Master “Regolazione dell’attività finanziaria”
Università LUISS, Roma, 17 marzo 2012
L’AGCM e la regolazione dei mercati
Principio di concorrenza e regolazione
dei mercati
Anna Argentati
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Indice – Parte prima
•
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L’AGCM: fondamento, natura giuridica e funzioni
AGCM e la regolazione dei mercati
I poteri consultivi ex artt. 21-22 L. n. 287/90
La legge annuale per il mercato e la concorrenza e..
la segnalazione annuale del 2012 (AS901)
I nuovi poteri dell’AGCM in materia di competition
advocacy
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’AGCM: ASPETTI GENERALI
Il carattere di autorità amministrativa indipendente
Natura costituzionale interesse tutelato
Attività di applicazione della legge in senso
stretto, in posizione di assoluta indipendenza
Accertamento liceità/illiceità delle condotte
Natura contenziosa del procedimento istruttorio
Autonomia organizzatoria, gestionale, contabile
AGCM – Ufficio Studi
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’AGCM: ASPETTI GENERALI
Organizzazione AGCM
 Organo collegiale dotato di autonomia organizzativa e gestionale (il
controllo sulla gestione finanziaria dello stesso è affidato alla Corte dei Conti)
composto da 1 Presidente e 3 Commissari, nominati dai presidenti di Camera
e Senato, che hanno un mandato, non rinnovabile, di 7 anni e non possono
esercitare alcuna attività professionale o di consulenza. Agisce secondo la
normativa in materia di trasparenza delle pubbliche amministrazioni (l.
241/90), utilizzando tuttavia alcune norme speciali in materia di
riservatezza; pubblica settimanalmente le proprie decisioni (DPR di
procedura, n. 217/98)
 Le decisioni AGCM sono soggette esclusivamente al controllo giurisdizionale
amministrativo, in primo (TAR Lazio) e secondo grado (Consiglio di Stato).
AGCM – Ufficio Studi
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’AGCM e la regolazione dei mercati
• Perché l’AGCM si occupa di regolazione dei mercati?
• Poteri consultivi: artt. 21- 22 della L. n. 287/90
• Importante ruolo svolto sul piano culturale
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’AGCM e la regolazione dei mercati
• Con riferimento a impatto concreto delle
segnalazioni e pareri, tre fasi:
a)1990-2005;
b)2005-2012 (legge annuale per la concorrenza);
c) Da oggi in poi (nuovi poteri di advocacy)
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’AGCM e la regolazione dei mercati negli anni
1990-2005
• Ruolo “culturale” di grande rilievo, ma..
• ..Tasso di successo degli interventi di advocacy globalmente
< 30%
• Inadeguatezza del disegno istituzionale
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’AGCM e la regolazione dei mercati negli anni
1990-2005
•
Per quanto riguarda le norme esistenti, le segnalazioni dell’Autorità non sono
quasi mai state sufficienti a sollecitare l’intervento del legislatore, non essendo
l’Autorità da sola in grado di influenzare la scelta delle priorità da parte del
Parlamento.
•
Sulle norme in corso di approvazione spesso, come noto, di origine
governativa, l’intervento dell’Autorità è risultato spesso tardivo.
•
•
L’AGCM non è stata un interlocutore fondamentale della politica sul terreno
delle liberalizzazioni e della riforma della regolazione
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’AGCM e la regolazione dei mercati negli anni
2005-2012
A) La legge annuale per il mercato e la concorrenza (art. 47, L.
n. 99/09)
Obiettivo
• “rimuovere gli ostacoli regolatori, di carattere normativo o
amministrativo, all’apertura dei mercati, di promuovere lo
sviluppo della concorrenza e di garantire la tutela dei
consumatori”
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Benefici generali della legge annuale
• Maggiore trasparenza dei processi decisionali politici
• La natura intersettoriale del provvedimento garantisce l’uniformità delle
riforme regolatorie che influiscono su vari campi dell’attività economica
• La periodicità del provvedimento permette di pianificare le riforme procompetitive su base regolare e sistematica
• Per questi aspetti –in particolare per l’ultimo- la legge italiana per la
concorrenza è unica in Europa
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’AGCM e la regolazione dei mercati negli
anni 2005-2012
B) Il diverso modo di interpretare il proprio ruolo di advocacy
da parte dell’Autorità:
i) maggiore rilievo ascritto a questa competenza;
ii) prassi di trasmettere documenti più ampi e articolati,
ispirati da una filosofia e un approccio pro-attivo
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’AGCM e la regolazione dei mercati negli anni 2005-2012
• Maggiore efficacia dell’attività di advocacy - AGCM:
 Le segnalazioni dell’Autorità vengono ri-esaminate entro la fine di
ogni anno
 L’Autorità rafforza il suo ruolo di promotore della cultura procompetitiva nei confronti dei regolatori
 Maggiore pubblicità degli interventi dell’Autorità presso l’opinione
pubblica
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’AGCM e la regolazione dei mercati negli anni 20052012
• Attività di monitoraggio degli interventi segnalatori catalogati per
macrosettore economico e valutarne l’esito
• All’inizio di ogni anno, circa 3 mesi prima della trasmissione della
Relazione Annuale, l’Autorità invia a Governo e Parlamento una
“segnalazione annuale” che
 Individua le priorità di riforma pro-concorrenziale per l’economia
italiana
 Contiene una selezione dei più importanti interventi segnalatori
dell’Autorità specificando le norme, o le parti di esse, da modificare
tramite la legge annuale
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’attività di advocacy dell’Autorità dopo il 2010: un
nuovo approccio
Questo nuovo approccio permette all’Autorità di essere
più influente nella sua attività di advocacy:
• Ai fini della stesura della legge annuale il Governo dispone di più tempo e di
una cooperazione più attiva da parte dell’Autorità
• Maggiore consapevolezza del Parlamento riguardo alle restrizioni
concorrenziali
• Le tematiche concorrenziali, e le corrispondenti soluzioni dell’Autorità, sono
portate all’attenzione del dibattito politico, accrescendo la consapevolezza
degli operatori economici e della comunità riguardo ai benefici di una corretta
applicazione delle regole della concorrenza
• Fornisce al Governo una precisa traccia da seguire nella preparazione della
legge annuale
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’applicazione del nuovo approccio post riforma: la
segnalazione annuale del 2012
• La segnalazione del 5 gennaio 2012:
– Indicazioni di riforma normativa settoriali
per la crescita
– Alcune indicazioni di carattere generale
(riforme trasversali)
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’applicazione del nuovo approccio post riforma: le
segnalazioni annuali del 2010 e del 2012

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Gli interventi normativi settoriali nella segnalazione annuale 2012
Servizi pubblici locali
Appalti pubblici
Distribuzione dei carburanti
Gas e elettricità
Trasporto ferroviario
Infrastrutture aeroportuali e autostradali
Autotrasporto in conto terzi
Settore postale
Comunicazioni elettroniche
Mercati bancari, finanziari e assicurativi
Servizi privati : Effettiva attuazione del principio di liberalizzazione per le
attività economiche di servizio
- Distribuzione commerciale
- Taxi
- Distribuzione farmaceutica
- Distribuzione editoriale
 Libere professioni
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La legge annuale per la concorrenza
• L’AGCM, amministrazione indipendente sganciata dal
circuito della responsabilità politica, si è trovata
sostanzialmente a compartecipare alla funzione di indirizzo
politico del Governo?
• No. Il disegno di legge annuale per la concorrenza non
snatura il ruolo dell’AGCM
• Le indicazioni formulate da AGCM sono il risultato di un
giudizio tecnico, che guarda agli effetti che la norma
produce sul corretto funzionamento del mercato.
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
I nuovi poteri di competition advocacy dell’Autorità
Art. 34 del d.l. 201/2011: parere preventivo obbligatorio sull’attività
legislativa governativa che introduce restrizioni all’accesso e
all’esercizio;
Art. 35 del d.l. 201/2011: legittimazione ad agire innanzi al TAR del Lazio
contro tutti gli atti amministrativi che determinano distorsioni della
concorrenza
Art. 1 del d.l. 1/2012: parere preventivo obbligatorio sui regolamenti di
liberalizzazione
Art. 12 del d.l. 5/2012: parere preventivo obbligatorio sui regolamenti di
semplificazione
Art. 4 del d.l. 1/2012: potere di segnalare al Governo le norme regionali
restrittive della concorrenza per l’impugnativa
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Conclusioni
• Le liberalizzazioni sono un processo complesso e
poliedrico, e complesso e poliedrico è il dispositivo di
contrasto che è stato messo in campo.
•
• In un quadro in cui le liberalizzazioni “politiche”
incontrano notevoli difficoltà, le norme che potenziano il
ruolo dell’Autorità meritano un giudizio positivo.
•
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Conclusioni
In virtù dei nuovi poteri, l’Autorità potrà contribuire
ai processi di liberalizzazione con un mix di
attività distinte e complementari (più o meno soft),
in fase ex ante e in fase ex post.
AGCM da organo di consulenza tecnica si trasforma
in guardiano dei processi di liberalizzazione
Sostanziale equilibrio di fondo del disegno
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Indice – Parte Seconda
• Il principio di concorrenza e la regolazione dei mercati prima
della riforma del titolo V Cost.
• La “tutela della concorrenza” ex art. 117 Cost.: significato
della riforma
• La nozione di “tutela della concorrenza” nelle declinazioni
della Corte Costituzionale
• L’intreccio della competenza statale con le competenze
regolatorie delle Regioni nei singoli ambiti settoriali
• L’art. 117 Cost.: norma solo di competenza o (anche) norma
(espressiva) di un principio?
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Principio di concorrenza e regolazione dei mercati
prima della riforma del titolo V Cost.
• Quadro sostanzialmente anfibologico
• Nessun ordine di priorità nelle modalità di
intervento: discrezionalità assoluta del legislatore
e della p.a.
• Incerto il fondamento costituzionale del principio
di concorrenza (diverse tesi in dottrina)
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La “tutela della concorrenza” ex art. 117 Cost. :
significato
Costituzionalizzazione del principio di
concorrenza – Importanti conseguenze:
• sul piano normativo: mutamento delle condizioni
di legittimità delle norme
• sul piano amministrativo: mutamento delle
condizioni di azione amministrativa
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La “tutela della concorrenza” ex art. 117 Cost. :
significato
Conseguenze: sul piano normativo:
Libera concorrenza diviene epicentro del sistema
Superamento impostazione ambigua della Costituzione
Principio concorrenziale come fondamento del sistema
economico del Paese produce importanti effetti
Diverso rapporto tra mercato e intervento pubblico (sia in
termini di priorità che di modalità di intervento)
Più stringente vincolo per il legislatore
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La “tutela della concorrenza” ex art. 117
Cost. : significato
Conseguenze sul piano amministrativo:
mutamento del modo di rapportarsi del potere amministrativo
rispetto al mercato
dal monopolio dell’amministrazione al monopolio del
mercato
eliminazione della discrezionalità amministrativa tradizionale
Intervento amministrativo competition oriented
ridefinidizione degli strumenti tradizionali di regolazione
amministrativa (concessioni, autorizzazioni, controllo dei
prezzi, tariffe, finanziamento oneri servizio pubblico, ecc)
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La “tutela della concorrenza” nelle declinazioni della
Corte Costituzionale
• Come ha inteso la “tutela della concorrenza”?
• Merito della Corte: lo sforzo di sistematizzazione compiuto
• Sentenza n. 14/2004: prima importante sentenza dopo la
riforma del Titolo V
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La nozione di “tutela della concorrenza” nelle
declinazioni della Corte
Sentenza n. 14/2004:
• “la tutela della concorrenza non può essere intesa soltanto
in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione
e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in
quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario,
che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a
favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del
mercato o a instaurare assetti concorrenziali”
AGCM – Ufficio Studi
- 27 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La nozione di “tutela della concorrenza” nelle
declinazioni della Corte Costituzionale
Sentenza n. 14/2004:
– La nozione di concorrenza non può che riflettere quella
a livello comunitario
– Essa comprende sia interventi di tutela che di
promozione del mercato
– Profilo discutibile della sentenza: eccessiva
“dilatazione” della tutela della concorrenza fino a
ricomprendere qualunque intervento in economia
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La nozione di “tutela della concorrenza” nelle declinazioni
della Corte Costituzionale: i punti fermi
• I singoli interventi ammissibili (sentenze n. 401/07 e 430/07):
•
1) misure legislative di tutela in senso proprio, “che hanno ad oggetto gli
atti ed i comportamenti delle imprese che influiscono negativamente
sull’assetto concorrenziale dei mercati” (misure antitrust);
•
2) misure legislative promozionali, “che mirano ad aprire un mercato o a
consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o
eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della
competizione tra imprese” (per lo piú dirette a consentire la concorrenza
“nel” mercato);
•
3) misure legislative che perseguono il fine di strutturare procedure
concorsuali di garanzia per realizzare “la più ampia apertura del mercato a
tutti gli operatori economici” (dirette a tutelare la concorrenza “per” il
mercato).
AGCM – Ufficio Studi
- 29 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La nozione di “tutela della concorrenza” nelle declinazioni
della Corte Costituzionale: le incertezze applicative
A) Gli aiuti di Stato
 La posizioni originaria: sentenza n. 14/04
 La correzione di rotta nella sentenza n. 63/08)
“Il riferimento alla tutela della concorrenza quale materia di competenza statale
esclusiva (…) non può giustificare l’intervento del legislatore statale in
materia di aiuti di Stato, i quali, quando consentiti, lo sono normalmente in
deroga alla tutela della concorrenza”.
• Di conseguenza, “Questa materia non può essere estesa fino a
ricomprendere quelle misure statali che non intendono incidere sull’assetto
concorrenziale dei mercati o che addirittura lo riducono o lo eliminano o
che, lungi dal costituire uno strumento indispensabile per tutelare e
promuovere la concorrenza, contrastano con i principi comunitari e
contraddicono apertamente il fine (la tutela della concorrenza) che pure
affermano di voler perseguire”.
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- 30 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La nozione di “tutela della concorrenza” nelle declinazioni
della Corte Costituzionale: le incertezze applicative
B) Gli interventi che promuovono lo sviluppo complessivo
del mercato quale infrastruttura essenziale
• Casi: energia, comunicazioni, servizio idrico integrato, ecc.
• Ratio
• Consonanza con la policy dell’AGCM
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
La tutela della concorrenza quale “materia-funzione” e il
carattere trasversale di tale competenza
 La concorrenza come materia-funzione: “La tutela della concorrenza non è
“una materia di estensione certa”, bensì “una funzione esercitabile sui più
diversi oggetti». Quale materia trasversale, la tutela della concorrenza
rappresenta un obiettivo, legato a valori costituzionali, tali da consentire allo
Stato di “invadere” ambiti legati alle materie di competenza regionale,
determinando una situazione di “intreccio di competenze
 Dal carattere trasversale della competenza discende..il carattere mobile della
linea di confine tra competenza statale e competenze regionali: infatti, la
“tutela della concorrenza”…non ha solo un ambito oggettivamente
individuabile (…), ma dato il suo carattere “finalistico” anche una portata più
generale e trasversale, non preventivamente delimitabile, che deve essere
valutata in concreto al momento dell’esercizio della potestà legislativa sia
dello Stato che delle Regioni nelle materie di loro rispettiva competenza”.
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- 32 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
e…l’actio finium regundorum compiuta dalla
Corte
• Come la Corte ha risolto in concreto il problema
dell’interferenza con i poteri regolatori delle Regioni?
• L’esistenza e l’ampiezza di ambiti di autonomia in capo
alle Regioni (in materia di concorrenza) dipende:
– dalla singola materia considerata;
– dall’esistenza in quella materia di una competenza legislativa
regionale;
– dagli effetti prodotti dalla normativa de qua
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
e…l’actio finium regundorum compiuta
dalla Corte
• Evoluzione degli orientamenti interpretativi:
– Una prima fase improntata a maggiore equilibrio (sentt. n. 14/2004 e
272/2004):
• Rilevanza macroeconomica come discrimen tra intervento statale e intervento
regionale (sent. 14/2004)
• La distinzione tra norme di principio e norme di dettaglio (sent. n. 272/2004)
– Una seconda fase maggiormente filo- centralistica (dalla 401/2007 in poi)
– Il criterio utilizzato dalla Corte: “Le Regioni possono dettare norme che
incidono positivamente sulla concorrenza, a condizione che i) esse
abbiano un autonomo titolo di legittimazione e gli) gli effetti proconcorrenziali prodotti siano marginali e indiretti”
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Settori specifici: contratti pubblici
Sentenza n. 401/2007: leading case in materia
Gli istituti cardine del procedimento ad evidenza pubblica, quali le
procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di
affidamento, i criteri di aggiudicazione, i poteri di vigilanza, il subappalto vengono ricondotti alla materia “tutela della concorrenza”
Afferma la Corte: “La tutela della concorrenza, nella parte in cui è volta
ad assicurare procedure di garanzia, si caratterizza per il particolare
modo di operare della sua “trasversalità”: l’interferenza con le
competenze regionali non si traduce cioè in “un intreccio in senso
stretto”, ma determina “la prevalenza della disciplina statale su ogni
altra fonte normativa”.
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- 35 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Settori specifici: contratti pubblici
…(segue):
il sindacato del giudice costituzionale:
• si articola su due livelli: i) il primo volto a verificare se l’intervento
normativo sia astrattamente riconducibile alla materia in questione; ii)
il secondo volto a verificare se le singole disposizioni, pur in astratto
rientranti in detta materia, siano ragionevoli e proporzionate rispetto al
fine perseguito.
• Una volta accertato che la disciplina attiene alla “tutela della
concorrenza”, non si tratta - osserva la Corte – “di valutare se essa sia
o meno di estremo dettaglio, ma occorre invece accertare se la
disposizione sia strumentale ad eliminare limiti e barriere all’accesso
al mercato ed alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale”
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Settori specifici: contratti pubblici
Sentenza n. 431/2007
“Dalla riconducibilità della disciplina delle procedure di
gara all’ambito della “tutela della concorrenza” deriva
non solo l’ammissibilità della formulazione, da parte del
legislatore statale, di una normativa integrale e dettagliata
delle procedure di gara, ma anche l’inderogabilità delle
relative disposizioni. Esse legittimamente incidono, nei
limiti della loro specificità e dei loro contenuti normativi,
sulla totalità degli ambiti materiali in cui si applicano,
senza che ciò determini una compressione irragionevole e
sproporzionata di alcuna sfera di competenza regionale”
AGCM – Ufficio Studi
- 37 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Settori specifici: contratti pubblici
Sentenza n. 283/2009:
“l’art. 117, co. 2, lett. e), Cost. ha conferito allo Stato, in via esclusiva, il
compito di regolare la concorrenza al fine di assicurare una disciplina
uniforme su tutto il territorio nazionale. L’uniformità rappresenta un
valore in sé perché differenti normative regionali sono suscettibili di
creare dislivelli di regolazione, produttivi di barriere territoriali. La
tutela della concorrenza non può essere fatta per zone».
Ne deriva che alle Regioni non è consentito adottare una disciplina in
materia, “neppure quando essa miri a garantire un livello di
concorrenza più elevato rispetto a quello statale”
AGCM – Ufficio Studi
- 38 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Settori specifici: liberalizzazioni
Sentenze sui decreti c.d. Bersani ( nn. 430/07, 443/2007; 452/2007; 232/2010)
Oggetto: distribuzione commerciale, professioni, guide turistiche, servizio
taxi
-
Principi affermati:
- Norme statali di liberalizzazione inderogabili
- Nessun rilievo ha la distinzione tra norme di principio/norme di dettaglio
- Rileva solo l’effettiva funzionalità delle norme ad aprire i mercati
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Settori specifici: servizi pubblici locali
L’evoluzione filo-centralistica della Corte: dalla sentenza n.
272/04:
• In essa, la Corte, chiamata a giudicare la riforma nazionale
dei SPL, era pervenuta a due conclusioni:
– da un lato “l'indicato titolo di legittimazione statale (la tutela della
concorrenza) è riferibile solo alle disposizioni di carattere
generale che disciplinano le modalità di gestione e l'affidamento
dei servizi pubblici locali di “rilevanza economica”;
– dall'altro “solo le predette disposizioni non possono essere
derogate da norme regionali
AGCM – Ufficio Studi
- 40 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Settori specifici: servizi pubblici locali
• …alla sentenza n. 307/2009:
•
La Corte, analizzando le disposizioni di una legge lombarda che prevedeva una
disciplina del servizio di erogazione idrica parzialmente differente rispetto a quella
statale e maggiormente filo-concorrenziale, si chiede espressamente “se le regioni, in
tema di tutela della concorrenza, possono dettare norme che tutelano più intensamente
la concorrenza rispetto a quelle poste dallo Stato”.
•
Nel caso di specie, la legge regionale impugnata aveva imposto l’affidamento del
servizio idrico integrato esclusivamente attraverso la gara, laddove invece la normativa
statale prevedeva come ulteriore possibilità anche l’affidamento a favore di società a
capitale misto e a società in house
•
Nel rispondere al quesito, la Corte sintetizza l’iter logico che ritiene necessario seguire:
poiché “la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela
della concorrenza” … “le norme impugnate, in quanto più rigorose delle norme
interposte statali, ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale
propria delle regioni – quella relativa ai “servizi pubblici locali” – non possono essere
ritenute in contrasto con la Costituzione”.
AGCM – Ufficio Studi
- 41 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Settori specifici: servizi pubblici locali
…..…alla sentenza n. 325/2010: punto di approdo
•
Le norme sull’affidamento e le modalità di gestione (23-bis) non sono eccessivamente
puntuali e dettagliate: “è ragionevole che norme in materia di tutela della concorrenza,
al fine di meglio tutelare le finalità pro-concorrenziali loro proprie. possano essere
dettagliate e autoapplicative”.
•
“L’ordinamento comunitario, in tema di tutela della concorrenza e, in particolare di
affidamento della gestione di servizi pubblici, costituisce solo un minimo inderogabile
per i legislatori degli Stati membri e, pertanto, non osta a che la legislazione interna
disciplini più rigorosamente, nel senso di favorire l’assetto concorrenziale di un
mercato, le modalità di tale affidamento. Pertanto, il legislatore nazionale ha piena
libertà di scelta tra una pluralità di discipline ugualmente legittime
•
I servizi pubblici locali come cartina di tornasole dell’evoluzione nel tempo
dell’orientamento della Corte
AGCM – Ufficio Studi
- 42 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Distribuzione commerciale
Profilo esaminato: gli orari di apertura e chiusura degli
esercizi commerciali (sent. n. 150/2011):
• La disciplina rientra nella materia “commercio” (potestà
esclusiva delle Regioni)
• “è comunque necessario valutare se la stessa, nel suo
contenuto, determini o meno un vulnus alla tutela della
concorrenza, tenendo presente che è stata riconosciuta la
possibilità, per le Regioni, nell’esercizio della potestà
legislativa nei loro settori di competenza, di dettare norme
che, indirettamente, producano effetti pro-concorrenziali
(...)”.
AGCM – Ufficio Studi
- 43 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Distribuzione commerciale
• Nel caso di specie, la legge regionale ampliava la portata
liberalizzatrice della norma nazionale, aumentando il
numero di giornate in cui era consentita l’apertura
domenicale e festiva
• “La normativa non solo non si pone in contrasto con gli
obiettivi delle norme statali che disciplinano il mercato,
tutelano e promuovono la concorrenza, ma produce anche
effetti pro-concorrenziali, sia pure in via marginale e
indiretta”
• Attualità della materia (d.l. n. 138/2011, conv. In L. n.
148/2011)
AGCM – Ufficio Studi
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Concessioni demaniali
• Attualità del tema
• Solo tra il 2010 e il 2011: 5 sentenze pronunciate
(180/2010; 233/2010; 340/2010; 213/2011; 235/2011)
• Rinnovi, proroghe tacite o automatiche delle
concessioni: per tutti, contrarietà al principio di
concorrenza
AGCM – Ufficio Studi
- 45 -
Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Concessioni demaniali
•
Sentenza n. 235/2011: richiamo espresso della direttiva Servizi
•
Secondo una legge della Regione Campania, alle norme relative al rinnovo
delle concessioni demaniali idriche non si sarebbe applicato il decreto n.
59/2010 (di recepimento della direttiva Servizi) in quanto esse dovevano
ritenersi “afferenti alle attività sanitarie”.
•
La Corte dichiara con decisione l’illegittimità della previsione, evidenziando
che l’art. 7 del decreto n. 59/2010, richiamato dalla norma impugnata,
“prevede che le attività sanitarie siano sottratte all’applicabilità della
direttiva, ma nulla stabilisce in materia di esclusione del demanio idrico. La
disposizione censurata, pertanto, incide sulla disciplina relativa ai servizi nel
mercato interno, che rientra nella competenza legislativa statale in quanto è
diretta a tutelare la concorrenza (art. 117, co. 2, lett. e Cost.) assicurando il
corretto ed uniforme funzionamento del mercato”.
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Comunicazioni elettroniche
L’imposizione agli operatori privati di oneri ulteriori rispetto a quelli
previsti dal Codice delle comunicazioni, nella duplice forma di i)
oneri economici e ii) requisiti amministrativi (autorizzatori):
i) Oneri economici: sent. n. 282/2010
• Una legge della Toscana aveva previsto che gli oneri relativi
all’effettuazione di verifiche e controlli degli impianti radio base
della telefonia mobile, esistenti sul territorio della regione Toscana,
fossero a carico dei titolari di detti impianti in contrasto con art. 93
Codice comunicazioni elettroniche.
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• La Corte, nell’affermare che l’art. 93 del Codice costituisce
‘espressione di un principio fondamentale della materia
dell’ordinamento delle comunicazioni ‘in quanto persegue la
finalità di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e
non discriminatorio, attraverso la previsione del divieto di porre a
carico degli stessi oneri o canoni’, puntualizza anche che “la
finalità della norma è anche quella di “tutela della concorrenza”
Garante
sub
specie
di garanzia di parità di trattamento e di misure voltedellaAutorità
aConcorrenza
AGCM –
Ufficio
Studi
e del
non ostacolare l’ingresso di nuovi soggetti nel settore”.
Mercato
Comunicazioni elettronche
• Aggiunge la Corte che“tale esigenza si pone, allo stesso
modo, per tutti gli obblighi pecuniari, siano essi imposti in
occasione del rilascio dell’autorizzazione ovvero previsti
per interventi di vigilanza e di controllo che si rendano
necessari nel corso dello svolgimento del servizio e che,
dunque, siano inerenti al rapporto instauratosi con
l’amministrazione proprio in forza dell’originario titolo
autorizzativi”
• Potenziale valenza generale del principio
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Comunicazioni elettroniche
ii) Oneri amministrativi: sentt. n. 350/2008, 25/2009 e 69/2010
Censurate varie leggi regionali introduttive di requisiti aggiuntivi
rispetto alla normativa nazionale (Codice delle comunicazione
elettroniche) per la gestione dei centri di telefonia fissa (phone
center)
“l’introduzione, ad opera del legislatore regionale, di un vero e
proprio autonomo procedimento autorizzatorio per lo svolgimento
dell’attività di centri di telefonia risulta in contrasto ‘con le scelte
operate dal legislatore statale in materia di liberalizzazione dei
servizi di comunicazione elettronica e di semplificazione
procedimentale” (350/2008)
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Distribuzione farmaceutica
Vincoli ai periodi di apertura degli esercizi farmaceutici e
contingentamento numerico (sentenze n. 29/2003; 76/2008; 295/2009)
– Nessuna apertura ai principi concorrenziali
– La scelta del legislatore è volta a perseguire la salute pubblica, e i
limiti alla concorrenza tra esercizi farmaceutici hanno natura
strumentale alla salute pubblica
– “Infatti, le finalità concrete che la legge vuol raggiungere con il
contingentamento delle farmacie (assicurare ai cittadini la
continuità territoriale e temporale del servizio ed agli esercenti un
determinato bacino d'utenza) vanno nello stesso senso di quelle
che si vogliono conseguire con la limitazione dei turni e degli
orari, in quanto, come è stato più volte osservato, l'accentuazione
di una forma di concorrenza tra le farmacie basata sul
prolungamento degli orari di chiusura potrebbe contribuire alla
scomparsa degli esercizi minori e così alterare quella che viene
comunemente chiamata la rete capillare delle farmacie.”
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’art. 117, comma 2, lett. e): norma solo di
competenza o anche norma di principio?
• L’art. 117, comma 2, lett. e) è norma di competenza o
enuncia anche un principio?
• Dibattito acceso all’indomani della riforma del titolo V
• Crescente disponibilità del Giudice costituzionale a
cogliere nell’art. 117 Cost. un principio di libera
concorrenza
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’art. 117, comma 2, lett. e): norma solo di
competenza o anche norma di principio?
• Prova indiretta: l’apertura della Corte verso un’analisi contenutistica
delle norme scrutinate:
• Sentenze verso leggi statali:
– n. 430/2007 (decreto Bersani);
– n. 325/2010 (servizi pubblici locali)
– n. 1/2008 e 205/2011 (proroga concessioni grande derivazione
idroelettrica)
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
L’art. 117, comma 2, lett. e) Cost.: norma solo di
competenza o anche norma di principio?
Sentenza n. 150/2011:
“L’espressione «tutela della concorrenza» di cui all’art.
117, co Cost. determina la necessità di un esame
contenutistico sia per ciò che costituisce il portato
dell’esercizio della competenza legislativa esclusiva da
parte dello Stato, sia per ciò che riguarda
l’esplicazione della potestà legislativa regionale, sia
essa riferibile al terzo o al quarto comma dell’art. 117
Cost.”
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Autorità Garante
della Concorrenza e del
Mercato
Conclusioni: la nozione di “tutela della
concorrenza”
Superate alcune incertezze iniziali
Nozione puntuale e rigorosa
Tipizzazione degli interventi ammissibili
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Autorità Garante
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Mercato
La “tutela della concorrenza” tra uniformità
centralistica e istanze di sussidiarietà
Tendenza crescente a interpretare la tutela della
concorrenza nel senso dell’uniformità normativa
Spazi molto ridotti per le Regioni nelle materie di
loro competenza (criterio degli effetti proconcorrenziali, purché siano marginali e indiretti)
Preclusione assoluta in materia di procedure
concorsuali nei contratti pubblici
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