Corso di perfezionamento in
Diritto e Concorrenza delle Information Technologies
Modulo Comunicazioni Elettroniche
Coordinatore: Prof. Avv. Francesco Graziadei
11 Luglio - 15 luglio 2005
LE POSIZIONI DOMINANTI NEL
SISTEMA RADIOTELEVISIVO
Francesco Graziadei - Luiss Guido Carli
LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
PREMESSE
Le radiodiffusioni coinvolgono non solo il valore
della libertà di impresa (art. 41 Cost.) ma anche
quello della libertà di manifestazione del pensiero
(Art. 21 Cost.).
Pertanto uno degli obiettivi della regolamentazione
delle radiodiffusioni è la tutela del pluralismo
informativo quale:
 Pluralismo interno (diritto di accesso al mezzo
diffusivo)
 Pluralismo esterno (pluralità di mezzi diffusivi)
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
La regolamentazione di settore persegue la finalità di tutela del pluralismo
esterno mediante una articolata disciplina tesa a vietare la posizione
dominante in sé e non solo il suo abuso, incidendo così sulla struttura del
mercato.
La disciplina delle posizioni dominanti nei media nasce dall’esigenza, avvertita
da lungo tempo, di evitare la costituzione di monopoli od oligopoli privati nel
sistema dell’informazione.
 Inizialmente l’antidoto al monopolio od oligopolio privato è il monopolio
pubblico (riserva statale dell’attività e concessione esclusiva ad impresa
pubblica): si vedano in particolare Corte Cost 59/1960; 225/1974; 226/1974;
202/1976.
 In una seconda fase si ritiene che il monopolio pubblico possa essere superato
da una disciplina che eviti la costituzione di posizioni dominanti private, dunque
da una disciplina “antitrust” di settore: si vedano in particolare Corte Cost
148/1981; 826/1988.
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
Criteri utilizzati come soglie dimensionali delle imprese radiotelevisive al
fine di garantire una presenza di pluralità di operatori sul mercato:
 Numero di canali/programmi facenti capo ad uno stesso soggetto
(nell’emittenza via etere terrestre la scarsità della risorsa frequenziale
limita il numero di possibili operatori; nell’emittenza terrestre in tecnica
analogica vi è coincidenza tra editore e gestore degli impianti di
diffusione per cui il tetto antitrust si applica al numero di reti).
 Limite alla raccolta di risorse economiche del mercato di riferimento.
 Divieto di proprietà incrociata tra diversi mezzi di comunicazione di
massa (es. stampa/tv).
 Limiti all’audience che ciascun soggetto può raggiungere (criterio non
utilizzato nell’ordinamento italiano).
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
“ Divieto dei posizioni dominanti nell’ambito dei mezzi di comunicazione di massa
e obblighi dei concessionari. Al fine di evitare posizioni dominanti nell’ambito dei
mezzi di comunicazione di massa” sono indicati una serie di divieti e limiti
strutturali alla crescita delle imprese nei settori dei media (art. 15 legge 223/1990)
“ Divieto di posizioni dominanti. Nei settori delle comunicazioni sonore e televisive,
anche nelle forme evolutive, realizzate con qualsiasi mezzo tecnico, della
multimedialità, dell’editoria anche elettronica e delle connesse fonti di
finanziamento, è vietato qualsiasi atto o comportamento avente per oggetto o per
effetto la costituzione di una posizione dominante da parte di uno stesso soggetto
anche attraverso soggetti controllati o collegati” (art. 2, comma 1, legge 249/97)
“L’Autorità, adeguandosi al mutare delle caratteristiche dei mercati ed avendo
riguardo ai criteri indicati nei commi 1 e 8, ferma restando la nullità di cui al
comma 2, adotta i provvedimenti necessari per eliminare o impedire il formarsi
delle posizioni dominanti di cui al comma 1 o comunque lesive del pluralismo”
(art. 2, comma 7 legge 249/97)
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE
DELL’AGCOM
Delibera 365/00/CONS
Risorse economiche di RAI, RTI, Sipra e Publitalia all’entrata in vigore
della legge 249/97 (art. 2.9)
 RAI, RTI, Sipra e Publitalia superano le soglie fissate dall’art. 2,
comma 8, lettera a della legge 249/97
 Si tratta però di crescita spontanea delle imprese (non intese o
concentrazioni)
 Non ci sono indizi sufficienti per ritenere che vi sia lesione della
concorrenza o del pluralismo
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE
DELL’AGCOM
Delibera 226/03/CONS
Risorse economiche di RAI, RTI, Sipra e Publitalia relative agli anni 1998 – 1999 – 2000
 RAI, RTI, e Publitalia superano le soglie fissate dall’art. 2, comma 8, lettera a della legge
249/97
 Anche sotto il profilo della tutela del pluralismo la situazione é critica
MA
 Occorre valutare dati ulteriori relativi alla distribuzione risorse (per gli anni 2001 – 2002 –
2003) per verificare le tendenze evolutive del mercato
 Occorre verificare come saranno ridistribuite le risorse a seguito dell’attuazione degli
obblighi relativi al numero di canali tv di cui all’articolo 3 della legge 249/97 (Rete 4 e
Telepiù nero trasmesse via satellite e Rai 3 senza pubblicità).
 L’Autorità effettua un formale richiamo a RAI, RTI e Publitalia perché non pongano in
essere comportamenti contrari all’articolo 2 della legge 249/97
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE
DELL’AGCOM
Delibera 117/04/CONS
 RAI, RTI, e Publitalia superano le soglie fissate dall’art. 2, comma 8,
lettera a della legge 249/97 anche per gli anni 2001 – 2002 – 2003
 Il superamento dei limiti di cui sopra nel contesto del mercato in esame
prefigura una posizione dominante
 Il Consiglio demanda ad un suo Commissario di proporre le misure da
adottarsi ai sensi dell’articolo 2 comma 7 della legge 249/97 anche alla
luce dei mutamenti del quadro normativo e della verifica da parte
dell’Autorità della offerta di programmi digitali terrestri (L. 43/2004)
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE
DELL’AGCOM
Delibera 297/04/CONS
 Avvia, nei confronti di RAI, RTI e Publitalia un procedimento finalizzato
all’accertamento dell’inottemperanza del dispositivo della Delibera
226/03/CONS (formale richiamo)
 Nel marzo 2005 il procedimento si chiude con l’irrogazione a RAI, RTI,
Publitalia, di una sanzione amministrativa ai sensi del coma 31 della
legge 249/97 (2% del fatturato dell’esercizio 2003).
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA
PARTE DELL’AGCOM
La Delibera 365/00/CONS
In sede di prima applicazione della legge l’Autorità deve valutare:
 se c’è superamento delle soglie del comma 8 dell’art. 2 della legge 249
 se questo sia avvenuto per crescita spontanea delle imprese
 se vi siano comunque rischi per la concorrenza o per il pluralismo
 L’art. 2, comma 7 impone all’Autorità di intervenire nei confronti delle p.d. “o
comunque lesive del pluralismo”. Pertanto la valutazione sul pluralismo è
indipendente da quella sul numero delle reti o delle risorse economiche.
 La verifica sul pluralismo comporta la definizione di criteri e parametri tramite i
quali valutare il grado di pluralismo. Non vi sono ancora parametri univoci e
punti fermi metodologici. Occorrerà tener conto dell’evoluzione tecnologica (tv
digitale)
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE
DELL’AGCOM
La Delibera 226/03/CONS

Divieto di posizione dominante in sè nei media come lex specialis antitrust

Gli strumenti per accertare la violazione del divieto di posizione dominante
sono forniti dal comma 6 dell’articolo 2 della l.249 (limite relativo alla
concentrazione di risorse tecniche) e dal comma 7 dello stesso articolo (limite
alla raccolta di risorse economiche sia attraverso comportamenti che tramite
concentrazioni o intese costituiscano o mantengano una p.d., sia tramite i limiti
alla raccolta di risorse fissati nel comma 8 dell’articolo 2).

Contravvenire a uno dei due criteri siora evidenziati determina la presunzione
di una posizione dominante in capo all’operatore.
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE
DELL’AGCOM. Segue: La Delibera 226/03/CONS

Discrezionalità dell’Autorità è solo sui remedies (art 2.7) ma non sulla definizione dei
mercati o sulla determinazione della posizione dominante

Nell’individuazione dei remedies è necessario valutare le “tendenze evolutive del
mercato” (art. 2.7)

E’ inoltre necessaria una ulteriore valutazione in merito all’impatto sul pluralismo delle
posizioni delle imprese valutate . La verifica dell’impatto sul pluralismo non è
necessariamente legata alla verifica del superamento delle quote di cui al comma 8
dell’art. 2. La verifica sul pluralismo deve valutare principalmente la concentrazione
relativa alle risorse tecniche o agli indici di ascolto
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
La legge 112 del 2004
RADIOTELEVISIVO
“Art. 5 Principi a salvaguardia del pluralismo e della concorrenza del sistema
radiotelevisivo.
1 Il sistema radiotelevisivo , a garanzia del pluralismo dei mezzi di comunicazione radio
televisiva, si conforma ai seguenti principi:
a) Tutela della concorrenza nel mercato radiotelevisivo e dei mezzi di comunicazione massa
e nel mercato della pubblicità e tutela del pluralismo dei mezzi di comunicazione
radiotelevisiva, vietando a tal fine la costituzione o il mantenimento di posizioni lesive del
pluralismo, secondo i criteri fissati nella presente legge […]”
“Art 14 Accertamento della sussistenza di posizioni dominanti nel sistema integrato
delle comunicazioni […]
2 L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, su segnalazione di chi vi abbia
interesse o, periodicamente, individuato il mercato rilevante conformemente ai
principi di cui agli articoli 15 e 16 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, verifica che non si costituiscano, nel
sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati che lo compongono, posizioni
dominanti e che siano rispettati i limiti di cui all’articolo 15 della presente legge”
[i.e. limiti quantitativi alla raccolta di risorse economiche nel sistema integrato delle
comunicazioni nonché limiti al numero di programmi e limiti agli incroci stampa - tvi] ”
(art. 14, comma 2, legge 112/2004)
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
Le soglie dimensionali della legge 112 del 2004 (art. 15)
 Mezzi: uno stesso fornitore di contenuti non può essere titolare di
autorizzazioni che consentano di diffondere più del 20% dei programmi
televisivi o radiofonici in ambito nazionale su frequenze terrestri.
 Risorse: nessun soggetto può conseguire ricavi superiori al 20% dei ricavi
complessivi del sistema integrato delle comunicazioni: Le imprese di
telecomunicazioni che che in quel mercato conseguono ricavi per più del 40%
del settore non possono conseguire ricavi superiori al 10% del sistema
integrato delle comunicazioni
 Limiti multimediali: fino al 31 dicembre 2010 i soggetti che esercitano l’attività
radiotelevisiva non possono acquisire partecipazioni in imprese editrici di
giornali quotidiani
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 14 E 15 DELLA
LEGGE 112/2004 DA PARTE DELL’AGCOM:
La Delibera 136/05/CONS
 Il riferimento agli articoli 15 e 16 della direttiva quadro è da intendersi non alle norme
procedurali relative alla definizione dei mercati delle reti di comunicazione elettronica ma
solo ai principi relativi all’analisi dei mercati.
 Convivenza di due generi di limiti: uno di tipo quantitativo riferito alle tradizionali soglie
percentuali e un altro mutuato dal diritto della concorrenza in materia di posizioni
dominanti. La soglia percentuale si riferisce solo al SIC mentre il divieto di posizioni
dominanti si riferisce tanto al SIC che ai mercati che ne fanno parte
 Poiché la legge 112 del 2004 non ha abrogato il comma 7 dell’articolo 2 della legge
249/97 questo integra ed arricchisce il contenuto degli articoli 14 e 15 della legge 112/04
attraverso il riferimento alle posizioni lesive del pluralismo indipendentemente dal fatto
che tali posizioni possano definirsi dominanti in base al diritto della concorrenza.
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 14 E 15 DELLA LEGGE
112/2004 DA PARTE DELL’AGCOM. Segue: la Delibera
136/05/00/CONS
Alla luce della nuova legge di sistema l’Autorità deve perciò valutare

a)
“la costituzione o il mantenimento di posizioni lesive del pluralismo, anche se non
necessariamente dominanti (art. 2, comma 7, legge n. 249/97 e art. 5, comma 1, lett. a),
legge n. 112/04);
 b)
la costituzione di posizioni dominanti nei singoli mercati che compongono il SIC
(artt. 14, comma 2, e 15, comma 2, legge n. 112/04);
 c)
la costituzione di posizioni dominanti nel SIC (art. 14, comma 2, legge n.
112/2004);
 d)
il superamento dei limiti percentuali riferiti alla raccolta di risorse economiche
nell’ambito del SIC (art. 15, comma 2, legge n. 112/04)”.

Tali valutazioni non hanno un preciso ordine di priorità per cui l’Agcom può
anche scegliere discrezionalmente di procedere dal particolare (i singoli
mercati del SIC ) al generale (le pd nel SIC e la valutazione del rispetto delle
soglie)
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
L’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 14 E 15 DELLA LEGGE 112 2004
DA PARTE DELL’AGCOM: la Delibera 136/05/00/CONS
 Il mercato rilevante (sul quale l’AGCOM svolge per ora la sua
analisi) è quello della vendita di pubblicità sul mezzo televisivo e
della vendita di programmi a pagamento.
 Il settore televisivo è un mercato caratterizzato da una struttura
marcatamente duopolistica e da operatori verticalmente integrati.
Per la tutela del pluralismo assume particolare importanza la
possibilità di accesso alla rete. C’è il rischio che tali posizioni di
mercato si riproducano nelle offerte su reti digitali terrestri.
 Si è di fronte ad un duopolio simmetrico nel mercato televisivo da
ritenersi mantenimento di posizione lesiva del pluralismo.
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
SEGUE: L’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 14 E 15 DELLA LEGGE 112 2004 DA
PARTE DELL’AGCOM: la Delibera 136/05/00/CONS
Remedies (per i mercati emergenti dei servizi di TDT)
Nei confronti di RAI e RTI:
 accelerazione della conversione degli impianti alla tecnica digitale .
 estensione dell’obbligo di riservare il 40% della rete ai contenuti indipendenti anche oltre
la fase di sperimentazione
Nei confronti di RTI:
 concessionaria pubblicitaria diversa da Publitalia per DTT
 Tetti di affollamento inferiori all’analogico per il DTT (12% orario da giugno 2005 a
dicembre 2006)
Nei confronti di RAI
 Nuovo programma generalista senza pubblicità su reti DTT
Nei confronti di Publitalia
 Fino all’attuazione di obbligo di non raccogliere pubblicita per RTI per le offerte digitali,
separazione contabile fra analogico e digitale
 Condizioni eque trasparenti e non discriminatorie nelle vendita di spazi pubblicitari.
Francesco Graziadei
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
REGOLAMENTAZIONE A TUTELA DEL PLURALISMO E DISCIPLINA
GENERALE DELLA CONCORRENZA:
sono differenti gli obiettivi (anche se vi è strumentalità tra gi
stessi secondo il legislatore del 1997 e del 2004) e sono
diverse Autorità coinvolte. l’AGCOM vigila sulle posizioni
dominanti secondo i parametri fissati nella legge (249/97
ed ora 112/04) e l’AGCM applica al mercato radiotelevisivo
la disciplina antitrust (nuovo articolo 20 della legge 287/90,
come modificato dalla legge 249/97).
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SETTORE DELLE COMUNICAZIONI E
DISCIPLINA GENERALE DELLA CONCORRENZA
 E vietata la posizione dominante in sé e non il suo abuso
 Sia le intese che le operazioni di concentrazione mediante le quali si crei o
mantenga una posizione dominante sono nulle.
 Sia le concentrazioni che le intese vanno notificate preventivamente all’Agcom
[secondo l’art. 2.3 della legge 249 le intese andavano notificate
preventivamente anche all’AGCM, per l’esercizio delle sue competenze](art 2.3
legge 249/97 e ora art. 14.1 legge 112/04; [art. 43.1 TU])
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SETTORE DELLE COMUNICAZIONI: IL
PROCEDIMENTO

La valutazione delle posizioni dominanti nelle comunicazioni da parte
dell’Autorità è disciplinata dal regolamento adottato con la Delibera
26/99/CONS (che si applica anche al caso di operazioni di concentrazione o
intese notificate all’Autorità dalle parti).

Se ricorrono gli estremi (volume di fatturato) l’operazione di concentrazione
andrà contestualmente notificata o all’AGCM o alla Commissione europea.

Qualora il trasferimento di proprietà di una emittente radiotelevisiva costituisca
anche una operazione di concentrazione, la notifica di quest’ultima può essere
“assorbita” in quella effettuata ai sensi della Delibera 290/03/CONS.
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SETTORE DELLE COMUNICAZIONI.
SEGUE: IL PROCEDIMENTO
Ai sensi della Delibera 26/99/CONS
 le parti coinvolte nell’operazione di concentrazione o nell’intesa devono
notificarla all’Autorità. Possono effettuare una notifica congiunta e possono
essere rappresentati nel procedimento dalla medesima persona.
 Le parti debbono fornire nella notifica una descrizione dell’operazione, dei
soggetti coinvolti e delle loro attività, nonché tutti i documenti contrattuali
rilevanti (inclusi - ad esempio -eventuali patti parasociali fra i soci)
 Nella notifica le parti dovranno fornire elementi che comprovino che
l’operazione non supera le soglie dimensionali stabilite dalla legge nonché
argomentare sulla circostanza che l’operazione non costituisca una posizione
dominante e che non sia pericolosa per il pluralismo.
 Qualora apra un procedimento l’Autorità ha 120 giorni per concluderlo (salvo
proroghe motivate)
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Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
L’evoluzione digitale.
 La digitalizzazione delle radiodiffusioni comporta una
complessa articolazione della filiera produttiva, con
distinzione di ruoli tra il fornitore di contenuti e l’operatore
di rete.
 La disciplina antitrust relativa al numero di programmi
riguarda solo i content providers.
 Sull’operatore di rete gravano degli obblighi di accesso nei
confronti di fornitori di contenuti o servizi (dal “pluralismo
interno” al “diritto di accesso”)
Francesco Graziadei
Luiss Guido Carli
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LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA
RADIOTELEVISIVO
Obblighi relativi all’accesso gravanti sull’operatore di rete

Remedies: obblighi derivanti dall’applicazione del framework comunitario sulle
comunicazioni elettroniche. Si applicano solo agli operatori in posizione
dominante

Must carry: obbligo di trasportare sulla propria rete un determinato fornitore di
contenuti:
 Art. 31 Direttiva servizio universale (ma vedi art. 81 del Codice delle
comunicazioni elettroniche).
 Fornitori di contenuto terzi nelle diffusioni digitali terrestri (art. 2-bis legge 66/01
e art. 34 Delibera AGCOM 435/01/CONS, Delibera AGCOM 136/05/CONS,
T.U.radiotv)
 Fornitori di contenuto indipendenti di particolare valore (Delibera
253/04/CONS)

Altri obblighi generali dell’operatore di rete (art. 5, comma 2 lettera c legge
112/04, art. 27 comma 2 delibera AGCOM 435/01/CONS)
Francesco Graziadei
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