Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION
Communication skills that are necessary during the trial in order
to overcome difficulties that appeared in the process of
recommendation of cross-border mediation
Recommendation of mediation by the judge.
Application of art. 5 of Directive.
JUDGE MONICA VELLETTI
October 20nd - 23th, 2014
Rome, ITALY
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Ruolo del giudice nell’accesso ai sistemi alternativi di risoluzione
delle controversie
I sistemi di soluzione alternativa delle controversie:
- soddisfano esigenze deflattive;
- permettono di avviare percorsi virtuosi di “pacificazione
sociale”;
-sono basati su soluzioni che invece di essere imposte dall’alto
(sentenze) favoriscano la costruzione responsabile di modelli di
superamento del conflitto
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art. 3 DIRETTIVA 2008/52/CE
Definizioni
Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:
a) per «mediazione» si intende un procedimento strutturato,
indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una
controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un
accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore.
Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da
un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.
Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di
alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso
esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al
fine di giungere ad una composizione della controversia in questione
nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;
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CONSIDERANDO 12 e 13 Direttiva 2008/52/CE
(12) La presente direttiva dovrebbe applicarsi ai casi in cui un organo giurisdizionale
deferisce le parti a una mediazione o in cui il diritto nazionale prescrive la mediazione.
La presente direttiva dovrebbe inoltre applicarsi, per quanto un giudice possa agire
come Mediatore ai sensi della legislazione nazionale, alla mediazione condotta da un
giudice che non sia responsabile di un procedimento giudiziario relativo alla questione
o alle questioni oggetto della controversia. Tuttavia, la presente direttiva non dovrebbe
estendersi ai tentativi dell’organo giurisdizionale o del giudice chiamato a risolvere la
controversia nel contesto del procedimento giudiziario concernente tale controversia,
ovvero ai casi in cui l’organo giurisdizionale o il giudice adito richiedano l’assistenza o la
consulenza di una persona competente.
(13) La mediazione di cui alla presente direttiva dovrebbe essere un procedimento di
volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e
possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento. Tuttavia, in
virtù del diritto nazionale, l’organo giurisdizionale dovrebbe avere la possibilità di
fissare un termine al processo di mediazione. Inoltre, l’organo giurisdizionale
dovrebbe, se del caso, poter richiamare l’attenzione delle parti sulla possibilità di
mediazione.
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art. 5 DIRETTIVA 2008/52/CE
Ricorso alla mediazione
1.L’organo giurisdizionale investito di una causa può, se lo ritiene
appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso,
invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere
la controversia. Può altresì invitare le parti a partecipare ad una
sessione informativa sul ricorso alla mediazione se tali sessioni
hanno luogo e sono facilmente accessibili.
2. La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione
nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure
soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del
procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca
alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario.
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all’articolo 5, dir. 2008/52/CE
disciplina due ipotesi:
1) il giudice invia le parti in mediazione
2) Il giudice invia le parti ad una semplice sessione
informativa sulla mediazione
Ne caso di mediazione disposta dal giudice, alle parti
viene richiesto di esperire la mediazione, e non di
acquisire una mera informazione sulla mediazione,
rendendo al mediatore una dichiarazione sulla
volontà di iniziare la mediazione.
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COME CONCILIARE:
LA NATURA DELLA MEDIAZIONE (in particolare della
mediazione familiare)
CON
L’INVITO DEL GIUDICE ALLE PARTI DI RIVOLGERSI ALLA
MEDIAZIONE ANCHE A PRESCINDERE DAL LORO
CONSENSO?
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Discrezionalità del giudice nel formulare l’invito
Grande potenzialità dell’ordine del giudice che
“eleva” la mediazione, da svolgersi al di fuori del
processo, a protagonista del procedimento
giurisdizionale, inserendola a pieno titolo
all’interno del processo civile
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Nuovo ruolo del giudice che impone specifica formazione in
materia di mediazione per:
-valutare la negoziabilità della controversia;
-valutare i comportamenti delle parti;
-valutare la compatibilità tra attività processuale e mediazione;
-individuare quando e come nel corso del processo occorre
inviare le parti al percorso di mediazione con possibilità di
successo
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Nell’ambito delle controversie transfrontaliere , in cui
almeno una delle parti è domiciliata o risiede
abitualmente in un altro MS, e nelle quali le parti
riconoscono come proprie discipline normative
differenti e, presumibilmente, hanno diversi approcci
culturali alla mediazione, il ruolo del giudice diviene
ancora più penetrante dovendo essere in grado di
valutare tali ulteriori variabili, al fine di formulare
l’invito alla mediazione
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NECESSARIA
FORMAZIONE
MEDIAZIONE
ANCHE
PER
SEPCIFICA
IN
AVVOCATI
TEMA
DI
NUOVA PROSPETTIVA PER IL GIUDICE CHE DEVE
ESSERE MAGGIORMENTE APERTO ALL’ ASCOLTO
ED AL CONFRONTO CON TUTTI GLI ATTORI DEL
PROCESSO , PARTI, AVVOCATI, E NON “SEDUTO
SULLO SCRANNO”
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Come è stato recepito l’art. 5 della direttiva
2008/52/CE nell’ordinamento italiano?
ART. 5 comma 2 decreto legislativo n.28 del 4 marzo
2010
……il giudice, ……, valutata la natura della causa, lo
stato dell'istruzione e il comportamento delle parti,
può disporre l'esperimento del procedimento di
mediazione; in tal caso, l'esperimento del
procedimento di mediazione è condizione di
procedibilità della domanda giudiziale anche in sede
di appello…..
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Quando il giudice può avviare le parti alla mediazione?
IN OGNI MOMENTO DEL PROCESSO, prima dell’udienza finale,
anche in grado di appello.
A chi è diretto il provvedimento ?
Alle parti. La genericità della disposizione potrebbe creare uno
stallo qualora nessuna delle parti si attivi. Con una decisione del
del 17 marzo 2014 il Tribunale di Firenze ha stabilito che la parte
tenuta a promuovere la mediazione, disposta dal giudice, sia la
PARTE CHE HA PROPOSTO L’AZIONE GIUDIZIARIA
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Come viene scelto il mediatore?
Il giudice si limita a formulare l’invito il mediatore viene
scelto dalle parti tra quelli abilitati a promuovere la
mediazione. In questo modo il giudice non è coinvolto
in una valutazione che deve essere rimessa delle parti
MEDIAZIONE SEMPRE AFFIDATA A SOGGETTI O
ORGANISMII SPECIALIZZATI
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COSA ACCADE NEL PROCESSO DURANTE LA MEDIAZIONE DISPOSTA DAL
GIUDICE?
SI CREA UNO SPATIUM CONCILIANDI
IL PROCESSO NON E’ SOSPESO MA RIPRENDERA’ AD UNA SUCCESSIVA
UDIENZA, DA FISSARE NEL TERMINE MASSIMO DI TRE MESI PREVISTO PER LA
DURATA DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE;
IL PROCESSO RIPRENDERA QUALORA LA MEDIAZIONE NON AVESSE ESITO
POSITIVO
IN CASO DI ESITO POSITIVO DELLA MEDIAZIONE: ESTINZIONE DEL PROCESSO
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Qualora il giudice disponga la mediazione, il procedimento di
mediazione è condizione di procedibilità della domanda
giudiziale anche in sede di appello
Ulteriori sanzioni:
Dalla mancata partecipazione delle parti , senza giustificato
motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere
argomenti di prova nel successivo giudizio sfavorevoli alla parte
che non ha partecipato.
Inoltre è prevista la condanna della parte che non ha partecipato
senza giustificato motivo al procedimento di mediazione al
versamento di una somma allo Stato.
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PRECEDENTI DA SEGNALARE
TRIBUNALE DI ROMA SETTEMBRE 2013
IL GIUDICE HA UTILIZZATO VARI STRUMENTI PREVISTI DALLE
LEGGI ITALIANE PER LA SOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE
CONTROVERSIE:
- HA INVITATO LE PARTI NEL CORSO DEL PROCESSO A
FORMULARE
PROPOSTE
TRANSATTIVE/CONCILIATIVE,
PREVEDENDO CHE IN CASO DI MANCATO RAGGIUNGIMENTO
DELL’ACCORDO SULLA BASE DI TALI PROPOSTE LE PARTI
DOVESSERO INIZIARE UNA MEDIAZIONE, SU DISPOSIZIONE DEL
GIUDICE, RICHIAMANDO LE SANZIONI IN CASO DI MANCATO
RISPETTO DI QUESTA DISPOSIZIONE
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PRECEDENTI DA SEGNALARE
TRIBUNALE DI MILANO MARZO 2014
IL GIUDICE HA UTILIZZATO VARI STRUMENTI PREVISTI DALLE
LEGGI ITALIANE PER LA SOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE
CONTROVERSIE:
-HA FORMULATO EGLI STESSO UNA PROPOSTA TRANSATTIVA,
SEGNALANDO ALLE PARTI CHE IN CASO DI MANCATO
ACCOGLIMENTO DELLA PROPOSTA SAREBBERO STATE AVVIATE
ALLA MEDIAZIONE SU DISPOSIZIONE DEL GIUDICE
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PRECEDENTI DA SEGNALARE
TRIBUNALE DI FIRENZE 19 MARZO 2014 (evidenzia la necessità di superare
resistente culturali alla mediazione)
IL GIUDICE DISPONENDO L’INVIO IN MEDIAZIONE DELLE PARTI HA CHIARITO:
-LA MEDIAZIONE DEVE SVOLGERSI CON LA PRESENZA PERSONALE DELLE PARTI
L’ORDINE DEL GIUDICE DI ESPERIRE LA MEDIAZIONE HA RIGURADO AL
TENTATIVO DI MEDIAZIONE VERO E PROPRIO E NON ALLO SVOLGIMENTO DI
UN INCONTRO INFORMATIVO IN MERITO ALLA MEDIAZIONE
Precisando che non potesse ritenersi conforme alla norma una prassi che
prevedeva la presenza dei soli difensori in un primo incontro presso il
mediatore, che ricevuti chiarimenti sulla funzione e sulle modalità della
mediazione dichiaravano poi, in nome e per conto dei loro clienti,assenti
all’incontro con il mediatore, di non voler procedere oltre.
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LA MEDIAZIONE ESIGE LA PRESENZA PERSONALE DELLA PARTE
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INIZIATIVE IN ITALIA per promuovere la mediazione nel processo:
“Progetto conciliamo” Tribunale di Milano
“Progetto Nausicaa” Tribunale di Firenze
“Sportello Famiglia” Tribunale di Roma (per la mediazione
familiare)
Rilevazione statistica presso il Tribunale di Roma degli esiti dei
procedimenti nei quali siano state formulate dal giudice proposte
conciliative ovvero inviate le parti a percorsi di mediazione
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Prospettive:
Promuovere la cultura della mediazione
Necessità di far circolare anche a livello europeo le buone prassi
Costruzione di reti di magistrati ed avvocati per diffondere la
mediazione
Si segnala l’associazione internazionale GEMME Groupement
Européen del Magistrats pour la Médiation che si propone di
creare una rete tra tutti i magistrati degli Stati Membri
dell’Unione Europea per diffondere la cultura della mediazione
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