Il trust nelle procedure
concorsuali
Introduzione1
L’utilizzo del trust nelle procedure concorsuali in epoca anteriore alla recente riforma
delle procedure concorsuali muoveva dall’intento di superare vincoli posti all’azione degli
organi delle procedura fallimentare in sede di liquidazione dell’attivo ovvero dalla
necessità di ampliare le possibilità di ricorso alla procedura di concordato preventivo da
parte dell’imprenditore in crisi, vincoli da tempo ritenuti incoerenti con le finalità
perseguite dall’insolvenza concorsuale.
Le ipotesi censite avevano ad oggetto sia il trust con ad oggetto crediti fiscali sia il
trust in garanzia allegato alla domanda di concordato preventivo .
Nella prima ipotesi, il trust mirava ad evitare che alla chiusura del fallimento e alla
cessazione degli organi della procedura, seguisse l’impossibilità di procedere alla
riscossione dei crediti fiscali maturati con le attività realizzate dagli organi della
procedura, esigibili per normativa tributaria solo dopo la chiusura del fallimento2; nella
seconda ipotesi, il trust assolveva alla finalità di permettere ad un terzo interessato al
buon esito della procedura concordataria, di integrare le risorse necessarie per soddisfare
l’onere concordatario trasferendo al commissario giudiziario, nominato trustee, beni
immobili, la cui alienazione doveva consentire il raggiungimento della percentuale
concordataria3: l’effetto segregativo insito nella costituzione in trust con riferimento al
patrimonio del disponente, l’individuazione nei creditori concordatari dei beneficiari
dell’attività di amministrazione e liquidazione dei beni, la nomina a trustee dello stesso
commissario costituivano l’articolazione concreta di una garanzia “atipica” fortemente
votata alla sicurezza degli esiti liquidatori, in quanto capace di organizzare nell’identità
soggettiva del trustee e del commissario, le concorrenti finalità perseguite dai disponenti e
dalla procedura concordataria.
1 In questo scritto, si tenterà un esame delle problematiche di maggior rilevanza del trust a seguito della riforma della legge
fallimentare, inevitabilmente trascurando ogni diverso aspetto che risulta oggetto nel testo di più ampia e dettagliata analisi.
2 Si veda, GRECO V., La funzione del trust nel fallimento, in Giur. comm., 2005, 708; BARTOLI, La chiusura anticipata a mezzo trust
delle procedure fallimentari, titolari di credito di imposta, in Trusts ed attività fiduciarie, 2004, 542.
3 Trib. Parma, 3 marzo 2005, in Fall., 2005, 533 con nota di Panzani; in Trusts e attività fiduciarie, 2005, 409, laddove il trust
risultava “caratterizzato: a) dalla devoluzione di patrimonio immobiliare dell’amministratore nonché di suoi congiunti…(…)…; b) dalla
nomina a trustee del commissario giudiziale della procedura, garantendo così alla procedura non solo la segregazione del patrimonio dedotto ma
altresì la devoluzione delle somme ricavate dalla sua alienazione alla massa dei creditori; c) dalla espressa indicazione delle finalità perseguite con il
trust, ovverosia la devoluzione di ogni ricavato dalla vendita degli immobili al soddisfacimento dei creditori in concordato”.
2
Se con riferimento alla prima esperienza, l’intervento della riforma pare restringerne
gli spazi di applicazione in quanto gli artt. 106, comma 14 e 117, comma 3 l.f.5
rispettivamente consentono la cessione dei crediti anche fiscali e la loro assegnazione
con finalità solutoria, non può per ciò dirsi conclusa la breve storia del trust nelle
procedure concorsuali, in quanto la nota flessibilità dello strumento e la sua crescente
diffusione pratica determineranno la necessità di una (ri)valutazione di ruolo e funzione
dell’istituto, secondo le direttrici comuni della riflessione concorsuale, quale possibile
strumento di governo della crisi d’impresa, all’interno degli itinerari normativamente
previsti dalla riforma fallimentare, e quale atto di segregazione patrimoniale in essere
all’atto dell’apertura del fallimento, con le problematiche connesse agli strumenti di
reintegrazione della massa.
Nel presente studio, si individueranno pertanto le aree d’intervento del trust,
rimandando per l’analisi specifica di ognuna delle figure indicate a quanto più
diffusamente esposto nelle parti monografiche del presente volume.
La finalità del risanamento nella riforma della legge fallimentare
La legge di riforma delle procedure concorsuali ha ridefinito ruolo e finalità
dell’intervento concorsuale, aspirando a conferire maggior competitività all’intero
sistema economico: in sintesi, sotto l’influenza esercitata da altri modelli ordinamentali6,
si è tentato di abbandonare - non senza contraddizioni e cadute sistematiche, solo in
parte emendate dal correttivo di cui al d.lgs. n. 169/07 - l’idea darwiniana di un diritto
fallimentare come mera liquidazione dei beni dell’imprenditore fallito in favore di una
concezione delle procedure che mira in via primaria a porsi come strumento d’emersione
4 Si veda, LICCARDO P. – FEDERICO G., Sub art. 106 in Il nuovo diritto fallimentare. Commentario diretto da Jorio e coordinato da
Massimo Fabiani, Bologna, 2007, 1772 ss.
5 PERNOTTI, Sub art. 117, in Il nuovo diritto fallimentare, op. cit., 1903 ss.
6 Si veda sul punto JORIO A., Introduzione a Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2006, in particolare pag. 9 ss., per il quale “Il
confronto poneva crudamente in risalto i principali difetti degli strumenti giudiziali: lentezza e rigidità delle procedure, necessità di seguire schemi
precostituiti, esigenza di trattare il ceto creditorio come un unicum, nel rispetto di una generalizzata e per certi versi ormai anacronistica par
condicio, perniciosa pubblicità del percorso giudiziale”.
3
e definizione della crisi all’atto del suo primo manifestarsi, riconoscendo un largo spazio
alla composizione negoziale della crisi, nell’intento di assicurare per tale via la
conservazione dei nuclei produttivi e guardando al fallimento come luogo di liquidazione
in via primaria dell’azienda o di suoi rami e solo successivamente, dei singoli beni di
pertinenza dell’imprenditore fallito.
Da tempo, altri ordinamenti avevano provveduto ad ammodernare i sistemi
concorsuali recependo ed in qualche modo riscrivendo i loro processi da insolvenza sulla
base del paradigma generale costituito, nella legislazione statunitense, dal BanKruptcy
Reform Act del 1978, che definisce nella reorganization disciplinata dal Chapter XI le
metodiche per una soluzione concordata della crisi d’impresa7.
A fronte di un così esteso ammodernamento delle istituzioni della concorsualità
operato negli ordinamenti delle maggiori economie mondiali, il nostro ordinamento
manifestava una distanza via via crescente del sistema concorsuale, soprattutto nelle
procedure devolute al governo “negoziale” della crisi d’impresa, quali l’amministrazione
controllata e il concordato preventivo.
Del resto, la necessità di riconoscere un nuovo spazio alla soluzione negoziale della
crisi si era manifestata nella diversa considerazione dei concordati stragiudiziali maturata
nel tempo dalla giurisprudenza, che aveva riconosciuto piena cittadinanza al concordato
stragiudiziale, capace di rimuovere lo stato di insolvenza quand’anche intervenuto solo
con una parte del ceto creditorio, in quanto “il pactum de non petendo intervenuto sposta nel
tempo la stessa scadenza delle obbligazioni, ove in sua presenza non può non escludersi lo stato di
insolvenza del debitore con riferimento alla scadenza originariamente prevista degli obblighi assunti8”.
Recentemente innovato dal Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act del 2005, che ha ridimensionato il
tradizionale carattere pro-debtor della legislazione statunitense. In tutte le legislazioni dei maggiori stati europei, le procedure
concorsuali si propongono quantomeno nelle logiche di innesco come luogo di ridefinizione negoziata dell’insolvenza
prevenendo, ad esempio nell’ordinamento francese, la crisi imminente con l’istituto della sauvegarde ovvero ricercand, una
sistemazione amichevole dello stato di crisi sotto il controllo del tribunale (reglement amiable), fino a riconoscere allo stesso
ceto creditorio un potere di formulare la richiesta di administration order, come previsto dall’Insolvency Act del 1986, modificato
dall’Insolvency Act del 2000 e dal successivo Enterprise Act del 2002.
8 Cass., 8 febbraio 1989, n. 795, in Nuova giur. comm., 1990, I, 495, con commento di Ciriello; si veda anche Cass., 28
ottobre 1992, n. 11722, in Fall., 1993, 352; Cass., 19 novembre 1992, n. 12383, ivi, 310, ma soprattutto Cass., 26 febbraio
1990 n. 1439, in Giur. it., 1990, I, 1, 713, con nota di Weigmann.
7
4
A fronte del dinamismo manifestato dalla moderna teoria aziendale in ordine alle
metodiche d’intervento sulla crisi d’impresa9, il sistema concorsuale degli strumenti di
composizione negoziale dell’insolvenza appariva:
a) rigidamente articolato quanto ad amministrazione controllata e concordato
preventivo, senza peraltro riconoscere al loro interno alcuno spazio di operatività
agli strumenti di soluzione concordata della crisi: l’esperienza condotta da vari
uffici giudiziari ha dimostrato che solo con l’ausilio di accordi di salvataggio a latere
di procedure di amministrazione controllata, sia stato possibile perseguire le
finalità di risanamento cui erano votate nell’autosufficienza normativa;
b) fortemente penalizzato dalla soggezione ad azione revocatoria degli atti, dei pagamenti
e delle garanzie poste in essere in esecuzione di un piano di risanamento,
condannando inevitabilmente all’insuccesso ogni intervento operato all’atto del
manifestarsi della crisi: di qui la convinzione, manifestata dai più che le esenzioni
costituissero uno strumento essenziale per garantire spazio ed operatività ai
tentativi di risanamento aziendale, altrimenti destinati all’inevitabile insuccesso10.
L’esenzione dall’azione revocatoria per gli strumenti di composizione negoziale della
crisi di impresa e per gli atti a vario titolo agli stessi collegati, come prevista
nell’intervento novellatore all’art. 67, comma 3, lett. d) ed e) l.f.11, si pone dunque come
un dato di assoluta novità normativa, che recepisce il valore finalistico delle attività
realizzate nell’intento di dare attuazione al risanamento dell’impresa, sia esso progettato
all’interno di un programma imprenditoriale attestato, sia esso strutturato all’interno di
momenti a più elevata valenza processuale, quali gli accordi di ristrutturazione e il
concordato preventivo12.
Sulla difficoltà di individuare i sintomi della crisi, GUATRI, All’origine delle crisi aziendali: cause apparenti e cause reali, in Finanza,
marketing e produzione, 1985, 35 ss.; si veda pure, GABROVIC MEI, La diagnosi della crisi d’impresa, in Riv. dott. comm., 1984,
418 ss.; TEDESCHI TOSCHI, Crisi d’impresa tra crisi di sistema e dottrina manageriale, in Finanza, marketing e produzione, 1990, 77
ss.
10 TERRANOVA, Le procedure concorsuali. Problemi di una riforma, Milano, 2004, 147 ss.
11 NIGRO, Artt. 64-71, La riforma della legge fallimentare, a cura di Nigro e Sandulli, Torino, 2006, 373, Capo Le “esenzioni”
dall’azione revocatoria e gli “strumenti” di composizione concordata delle crisi, in AA.VV., Il concordato preventivo e la ristrutturazione del
debito di impresa, Torino, 2006, 160; RAGO, Manuale della revocatoria fallimentare, Padova, 2006, 857.
12 L’ampiezza di tale spazio di composizione negoziale della crisi ha comportato altresì un riallineamento della sanzione
penale: si veda al riguardo, BRICHETTI-MUCCIARELLI-SANDRELLI, Artt. 216-241, in Il nuovo diritto fallimentare, op. cit., 2741 ss.
9
5
Il nuovo concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione
Non è questa la sede per procedere ad un esame esteso delle innovazioni introdotte,
quanto piuttosto ad una sintesi significativa delle innovazioni di maggior significato ai
fini delle possibilità di intervento del trust13.
Qui basti osservare come :
a) l’abolizione della amministrazione controllata ha prodotto l’allargamento del campo di intervento
del concordato preventivo, chiamato a regolare, unitamente al nuovo istituto degli
accordi di ristrutturazione, non solo l’insolvenza dell’impresa ma anche lo stato ad
essa prodromico, quale la crisi. L’assenza di una definizione normativa dello stato
di crisi, pur a fronte dell’introduzione del secondo comma dell’art. 160 l.f. ad
opera dell’art. 36, d.l. n. 273/05 (come convertito in l. n. 51/06), pone problemi di
qualificazione e delimitazione dell’area di intervento, laddove si consideri il
possibile innesco di comportamenti opportunistici a forte valenza antisociale, la
possibile evanescenza dello stesso concetto di crisi, con l’impropria devoluzione
all’interprete del suo significato sociale14. Le procedure pre-fallimentari non sono più
procedure destinate all’imprenditore sfortunato ed onesto, ma si propongono
quali modelli di soluzione della crisi d’impresa con un raggio d’azione pari a quello
della procedura fallimentare: sono procedure incentrate sul nuovo ruolo del ceto
creditorio, ad iniziare dall’estesa autonomia riconosciuta alle pattuizioni trasfuse
nei nuovi concordati preventivi e negli accordi di ristrutturazione; riducono ma
forse solo ridefiniscono il ruolo dei tribunali ed in genere, delle istituzioni della
giuridicità concorsuale;
b) la riscrittura della procedura concordataria muove dal superamento della rigida divisione
tipologica tra concordato preventivo con cessione dei beni e concordato con garanzia, solo in
parte attenuata sotto la vigenza della legge fallimentare del ‘42, dal riconoscimento
Si veda JORIO A., Introduzione a Il nuovo diritto fallimentare, op. cit.
Si veda DEMARCHI, Sub art. 163, in AMBROSINI–DEMARCHI, in Il nuovo concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei
debiti, Milano, 2005, per il quale “la temporanea difficoltà di adempiere di cui all’art. 187 l. fall. non si identifica con il generale concetto di
crisi, ma ne costituisce uno dei possibili aspetti”; contra, GALLETTI, La ripartizione del rischio da insolvenza, Bologna, 2006, 195 per il
quale lo stato di crisi non è “troppo lontano dal contenuto semantico del previdente sintagma temporanea difficoltà ad adempiere”;
TERRANOVA, Stato di crisi, stato d’insolvenza, incapienza patrimoniale, in Dir. fall., 2006, I, 569-570, per il quale “già prima la crisi in
cui versa chi propone il concordato, doveva intendersi come insolvenza”.
13
14
6
del concordato preventivo misto15. All’interno del nuovo quadro normativo, la
“cessio bonorum” è solo una delle possibili soluzioni della crisi d’impresa che la
normativa introdotta elenca senza alcuna pretesa compiutezza sistematica,
aprendo alla ristrutturazione dei debiti , alla suddivisione dei creditori in classi e
alla definizione dell’esposizione debitoria anche mediante accollo e altre
operazioni straordinarie16 (ivi comprese l’emissione di strumenti finanziari o titoli
di debito17), non escludendo peraltro la cessione delle attività d’impresa ad un
assuntore18. Ciò significa che la qualificazione della proposta concordataria,
secondo la vecchia distinzione tipologica, ha perso ogni rilevanza in favore di
processi interpretativi mai prima conosciuti. Del pari, non deve escludersi che in
forza della nuova collocazione sistematica della procedura concordataria, sia
possibile formulare una proposta di concordato che abbia ad oggetto solo una
parte del patrimonio dell’imprenditore in crisi19, che contempli la suddivisione in
classi omogenee del ceto creditorio in relazione alle differenti caratteristiche dei
crediti20;
c) l’accordo di ristrutturazione introdotto dall’art. 182 bis l.f. consente una disciplina semplificata
di definizione della crisi, capace di interagire con la crisi d’impresa in una logica
mediana
rispetto
all’alternativa
contrattualità/processo
concorsuale,
pur
nell’identità dei presupposti soggettivi ed oggettivi normati, quali imprenditore
non piccolo e stato di crisi. L’analisi interpretativa deve superare la lettera della
norma in quanto non risulta coerente con le finalità perseguite dal legislatore
Si veda per una panoramica delle problematiche interessate dalla distinzione, PANZANI L., Ipotesi tipiche ed atipiche di
concordato, in Fall., 1994, 341.
16 Quali fusioni e scissioni eterogenee, trasformazioni ex art. 2499 c.c. finalizzate comunque al risanamento dell’impresa,
compresa l’assegnazione ai creditori di azioni, quote, obbligazioni anche convertibili; si veda sul punto SANTONI, Contenuto
del piano di concordato preventivo e modalità di soddisfacimento dei creditori, in Banca borsa tit. cred., 2006, I, 520-521.
17 Sulla categoria di strumenti finanziari, CORSI, La nuova s.p.a.: gli strumenti finanziari, in Giur. comm., 2003, I, 415;
WEIGMANN, Luci ed ombre del nuovo diritto azionario, in Società, 2003, 276; MIGNONE, Sub art. 2346 in Il nuovo diritto societario,
commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, I, Bologna 2004, 235; PORZIO, Commento agli artt. 24622510, in La riforma delle società a cura di Sandulli e Santoro, Torino, 2003, 229; TASSINARI , Il finanziamento della società mediante
mezzi diversi dal conferimento, in CACCAVALE, MANGIALO, MALTONI e TASSINARI, La riforma delle società a responsabilità limitata,
Milano, 2003; D’AMBROSIO, I titoli di debito nella nuova società a responsabilità limitata, in Società, 2003, 1341 ss.
18 Istituto questo possibile nella previdente normativa, solo nell’ipotesi di concordato fallimentare; si veda al riguardo,
TERRANOVA, L’assuntore di concordato fallimentare, Milano, 1976.
19 Si veda al riguardo, AMBROSINI, Il concordato preventivo e egli accordi di ristrutturazione, in Trattato di diritto commerciale,
Padova, 2008, 35, per il quale “alla luce della ridisegnata fisionomia dell’istituto concordatario…nulla sembra ostare ad una proposta che
circoscriva la cessione ad una parte soltanto del patrimonio dell’imprenditore in crisi”.
20 Al pari di quanto previsto già nel Bankruptcy Code statunitense del 1978. Si veda GALLETTI, La formazione delle classi nel
concordato preventivo, pubblicato sul sito www.ilcaso.it, nel febbraio 2007.
15
7
circoscrivere la ristrutturazione dei debiti ai soli processi di ridefinizione
dell’equilibrio finanziario in vista della conservazione dell’impresa, ben potendo
realizzarsi per il suo tramite sia la liquidazione dell’impresa in crisi21, sia il
trasferimento
degli
assetti
proprietari.
In
particolare,
l’obiettivo
della
ristrutturazione, con qualsiasi modalità perseguita, può essere raggiunto attraverso
la previsione di un pagamento per i creditori aderenti al patto svincolato dalle
rigide regole imposte della par condicio creditorum22: nel correttivo introdotto con il
d.lgs. n. 169/07 il rafforzamento della struttura bifasica originariamente prevista
dall’art. 182 bis l.f. risulta attuato dal divieto per i creditori, per titolo e causa
anteriori alla pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese, di iniziare o
proseguire azioni cautelari ed esecutive sul patrimonio del debitore per sessanta
giorni, con correlativa sospensione delle prescrizioni e decadenze, senza peraltro
alcuna esplicita posizione in ordine alla prededucibilità ex art. 111, comma 2 l.f.
dei crediti sorti in “occasione e funzione” dello stesso accordo. Sul punto, appare
corretto ritenere che gli accordi di ristrutturazione siano estranei al novero delle
procedure concorsuali, per la centralità negoziale assegnata alla volontà dei
soggetti partecipi, per la struttura del processo di omologazione, con impossibilità
di giovarsi della prededuzione dei crediti nella successiva procedura concorsuale23.
In conclusione, gli accordi di ristrutturazione e il nuovo concordato preventivo
recepiscono anche nella dimensione terminologica, l’esperienza fin qui condotta nei
tentativi di risanamento e ristrutturazione aziendale: se la ristrutturazione dei debiti è
l’oggetto unico della prima procedura, nel concordato preventivo si pone come una delle
finalità perseguibili (art. 160, comma 1, lett. a) l.f.), nell’intento di rendere le procedure
quanto mai aperte e funzionali alla progettazione negoziale del risanamento, superando
AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, op. cit., 160.
BOGGIO, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi. Ricostruzione di una disciplina, Milano, 2007, 149 ss., laddove osserva: “In
altre parole, si deve comprendere se siffatti accordi non tendano a realizzare anche finalità non lecite o se comunque, il loro contenuto non sia tale
da porsi in contrasto con le regole non derogabili dell’ordinamento”.
23 La tesi dell’autonomia degli accordi di ristrutturazione rispetto al concordato preventivo risulta orami acquisita: si veda in
tal senso, LO CASCIO, La nuova legge fallimentare: dal progetto di legge delega alla miniriforma per decreto legge, in Fall., 2005, 362;
AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella nuova legge fallimentare: prime riflessioni, in Fall., 2005, 949; JORIO A., Le
soluzioni concordate delle crisi d’impresa tra “privatizzazione” e tutela giudiziaria, ivi, 1547; PRESTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti,
nel vol. coll. a cura di AMBROSINI S., La riforma della legge fallimentare. Profili della nuova disciplina, Bologna, 2006, 384; contra
VERNA, Sugli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis legge fallimentare, in Dir. fall., 2005, I, 871, VALENSISE, Sub art. 182 bis, in
NIGRO e SANDULLI, La riforma della legge fallimentare, Torino, 2006, II, 1088.
21
22
8
le condizioni di rigidità procedimentale che condizionavano pesantemente l’operatività
tanto dell’amministrazione controllata quanto del concordato preventivo, con l’unico
limite della insussistenza di estremi penalmente rilevanti24.
Contratti di salvataggio dell’impresa, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo e
trust
Le innovazioni che hanno investito il tradizionale assetto delle procedure concorsuali
ridefiniscono in modo assai incisivo gli spazi della contrattualità finalizzata alla
composizione della crisi d’impresa, permettendo per la prima volta di assegnare visibilità
e ruolo agli strumenti negoziali comunemente adoperati negli interventi di risanamento e
ristrutturazione aziendale.
Laddove prima lo sguardo dell’interprete era per intero assorto dal pactum de non petendo
e dalla verifica della sua capacità di rimozione della insolvenza, ora si estende allo studio
dei contratti di salvataggio e al loro contenuto complesso: all’occhio del civilista, i
contratti di salvataggio si presentano nelle ipotesi più complesse come “architettura
contrattuale multilivello25” costituita da un contratto quadro cui seguono altri negozi che
mirano a realizzarne il programma contrattuale26.
Gli accordi di salvataggio si propongono come nuovo baricentro di un’area di
intervento sulla crisi d’impresa, che può assumere connotazioni meramente contrattuali
24 La nullità si pone come sanzione di comportamenti osservati dall’imprenditore nel solo intento di avvantaggiare un
creditore, operando in suo favore una distrazione di beni destinati a far parte dell’attivo fallimentare e realizzando in tal
modo la condotta tipica della bancarotta preferenziale: si veda BRICHETTI-MUCCIARELLI-SANDRELLI, op. cit.; LANZI,
Osservazioni su taluni riflessi penalistici della riforma della legge fallimentare, in Fall., 2006, 13446.
25 Così ROPPO, Profili strutturali e funzionali dei contratti di “salvataggio” ( o di ristrutturazione dei debiti d’impresa), Riv. dir. priv., 2007,
286.
26 Per la qualificazione del contratto di salvataggio come contratto con comunione di scopo, si veda BOGGIO, op. cit., 109;
FRASCAROLI SANTI, Crisi d’impresa e soluzioni stragiudiziali, in Tratt. dir. comm. pubb. econ., diretto da Galgano, XXXVII,
Padova, 269, per la quale si tratterebbe di un contratto innominato cui applicare analogicamente norme e principi dei
contratti plurilaterali e associativi; contra ZICCARDI, Concordato stragiudiziale, in Diz. dir. priv., a cura di Irti, 3, Milano, 1981,
per il quale si tratta di un contratto innominato con causa transattiva mista, con rimando necessitato alla disciplina della
transazione.
9
come i piani di risanamento attestati ovvero riversarsi all’interno di accordi di
ristrutturazione e di proposte concordatarie27.
Pur nello schematismo semplificatorio di una sommaria descrizione, si può dire che
gli accordi di salvataggio, abbiano o meno l’evidenza concorsuale degli accordi di
ristrutturazione e del concordato preventivo, si caratterizzano di norma:
a) per il compimento di una serie di atti in una dimensione temporale in molti casi solo
approssimativamente indicata dalle parti contraenti, quali dilazioni di pagamento,
rinunce totali o parziali agli interessi o addirittura ad una parte del capitale,
emissione di titoli di debito con valenza novativa, conversione di crediti in
capitale, con assunzione altresì di nuove obbligazioni di parte del ceto creditorio
quale la concessione di nuova finanza;
b) per un sistema di controlli sull’esecuzione del piano stesso28, spesso prevalentemente
incentrato sulla dimensione industriale, con un raccordo debole con le attività di
assistenza finanziaria richieste al ceto creditorio ovvero con le attività di
predisposizione e realizzazione della liquidazione dell’attivo in relazione alle
diversificate esigenze del ceto creditorio.
Di qui, la necessità di provvedere:
a) alla corretta formalizzazione dell’accordo, secondo modalità e termini non facilmente
riconducibili alle categorie comunemente adoperate per i contratti;
b) alla devoluzione, al suo interno, di una chiara ed inequivoca definizione dei termini economici
della relazione con il ceto creditorio partecipe dell’accordo di ristrutturazione, ovvero
progettazione di modalità di soddisfazione che assicurino il voto favorevole nel
concordato preventivo;
c) all’individuazione di strumenti di organizzazione del consenso e di governo del piano tanto più
estesi quanto più è complessa la ristrutturazione composta nel piano, soprattutto
laddove la ristrutturazione venga perseguita nel concordato preventivo per il
tramite di modalità diverse dalla classica cessio bonorum.
Le finalità perseguibili per il tramite degli accordi di salvataggio (siano essi
stragiudiziali che proceduralmente articolati per il tramite di accordi di ristrutturazione e
27
28
Si veda JORIO A., Introduzione a Il nuovo diritto fallimentare, op. cit.; BOGGIO, op. cit., 100.
SCHLESINGHER, Convenzioni bancarie di salvataggio, in Fall., 1997, 894.
10
concordato preventivo) rendono possibile la devoluzione al loro interno di strumenti
negoziali comunemente adoperati nella pratica degli interventi aziendali, tra cui può
assumere una particolare rilevanza il trust e gli atti di destinazione previsti dal nuovo art.
2645 ter c.c. relativamente a beni immobili29.
Va comunque preliminarmente osservato che:
a) le possibilità d’intervento del trust, nelle composizioni negoziali della crisi d’impresa,
sono inversamente proporzionali alla dinamica processuale chiamata al loro governo.
All’ampiezza regolativa dell’accordo di salvataggio e di ristrutturazione, legato solo
alla prevalente dimensione progettuale del salvataggio, come già definita
nell’assenso acquisito dal ceto creditorio maggioritario e nella valutazione di
fattibilità operata dal tribunale in sede di omologazione, fa riscontro nel
concordato preventivo un procedimento che assume nella segregazione del
patrimonio dell’imprenditore in crisi e nella sua (totale o parziale) devoluzione al
pagamento del ceto creditorio per il tramite del commissario giudiziale, un dato di
sicura valenza normativa, rilevante ai fini della delimitazione degli spazi di
operatività del trust;
b) la segregazione di beni del patrimonio dell’imprenditore in crisi, per il tramite del trust,
assume connotazioni specifiche e per molti versi caratterizzanti rispetto alle ipotesi
ordinariamente censite, in quanto attuata in un momento di sicura rilevanza per il ceto
creditorio quale appunto la crisi d’impresa30. La coerenza tra segregazione
patrimoniale realizzata e accordo di salvataggio costituisce un aspetto di rilievo
nella valutazione di meritevolezza concreta del trust e delle obbligazioni assunte dal
trustee31,
essendo
evidenti
le
ricadute
sistematiche
quanto
a
validità,
interpretazione, effetti ed amministrazione del trust insite nel collegamento
29 Per un esaustivo esame sul rapporto fra art. 2645 ter c.c. e trust si rinvia a PICCIOTTO A., Brevi note sull’art. 2645 ter: il trust e
l’araba fenice, in Contratto e impresa, 2006, 1314.
30 Si veda per tutti, ROVELLI, Il ruolo del trust nella composizione negoziale dell’insolvenza di cui all’art 182 bis l.f., in Trusts e attività
fiduciarie, 2007, 398 ; LO CASCIO, Il concordato preventivo e il trust, in Il fall., 2007, 251 ss.
31 Cfr. Midland Bank Plc v. Wyatt, in 1995, 1, Family law reports 696 e in Trust e attività fiduciarie, 2003, 299. Per un’analisi
diffusa delle problematiche interessate dalla segregazione e dall’azione esecutiva promossa dai creditori estranei, si veda Trib.
Reggio Emilia, 14 maggio 2007, Est. Fanticini, consultabile su www.ilcaso.it, ora anche in Contratti, 2008, 1, 15 ss., con nota
di Reali; LUPOI M., La giurisprudenza italiana sui trusts, in Trusts, Quaderni, n. 5, 2005.
11
negoziale32. In altri termini, il trust si pone all’interno di un accordo di salvataggio
come “strumento” di una più ampia architettura contrattuale, alternativa o ausiliaria
ad un procedimento di governo della crisi: per ciò solo deve necessariamente
esplicitare la funzione assolta, anche al fine di evitare i rischi connessi ad una sua
interpretazione in chiave elusiva, in quanto contrastante, ex artt. 15, 16 e 18 della
Convenzione de L’Aja, con norme inderogabili o di applicazione necessaria della
lex fori o con principi di ordine pubblico33. Sotto tale ultimo profilo, appare
evidente come l’atto istitutivo del trust non possa pregiudicare il diritto all’azione
esecutiva o cautelare dei creditori estranei all’accordo di salvataggio, in quanto la
sospensione di giorni sessanta, prevista in via eccezionale per gli accordi di
ristrutturazione (art. 182 bis, comma 3 l.f.), costituisce il limite massimo di
compressione del diritto di credito, come tale possibile solo all’interno di un
“procedimento ad evidenza concorsuale” quale quello delineato dall’art. 182 bis l.f.
In tale ottica, la scelta della tipologia di trust (trust con beneficiari e trust di scopo) e con
essa la scelta della legge straniera regolativa, deve necessariamente essere coerente:
a) con lo stato di crisi dell’impresa e la qualificazione operata in relazione alle cause e circostanze
del dissesto34, in quanto le funzioni assolte dal trust sono fortemente incise dalla
natura della crisi e dalla necessità di procedere ad una modulazione
consequenziale dei diritti e degli obblighi propri dei soggetti partecipi dell’atto
istitutivo e del connesso atto dispositivo;
b) con l’accordo di salvataggio, inteso quale complesso delle intese perfezionate in
occasione della predisposizione di un piano attestato ovvero di un accordo di
ristrutturazione o di una proposta di concordato preventivo: appare evidente
come termini di durata, doveri del trustee, individuazione dei beneficiari o dello
Sulla assoluta libertà di scelta della legge regolatrice da parte del disponente, si veda CARBONE S.M., Autonomia privata, scelta
regolatrice del trust e riconoscimento dei suoi effetti nella Convenzione de L’Aja del 1985, in Trust e attività fiduciarie, 2000, 139;
LUZZATO, La legge applicabile e riconoscimento di trusts secondo la Convenzione de L’Aja, ivi, 2000, 7; per un esame attento della
A.,
Trust:
la
giurisprudenza
italiana
fino
ad
oggi,
in
giurisprudenza,
si
veda
TONELLI
http://www.filodiritto.com/diritto/privato/civile/trustgiurisprudenzaitalianatonelli.htm.
33 Si veda al riguardo, per accuratezza di analisi, FANTICINI, MONEGAT, TONELLI, MONTEFAMEGLIO, MARULLO, Il trust , in
MONTEFAMEGLIO (a cura di), La protezione dei patrimoni, Rimini, 2006, 172 ss.
34 BALCREDI M., Crisi d’impresa e ristrutturazione finanziaria, Milano, 1995, 55; GUATRI, Turnaround. Declino, crisi e ritorno al valore,
Milano 1995; BASTIA P., Pianificazione e controllo dei risanamenti aziendali, Torino, 1996; SCIARELLI S., La crisi d’impresa. Il percorso
gestionale di risanamento nelle piccole e medie imprese, Padova, 1995.
32
12
scopo risultino conseguenti all’articolazione dei patti e delle intese raggiunte,
realizzando una condizione strumentale al buon esito dell’accordo raggiunto.
La meritevolezza e/o liceità del trust dipendono in gran parte dalla meritevolezza
e/o liceità del piano e/o dell’accordo di ristrutturazione stipulato o raggiunto, con
diversità di approccio interpretativo a seconda della condizione di tipicità, o di parziale
tipicità o di atipicità riconosciuta all’accordo medesimo35; sono del pari evidenti i
riflessi negativi prodotti sull’atto segregativo dalla nullità dell’accordo laddove ad
esempio realizzi la dolosa distrazione di beni destinati a far parte di una procedura
fallimentare ormai ineludibile36.
Trust negli accordi di salvataggio: trust con funzione solutoria
Gli accordi di salvataggio dell’impresa in crisi sono per loro natura caratterizzati dalla
necessità di reperire nuova finanza e di assicurare in via rapida, liquidità per il tramite di
operazioni di valorizzazione degli assets e dei beni aziendali ritenuti non strategici: la
volatilità più volte registrata di alcuni assets aziendali strettamente connessi alla continuità
aziendale (going concern) si traduce per le procedure concorsuali in una perdita effettiva di
valori economici, laddove non corretta da momenti di gestione forte e
professionalizzata, capaci a loro volta di assicurare le condizioni per l’erogazione di
nuova finanza.
Una delle criticità di maggior rilievo nei piani di risanamento e ristrutturazione è
normalmente connessa alla gestione e smobilizzo di beni di difficile e complessa
alienazione quali partecipazioni in società, soprattutto se estere, diritti di privativa
industriale, crediti in portafoglio.
Per la parziale tipizzazione degli accordi di salvataggio ad opera dell’art. 182 bis l.f., si veda PRESTI, op. cit., 18; per la
tipizzazione integrale degli accordi, BOGGIO, op. cit., 143: “Ciò consente oggi di affermare il ricorrere della tipizzazione legale della figura
giuridica degli accordi di salvataggio… Si tratta di un risultato di sicuro interesse che tuttavia impone la successiva verifica di liceità, in concreto
dei singoli accordi stipulati”; in senso contrario, CAIAFA, Accordi di ristrutturazione dei debiti: natura giuridica e giudizio di omologazione,
in Dir. fall., 2006, II, 539.
36 GRILLI, Profili penalistici degli accordi stragiudiziali per la composizione delle crisi d’impresa nel diritto vigente, in Le procedure stragiudiziali
per la composizione delle crisi di impresa. I protagonisti, a cura di Bonfatti e Falcone, Milano, 1999, 95 ss., BRICHETTIMUCCIARELLI-SANDRELLI, op. cit., 2741 ss.; LANZI, op. cit., 1446.
35
13
Il trust istituito all’interno di un accordo di salvataggio può rispondere a diverse finalità
connesse alla sua coerente attuazione, quali:
a) separare i diritti segregati dal patrimonio del debitore, con evidente attenuazione dei rischi
connessi all’aggressione esecutiva promossa in capo al debitore disponente,
aggressione che proprio per la sua natura marcatamente individuale può alterare la
coerenza delle azioni programmate nel piano di risanamento;
b) attribuire ad un soggetto professionalizzato la liquidazione di beni di difficile monetizzazione,
secondo regole e metodologie condivise dal ceto creditorio. Il trust potrebbe
rivestire una particolare utilità laddove si tratti di assicurare il governo a fini
liquidatori, di partecipazioni ritenute strategiche nel piano di risanamento. La
focalizzazione delle attività sul risanamento interno dell’impresa si traduce spesso
nella difficoltà di assicurare un’attenta gestione di partecipazioni critiche, su cui il
ceto creditorio può riversare energie professionali o gestionali specifiche, in una
logica di valorizzazione che utilizzi anche altre leve o risorse: si pensi alla crisi di
una società partecipe di un gruppo, in cui l’interesse del ceto bancario è motivato
sia dal valore della partecipazione, sia dall’andamento della società partecipata
anch’essa fortemente esposta verso istituti di credito, con la necessità di assicurare
tempestività e coerenza tra attività di liquidazione e consolidamento del debito
negoziate all’interno del piano di risanamento. In tali operazioni, laddove si attui
una conversione dei crediti in capitale, risulta avvertita l’esigenza che la gestione
delle partecipazioni non venga operata con i rigidi criteri regolativi della
partecipazione societaria, in quanto l’articolazione delle relazioni interne alla
compagine societaria in maggioranza e minoranza mal si adatta alla gestione di
una società in crisi e all’unità di intenti definita nell’accordo di salvataggio37;
c) garantire la massima trasparenza nell’ambito di suddette operazioni di alienazione dei
beni in trust, con la redazione da parte del trustee, di un rendiconto periodico sul
proprio operato. Il trustee provvederà alla liquidazione dei beni all’atto
37 Si
veda infra per le ipotesi di voting trust.
14
dell’inadempimento del debitore, distribuendo il ricavato a tutti coloro che
risultino suoi debitori e restituendo l’eventuale residuo al debitore.38
La modularità dello strumento va peraltro correttamente parametrata alla natura ed
estensione della crisi governata con l’accordo.
La scelta preliminare è tra trust con beneficiari e trust di scopo.
Le finalità normalmente perseguite attraverso gli accordi di salvataggio rendono
evidenti gli spazi di operatività per il beneficiary trust, con possibile graduazione dei diritti
dei beneficiari (con posizioni stabili e con posizioni instabili) a seconda della crisi
governata.
Se nell’ipotesi di insolvenza, lo stadio ormai avanzato del dissesto potrà essere
negozialmente governato con il riconoscimento ai creditori di una posizione di assoluta
preminenza quale quella assicurata dal trust con beneficiari stabili, titolari di un diritto
incondizionato in danno del trustee (c.d. vested interest, con facoltà di richiedere al trustee di
porre termine al trust prima della sua naturale cessazione al verificarsi di eventi o
condizioni definite nell’accordo di salvataggio, ovvero alla scadenza di un termine
espressamente indicato39), nelle ipotesi di composizione negoziale di una crisi di impresa
connessa a contingenze del settore e/o dei mercati, è possibile che le parti giungano ad
una definizione della posizione e dei diritti dei beneficiari più articolata: i beneficiari
possono essere designati sia preventivamente, sia in forza di meccanismi di
individuazione e selezione determinati nell’accordo di salvataggio e trasfusi nell’atto
istitutivo del trust; possono altresì essere distinti in beneficiari del reddito e beneficiari
del fondo, vedere fortemente ridotti i loro diritti laddove l’atto istitutivo preveda in capo
al trustee: (i) il potere di “creare un interesse beneficiario” (power of appointment40), (ii) il potere di
revocare la loro designazione o di provvedere al loro ampliamento numerico41, (iii) il
potere di condizionarne l’esistenza e/o l’operatività ad eventi e/o accadimenti esterni, a
Si veda in particolare, SACCHI M., Trusts a scopo di garanzia. Un possibile orientamento giurisprudenziale, in Rass. dir. civ., 2000, 55
ss.
39 Si veda LUPOI, L’atto istitutivo di trust, Milano, 2005, 97-98; per il riconoscimento del diritto di azione contro il trustee, nella
forma del pignoramento presso il debitore e non presso terzi, si veda MONEGAT, in La protezione dei patrimoni, op. cit., 193.
40 Così, nella difficile traduzione, LUPOI, L’atto istitutivo di trust, op. cit., 81.
41 Si vedano le clausole tipo per la definizione di molteplici figure di beneficiari, LUPOI, in L’atto istitutivo di trust, op. cit.
38
15
valutazioni discrezionali del trustee42aprendo pertanto il tema della tutela della posizione
dei beneficiari al di là dei diritti intangibili di rendiconto43 e di informazione circa
l’esistenza del trust44.
Nell’ipotesi in cui siano individuati esattamente i beneficiari e la finalità solutoria
perseguita per il tramite del trust, il trustee dovrà assicurare l’adempimento di quanto
previsto nell’atto istitutivo (deed of trust), realizzando con la dismissione dei beni, la
soddisfazione dei creditori beneficiari secondo le regole istitutive del trust, che possono nel consenso delle parti dell’accordo di salvataggio - prevedere deroghe alla par condicio
creditorum, sia in forza di una prelazione convenzionalmente definita nell’atto istitutivo,
sia in ragione della previsione di modalità di soddisfazione diverse per alcuni dei creditori
beneficiari45. Alcuni accorgimenti pratici, poi, saranno necessari in tale ambito,
considerato che il diritto dei trust prevede principi che non possono essere in alcun
modo elusi, non solo nella stesura dell’atto istitutivo di trust, ma altresì nel corso della
durata del trust stesso, al fine di evitare pericolose situazioni di impasse. Uno fra essi, e
forse il più importante, è prevedere specificatamente che all’atto della dazione solutoria
al beneficiario, questi cessi di esser tale, dismettendo in tal modo ogni diritto e/o facoltà
connessa. All’atto pratico ciò comporterà che questi, ricevuto quanto di spettanza,
manlevi il trustee, riconoscendo e approvando il suo operato. Parimenti, laddove l’atto
istitutivo dovesse prevedere la possibilità per il trustee di effettuare pagamenti parziali al
Cosicché la loro posizione risulti di contingent interest fino alla scadenza di un termine e/o fino al verificarsi di un
determinato evento, per assumere successivamente la posizione di vested interest.
43 LUPOI, L’atto istitutivo di trust, op. cit. Né va sottaciuta la circostanza che l’atto istitutivo del trust può graduare anche le
ragioni dei beneficiari, come nell’ipotesi di protective trust, che assicura una protezione accentuata dei beni in trust dalle azioni
dei creditori del beneficiary, con la perdita di ogni suo diritto di credito alla ricezione dei “benefici” del trust ovvero (come
nell’ipotesi di spendthrift trust) con l’attribuzione al beneficiario di un “interest” intrasferibile, per cui i suoi creditori, al pari del
beneficiario titolare, non possono in alcun modo disporre dei beni: sul punto, per i riflessi della qualificazione operata sugli
strumenti a tutela degli atti elusivi, si veda DE MARIA, Il trust e l’azione revocatoria ordinaria nel diritto italiano, in Atti del Convegno
“Il trust quale legittimo strumento di tutela del patrimonio”, Torino, 13 marzo 2003; TUCCI, Trust concorso dei creditori e azione revocatoria,
in Trusts, 2003, 33 ; DE NOVA, Trust: negozio istitutivo e negozi dispositivi, ivi, 2000, 162.
44 Il principio generale del diritto dei trust da sempre riconosce, e ciò è stato recentemente confermato [Court of Appeal,
M.J. Beloff, Q.C. Pres. Nutting, Q.C., D.A.J. Vaughan, Esq., C.B.E., Q.C., 10 settembre 2004 (in the matter of internine trust and
intertraders trust and in the matter of the trusts (Jersey) Law, 1984, articles 47 and 49; and in the matter of the representation of Sheik
Mohammed Ali M. Alhamrani, Aheikh Siraj Ali M. Alhamrani, Aheikh Khalid Ali M. Alhamrani, Sheikh Abdulaziz Ali M.
Alhamrani and Sheik Ahmed Ali M. Alhamrani, in T.&A.F., 2006, 282)], il potere indiscusso del giudice di ordinare al trustee la
divulgazione delle informazioni e dei documenti del trust persino quando (e ciò può avvenire nelle tipologie di trust previste
per i casi in esame) la posizione beneficiaria del richiedente sia incerta. Un recente provvedimento [Privy Council, Lord
Nicholls of Birkenhead, Lord Hope of Craighead, Lord Hutton, Lord Hobhouse of Woodborough, Lord Walzer of
Gestingthorpe del 28 marzo 2003 (Schmidt v. Rosewood Trust Ltd)] ha però ribaltato un orientamento in materia di diritto
d’informazione dei beneficiari, prima ritenuto prevalente, con riferimento.
42
45
Si veda SACCHI M., op. cit., 48 ss.; SALVATORI, L’utilizzazione del trust a servizio dell’impresa, Rivista notariato, 2006, 130.
16
creditore-beneficiario, tali attività dovranno essere ricondotte ad un suo generico power of
advancement46 che fin dall’atto istitutivo deve essergli riconosciuto al fine di garantire
un’autonomia operativa e gestionale necessaria alle operazioni di liquidazione dei beni: in
tali ipotesi, il pagamento parziale da parte del trustee non ha natura di dazione
discrezionale (soggetta ad eventuale eccezioni di parte degli altri beneficiari) ma in
quanto espressione del suo generico power of advancement appositamente riconosciutogli,
non può essere oggetto di eccezione e rilievo da parte degli altri beneficiari. A fronte di
pagamenti parziali operati, pur non cessando la posizione beneficiaria del creditore
ancora non integralmente saldato, deve comunque prevedersi una sua manleva parziale
in favore del trustee, sia sull’an sia sul quantum che hanno determinato la sua parziale
soddisfazione.
Nella pratica sottoscrizione degli accordi di salvataggio, l’atto istitutivo del trust
demanda al trustee è in via primaria il compito di procedere all’esitazione dei beni, salva la
facoltà allo stesso riconosciuta di provvedere alla loro (totale o parziale) dazione in
favore di parte del ceto creditorio: appaiono evidenti in tali ipotesi i richiami ad una
modalità di adempimento diversa da quella originariamente dovuta, realizzando una datio
in solutum nell’ipotesi che si riconosca all’atto istitutivo del trust, quale prestazione
dell’aliud, il valore di atto immediatamente estintivo delle obbligazioni precedentemente
contratte, dovendo altrimenti propendersi per un patto di adempimento o di prestazione
in luogo di adempimento, con i problemi qualificatori connessi alla diversa strutturazione
del patto47.
Dalla sommaria esposizione operata, appaiono evidenti le problematiche connesse al
trust con beneficiari, i rischi insiti nell’errata e/o non calibrata modulazione dei diritti e delle
posizioni interessate dalla sua concreta operatività (ovverosia l’essere beneficiari con un
diritto vested o contingent) ed i riflessi indotti sugli accordi di salvataggio: l’alternativa del
trust di scopo costituisce una strada già in parte esplorata48.
Sul punto si veda LUPOI M., Il trust nel diritto civile, op. cit., e KESSLER J., Drafiting. Trusts and will trusts, London, 2000, 127.
Per l’indicazione come trust solutori dei soli trust nei quali il trasferimento costituisce adempimento di obbligazione
sinallagmatica, si veda LUPOI M, Trusts, II ed., Milano, 2001, 592. Sulla datio in solutum si veda, RODOTÀ, Dazione in pagamento
(dir. civ.), Ed. D, XI, Milano, 1962, 734; CANNATA, L’adempimento delle obbligazioni, Tr. Res., IX, Torino, 1987; DI MAJO,
Dell’adempimento in generale, Comm. SB, Bologna-Roma, 1994, 337.
48 Trib. Trieste, 23 settembre 2005, Giudice Tavolare, est. A. Picciotto in T.&A.F., 2006, 83 con la quale il giudice tavolare
ordinava l’intavolazione a nome del trustee del diritto di proprietà su di un immobile trasferitogli dal Comune di Duino
46
47
17
Il trust di scopo, ammesso pacificamente dalle principali leggi del modello
internazionale49, manifesta le sue potenzialità negoziali laddove la possibile conflittualità
esistente nel ceto creditorio e la diversificazione degli interessi in concorso non
consentono il riconoscimento ai singoli creditori di una posizione forte propria del
beneficiario, dovendo l’interesse del ceto creditorio essere “mediato” dalle funzioni
obbligatoriamente assunte dal guardiano50 rispetto alla gestione operata dal trustee: i diritti
di rendiconto e di informativa (e quindi sostanzialmente anche di ingerenza e di veto)
riconosciuti ai beneficiari, verrebbero trasferiti in capo al guardiano indicato e scelto
nell’accordo di salvataggio, chiamato ad assicurare la coerenza fra l’operato del trustee e lo
scopo del trust, come consacrato nell’accordo di salvataggio.
La funzione di garanzia normalmente assolta dal trust, quanto alle obbligazioni
gravanti sul disponente può essere ulteriormente rafforzata dalla previsione di modalità
di gestione estremamente prudenziali e di strumenti rivolti all’accertamento
dell’inadempienza maturata in capo al disponente: l’integrità del fondo in trust potrà
essere assicurata dall’obbligo assunto dal trustee di non assumere alcuna obbligazione
ulteriore; l’inadempienza del disponente potrà essere accertata con modalità analoghe a
quelle previste per i contratti autonomi di garanzia, in forza di semplice richiesta operata
dal ceto creditorio e/o da un suo mandatario (banca capofila) individuato nell’accordo di
salvataggio.
Il trustee, con la supervisione obbligatoria ex lege del guardiano, dovrà pertanto
procedere alla realizzazione dello scopo del trust provvedendo alla liquidazione e ai
pagamenti in favore dei creditori, secondo le modalità o i piani di riparto
precedentemente concordati con essi: la posizione del singolo creditore degrada a quella
Aurisina per procedere alla costruzione di un asilo nido con fondi versati al trust, dall’altro disponente, la Fondazione della
Cassa di Risparmio di Trieste. Il giudice tavolare, chiamato al vaglio di conformità del trust per i meccanismi propri della
legge tavolare, per altro si trattava del primo trust posto in essere in Italia da un Ente pubblico, ha decretato la validità del
trust di scopo che sia redatto in ossequio alle norme imperative della legge applicabile prescelta, nel caso di specie quella di
Jersey, e della legge italiana.
49 Il trust di scopo è ammesso dalla Leggi di Jersey, Guerseney, Bahamas, Cayman, BVI, Malta, Isola di Mann, Dubai e molte
altre; è invece radicalmente nullo per la legge inglese laddove non persegua fini esclusivamente caritatevoli , si veda per tutti
HAYTON and MARSHALL, The law of trusts and equitable remedies, London, 2005,424 ss.
50 Proprio perché nei trusts di scopo mancano i beneficiari, e quindi coloro di fatto preposti a controllare l’operato del trustee,
tutte le leggi che ammettono trust di scopo a fini non caritatevoli, impongono a pena di nullità la costante presenza di un
guardiano il quale, nell’esercizio dei suoi poteri fiduciari e mai personali, assicura la corretta gestione del trust. Sul punto si
rinvia a LUPOI M., op. cit., ed altresì al Trib. di Trieste, cit., ove il giudice espressamente nella sua motivazione evidenzia come
vi sia nel trust di specie un guardiano la cui presenza viene prevista come imprescindibile.
18
di mero destinatario dell’attività del trustee, in quanto ogni potere di ingerenza è controllo
risulta attribuito al guardiano del trust51.
Particolare rilevanza può assumere negli accordi di salvataggio di gruppi di imprese,
l’utilizzo di un voting trust52, soprattutto laddove collegato ad operazioni di conversione di
credito in capitale: in tali ipotesi, appare evidente come l’accordo di salvataggio
costituisca il c.d. voting trust agreement, prevedendo il formale trasferimento delle azioni
e/o partecipazioni ad un trustee allo scopo di attribuirgli l’esercizio del diritto di voto in
assemblea, in ottemperanza alle condizioni concordate tra i soci e i finanziatori nel
medesimo accordo di salvataggio.
Il valore del trust in tali ipotesi è fortemente connesso al possibile ampliamento della
compagine sociale per effetto di operazioni di conversione del credito in capitale, con
possibile emersione di conflitti tra vecchi e nuovi soci in ordine alla gestione da
assicurare alle società partecipate: il voting trust consente nell’immediato di unificare le
attività gestionali e di indirizzo delle imprese, assicurando per tale via coerenza al piano
di salvataggio altrimenti condannato alla continua rinegoziazione delle scelte strategiche
operate dai vari interlocutori.
Atti istitutivi di trust possono altresì essere introdotti all’interno delle procedure di
concordato preventivo, in cui all’ordinaria cessione dei beni al ceto creditorio, con
devoluzione al commissario ed al liquidatore delle attività successive all’omologazione, si
sostituisca l’individuazione e la determinazione di modalità di soddisfazione più
articolate e complesse, in cui parte del ceto creditorio venga soddisfatto dall’attività di
monetizzazione e smobilizzo realizzate da un trustee all’uopo nominato, pur sempre sotto
il controllo del commissario giudiziale.
Non a caso nel trust triestino sopra citato, la Fondazione della Cassa di Risparmio di Trieste insieme al Comune di Duino
Aurisina, hanno unanimemente ritenuto di ricorrere ad un trust di scopo, rinunciando ciascuno di essi ai diritti che
avrebbero avuto laddove fossero stati nominati invece i beneficiari del trust, nella consapevolezza che ciò avrebbe assicurato
la migliore e più efficace attività del trustee, monitorata dal guardiano da entrambi nominato, nel quale entrambi riponevano
la massima fiducia. Si veda TONELLI A., op. cit.
52 Un esempio di voting trust, posto in essere per regolare il diritto di voto in assemblea è quello che ha dato spunto
all’importante decreto Trib. Bologna del 16 giugno 2003, est. V. De Robertis, in T.&A.F., 2003, 580 con il quale è stata
ordinata la prima trascrizione in Italia, sul registro delle imprese, di quote sociali a nome del trustee. Per il testo integrale
dell’atto istitutivo, si veda T.&A.F., 2004, 144.
51
19
Né deve infine escludersi la possibilità che terzi53 interessati al buon esito della
procedura concordataria devolvano beni o diritti all’interno di un trust con la finalità, già
registrata in giurisprudenza54, di garantire una percentuale di soddisfazione del ceto
creditorio che ne assicuri il voto favorevole: l’interesse comunque connesso alla
procedura dovrà essere salvaguardato con la nomina a guardiano o a trustee del
commissario giudiziale, in quanto la diversificazione prevista nelle forme di
soddisfazione del ceto creditorio non riduce la procedura concordataria a regolazione
privatistica dell’insolvenza.
Trust nella gestione di titoli e nell’emissione di un prestito obbligazionario
La disposizione di cui alla lett. a) dell’art. 160 l.f. espressamente consente, fra le
operazioni straordinarie dirette alla ristrutturazione dei debiti, l’attribuzione ai creditori
concorrenti o a società da questi partecipate, di vari strumenti finanziari: in particolare, la
norma fa riferimento alle azioni (per s.p.a. e per s.a.p.a., ex artt. 2346 e 2352 c.c.) e alle
quote (di s.r.l. ex art. 2468 c.c.) nonché alle obbligazioni incluse quelle convertibili,
estendendo altresì la rilevanza concordataria ad ogni altro strumento finanziario o titolo
di debito.
Quanto al primo richiamo, è chiaro il rimando agli strumenti finanziari, diversi dalle
azioni, forniti di diritti patrimoniali ed anche amministrativi, ad eccezione del voto in
assemblea generale degli azionisti (artt. 2346, comma 6 e 2349, comma 2 c.c.); quanto
53 Particolare attenzione, in sede di stesura dell’atto istitutivo di trust, dovrà prestarsi circa la qualifica da assegnare a tali
“terzi” apportatori di beni all’interno del fondo in trust. Si afferma questo perché il terzo che apporta beni al trust,
normalmente non si vuole che assuma mai la qualifica di disponente del trust (a meno che ovviamente non sia l’originario
disponente, nel qual caso di terzo non potrà parlarsi) al fine di non fargli acquisire i diritti che alcune leggi del modello
internazionale, a differenza di quella inglese, riconoscono in capo al disponente del trust. La legge di Jersey, ad esempio,
dopo l’ultima modifica entrata in vigore il 27 ottobre 2006, in Quaderni citt., n. 8, ha riconosciuto, nella nuova stesura del
suo articolo 9A, una serie di poteri al disponente del trust che appiano invero molto pericolosi. Il rischio infatti che sia
dichiarato simulato (sham) un trust nel quale il disponente si riserva così tanti poteri di ingerenza e controllo sul trustee è
invero altissimo. Se da un canto quindi questi poteri vanno negati fin dalla redazione dell’atto istitutivo in capo al colui che è
il disponente del trust, d’altro canto non può non comprendersi come in simili trust di garanzia, facenti parte di programmi
più ampi destinati alla ristrutturazione o al risanamento di imprese in crisi, tali poteri debbano essere tout court scongiurati
54 Trib. Parma, 3 marzo 2005, in Fall. 2005, 533, cit.
20
alla seconda ipotesi, è del pari evidente il richiamo ai titoli di debito oggi emettibili da
parte delle s.r.l. ai sensi dell’art. 2483 c.c.
Appare evidente come la gestione di strumenti finanziari possa essere devoluta nella
proposta di concordato agli organi della procedura ovvero realizzata per il tramite di un
trust, come di consueto avviene nella gestione di eurobonds.
L’ordinamento concorsuale italiano ha per la prima volta previsto con l. 5 luglio 2004,
n. 166 (c.d. “legge Parmalat”), la suddivisione in classi del ceto creditorio abilitando, ex art.
4 bis, il commissario straordinario alla formulazione di una proposta di concordato
avente ad oggetto la devoluzione di ogni attivo ad una newco, integralmente posseduta dal
commissario, con un aumento di capitale operato da parte del ceto creditorio mediante
compensazione dei crediti vantati nei confronti della società veicolo, secondo ratios
predefiniti nella proposta: il concordato fallimentare ha avuto esecuzione mediante
l’assegnazione ai creditori, per il tramite della fondazione, delle azioni di nuova
emissione. Pur nella sintesi propria di una sommaria descrizione di un’operazione
complessa ed articolata, deve nella sede rimarcarsi il ruolo svolto dalla fondazione nella
assegnazione delle azioni di nuova emissione, funzione questa che può essere assolta
anche da un trust di scopo all’uopo istituito55, con la finalità precipua di provvedere alla
soddisfazione del ceto creditorio nei limiti di quanto convenuto negli accordi di
salvataggio.
Del pari, negli accordi di salvataggio si potrà dedurre l’emissione di un prestito
obbligazionario ovvero di strumenti finanziari da distribuire al ceto creditorio partecipe
dell’accordo: il piano può provvedere la costituzione di una società in cui l’imprenditore
in crisi conferisce un immobile, o cespiti, o assets di sicuro valore economico (ad es.
privative industriali), trasferendo ad un trustee la partecipazione totalitaria posseduta
affinché amministri la società stessa senza operare alcuna distribuzione di utili56. In tale
ipotesi, il trust deve avere la durata dei titoli emessi, cosicché qualora sia intervenuto il
loro pagamento, il trustee procederà al trasferimento delle partecipazioni in favore
dell’imprenditore in crisi; in caso contrario, il trustee, d’intesa con il guardiano, procederà
ad assicurare il rimborso con le modalità ritenute più opportune.
55
56
Nel rispetto dei canoni sopra richiamati.
E’ l’ipotesi considerata dal Trib. Milano, 27 dicembre 1996, in Le società, 1997, 585 ss.
21
Segue: il trust nelle operazioni di nuova finanza
Nella normalità dei contratti di salvataggio, è necessario richiedere nuova finanza al
ceto creditorio più qualificato, chiamato al sostegno finanziario dell’impresa per tutta la
durata del piano57.
Il reperimento di nuova finanza costituisce uno dei momenti di maggiore criticità
gestionale delle crisi d’impresa, soprattutto laddove sia necessario a garantire il regolare
pagamento dei creditori estranei all’accordo di ristrutturazione ovvero la percentuale
dedotta a motivo di soddisfazione nel concordato preventivo .
Il finanziamento dell’impresa in crisi, soprattutto della grande impresa, normalmente
richiede l’apporto di un pool di istituti di credito, di difficile gestione nei momenti
congiunturali che normalmente caratterizzano i turnaraound: le istruzioni della Banca
d’Italia definiscono i requisiti di contenuto e procedimentali delle operazioni di
salvataggio che contemplino la conversione, almeno in parte, dei crediti in capitale
dell’impresa, espressamente precisando che gli istituti di credito partecipanti
all’operazione devono designarne una come capofila, con l’obbligo:
a) di verificare l’approvazione del piano da parte delle banche interessate;
b) di trasmettere alla Banca d’Italia copia del piano e della delibera di approvazione del proprio
consiglio di amministrazione, ed inoltre
c) di controllare la corretta esecuzione del piano ed il sostanziale conseguimento degli obiettivi
intermedi e finali, comunicando alla Banca d’Italia gli scostamenti di rilievo rispetto
alle previsioni58.
A fronte di un piano industriale estremamente dettagliato, con attività da realizzarsi in
un arco di tempo non preventivamente definibile anche per le variabili di mercato, la
decisione sulle modalità, tempi e criteri di apporto di nuova finanza possono assumere
carattere di assoluta criticità laddove demandati - come spesso accade - al rinnovo delle
valutazioni originariamente espresse dallo stesso pool di istituti, rinnovo questo spesso
Si veda sul punto, GUERRA, Ristrutturazione del debito e assistenza finanziaria all’impresa: il c.d. consolidamento dei crediti bancari, in
Banca borsa tit. cred., 1995, I, 807; CASTIELLO D’ANTONIO, Sulla chiusura della procedura di concertazione interbancaria per la
composizione stragiudiziale della crisi di impresa, in Dir. banc., 2000, I, 580; SCHLESINGER, op. cit., 894.
58 GRANATA , Convenzioni stragiudiziali, revocatorie , rischi legali e rischi operativi, in PACCHI PESUCCI, L’interprete e l’operatore dinanzi
alla crisi dell’impresa, Milano, 2001, 249.
57
22
non facile per la maturata discordanza di opinioni e strategie in ordine al valore e agli
esiti dell’intervento in atto.
A differenza di altri ordinamenti che conoscono un sistema di garanzie mobiliari non
possessorie sui beni aziendali59, la recente introduzione da parte dall’art. 46 T.U. B. di un
modello generale di garanzia senza spossessamento, volto a tutelare i finanziatori in
armonia con le moderne esigenze dell’impresa60, ha comunque ingenerato dubbi di
rilievo applicativo di non facile composizione 61.
Il riconoscimento, recentemente attuato dalla giurisprudenza62, del pegno rotativo
consente di aprire un varco significativo nella costituzione di garanzie non possessorie:
in particolare, si è affermato che per la costituzione in pegno non è necessaria una
situazione di spossessamento palese del datore della garanzia, essendo legittime forme di
spossessamento attenuato, con l’adozione di tecniche che consentano ai creditori
chirografari di conoscere quali beni risultino vincolati a garanzia e quali costituiscano
garanzia generica del proprio credito63.
L’elasticità che caratterizza il trust nelle operazioni di finanziamento, la possibilità di una sua
modellazione in relazione alle esigenze manifestate dalle operazioni di risanamento,
possono costituire un vantaggio competitivo rispetto alle garanzie tipiche conosciute dal
nostro ordinamento, soprattutto laddove si voglia assicurare sostegno finanziario a piani
industriali che abbiano in sé elementi di credibilità gestionale e patrimoniale rilevanti e
tangibili per il ceto creditorio.
Si veda l’Uniform Commercial Code (UCC) statunitense che permette la costituzione in garanzia di beni produttivi senza
compromettere i diritti dei terzi: particolarmente significative sono le disposizioni di cui al § 9-204-(1) che consente la
costituzione di garanzie non solo su beni presenti nel patrimonio del debitore ma anche su quelli che acquisterà in futuro
(after-acquired property) e le disposizioni di cui ai §§ 9-203 (3) e )-306 (2) con cui si prevede l’estensione del vincolo ai proceeds
del collaterale: si veda per tutti TUCCI, Garanzie sui crediti dell’impresa e tutela dei finanziamenti. L’esperienza statunitense ed italiana,
Milano, 1974, 105, che rileva come il § 9-102 dell’UCC disponga che l’intera sezione dell’art. 9 si applichi ad ogni accordo di
garanzia su personal property.
60 Si veda CARRIERO G., La nuova disciplina dei privilegi nel finanziamento dell’impresa, in Foro it., 1994, V, c. 227.; TUCCI, Il
legislatore italiano degli anni novanta e il paradosso dei privilegi (dall’art. 46 del Testo Unico in materia bancaria al nuovo art. 37 nonies,
introdotto dalla Merloni ter), in Giur. it., 1999, 1985.
61 PRESTI, Il privilegio per i finanziamenti bancari a medio e lungo termine in favore delle imprese, in Banca borsa tit. cred., I, 594.
62 Si veda tra le prime, Cass., 28 maggio 1998, n. 5264; in senso favorevole, GABRIELLI, Il pegno anomalo, Padova, 1990;
LENER, Pegno di titoli dematerializzati e di titoli di gestione patrimoniale: nuove indicazioni della giurisprudenza, in Banca borsa tit. cred.,
II, 587.
63 PISCITELLO, Costituzione in pegno di beni dell’impresa e spossessamento, in CAPRIO L. e PRESTI G., Le garanzie nel credito alle imprese,
Torino, 2001, 205 per il quale: “La recisione di ogni relazione apparente tra datore della garanzia e beni vincolati non appare infatti
indispensabile per tutelare i creditori chirografari”.
59
23
Con richiamo indiretto a quanto previsto dall’indenture trust statunitense64, e nei ristretti
limiti sopra evidenziati dalla specificità del sistema italiano di circolazione dei beni mobili
fondato sul possesso, la costituzione di un trust in garanzia avente ad oggetto i beni
aziendali (quali ad esempio, prodotti finiti, scorte, materie prime), con determinazione di
regole e modalità di evidenza esterna di tale costituzione65, permette di realizzare una
forma di garanzia mobiliare senza spossessamento del debitore, della cui necessaria
introduzione nel nostro ordinamento da più tempo se ne è avvertita l’esigenza: l’impresa
conserva la disponibilità “mediata” dei beni produttivi, con modalità di gestione
subordinate all’assenso del trustee esterno o del guardiano, normalmente individuato
nell’istituto di credito capofila.
Il ricorso al c.d. trust auto-dichiarato appare in tali ipotesi coerente con le finalità
perseguite66: con tale strumento infatti, il proprietario dei beni, mantenendo la piena ed
esclusiva proprietà degli stessi, muta semplicemente il titolo giuridico in base al quale li
detiene, da proprietario in senso civilistico, a proprietario a titolo di trust, imprimendo
sugli stessi il vincolo di destinazione che è rappresentato dal soddisfacimento della
finalità del trust istitutivo.
Diversamente, se si ricorre al trasferimento di beni, diritti, partecipazioni dell’impresa
o di terzi all’interno di un trust, ciò consente comunque a tutti gli istituti di credito
partecipi del pool di beneficiare della garanzia, con eguale rango ed indipendentemente
dal momento in cui il rapporto di finanziamento si sia instaurato, superando così la
graduazione nel privilegio pignoratizio che restringe soggettivamente le potenzialità
insite nella garanzia concessa.
I vantaggi di tale forma di garanzia sono vari ed evidenti:
a) il trust permette di semplificare il processo decisionale altrimenti votato nel suo
rinnovarsi, a tempi spesso incompatibili con le dinamiche aziendali: la banca
capofila, quale trustee, procede all’erogazione delle somme oggetto di
Si veda GAMBARO, Il trust in Italia, in Commentario alla convenzione relativa alla legge sui trusts e al loro riconoscimento, in Nuove
leggi civili commentate, 1993, II, 1222; SACCHI M., op. cit., 56.
65 La soluzione presuppone necessariamente che al terzo sia resa nota la limitata legittimazione a disporre del trustee, con
difficoltà di pratica applicazione quanto ai beni mobili per i quali non è previsto alcun sistema di pubblicità.
66 Trib. Milano, 8 ottobre 2002, in T.&A.F., 2003, 270 e Trib. Reggio Emilia, 8 giugno 2007, cit., che ha origine da un trust
auto-dichiarato dal socio accomandatario di s.a.s. in liquidazione, su beni di sua personale proprietà destinati a soddisfare il
ceto creditorio in caso di in capienza dei beni sociali.
64
24
finanziamento in esito al monitoraggio dell’andamento del piano e alla
valutazione di coerenza connesse al fabbisogno effettivo dell’impresa. In
particolare, il trust potrebbe assolvere una serie di funzioni, solo qui in via
meramente esemplificativa indicate:
- il trustee, in qualità di depositario delle somme erogate dalle banche
finanziatrici,
assume
l’obbligo
di
provvedere
alla
loro
erogazione
all’imprenditore secondo le necessità indicate nel piano di risanamento o a
soggetti diversi, comunque indicati nel piano, come nel caso di finanziamenti
finalizzati alla costruzione di opere67: in particolare, al trustee è conferito il
mandato a valutare e monitorare l’andamento del piano di risanamento, la
realizzazione degli obiettivi programmati o la natura del disallineamento con
devoluzione al suo giudizio insindacabile delle possibilità di riuscita del piano
di risanamento;
- il trustee quale titolare dei beni aziendali acquistati con mezzi finanziari messi a
disposizione dal ceto creditorio (es. magazzino merci, prodotti finiti, materie
prime) , garantisce il loro utilizzo secondo modalità di corretta gestione, come
definite nel contratto di salvataggio68;
b) la parità nella garanzia dei finanziatori69, qualunque sia il momento in cui sia stato
concesso il finanziamento, permetterà di acquisire nuove adesioni e consentirà
l’ampliamento della compagine dei soggetti “investitori”, assecondando gli esiti dell’opera
di risanamento.
Bisogna per altro verso porsi il problema del possibile conflitto di interessi della banca
capofila rispetto sia agli altri istituti di credito sia all’operazione in generale realizzata: ed
invero, la prassi largamente diffusa negli accordi di ristrutturazione, di procedere alla
nomina di una banca capofila deve essere attentamente valutata con la posizione e gli
obblighi inerenti la funzione assolta dal trustee, essendo evidenti i rischi insiti nel loro
mancato governo.
Nel qual caso il pagamento potrà essere effettuato direttamente dal trustee: si veda GIACOMELLI, Brevi osservazioni sui trusts
economici, in Atti dell’incontro di studi del CSM, 3 e 4 luglio 2003.
68 Si veda in particolare, SACCHI M., Trusts a scopo di garanzia. Un possibile orientamento giurisprudenziale, in Rass. dir. civ., 2000, 48
ss.
69 Si veda sul punto GAMBARO, op. cit., 1219, nt. 26.
67
25
Quanto al primo profilo, il possibile conflitto esistente tra la banca capofila nominata
trustee e la sua posizione di beneficiaria, va esaminato con riferimento al mandato
conferito e alla normale coesistenza/coincidenza - per disciplina comunemente adottata
dal ceto bancario - dell’interesse individuale con l’interesse di ceto mandante: a fini
cautelativi, si potrà prevedere la nomina di più trustee fra cui la banca capofila, rendendo
pertanto impossibile l’attribuzione di vantaggi al trustee beneficiario senza il concorso
degli altri trustee.
Discorso più articolato va infine operato con riferimento all’interesse indiretto (pre)
esistente l’assunzione delle funzioni di trustee da parte dell’istituto di credito capofila:
l’insorgenza di ogni possibile conflitto nel compimento delle operazioni demandate al
trustee può essere in nuce elusa dalla previsione dell’intervento di un guardiano, chiamato
ad esprimere il proprio consenso su ogni operazione realizzata dal trustee.
Spazi operativi altrettanto estesi possono essere riservati al trustee nella gestione del
portafoglio crediti maturato e maturando da parte dell’impresa in crisi.
Le tecniche normalmente adoperate quali la cessione dei crediti in garanzia o prosolvendo, come pure il mandato in rem propriam costituiscono un aggravio improprio delle
attività del ceto creditorio, chiamato al governo di posizioni creditorie che spesso
rimandano a rapporti sottostanti e alla loro precaria e/o non lineare evoluzione, senza
peraltro che il creditore ne sia stato partecipe o possegga le cognizioni interessate dal
settore: del pari, la possibilità di estensione della garanzia anche a crediti eventuali e
futuri rispetto a quelli indicati non soddisfa per intero le necessità insite in un accordo di
salvataggio in cui la determinazione per relationem dei crediti oggetto di garanzia
pignoratizia o atipica non risulta spesso facilmente componibile con le dinamiche del
risanamento e con un approccio flessibile alla crisi indotto anche dal contesto in cui
opera l’impresa: il limite delle forme ordinarie di garanzia, siano esse tipiche che atipiche,
risiede nell’impossibilità di ampliamento ed estensione dei soggetti partecipi in corso di
realizzazione.
La costituzione di un trust autodichiarato avente ad oggetto i crediti permette di
conservare in capo all’impresa mutuataria la titolarità dei diritti garantendo così
continuità alle fasi di gestione e riscossione, con esclusione di ogni potere di
26
disposizione, subordinato al placet di un guardiano, a tutela dei creditori beneficiari del
trust deed.
Rispetto alla mero atto istitutivo di trust su crediti del diritto inglese, in cui il trust “opera
semplicemente come incarico conferito al trustee di versare ai creditori quanto necessario ad estinguere i
pagamenti dovuti dal costituente nei confronti di detti creditori70”, la disciplina del trasferimento
dei crediti può avvenire sulla base di un contratto quadro che mira all’individuazione dei
crediti ceduti al trustee, in quanto maturati o in corso di maturazione nel corso dell’attività
di impresa per un periodo di tempo determinato71. L’atto istitutivo del trust può
prevedere anche le percentuali di riparto in caso di soddisfazione parziale ovvero i criteri
di graduazione da rispettare nei pagamenti, in caso di previsione di cause di prelazione
convenzionalmente pattuite.
Il limite posto all’ampio dispiegarsi della garanzia costituita dal trust è il limite posto in
genere alle alienazioni in garanzia dall’art. 2744 c.c.: non è questa la sede per procedere
ad un esame approfondito delle conclusioni cui sono sinora pervenuti dottrina72 e
giurisprudenza73, quanto piuttosto evidenziare come l’insidia insita nel patto
commissorio della sproporzione esistente tra garanzia ed ammontare del credito74, va
attentamente evitata con la previsione di un’attività di stima dei beni da parte di un terzo
arbitratore.
A conclusione dell’analisi proposta, l’operatività del trust nella risoluzione della crisi
d’impresa sconta per molti versi i limiti che sono comunque connessi alla qualità del
dissesto e alla necessità insite nel suo diversificato governo: gli accordi di salvataggio
rimandano necessariamente agli strumenti comunemente devoluti al governo della
Così ANDREOLI, Il trust. Nella prassi bancaria e finanziaria, Padova, 1998.
Si pensi ai crediti derivanti da prestazione di servizi nei confronti di entità statali, quali le regioni, province e comuni,
Aziende Sanitarie Locali, ovvero i crediti derivanti da erogazioni di finanziamenti sotto varie forme, quali il leasing.
72 Per una considerazione come norma a tutela della contrattazione libera delle parti, altrimenti pregiudicata dallo stato di
coazione morale in cui si trova il debitore, RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm. Cicu e Messineo, Milano,
1971, 1027; ovvero come norma volta ad impedire l’illecito vantaggio conseguito dal creditore nella acquisizione del bene,
PUGLIESE, Intorno alla validità della vendita a scopo di garanzia , in Riv, dir. civ., 1955, 1072; ovvero nella tutela della par condicio
creditorum, ANDRIOLI, Divieto di patto commissorio, in Comm. a cura di Scialoja e Branca, Libro VI, Tutela dei diritti, art. 27402899, Bologna-Roma, 51; ovvero come riserva allo stato di ogni potere di realizzazione coattiva della pretesa creditoria,
FRAGALI, Del mutuo, in Comm. SB; Libro IV-Delle obbligazioni, 1813-1822, Bologna-Roma, 1966, 239; nella necessità di
prevenire il danno insito nella diffusione del patto come clausola di ogni operazione di finanziamento, BIANCA, Il divieto di
patto commissorio, Malino, 1957, 216 ss., 346.
73 Si veda quale leading case Cass., 3 giugno 1983, n. 3800, in Giur. it., 1984, I, I, 1649; Cass. SS.UU., 3 aprile 1989, n. 1611, in
Foro it., 1989, I, 1428.
74 Sul punto, si veda LUMINOSO, La vendita con riscatto, artt. 1500-1509, in Tratt. Schlesinger, 246.
70
71
27
patologia contrattuale, con le insidie sempre possibili in un quadro caratterizzato dalla
complessità dell’oggetto normato (crisi d’impresa e numero dei soggetti coinvolti)
laddove le procedure concorsuali, la posizione di terzietà che ne connota il
funzionamento, la definizione tendenzialmente stabile della posizione del ceto creditorio,
unitamente all’ammontare predeterminato dei costi interessati dal loro svolgimento,
costituiscono motivi ancora forti nell’opzione che ne sorregge la scelta.
E’ pertanto prevedibile che, contrariamente alle previsioni del legislatore della
competitività, si registri una fase di coesistenza e combinazione degli strumenti piuttosto
che di sostituzione dell’opzione negoziale rispetto all’azione esplicata dalle procedure
concorsuali.
Il trust nel successivo fallimento: cenni sull’azione revocatoria
L’esame delle problematiche poste dall’azione revocatoria volutamente tralascia ogni
disamina dei profili di contiguità concretamente esistenti con i principi di cui all’art. 18
della Convenzione de L’Aja, che consente al giudice di negare il riconoscimento di un
trust interno nel caso in cui il ricorso all’istituto e alla disciplina straniera appaia
fraudolento75: qui basti ricordare come l’art. 15 della Convenzione de L’Aja nel
richiamare quale principio inderogabile, la “protezione dei creditori in caso di insolvenza”,
necessariamente individua nell’atto istitutivo del trust e nel connesso atto dispositivo
l’oggetto dell’indagine valutativa interessata dal principio medesimo76.
I possibili esiti fraudolenti perseguiti anche per il tramite del trust vanno pertanto
arginati in primis mediante la sua corretta interpretazione in forza della legge regolativa, in
relazione anche agli strumenti a tutela dei creditori ivi predisposti77: l’atto di trust, pur
Su cui diffusamente, Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, n. 4545, in Trusts e attività fiduciarie, 2004, 67 che afferma: “Rientra
anche nei poteri del giudice, dunque, fare applicazione dell’art. 18; tuttavia, l’utilizzo di detta norma, lungi dall’essere obbligatorio o al contrariocapriccioso, potrà avvenire soltanto in maniera conforme alla ratio del legislatore della ratifica”; per una compiuta analisi, si veda di recente
Trib. Reggio Emilia, 14 maggio 2007, cit.
76 Per un’analisi dettagliata dei differenti profili interessati dalle valutazioni di nullità dell’atto istitutivo e dell’atto dispositivo,
si veda Trib. Lucca, 23 settembre 1997, App. Firenze , 8 gennaio 2001, in Trusts e attività fiduciarie, 2002, 167.
77 Si veda RIALE, nota a Trib. Reggio Emilia, cit., 29 ss.
75
28
apparentemente lecito e meritevole di tutela, sarà nullo ogni qualvolta nasconda un
obiettivo “ripugnante78” per l’ordinamento giuridico italiano, non potendo violare norme
di applicazione necessaria o imperative previste dal nostro legislatore (“sham” per il
diritto inglese79).
Al di là dei rimedi indicati per le ipotesi di più grave violazione del principio di
protezione dei creditori in caso di insolvenza, appare evidente come saranno i creditori
del settlor a richiedere la reintegrazione del patrimonio oggetto dell’atto dispositivo o di
dotazione del trust: vanno dunque considerati gli effetti e le condizioni dell’atto di
disposizione del settlor in riferimento ai principi che configurano gli estremi di
applicabilità dell’art. 2901 c.c. e 64 e 67 l.f., quali gratuità ed onerosità del trasferimento,
tempo di insorgenza del credito verso il settlor (ovverosia prima o dopo l’atto di
dotazione), non senza osservare in questa sede come proprio la natura lineare dell’atto
segregativo si traduce nella immediata evidenza dell’eventuale finalità elusiva allo stesso
sottesa80.
Anche nell’ipotesi di trust oggetto di aggressione revocatoria, la finalità perseguita mira alla
dichiarazione di inefficacia dell’atto dispositivo, ovverosia, dell’atto di trasferimento al
fiduciario e/o dell’atto con il quale i beni sono sottoposti al suo controllo: in altri
termini, l’azione revocatoria ha ad oggetto i negozi di trasferimento dei beni al trustee,
non l’atto istitutivo del trust81.
Appare opportuno muovere dall’esame delle problematiche legate alla revocatoria del
trust in continuità con l’analisi operata all’interno degli accordi di salvataggio, per
provvedere solo successivamente ad un analisi del trust avulso da ogni dinamica propria
delle modalità di composizione negoziale della crisi.
Così indicato nella sentenza Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, cit.
L’ipotesi ricorrente è quella del trust devoluto alla corresponsione di un mantenimento ai beneficiari laddove nella realtà
miri all’occultamento ai creditori del patrimonio del disponente: HIGH COURT OF JUSTICE, Gran Bretagna 10 giugno 1994, in
Trusts e attività fiduciarie, 2003, 299; ipotesi pure ricorrente è quella in cui il trust non abbia di fatto beneficiari pur a fronte
della loro enunciazione generica nell’atto istitutivo, ovvero in cui siano strategicamente previsti meccanismi che consentano
sempre e comunque al disponente di mantenere un controllo sui beni devoluti in trust, di fatto privando i beneficiari del
diritto d’azione in danno del debitore inadempiente.
80 Come evidenziato nell’analisi compiuta degli strumenti di reazione al trust in frode ai creditori da LUPOI M., La reazione
dell’ordinamento di fronte a trust elusivi, in Trusts, 2005, 333.
81 Così TUCCI, Trust concorso dei creditori e azione revocatoria, op. cit., 30, per il quale “l’atto pregiudizievole, impugnabile in sede
revocatoria, è l’atto con cui il disponente istituisce il trust e mai un eventuale atto del fiduciario (trustee) poiché, essendo i beni entrati nel
patrimonio di quest’ultimo già segregati, non si potrà mai porre per lui un problema di conservazione della garanzia patrimoniale”.
78
79
29
La riforma della legge fallimentare ha profondamente innovato la revocatoria
fallimentare82, introducendo una serie di esenzioni dalla revoca all’art. 67, comma 3 lett.
d) ed e), l.f. estremamente significative.
Al di là delle differenze in ordine alle condizioni di operatività dell’esonero, le norme
provvedono all’individuazione degli atti sottratti a revocatoria in modo sostanzialmente
simile: non sono aggredibili mediante azione revocatoria gli accordi di salvataggio e gli
atti compiuti in esecuzione degli stessi, quali gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse
sui beni del debitore (art. 67, comma 3, lett. d) l.f.), e gli atti, i pagamenti, e le garanzie
concesse in esecuzione…dell’accordo omologato ai sensi dell’art. 182 bis (art. 67, comma
3, lett. e) l.f.).
L’interpretazione della norma ha dato luogo a non pochi problemi e costituirà oggetto
di un sindacato giurisdizionale sicuramente non facile: le espressioni utilizzate dal
legislatore consentono di ritenere esonerati dall’aggressione revocatoria solo gli atti
(compresi i pagamenti e le garanzie) previsti nel piano di risanamento o nell’accordo
omologato, che ne siano puntuale esecuzione, con estraneità di tutti gli altri atti che
sebbene
genericamente
riconducibili
all’operazione
di
salvataggio,
rientrino
genericamente nelle attività interessate dalla normale continuazione dell’impresa83.
Orbene, appare evidente come gli accordi di salvataggio (trasfusi in piani di
risanamento attestati o in accordi di ristrutturazione) assicurano agli atti esecutivi, ivi
compreso il trust, l’esonero da azioni revocatorie in quanto la ragionevolezza attestata ai
sensi dell’art. 2501 bis, comma 4, c.c., ovvero il vaglio operato dal Tribunale in sede di
omologazione assegnano stabilità agli atti realizzati all’interno del loro perimetro
programmatico.
Al di fuori delle ipotesi indicate, nel caso di trust realizzati al di fuori di accordi di
salvataggio, l’analisi della revocabilità del trust nel successivo fallimento deve
necessariamente muovere dagli esiti ultimi della giurisprudenza in relazione alle più
consuete forme di segregazione patrimoniale (quali il fondo patrimoniale), attesa la
recente diffusione operativa del trust. Rinviando ad altra sede ogni disamina della
NIGRO, op. cit., 373, RAGO, op. cit.
D’AMBROSIO, op. cit., 991, per il quale: ‹‹La formula impiegata dal legislatore legittima l’esenzione non di tutti gli atti cronologicamente
successivi alla redazione del piano ma solo di quelli che ne siano la traduzione, più o meno fedele, dei suoi passaggi disegnati a monte››.
82
83
30
problematica riguardo alla natura del trust, va in questa sede osservato come - al di là di
trust costituiti nel solo intento di sottrarre beni alla aggressione concorsuale, dove è evidente la
gratuita illiceità dell’atto segregativo - sia miope ogni considerazione atomistica del trust
che ne scinda i legami con i rapporti esistenti tra le parti: il rilievo di metodo operato
dalla dottrina84, secondo cui per “l’individuazione della natura onerosa o gratuita degli atti di
segregazione patrimoniale deve aversi riguardo ai rapporti sottostanti tra disponente e beneficiari del
trust”, assume valore cogente ed ultimativo proprio in ragione dell’ottica sottesa agli
accordi di salvataggio.
Ai fini della qualificazione delle operazioni in trust indicate, appare quindi necessario
muovere dalle finalità dallo stesso perseguite, operando la distinzione tra trust con funzioni
solutorie e trust con funzioni di garanzia, pur nella consapevolezza che la contiguità spesso
registrata negli atti istitutivi rischia di rendere accademica e fuorviante la loro esatta
qualificazione.
La revocabilità pertanto dipende dalla qualificazione concretamente assegnata alla
fattispecie concreta, potendo incorrere nella sanzione di inefficacia:
a) il trust che realizzi nell’anno anteriore una sproporzione rilevante a norma dell’art.
67, comma 1, n. 1) l.f. ovvero persegua una finalità solutoria o generali funzioni di
garanzia, a norma dell’art. 67, comma 1, nn. 2 e 3 l.f. salvo che i creditori
beneficiari non provino la propria inscientia decotionis;
b) il trust che realizzi nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento un atto a
titolo oneroso o comunque latu sensu costitutivo di un diritto di prelazione per
debiti anche di terzi contestualmente creati, laddove il curatore provi la scientia
decotionis dei creditori beneficiari dello stato di insolvenza.
dott. Pasquale Liccardo
Magistrato in Bologna
84
TUCCI, Trust, concorso dei creditori e azione revocatoria, op. cit.
31