..............,00) è stato versato in data .................................. presso l’Agenzia n................ di .................... della
Banca ..........................................., così come risulta dalla ricevuta di deposito che,
in copia conforme, si allega al presente atto sotto la lettera “A”.
5.1. Il capitale potrà essere aumentato mediante conferimento in denaro o in natura o mediante passaggio di riserve disponibili a capitale.
5.2. L’aumento di capitale avviene in forza di deliberazione dell’assemblea dei soci.
ovvero in forza di decisione degli Amministratori, a sensi del successivo art. 5.3.
5.3. Agli Amministratori, peraltro, la facoltà di aumentare il capitale, spetta per
non più di una volta in ciascun esercizio sociale, sino ad un ammontare massimo
pari a ……. volte il valore nominale del capitale che risulta sottoscritto alla data in
cui viene assunta la decisione di aumento, senza peraltro la possibilità di escludere il diritto dei soci di sottoscrivere l’aumento in proporzione alle partecipazioni
dagli stessi possedute e di attribuire ai soci partecipazioni determinate in misura
non proporzionale ai conferimenti.
5.4. In caso di decisione di aumento del capitale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione alle partecipazioni da essi possedute. Ad esclusione del caso di cui all’articolo 2482-ter cod. civ., ai soci è attribuita
la facoltà di prevedere espressamente nella decisione di aumento, che lo stesso
possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi;
in tal caso spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso a norma del successivo art. 27.
5.5. Possono essere conferiti, a liberazione dell’aumento a pagamento del capitale,
tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, compresi la pre-
195
stazione d’opera o di servizi a favore della società; la deliberazione di aumento del
capitale deve stabilire le modalità del conferimento: in mancanza di qualsiasi indicazione il conferimento deve farsi in denaro.
5.6. Il conferimento può anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di
assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l’intero
valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d’opera o di servizi a favore della società. In tal caso la polizza o la fideiussione possono essere sostituite dal socio con il versamento a titolo di cauzione del
corrispondente importo in danaro presso la società.
5.7. Nel caso di aumento gratuito la quota di partecipazione di ciascun socio resta
immutata.
Art. 6 - Riduzione del capitale
196
6.1. Il capitale potrà essere ridotto nei casi e con le modalità di legge mediante deliberazione dell’Assemblea dei soci da adottarsi con le maggioranze previste per la
modifica del presente atto costitutivo, salvo quanto disposto dal successivo art. 34.
6.2. In caso di riduzione del capitale per perdite, può essere omesso il preventivo
deposito presso la sede sociale, almeno otto giorni prima dell’assemblea, della
relazione dell’organo amministrativo sulla situazione patrimoniale della società e
delle osservazioni del Collegio Sindacale o del revisore, se nominati, qualora consti il consenso unanime di tutti i soci. La rinuncia a detto deposito deve essere
confermata in sede assembleare e deve risultare dal relativo verbale.
Art. 7 - Finanziamenti dei soci
7.1. I soci potranno eseguire, su richiesta dell’organo amministrativo ed in conformità alle vigenti disposizioni di carattere fiscale, versamenti in conto capitale ovvero finanziamenti sia fruttiferi che infruttiferi, che non costituiscano raccolta di
risparmio tra il pubblico a sensi delle vigenti disposizioni di legge in materia bancaria e creditizia.
7.2. In caso di versamenti in conto capitale, le relative somme potranno essere utilizzate per la copertura di eventuali perdite ovvero trasferite a diretto aumento del
capitale di qualunque importo, e ciò previa conforme decisione da assumere in
sede assembleare, salvo il disposto dell’articolo 34.
7.3. Per il rimborso dei finanziamenti dei soci trova applicazione la disposizione
dell’art. 2467 cod. civ.
Art. 8 - Diritti dei soci
8.1. I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da
ciascuno posseduta.
ovvero
8.1. I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da
ciascuno posseduta, salvo che per i seguenti diritti spettanti in via esclusiva ai
seguenti soci:
- al socio ……………….. spetta il diritto personale e inalienabile di nominare un
componente dell’organo amministrativo; in conseguenza di detta nomina non
potrà concorrere con gli altri soci nella nomina degli altri componenti l’organo
amministrativo
- al socio ………………….. spetta, in sede di distribuzione degli utili, il diritto alla
percezione di una quota pari al …% degli utili distribuibili, oltre alla quota, proporzionale alla propria quota di partecipazione, sul residuo importo degli utili
distribuibili.
8.2. I diritti di cui al precedente punto 8.1 possono essere modificati con delibera
assembleare da adottarsi con il consenso unanime di tutti i soci (ovvero col voto
favorevole di tanti soci che rappresentino almeno ……………… del capitale sociale)
Art. 9 - Partecipazioni e loro trasferimento
9.1. Nel caso di comproprietà di una partecipazione, i diritti dei comproprietari
devono essere esercitati da un rappresentante comune nominato secondo le
modalità previste dagli articoli 1105 e 1106 del codice civile.
9.2. Nel caso di pegno, usufrutto o sequestro delle partecipazioni si applica l’articolo 2352 del codice civile.
197
9.3. Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi; tuttavia agli
altri soci, regolarmente iscritti a libro soci, spetta il diritto di prelazione per l’acquisto, a sensi del successivo punto 9.5
(ovvero in caso di clausola di gradimento)
198
9.3. Le partecipazioni sono trasferibili per atto tra vivi previo gradimento espresso dagli altri soci; a tal fine la proposta di trasferimento, contenente le generalità
dell’acquirente e la descrizione della partecipazione da trasferire, deve essere
comunicata agli altri soci con lettera raccomandata; i soci devono pronunciarsi,
mediante apposita decisione da adottarsi a sensi del successivo art. 11, senza
obbligo di motivazione; ai fini della determinazione della maggioranza non si
tiene conto della partecipazione del socio trasferente; la decisione dei soci deve
essere comunicata al socio trasferente con lettera raccomandata entro trenta
giorni dalla comunicazione della proposta di trasferimento; in mancanza di
risposta entro tale termine il gradimento si intende reso in senso affermativo.
Nel caso di mancato gradimento e quindi di intrasferibilità della partecipazione
al socio spetta il diritto di recesso a norma del successivo art. 27. Nel caso invece di gradimento affermativo, e quindi di trasferibilità della partecipazione, agli
altri soci, regolarmente iscritti a libro soci, spetta il diritto di prelazione per l’acquisto a sensi del successivo punto 9.5
9.4. Per “trasferimento per atto tra vivi” ai fini dell’applicazione del presente articolo s’intendono compresi tutti i negozi di alienazione, nella più ampia accezione
del termine e quindi, oltre alla vendita, a puro titolo esemplificativo, i contratti di
permuta, conferimento, dazione in pagamento e donazione.
9.5. Per l’esercizio del diritto di prelazione valgono le seguenti disposizioni e
modalità:
- il socio che intende trasferire in tutto od in parte la propria partecipazione, nei
casi di cui ai precedenti punti 9.3 e 9.4, dovrà comunicare la propria offerta con
qualsiasi mezzo che fornisca la prova dell’avvenuto ricevimento all’organo
amministrativo: l’offerta deve contenere le generalità del cessionario e le condizioni della cessione, fra le quali, in particolare, il prezzo e le modalità di pagamento. L’organo amministrativo, entro quindici giorni dal ricevimento della
comunicazione, trasmetterà con le stesse modalità l’offerta agli altri soci, che
dovranno esercitare il diritto di prelazione con le seguenti modalità:
a) ogni socio interessato all’acquisto deve far pervenire all’organo amministrativo la dichiarazione di esercizio della prelazione con qualsiasi mezzo idoneo
-
-
ad assicurare la prova dell’avvenuto ricevimento entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione da parte dell’organo amministrativo;
b) la partecipazione dovrà essere trasferita entro trenta giorni dalla data in cui
l’organo amministrativo avrà comunicato al socio offerente - entro quindici
giorni dalla scadenza del termine di cui sub a) -l’accettazione dell’offerta con
l’indicazione dei soci accettanti, della ripartizione tra gli stessi della partecipazione offerta (e delle eventuali modalità da osservare nel caso in cui la partecipazione offerta non sia proporzionalmente divisibile tra tutti i soci accettanti), della data fissata per il trasferimento.
nell’ipotesi di esercizio del diritto di prelazione da parte di più di un socio, la partecipazione offerta spetterà ai soci interessati in proporzione alle partecipazioni
da ciascuno di essi possedute.
se qualcuno degli aventi diritto alla prelazione non possa o non voglia esercitarla, il diritto a lui spettante si accresce automaticamente e proporzionalmente a
favore di quei soci che, viceversa, intendono valersene.
qualora nella comunicazione sia indicato come acquirente un soggetto già socio,
anche ad esso è riconosciuto il diritto di esercitare la prelazione in concorso con
gli altri soci.
il diritto di prelazione dovrà essere esercitato per la intera partecipazione offerta,
poiché tale è l’oggetto della proposta formulata dal socio offerente;
qualora nessun socio intenda acquistare la partecipazione offerta nel rispetto dei
termini e delle modalità sopra indicati, il socio offerente sarà libero di trasferire
l’intera partecipazione all’acquirente indicato nella comunicazione entro i sessanta giorni successivi dal giorno in cui é scaduto il termine per l’esercizio del
diritto di prelazione, in mancanza di che la procedura della prelazione dovrà
essere ripetuta.
la prelazione deve essere esercitata per il prezzo indicato dall’offerente. Qualora
il prezzo richiesto sia ritenuto eccessivo da uno qualsiasi dei soci che abbia
manifestato nei termini e nelle forme di cui sopra la volontà di esercitare la prelazione nonché in tutti i casi in cui la natura del negozio non preveda un corrispettivo ovvero il corrispettivo sia diverso dal denaro, il prezzo della cessione
sarà determinato dalle parti di comune accordo tra loro. Qualora non fosse raggiunto alcun accordo, il prezzo sarà determinato, mediante relazione giurata di
un esperto nominato da Presidente del Tribunale su istanza della parte più diligente; nell’effettuare la sua determinazione l’esperto dovrà tener conto della
situazione patrimoniale della società, della sua redditività, del valore dei beni
materiali ed immateriali da essa posseduti, della sua posizione nel mercato e di
ogni altra circostanza e condizione che viene normalmente tenuta in considerazione ai fini della determinazione del valore di partecipazioni societarie, con par-
199
-
-
ticolare attenzione a un eventuale “premio di maggioranza” per il caso di trasferimento del pacchetto di controllo della società;
Il diritto di prelazione spetta ai soci anche quando si intenda trasferire la nuda
proprietà della partecipazione.
Il diritto di prelazione non spetta per il caso di costituzione di pegno od usufrutto.
Nell’ipotesi di trasferimento di partecipazione per atto tra vivi eseguito senza
l’osservanza di quanto sopra prescritto, l’acquirente non avrà diritto di essere
iscritto nel libro soci, non sarà legittimato all’esercizio del voto e degli altri diritti
amministrativi e non potrà alienare la partecipazione con effetto verso la società.
La cessione delle partecipazioni sarà possibile senza l’osservanza delle suddette
formalità qualora il socio cedente abbia ottenuto la rinunzia all’esercizio del diritto di prelazione per quella specifica cessione da parte di tutti gli altri soci.
(variante per il caso di esclusione della prelazione
in caso di cessione a coniuge e parenti in linea retta)
200
- le partecipazioni sono trasferibili senza l’osservanza delle suddette formalità,
non spettando agli altri soci il diritto di prelazione, nel caso in cui la cessione
avvenga a favore del coniuge di un socio o di parenti in linea retta di un socio, in
qualunque grado.
9.6. L’intestazione a società fiduciaria o la reintestazione, da parte della stessa
(previa esibizione del mandato fiduciario) agli effettivi proprietari non è soggetta a
quanto disposto dal presente articolo.
(ovvero in caso di intrasferibilità assoluta)
9.3. Le partecipazioni sono intrasferibili per atto tra vivi. Tuttavia al socio spetta il
diritto di recesso a norma del successivo art. 27.
9.4. Per “trasferimento per atto tra vivi” ai fini dell’applicazione del presente articolo s’intendono compresi tutti i negozi di alienazione, nella più ampia accezione
del termine e quindi, oltre alla vendita, a puro titolo esemplificativo, i contratti di
permuta, conferimento, dazione in pagamento e donazione.
9.5. L’intestazione a società fiduciaria o la reintestazione, da parte della stessa
(previa esibizione del mandato fiduciario) agli effettivi proprietari non è soggetta a
quanto disposto dal presente articolo.
Art. 10 - Trasferimento mortis causa delle partecipazioni
(in caso di trasferimento “limitato” mortis causa)
10.1. Il trasferimento della partecipazione mortis causa, sia a titolo particolare che
universale, è disciplinato dall’articolo 2284 del Codice Civile.
La procedura prevista da detti articoli sarà applicata con le seguenti modifiche e
precisazioni:
- la società potrà essere continuata, anche con uno, più o tutti gli eredi del
defunto;
- in caso di liquidazione gli eredi avranno diritto al rimborso della partecipazione
del socio defunto in proporzione al patrimonio sociale; esso a tal fine è determinato a sensi del successivo art. 28;
- sempre in caso di liquidazione, il relativo pagamento dovrà essere effettuato
dalla società ai successori del defunto in tre rate di uguale importo, scadenti
rispettivamente sei, diciotto e trenta mesi dalla data della definitiva determinazione della somma da liquidare. Su tali rate sarà dovuto ai successori del defunto, dal giorno della morte sino a quello dell’effettivo pagamento, l’interesse in
misura pari a quella del tasso EURIBOR mensile (o altro tasso equivalente) rilevato da “Il Sole 24 Ore” o pubblicazioni equipollenti per il mese precedente a
quello in cui si è verificato il decesso.
- si applica la disposizione di cui al successivo art. 28.3.
Le decisioni circa la continuazione o la liquidazione della partecipazione del socio
defunto saranno assunte dai soci ai sensi del successivo art. 11, senza tener conto,
ai fini del calcolo della maggioranza, della partecipazione del socio defunto. In
caso di continuazione della società con più eredi del socio defunto gli stessi
dovranno nominare un rappresentante comune;
(ovvero in caso di intrasferibilità assoluta mortis causa)
10.1. Le partecipazioni sono intrasferibili per successione mortis causa. Agli eredi
del socio defunto spetta il diritto di rimborso della partecipazione del socio defunto in proporzione al patrimonio sociale; esso a tal fine è determinato a sensi del
successivo art. 28.
Il relativo pagamento dovrà essere effettuato dalla società ai successori del defunto in tre rate di uguale importo, scadenti rispettivamente sei, diciotto e trenta mesi
dalla data della definitiva determinazione della somma da liquidare. Su tali rate
sarà dovuto ai successori del defunto, dal giorno della morte sino a quello dell’effettivo pagamento, l’interesse in misura pari a quella del tasso EURIBOR mensile
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(o altro tasso equivalente) rilevato da “Il Sole 24 Ore” o pubblicazioni equipollenti
per il mese precedente a quello in cui si è verificato il decesso. Si applica la disposizione del successivo art. 28.3.
(ovvero in caso di libera trasferibilità mortis causa)
10.1. Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per successione mortis causa.
In caso di continuazione della società con più eredi del socio defunto gli stessi
dovranno nominare un rappresentante comune.
Art. 11 - Decisioni dei soci
I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dalla legge, dal presente atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti
soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla
loro approvazione.
202
11.1. In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:
a) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;
b) la nomina dell’organo amministrativo;
c) la nomina nei casi previsti dalla legge dei sindaci e del presidente del collegio
sindacale o del revisore;
d) le modificazioni del presente Statuto;
e) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.
(facoltativo per derogare alla disciplina del c.c.)
In deroga al disposto dell’art. 2465 secondo comma c.c., non deve essere invece
autorizzato dai soci l’acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o
superiore al decimo del capitale sociale, di beni o di crediti dei soci fondatori, dei
soci e degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione della società nel registro
delle imprese.
11.2. Non possono partecipare alle decisioni sia nelle forme di cui al successivo
art. 11.3 che nelle forme di cui al successivo art. 12, i soci morosi ed i soci titolari
di partecipazioni per le quali espresse disposizioni di legge dispongono la sospensione del diritto di voto.
11.3. Le decisioni dei soci, salvo quanto previsto al successivo art. 12, sono adottate mediante consultazione scritta ovvero sulla base del consenso espresso per
iscritto. La decisione sul metodo è adottata dall’organo amministrativo.
11.4. Nel caso si opti per il sistema della consultazione scritta dovrà essere redatto
apposito documento scritto, dal quale dovrà risultare con chiarezza:
- l’argomento oggetto della decisione
- il contenuto e le risultanze della decisione e le eventuali autorizzazioni alla stessa conseguenti
- l’indicazione dei soci consenzienti
- l’indicazione dei soci contrari o astenuti, e su richiesta degli stessi l’indicazione
del motivo della loro contrarietà o astensione
- la sottoscrizione di tutti i soci, sia consenzienti che astenuti che contrari.
11.5. Nel caso si opti per il sistema del consenso espresso per iscritto dovrà essere
redatto apposito documento scritto dal quale dovrà risultare con chiarezza:
- l’argomento oggetto della decisione
- il contenuto e le risultanze della decisione e le eventuali autorizzazioni alla stessa conseguenti
Copia di tale documento dovrà essere trasmessa a tutti i soci i quali entro i cinque
giorni successivi dovranno trasmettere alla società apposita dichiarazione, scritta
in calce alla copia del documento ricevuta, nella quale dovranno esprimere il proprio voto favorevole o contrario ovvero l’astensione, indicando, se ritenuto opportuno, il motivo della loro contrarietà o astensione; la mancanza di dichiarazione
dei soci entro il termine suddetto equivale a voto contrario.
Le trasmissioni previste nel presente comma potranno avvenire con qualsiasi
mezzo e/o sistema di comunicazione che consenta un riscontro della spedizione e
del ricevimento, compresi il fax e la posta elettronica.
11.6. Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni di cui al presente articolo ed
il suo voto vale in misura proporzionale alla sua partecipazione.
(maggioranza per teste e per capitale)
11.7. Le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole della maggioranza dei
votanti che rappresentino almeno la metà del capitale sociale.
(maggioranza solo per capitale)
11.7. Le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di tanti soci che rap-
203
presentino il % del capitale sociale.
11.8. Le decisione dei soci, adottate a sensi del presente articolo, dovranno essere
trascritte, senza indugio, nel Libro delle decisioni dei soci.
Art. 12 - Assemblea
12.1. Con riferimento alle materie indicate nel precedente art. 11.1 ai punti d) ed e),
in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge o dal presente atto costitutivo, oppure quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci
che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare nel rispetto del metodo
collegiale.
204
12.2. A tal fine l’assemblea deve essere convocata dall’Organo Amministrativo
anche fuori del Comune ove è posta la sede sociale, purché in Italia o nell’ambito
del territorio di Nazione appartenente all’Unione Europea.
12.3. L’Assemblea viene convocata dal Presidente del Consiglio di Amministrazione ovvero da uno degli Amministratori con avviso spedito almeno otto giorni
prima di quello fissato per l’adunanza, con lettera raccomandata, ovvero con qualsiasi altro mezzo idoneo ad assicurare la prova dell’avvenuto ricevimento, fatto
pervenire ai soci al domicilio risultante dal libro dei soci (nel caso di convocazione
a mezzo telefax, posta elettronica o altri mezzi similari, l’avviso deve essere spedito al numero di telefax, all’indirizzo di posta elettronica o allo specifico recapito
che siano stati espressamente comunicati dal socio e che risultino espressamente
dal libro soci).
Nell’avviso di convocazione debbono essere indicati il giorno, il luogo, l’ora dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare.
12.4. Nell’avviso di convocazione potrà essere prevista una data ulteriore di seconda convocazione per il caso in cui nella adunanza prevista in prima convocazione
l’assemblea non risultasse legalmente costituita; comunque anche in seconda convocazione valgono le medesime maggioranze previste per la prima convocazione.
L’avviso potrà prevedere ulteriori convocazioni, qualora anche la seconda non raggiungesse il quorum necessario. In tal caso le deliberazioni saranno validamente
assunte con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale ed il voto favorevole di due terzi dei presenti.
12.5. In mancanza di formale convocazione l’assemblea si reputa regolarmente
costituita quando ad essa partecipa l’intero capitale sociale e tutti gli Amministratori e Sindaci, se nominati, sono presenti o informati e nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento. Se gli amministratori o i sindaci, se nominati, non partecipano personalmente all’assemblea, dovranno rilasciare apposita dichiarazione
scritta, da conservarsi agli atti della società, nella quale dichiarano di essere informati su tutti gli argomenti posti all’ordine del giorno e di non opporsi alla trattazione degli stessi.
Art. 13 - Svolgimento dell’assemblea
13.1. L’Assemblea è presieduta, a seconda della strutturazione dell’organo amministrativo, dall’Amministratore Unico (nel caso di cui al successivo art. 16.1 sub a),
dal Presidente del Consiglio di Amministrazione (nel caso di cui al successivo art.
16.1 sub b) o dall’Amministratore più anziano (nel caso di cui al successivo art.
16.1 sub c). In caso di assenza o di impedimento di questi, l’Assemblea sarà presieduta dalla persona eletta con il voto della maggioranza dei presenti.
13.2. L’Assemblea nomina un segretario anche non socio ed occorrendo uno o più
scrutatori anche non soci.
13.3. Spetta al Presidente dell’Assemblea constatare la regolare costituzione della
stessa, accertare l’identità e la legittimazione dei presenti, dirigere e regolare lo
svolgimento dell’assemblea ed accertare e proclamare i risultati delle votazioni.
13.4. E’ possibile tenere le riunioni dell’Assemblea, sia ordinaria che straordinaria,
con intervenuti dislocati in più luoghi, contigui o distanti, audio/video collegati, e
ciò alle seguenti condizioni, cui dovrà essere dato atto nei relativi verbali:
- che siano presenti nello stesso luogo il Presidente ed il Segretario della riunione
che provvederanno alla formazione e sottoscrizione del verbale;
- che sia consentito al Presidente dell’assemblea di accertare l’identità e la legittimazione degli intervenuti, regolare lo svolgimento dell’adunanza, constatare e
proclamare i risultati della votazione;
- che sia consentito al soggetto verbalizzante di percepire adeguatamente gli
eventi assembleari oggetto di verbalizzazione;
- che sia consentito agli intervenuti di partecipare alla discussione ed alla votazione simultanea sugli argomenti all’ordine del giorno, nonché di visionare, ricevere o trasmettere documenti.
205
- che siano indicati nell’avviso di convocazione (salvo che si tratti di assemblea
tenuta a sensi del precedente art. 12.5) i luoghi audio/video collegati a cura della
società, nei quali gli intervenuti potranno affluire, dovendosi ritenere svolta la
riunione nel luogo ove saranno presenti il Presidente ed il soggetto verbalizzante; dovranno inoltre essere predisposti tanti fogli presenze quanti sono i luoghi
audio/video collegati in cui si tiene la riunione.
Art. 14 - Diritto di voto e quorum assembleari
14.1. A ciascun socio spetta un numero di voti proporzionale alla sua partecipazione.
14.2. Hanno diritto di intervenire all’assemblea i soci che alla data dell’assemblea
stessa risultano iscritti nel libro soci.
206
14.3. Ogni socio che abbia diritto di intervenire all’assemblea può farsi rappresentare per delega scritta, delega che dovrà essere conservata dalla società.
La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco. Il
rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia espressamente indicato nella
delega, salvo che si tratti di procuratore generale.
Se la delega viene conferita per la singola assemblea ha effetto anche per le successive convocazioni E’ ammessa anche la procura generale a valere per più
assemblee, indipendentemente dal loro ordine del giorno.
La rappresentanza non può essere conferita né ad amministratori né ai sindaci (o
al revisore) se nominati nè ai dipendenti della società, né alle società da essa controllate o che la controllano, o ai membri degli organi amministrativi o di controllo
o ai dipendenti di queste.
(quorum costitutivo come da codice civile)
14.4. L’assemblea è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale.
(quorum costitutivo in deroga al c.c.)
14.4. L’assemblea è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino il……… % del capitale sociale.
14.5. L’assemblea approva, a maggioranza dei presenti, le modalità di voto, su
proposta del Presidente. Il voto deve essere palese o comunque deve essere
espresso con modalità tali da consentire l’individuazione dei soci dissenzienti.
(quorum deliberativo come da codice civile)
14.6. L’assemblea regolarmente costituita a sensi del comma precedente delibera
a maggioranza assoluta dei presenti salvo che nei casi previsti dal precedente art.
11.1 punti d) ed e), nei quali è richiesto il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale.
Restano comunque salve le altre disposizioni del presente statuto che per particolari delibere richiedono diverse specifiche maggioranze.
(maggioranza in deroga al c.c.)
14.6. L’assemblea regolarmente costituita a sensi del comma precedente delibera
con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino il % del capitale sociale, salvo
che nei casi previsti dal precedente art. 11.1 punti d) ed e) nei quali è richiesto il
voto favorevole di tanti soci che rappresentino il % del capitale sociale. Restano
comunque salve le altre disposizioni del presente statuto che per particolari delibere richiedono diverse specifiche maggioranze.
Art. 15 - Verbale dell’assemblea
15.1. Le deliberazioni dell’Assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal
presidente e dal segretario o dal notaio, se richiesto dalla legge.
15.2. Il verbale deve indicare la data dell’assemblea e, anche in allegato, l’identità
dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno; deve altresì indicare le
modalità e il risultato delle votazioni e deve consentire, anche per allegato, l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Nel verbale devono essere
riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all’ordine del giorno.
15.3. Il verbale relativo alle deliberazioni assembleari comportanti la modifica del
presente atto costitutivo deve essere redatto da un notaio.
15.4. Il verbale dell’assemblea, anche se redatto per atto pubblico, dovrà essere
trascritto, senza indugio, nel Libro delle decisioni dei soci.
207
Art. 16 - Amministrazione
16.1. La società potrà essere amministrata, alternativamente, a seconda di quanto
stabilito dai soci in occasione della nomina:
a) da un Amministratore Unico;
b) da un Consiglio di Amministrazione composto di un numero di membri variabile da un minimo di due ad un massimo di , secondo il numero esatto che verrà
determinato dai soci in occasione della nomina;
c) da due o più Amministratori con poteri congiunti e/o disgiunti, nel numero e
con le competenze che verranno determinati dai soci in occasione della
nomina.
16.2. Gli amministratori potranno essere anche non soci. Non possono essere
nominati alla carica di Amministratore e se nominati decadono dall’ufficio coloro
che si trovano nelle condizioni previste dall’art. 2382 cod. civ.
(facoltativo)
208
16.3. Gli amministratori non sono soggetti al divieto di concorrenza di cui all’art.
2390 cod. civ.
Art. 17 - Nomina e sostituzione degli amministratori
17.1. Gli Amministratori resteranno in carica fino a revoca o dimissioni o per quel
tempo più limitato che verrà stabilito dai soci all’atto della loro nomina.
17.2. In caso di nomina fino a revoca o dimissioni, è consentita la revoca degli
amministratori in ogni tempo e senza necessità di motivazione, ovvero di giusta
causa.
17.3. È ammessa la rieleggibilità.
17.4. Nel caso sia stato nominato il Consiglio di Amministrazione a sensi del precedente art. 16.1 sub b), se per qualsiasi causa viene meno la maggioranza dei
Consiglieri (ovvero: anche uno solo dei Consiglieri) decade l’intero Consiglio di
amministrazione. Nel caso siano stati invece nominati più Amministratori, con
poteri congiunti e/o disgiunti a sensi del precedente art. 16.1 sub c), se per qualsiasi causa viene a cessare anche un solo Amministratore, decadono anche gli
altri Amministratori. Spetterà ai soci con propria decisione procedere alla nomina del nuovo organo amministrativo. Nel frattempo il Consiglio decaduto o gli
altri Amministratori decaduti potranno compiere i soli atti di ordinaria amministrazione.
17.5. La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal
momento in cui il nuovo organo amministrativo è stato ricostituito.
Art. 18 - Presidente
18.1. Nel caso la società sia amministrata da un Consiglio di Amministrazione,
nominato a sensi del precedente art. 16.1 sub b), questo elegge fra i suoi membri
un Presidente, se questi non è nominato dai soci in occasione della nomina, ed
eventualmente anche un Vicepresidente che sostituisca il Presidente nei casi di
assenza o di impedimento, nonché un segretario, anche estraneo.
Art. 19 - Decisioni degli amministratori
19.1. Nel caso la società sia amministrata da un Consiglio di Amministrazione,
nominato a sensi del precedente art. 16.1 sub b), le decisioni dello stesso, salvo
quanto previsto al successivo art. 20.1, sono adottate mediante consultazione
scritta ovvero sulla base del consenso espresso per iscritto, secondo quanto verrà
deciso dallo stesso Consiglio nella prima riunione dopo la nomina.
19.2. Nel caso si opti per il sistema della consultazione scritta dovrà essere redatto
apposito documento scritto, dal quale dovrà risultare con chiarezza:
- l’argomento oggetto della decisione
- il contenuto e le risultanze della decisione e le eventuali autorizzazioni alla stessa conseguenti
- l’indicazione degli Amministratori consenzienti
- l’indicazione degli Amministratori contrari o astenuti, e su richiesta degli stessi
l’indicazione del motivo della loro contrarietà o astensione
- la sottoscrizione di tutti gli Amministratori, sia consenzienti che astenuti che
contrari.
19.3. Nel caso si opti per il sistema del consenso espresso per iscritto dovrà essere
redatto apposito documento scritto dal quale dovrà risultare con chiarezza:
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- l’argomento oggetto della decisione
- il contenuto e le risultanze della decisione e le eventuali autorizzazioni alla stessa conseguenti.
Copia di tale documento dovrà essere trasmessa a tutti gli amministratori i quali
entro i due giorni successivi dovranno trasmettere alla società apposita dichiarazione, scritta in calce alla copia del documento ricevuta, nella quale dovranno
esprimere il proprio voto favorevole o contrario ovvero l’astensione, indicando, se
ritenuto opportuno, il motivo della loro contrarietà o astensione; la mancanza di
dichiarazione degli amministratori entro il termine suddetto equivale a voto contrario.
Le trasmissioni previste nel presente comma potranno avvenire con qualsiasi
mezzo e/o sistema di comunicazione che consenta un riscontro della spedizione e
del ricevimento, compresi il fax e la posta elettronica.
19.4. Le decisioni del Consiglio di Amministrazione sono prese con il voto favorevole della maggioranza degli Amministratori in carica.
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19.5. Le decisioni degli Amministratori, adottate a sensi del presente articolo,
dovranno essere trascritte nel Libro delle decisioni degli Amministratori.
19.6. Con la maggioranza di cui al precedente articolo 19.4, gli Amministratori possono stabilire di rimettere la decisione su particolari argomenti o su specifiche
operazioni a delibera del Consiglio di Amministrazione da adottarsi col metodo
collegiale.
Art. 20 - Decisioni collegiali degli amministratori
20.1. Con riferimento alle materie indicate dall’art. 2475 quinto comma cod. civ.
ovvero nel caso di cui al precedente art. 19.6 ovvero in tutti gli altri casi previsti
dalla legge o dal presente atto costitutivo, le decisioni del Consiglio di Amministrazione, che sia stato nominato a sensi del precedente art. 16.1 sub b), debbono
essere adottate mediante deliberazione collegiale.
20.2. A tal fine il Consiglio di Amministrazione:
- viene convocato dal Presidente mediante avviso spedito con lettera raccomandata, ovvero, con qualsiasi altro mezzo idoneo allo scopo (ad esempio fax, posta
elettronica), almeno tre giorni prima dell’adunanza e in caso di urgenza con telegramma o fax da spedirsi almeno un giorno prima, nei quali vengono fissate la
data, il luogo e l’ora della riunione, nonché l’ordine del giorno.
- si raduna presso la sede sociale o altrove, purché in Italia, o nell’ambito del territorio di Nazione appartenente all’Unione Europea.
20.3. Le adunanze del Consiglio e le sue deliberazioni sono valide, anche senza
convocazione formale, quando intervengono tutti i Consiglieri in carica ed i Sindaci, se nominati, sono presenti o informati della riunione.
20.4. È possibile tenere le riunioni del Consiglio di Amministrazione con intervenuti dislocati in più luoghi audio/video collegati, e ciò alle seguenti condizioni, di cui
dovrà essere dato atto nei relativi verbali:
a) che siano presenti nello stesso luogo il Presidente ed il Segretario della riunione che provvederanno alla formazione e sottoscrizione del verbale, dovendosi
ritenere svolta la riunione in detto luogo;
b) che sia consentito al Presidente della riunione di accertare l’identità degli intervenuti, regolare lo svolgimento della riunione, constatare e proclamare i risultati della votazione;
c) che sia consentito al soggetto verbalizzante di percepire adeguatamente gli
eventi della riunione oggetto di verbalizzazione;
d) che sia consentito agli intervenuti di partecipare alla discussione ed alla votazione simultanea sugli argomenti all’ordine del giorno, nonché di visionare,
ricevere o trasmettere documenti.
20.5. Il Consiglio di amministrazione delibera validamente, in forma collegiale, con
la presenza effettiva della maggioranza dei suoi membri in carica ed a maggioranza assoluta dei voti dei presenti. In caso di parità la proposta si intende respinta. Il
voto non può essere dato per rappresentanza.
20.6. Le deliberazioni del Consiglio di Amministrazione adottate a sensi del presente articolo sono constatate da verbale sottoscritto dal Presidente e dal segretario; detto verbale, anche se redatto per atto pubblico, dovrà essere trascritto, nel
Libro delle decisioni degli Amministratori.
20.7. Le decisioni del Consiglio di Amministrazione sulle materie riservate alla sua
competenza a sensi del successivo art. 34.3 debbono essere adottate con deliberazione collegiale a sensi del presente articolo, da far constare mediante verbale
redatto da Notaio per atto pubblico.
211
Art. 21 - Competenze degli amministratori
21.1. L’organo amministrativo, qualunque sia la sua strutturazione, ha tutti i poteri
di ordinaria e straordinaria amministrazione, esclusi quelli che la legge o il presente atto costitutivo riservano espressamente ai soci.
21.2. Nel caso di nomina del Consiglio di Amministrazione (a sensi dell’art. 16.1
sub b), questo può delegare tutti o parte dei suoi poteri a norma e con i limiti di
cui all’art. 2381 c.c. ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti ovvero ad uno o più dei propri componenti, anche disgiuntamente. Il Comitato esecutivo ovvero l’Amministratore o gli Amministratori delegati, potranno
compiere tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione che risulteranno
dalla delega conferita dal Consiglio di Amministrazione, con le limitazioni e le
modalità indicate nella delega stessa.
212
21.3. Nel caso di nomina di più Amministratori, con poteri congiunti e/o disgiunti
(a sensi del precedente art. 16.1 sub c), i poteri di amministrazione, in occasione
della nomina, potranno essere attribuiti agli stessi sia in via congiunta che in via
disgiunta, ovvero taluni poteri di amministrazione potranno essere attribuiti in via
disgiunta e gli altri in via congiunta. In mancanza di qualsiasi precisazione nell’atto
di nomina in ordine alle modalità di esercizio dei poteri di amministrazione, detti
poteri si intenderanno attribuiti agli amministratori in via congiunta.
21.4. L’organo amministrativo può nominare direttori, direttori generali, institori o
procuratori per il compimento di determinati atti o categorie di atti, determinandone i poteri.
(opzione in caso di limitazione dei poteri dell’Amministratore Unico)
Art. 21 - Competenze degli amministratori
21.1. Nel caso di nomina del Consiglio di Amministrazione (a sensi del precedente
art. 16.1 sub b) o di nomina di più Amministratori con poteri congiunti e/o disgiunti, ad essi spetteranno tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione,
esclusi quelli che la legge o il presente atto costitutivo riservano espressamente ai
soci.
21.2. Nel caso di nomina del Consiglio di Amministrazione (a sensi dell’art. 16.1
sub b) questo può delegare tutti o parte dei suoi poteri a norma e con i limiti di cui
all’art. 2381 c.c. ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti
ovvero ad uno o più dei propri componenti, anche disgiuntamente. Il Comitato
esecutivo ovvero l’Amministratore o gli Amministratori delegati, potranno compiere tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, che risulteranno
dalla delega conferita dal Consiglio di Amministrazione, con le limitazioni e le
modalità indicate nella delega stessa.
21.3. Nel caso di nomina di più Amministratori, con poteri congiunti e/o disgiunti
(a sensi del precedente art. 16.1 sub c), i poteri di amministrazione, in occasione
della nomina, potranno essere attribuiti agli stessi sia in via congiunta che in via
disgiunta, ovvero taluni poteri di amministrazione potranno essere attribuiti in via
disgiunta e gli altri in via congiunta. In mancanza di qualsiasi precisazione nell’atto
di nomina in ordine alle modalità di attribuzione dei poteri, i poteri di amministrazione si intenderanno attribuiti agli amministratori in via congiunta.
21.4. Nel caso di nomina di un Amministratore Unico ad esso spetteranno i poteri
di ordinaria e straordinaria amministrazione, ma per il compimento degli atti di
straordinaria amministrazione sarà necessaria la preventiva autorizzazione dei
soci, con decisione da adottarsi a sensi del precedente art. 11.
21.5. Sono considerati atti di gestione straordinaria a titolo indicativo e non tassativo, ogni operazione immobiliare, l’assunzione di mutui con o senza garanzie, la
concessione di garanzie a favore di terzi, la compravendita di aziende o rami di
azienda, la costituzione di società di ogni tipo, di Consorzi e di enti collettivi di ogni
genere, l’acquisizione e la cessione di partecipazioni ed interessenze.
21.6. Il Consiglio di Amministrazione, o gli Amministratori con poteri congiunti e/o
disgiunti o l’Amministratore Unico, quest’ultimo previa autorizzazione dei soci a
sensi del precedente punto 21.4, possono nominare direttori, institori o procuratori
per il compimento di determinati atti o categorie di atti, determinandone i poteri.
21.7. La mancanza della preventiva autorizzazione dei soci, ogniqualvolta questa
sia richiesta per il compimento di un atto di amministrazione, comporta la responsabilità dell’Amministratore Unico a sensi dell’art. 2476 c.c. e costituisce giusta
causa di sua revoca.
(opzione in caso di limitazione dei poteri di TUTTI gli organi amministrativi)
213
Art. 21 - Competenze degli amministratori
21.1. L’organo amministrativo, qualunque sia la sua strutturazione, ha tutti i poteri
di ordinaria e straordinaria amministrazione, esclusi quelli che la legge riserva
espressamente ai soci. Tuttavia sarà necessaria la preventiva autorizzazione dei
soci, con decisione da adottarsi a sensi del precedente art.11, per il compimento
dei seguenti atti:
- ogni operazione immobiliare;
- l’assunzione di mutui con o senza garanzie;
- la concessione di garanzie a favore di terzi:
- la compravendita di aziende o rami di azienda;
- la costituzione di società di ogni tipo, di Consorzi e di enti collettivi di ogni genere
- l’acquisizione e la cessione di partecipazioni ed interessenze.
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21.2. Nel caso di nomina del Consiglio di Amministrazione (a sensi dell’art. 16.1
sub b) questo può delegare tutti o parte dei suoi poteri a norma e con i limiti di cui
all’art. 2381 c.c. e di cui al precedente punto 21.1) ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti ovvero ad uno o più dei propri componenti,
anche disgiuntamente. Il Comitato esecutivo ovvero l’amministratore o gli Amministratori delegati, potranno compiere tutti gli atti di ordinaria e straordinaria
amministrazione, che risulteranno dalla delega conferita dal Consiglio di Amministrazione.
21.3. Nel caso di nomina di più Amministratori, con poteri congiunti e/o disgiunti
(a sensi del precedente art. 16.1 sub c), i poteri di amministrazione, in occasione
della nomina, potranno essere attribuiti agli stessi sia in via congiunta che in via
disgiunta, ovvero taluni poteri di amministrazione potranno essere attribuiti in via
disgiunta e gli altri in via congiunta. In mancanza di qualsiasi precisazione nell’atto
di nomina in ordine alle modalità di esercizio dei poteri di amministrazione, detti
poteri si intenderanno attribuiti agli amministratori in via congiunta. Restano salvi
i limiti di cui al precedente punto 21.1).
21.4. L’organo amministrativo può nominare direttori, institori o procuratori per il
compimento di determinati atti o categorie di atti, determinandone i poteri; per la
nomina sarà necessaria la preventiva autorizzazione dei soci se vengono attribuiti
poteri per il compimento degli atti di cui al precedente punto 21.1).
21.5. La mancanza della preventiva autorizzazione dei soci, ogniqualvolta questa
sia richiesta per il compimento di un atto di amministrazione, comporta la respon-
sabilità dell’organo amministrativo a sensi dell’art. 2476 c.c. e costituisce giusta
causa di sua revoca
Art. 22 - Rappresentanza della società
22.1. Gli Amministratori hanno la rappresentanza generale della società.
22.2. In caso di nomina del Consiglio di Amministrazione a sensi del precedente
art. 16.1 sub b), la rappresentanza della società spetterà a tutti i componenti del
Consiglio di Amministrazione, in via disgiunta tra di loro.
22.3. Nel caso di nomina di più Amministratori, con poteri congiunti e/o disgiunti
(a sensi del precedente art. 16.1 sub c), la rappresentanza spetta agli stessi in via
congiunta o disgiunta a seconda che i poteri di amministrazione, in occasione
della nomina, siano stati loro attribuiti in via congiunta ovvero in via disgiunta.
22.4. La rappresentanza sociale spetta anche ai direttori, ai direttori generali, agli
institori ed ai procuratori di cui al precedente articolo 21 nei limiti dei poteri determinati dall’Organo Amministrativo nell’atto di nomina.
Art. 23 - Compensi degli amministratori
23.1. Agli Amministratori, oltre al rimborso delle spese sostenute per l’esercizio
delle loro funzioni, potrà essere assegnata una indennità annua complessiva,
anche sotto forma di partecipazione agli utili, che verrà determinata dai Soci, in
occasione della nomina o con apposita decisione.
23.2. Nel caso la società sia amministrata da un Consiglio di Amministrazione, la
rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche è stabilita dal
consiglio stesso, sentito il parere del collegio sindacale se nominato. In soci possono anche determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli
amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche.
23.3. All’Organo Amministrativo potrà altresì essere attribuito il diritto alla percezione di un’indennità di fine rapporto di collaborazione coordinata e continuativa,
da costituirsi mediante accantonamenti annuali ovvero mediante apposita polizza
assicurativa.
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Art. 24 - Organo di controllo
24.1. Quale organo di controllo, i soci, con decisione da adottarsi a sensi del precedente art. 11, possono eventualmente nominare, alternativamente :
- il Collegio Sindacale, che dovrà essere nominato e che opererà a sensi del successivo art. 25, ovvero
- un Revisore, che dovrà essere nominato e che opererà a sensi del successivo art. 26.
24.2. La nomina del Collegio Sindacale è obbligatoria verificandosi le condizioni
poste dall’art. 2477 c.c. Anche in questo caso il Collegio Sindacale verrà nominato
ed opererà ai sensi del successivo art. 25.
Art. 25 - Composizione e competenze del collegio sindacale
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25.1. Il Collegio Sindacale si compone di tre membri effettivi e di due supplenti. Il
Presidente del Collegio Sindacale è nominato dai soci, con la decisione di nomina
del Collegio stesso.
25.2.I sindaci sono nominati, ove così i soci decidano ovvero la nomina sia obbligatoria per legge, per la prima volta nell’atto costitutivo e successivamente dai
soci. Essi restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data della decisione dei
soci di approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La cessazione dei sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio
è stato ricostituito. I sindaci sono rieleggibili.
25.3. Non possono essere nominati alla carica di Sindaco e se nominati decadono
dall’ufficio coloro che si trovano nelle condizioni previste dall’art. 2399 cod. civ.
25.4.I sindaci possono essere revocati solo per giusta causa e con decisione dei
soci, da assumersi con la maggioranza assoluta del capitale sociale. La decisione
di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito l’interessato.
25.5. In caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di età. I nuovi sindaci restano in carica fino alla decisione dei soci
per l’integrazione del collegio, da adottarsi nei successivi trenta giorni. I nuovi
nominati scadono insieme con quelli in carica.
In caso di sostituzione del presidente, la presidenza è assunta fino alla decisione di
integrazione dal sindaco più anziano.
25.6. Il Collegio Sindacale ha i doveri ed i poteri di cui agli artt. 2403 e 2403/bis
cod. civ. ed inoltre esercita il controllo contabile; in relazione a ciò il Collegio Sindacale dovrà essere integralmente costituito da Revisori Contabili iscritti nel Registro istituito presso il Ministero della Giustizia. Si applicano, inoltre, le disposizioni
di cui agli artt. 2406 e 2407 cod. civ.
25.7. La retribuzione annuale dei sindaci è determinata dai soci all’atto della nomina per l’intero periodo di durata del loro ufficio.
25.8. Delle riunioni del collegio sindacale deve redigersi verbale, che deve essere
trascritto nel Libro delle decisioni del Collegio Sindacale e sottoscritto dagli intervenuti; le deliberazioni del Collegio Sindacale devono essere prese a maggioranza
assoluta dei presenti. Il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i
motivi del proprio dissenso.
I Sindaci devono assistere alle adunanze delle assemblee nei casi di cui al precedente art. 12, alle adunanze del Consiglio di Amministrazione e del Comitato esecutivo nei casi di cui agli artt. 16.1 sub b), 21.2 e 33.
25.9. Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al Collegio Sindacale,
il quale deve tener conto della denunzia nella relazione annuale sul bilancio; se la
denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale il
Collegio Sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le
sue conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea.
Si applica la disposizione di all’art. 2409 cod. civ.
Art. 26 - Revisore contabile
26.1. In alternativa al Collegio Sindacale (salvo che nei casi di nomina obbligatoria
del Collegio a sensi dell’art. 2477 c.c.) il controllo contabile della società può essere esercitato da un Revisore iscritto nel Registro istituito presso il Ministero della
Giustizia.
26.2. Non può essere nominato alla carica di Revisore e se nominato decade dall’incarico chi si trova nelle condizioni previste dall’art. 2399 cod. civ.
26.3. Il corrispettivo del revisore è determinato dai soci all’atto della nomina per
l’intero periodo di durata del loro ufficio.
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26.4. L’incarico ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data della decisione
dei soci di approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio dell’incarico.
26.5. L’incarico può essere revocato solo per giusta causa e con decisione dei soci,
da assumersi con la maggioranza assoluta del capitale sociale. La decisione di
revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito l’interessato.
26.6. Il revisore svolge le funzioni di cui all’art. 2409-ter cod. civ.; si applica inoltre
la disposizione di cui all’art. 2409-sexies cod. civ.
Art. 27 - Recesso del socio
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27.1. Il diritto di recesso compete:
- ai soci che non hanno consentito al cambiamento dell’oggetto o del tipo di
società, alla sua fusione o scissione, al trasferimento della sede all’estero, alla
revoca dello stato di liquidazione, all’eliminazione di una o più cause di recesso
previste dal presente atto costitutivo, all’introduzione o rimozione di vincoli alla
circolazione delle partecipazioni;
- ai soci che non hanno consentito al compimento di operazioni che comportano
una sostanziale modificazione dell’oggetto della società o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci ;
- in tutti gli altri casi previsti dalla legge o dal presente atto costitutivo.
27.2. L’intenzione del socio di esercitare il diritto di recesso, nei casi previsti al precedente articolo 27.1, dovrà essere comunicata all’Organo Amministrativo
mediante qualsiasi mezzo idoneo ad assicurare la prova dell’avvenuto ricevimento, che dovrà pervenire alla società entro quindici giorni dall’iscrizione nel registro
delle Imprese della delibera che legittima il diritto di recesso; se il fatto che legittima il recesso è diverso da una deliberazione da iscrivere al Registro Imprese esso
è esercitato entro trenta giorni dalla sua conoscenza da parte del socio. Le partecipazioni del recedente non possono essere cedute. Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la delibera e/o la
decisione che lo legittima, ovvero se l’assemblea dei soci delibera lo scioglimento
della società.
27.3. I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della
propria partecipazione al valore da determinarsi a sensi del successivo art. 28.
Art. 28 - Determinazione del valore della partecipazione del recedente
28.1. I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della
propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è
determinato dagli amministratori tenendo conto dell’eventuale suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso ed in particolare tenendo conto
della situazione patrimoniale della società, della sua redditività, del valore dei beni
materiali ed immateriali da essa posseduti, della sua posizione nel mercato e di
ogni altra circostanza e condizione che viene normalmente tenuta in considerazione ai fini della determinazione del valore di partecipazioni societarie; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto
nominato dal Presidente del tribunale su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell’articolo 1349 cod. civ.
28.2. Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso
deve essere eseguito entro sei mesi dalla comunicazione del medesimo fatta alla
società.
28.3. Il rimborso può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci
proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi. In tal caso l’organo amministrativo deve
offrire a tutti i soci, senza indugio, l’acquisto della partecipazione del recedente.
Qualora l’acquisto da parte dei soci o di terzo da essi individuato non avvenga, il
rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o in mancanza corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest’ultimo caso si applica l’articolo 2482
cod. civ. Tuttavia, se a seguito del rimborso della quota del socio receduto da
parte della società, il capitale nominale si dovesse ridurre al di sotto del minimo
legale, l’organo amministrativo dovrà senza indugio convocare in assemblea i soci
superstiti al fine di consentire loro di provvedere, in proporzione alle rispettive
quote di partecipazione, ai conferimenti necessari al fine di ricostituire il capitale
ad importo non inferiore al minimo legale ovvero dovranno provvedere alla trasformazione o allo scioglimento della società.
Art. 29 - Esclusione del socio
29.1. Con decisione da assumersi in assemblea con il voto favorevole di tanti soci
che rappresentino il ....... del capitale sociale, può essere escluso per giusta causa
il socio che:
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- essendosi obbligato alla prestazione di opera o di servizi a titolo di conferimento, non sia più in grado di adempiere agli obblighi assunti;
- sia dichiarato interdetto o inabilitato, con decisione definitiva;
- sia sottoposto a procedure concorsuali;
- risulti inadempiente agli obblighi assunti nei confronti della società;
- acquisisca direttamente o indirettamente, senza il consenso degli altri soci, la
maggioranza del capitale di società concorrente;
Per la valida costituzione dell’assemblea e per il calcolo della maggioranza richiesta non si tiene conto della partecipazione del socio della cui esclusione si tratta, al
quale pertanto non spetta neppure il diritto di intervento all’assemblea.
Si applicano all’esclusione del socio le disposizioni in tema di liquidazione del
socio recedente di cui all’articolo 28 del presente atto costitutivo, restando esclusa
la possibilità di liquidazione mediante riduzione del capitale sociale.
Nel caso in cui non si possa procedere alla liquidazione con le modalità sopra previste, la decisione di esclusione è definitivamente inefficace.
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29.2. La deliberazione di esclusione deve essere notificata al socio escluso e l’esclusione avrà effetto decorsi trenta giorni dalla notifica suddetta. Entro questo
termine il socio escluso può fare opposizione davanti il Tribunale competente per
territorio. Se la società si compone di due soli soci, l’esclusione di uno di essi è
pronunciata dal tribunale su domanda dell’altro.
29.3. Il socio escluso ha diritto alla liquidazione della sua partecipazione; al riguardo si applicano le disposizioni del precedente art. 28, esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale.
Art. 30 - Esercizi sociali, bilancio e distribuzione degli utili
30.1. Gli esercizi sociali si chiudono al 31 dicembre di ogni anno.
30.2. Alla chiusura di ciascun esercizio sociale l’organo amministrativo provvede
alla compilazione del bilancio di esercizio ed alle conseguenti formalità rispettando le vigenti norme di legge.
30.3. Il bilancio deve essere approvato dai soci con decisione da adottarsi a sensi
del precedente art. 11, entro centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale,
ovvero entro centottanta giorni qualora particolari esigenze della società lo richiedano: in quest’ultimo caso peraltro gli amministratori devono segnalare nella loro
relazione (o nella nota integrativa in caso di bilancio redatto in forma abbreviata)
le ragioni della dilazione.
30.4. Dagli utili netti risultanti dal bilancio deve essere dedotta una somma corrispondente al 5% (cinque per cento) da destinare alla riserva legale finché questa
non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale.
30.5. La decisione dei soci che approva il bilancio decide sulla distribuzione degli
utili.
Possono essere distribuiti esclusivamente gli utili realmente conseguiti e risultanti
dal bilancio regolarmente approvato, fatta deduzione della quota destinata alla
riserva legale.
Se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a distribuzione
degli utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura proporzionale.
30.6. Non è consentita la distribuzione di acconti sugli utili.
Art. 31 - Scioglimento e liquidazione
31.1. Lo scioglimento volontario della società è deliberato dall’Assemblea dei soci
con le maggioranze previste per la modifica del presente atto costitutivo.
31.2. Nel caso di cui al precedente articolo 31.1, nonché verificandosi una delle
altre cause di scioglimento previste dall’art. 2484 c.c., ovvero da altre disposizioni
di legge o del presente atto costitutivo, l’Assemblea dei soci, con apposita deliberazione da adottarsi sempre con le maggioranze previste per la modifica del presente atto costitutivo,stabilisce:
- il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di liquidatori;
- la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza
della società;
- i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione;
- i poteri dei liquidatori.
In mancanza di alcuna disposizione in ordine ai poteri dei liquidatori si applica la
disposizione dell’art. 2489 c.c.
31.3. La società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione, occorrendo
previa eliminazione della causa di scioglimento, con deliberazione dell’assemblea
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presa con le maggioranze richieste per le modificazioni del presente atto costitutivo. Al socio dissenziente spetta il diritto di recesso. Per gli effetti della revoca si
applica l’art. 2487 ter cod. civ.
31.4. Le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la liquidazione.
31.5. Si applicano tutte le altre disposizioni di cui al capo VIII Libro V del Codice
Civile.
Art. 32 - Titoli di debito
32.1. La società può emettere titoli di debito.
L’emissione dei titoli di debito è deliberata dall’assemblea dei soci con le maggioranze previste per la modifica del presente costitutivo, salvo quanto disposto dal
successivo art. 34.
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32.2. La società può emettere titoli di debito per somma complessivamente non
eccedente il capitale sociale, la riserva legale e le riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.
32.3. I titoli emessi ai sensi del presente articolo possono essere sottoscritti soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi
speciali. In caso di successiva circolazione, chi li trasferisce risponde della solvenza della società nei confronti degli investitori che non siano investitori professionali o soci della società.
32.4. La delibera di emissione dei titoli deve prevedere le condizioni del prestito
e le modalità del rimborso e deve essere iscritta a cura degli amministratori
presso il registro delle imprese. Può altresì prevedere che, previo consenso della
maggioranza dei possessori dei titoli, la società possa modificare tali condizioni
e modalità.
Art. 33 - Clausola compromissoria
33.1. Le eventuali controversie che sorgessero fra i soci o fra i soci e la società,
anche se promosse da amministratori e sindaci o revisore (se nominati), ovvero
nei loro confronti e che abbiano per oggetto diritti disponibili relativi al rapporto
sociale, saranno decise da un Collegio Arbitrale, composto di tre membri, tutti
nominati, entro trenta giorni dalla richiesta fatta dalla parte più diligente, dal -------------- nel cui ambito ha sede la società. I tre arbitri così nominati provvederanno a
designare il Presidente. Nel caso di mancata nomina nei termini ovvero in caso di
disaccordo tra gli arbitri nominati nella scelta del Presidente, vi provvederà, su
istanza della parte più diligente, il Presidente del Tribunale nel cui Circondario ha
sede la società.
33.2. Il Collegio arbitrale deciderà a maggioranza entro novanta giorni dalla costituzione, in modo irrevocabilmente vincolativo per le parti, come arbitro irrituale,
con dispensa da ogni formalità di procedura ed anche dall’obbligo del deposito
del lodo.
Si applicano comunque le disposizioni di cui al decreto legislativo 17.01.2003, n. 5,
pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 17 del 22.01.2003.
33.3. Il Collegio Arbitrale stabilirà a chi farà carico o le eventuali modalità di ripartizione del costo dell’arbitrato.
33.4. Non possono essere oggetto di compromesso o di clausola compromissoria
le controversie nelle quali la legge preveda l’intervento obbligatorio del Pubblico
Ministero.
33.5. Le modifiche alla presente clausola compromissoria, devono essere approvate con delibera dei soci con la maggioranza di almeno i due terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso a sensi del precedente art. 29.
Art. 34 - Disposizioni Generali
34.1. Il domicilio dei soci, nei rapporti con la società o tra di loro, è quello che risulta dal libro soci.
34.2. I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli
amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche
tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.
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34.3. Qualora la società sia amministrata da un Consiglio di Amministrazione
nominato a sensi dell’art. 16.1 sub b) sono adottate dal Consiglio stesso, in luogo
dell’assemblea dei soci, le decisioni relative a:
- l’aumento del capitale nei limiti ed alle condizioni di cui al precedente art. 5.2
- l’adozione, nel caso di diminuzione del capitale di oltre un terzo in conseguenza
di perdite, dei provvedimenti di cui all’art. 2482-bis cod. civ.
- la decisione di fusione nei casi ed alle condizioni di cui agli artt. 2505 e 2505 bis
del cod. civ.
- l’emissione dei titoli di debito di cui al precedente art. 32.
34.4. Si applica la disposizione di cui al precedente art. 20.7.
34.5. Qualora la società sia amministrata da un Amministratore Unico nominato a
sensi dell’art. 16.1 sub a) o da più Amministratori con poteri congiunti e/o disgiunti
nominati a sensi dell’art. 16.1 sub c) le decisioni relative alle materie di cui al precedente articolo 34.3, sono invece riservate in via esclusiva alla Assemblea dei
soci.
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34.6. Le disposizioni del presente atto costitutivo si applicano anche nel caso in cui
la società abbia un unico socio, se ed in quanto non presuppongono necessariamente una pluralità di soci e se ed in quanto compatibili con le vigenti norme di
legge in tema di società unipersonale.
34.7. Per quanto non previsto nel presente atto costitutivo valgono le norme di
legge in materia di società a responsabilità limitata.