DIRITTO DEL LAVORO
La retribuzione
(e il TFR)
LE DIVERSE FUNZIONI
DELLA RETRIBUZIONE
E LE SUE DIVERSE
DISCIPLINE GIURIDICHE
(I) Principale elemento causale del
contratto di lavoro subordinato
La retribuzione come
prestazione fondamentale a cui
è obbligato il datore di lavoro
nei confronti del prestatore di
lavoro (artt. 2094 e 2099 c.c.)
Il problema:
l’assoggettamento a
imposizione contributiva
E’
ammissibile
il lavoro
gratuito?
La risposta:
(solo) il lavoro
familiare e volontario
(II) Oggetto di un diritto di rango
costituzionale
Due profili della
norma
costituzionale
• L’obbligazione
“corrispettiva”
• L’obbligazione
“sociale”
“Il lavoratore ha diritto ad
una retribuzione
proporzionata alla qualità
e quantità del suo lavoro
ed in ogni caso sufficiente
ad assicurare a sé e alla
famiglia un’esistenza
libera e dignitosa”
II.a) Alcune ricadute giuridiche della
retribuzione come obbligazione “sociale”
 La differente dimensione
economico-sociale della
retribuzione per le due parti:
 rilevanza patrimoniale
dell’obbligazione per il
datore
 mezzo tipicamente
esclusivo per il
mantenimento proprio e
della famiglia, per il
lavoratore
La natura
“alimentare” del
credito
retributivo
 L’impignorabilità
della retribuzione
oltre il 1/5 (art. 545
c.p.c.)
…segue: una conseguenza della
impignorabilità
La
compensazione
non si verifica
quando il
credito è
impignorabile
(art. 1246)
“Poiché i crediti di lavoro non sono
compensabili, per il combinato
disposto degli artt. 1246 n. 3 c.c. e
545 c.p.c., è illegittimo il
comportamento di una Banca, che,
dovendo liquidare le spettanze di
fine rapporto a proprio dipendente,
da esse trattenga l’importo di un
finanziamento precedentemente
concesso al lavoratore”
(Trib. Roma 20 luglio 1999)
II.b) Alcune ricadute giuridiche della
retribuzione come obbligazione “corrispettiva”
La differenza
concettuale tra
divieto di
discriminazione e
principio di parità
di trattamento
IL PROBLEMA DELLA
PARITÀ DI
TRATTAMENTO
RETRIBUTIVO
Due lavoratori che svolgono esattamente la
stessa mansione, possono essere retribuiti
in modo diverso (fatti salvi i minimi)?
La tesi affermativa, fondata su una lettura del
testo costituzionale
La costruzione dottrinale dell’obbligo di pari
trattamento come corollario delle regole costituzionali
 Di uguaglianza…

…Ma soprattutto di proporzionalità
L’art. 36 Cost (proporzionalità)
Se la retribuzione è una funzione della prestazione,
a pari prestazione dovrebbe seguire
una pari retribuzione (Treu, 1979)
La posizione della Corte Costituzionale (n . 103/1989)…
“il potere del datore di lavoro
non può svolgersi “in termini
di discrezionalità o arbitrio,
ma deve essere sorretto da
una causa coerente con i
principi dell’ordinamento ed,
in ispecie, non può svolgersi
…anche se fondato su
in
contrasto
con
l’utilità
disposizioni
sociale o in modo da recare
costituzionali diverse
danno alla sicurezza, alla
dagli articoli 3 e 36
libertà ed alla dignità
41 (2° comma)
umana”
L’accoglimento delle tesi
che prospettano
l’esistenza di un principio
generale di parità di
trattamento
…smentita” dalle SS.UU. (1993)
Nel nostro
ordinamento non è
possibile individuare
un principio che
imponga la parità
di trattamento tra
lavoratori
dipendenti che
svolgano identiche
mansioni
L'art. 36 cost. si limita a garantire
la sufficienza e la proporzionalità
della retribuzione rispetto alla qualità
alla quantità del lavoro prestato
il canone della ragionevolezza,
che rappresenta un utile criterio
di valutazione del rispetto
da parte del legislatore
del principio di uguaglianza,
non può essere applicato
nella valutazione dei regolamenti
privati che siano frutto
dell'autonomia contrattuale
Ne consegue che, in presenza di contrattazione collettiva
che, ai fini della qualifica spettante a lavoratori addetti ad
identiche mansioni, ne diversifichi la posizione, l'assenza del
suddetto principio di parità, sempre che non siano violati
specifiche norme di diritto positivo, preclude al giudice la
valutazione della razionalità del regolamento posto in essere,
essendo questo riservato all'autonomia collettiva.
(Nella specie, le SS.UU. hanno cassato la sentenza con la
quale i giudici del merito avevano dichiarato la nullità di un
accordo aziendale che attribuiva la qualifica di primo
ufficiale agli ufficiali in possesso del requisito di dieci anni
di navigazione su "navi nazionali", con conseguente
esclusione di quanti, in identica posizione, avessero navigato
soltanto su navi estere)
Un’applicazione successiva (Trib. Milano 5/7/00)
Posto che non esiste un diritto del
lavoratore alla parità di trattamento,
deve considerarsi legittimo un accordo
collettivo che diversifichi la posizione
di alcuni lavoratori in relazione a
determinate circostanze personali
essendo preclusa al giudice del merito la
valutazione della razionalità del
regolamento di interessi posto in
essere dalle parti sociali, a meno che
non sia denunciata la violazione di
specifiche norme di diritti positivo
superminimi
di entità
diversa per i
lavoratori
assunti
prima o
dopo una
certa data
Una ulteriore conseguenza dell’assenza
del principio di pari trattamento
L’attribuzione ingiustificata ad un
lavoratore di un determinato
beneficio non può costituire
titolo per attribuire ad altro
lavoratore che si trovi
nell’identica posizione un diritto
a ottenere lo stesso beneficio
(Cass. Sez. lav., 17/2/94, n. 1530)
La circostanza che compiti identici a quelli
svolti dal lavoratore aspirante alla qualifica di
dirigente siano stati in precedenza assegnati a
lavoratori con la detta qualifica non è decisiva
ai fini del riconoscimento del diritto al
superiore inquadramento. Ciò perché
nell'ambito delle imprese private non vige il
principio di parità di trattamento
Nel pubblico impiego…
15
…il principio è
invece
testualmente
affermato:
(art. 45.2,
T.U.P.I.)
Le p.a. sono tenute a
garantire “parità di
trattamento
contrattuale e
comunque trattamenti
non inferiori a quelli
previsti dai rispettivi
contratti collettivi”
Ancora sulla proporzionalità e sufficienza
della retribuzione
L’applicazione
giurisprudenziale di dell’art.
36 Cost. e le tendenze verso
la differenziazione
territoriale del diritto del
lavoro:
Un caso “catanese” approdato
in Cassazione
Un “federalismo retributivo”
attuato in sede giudiziale?

Di solito,
 Nei contratti collettivi il giudice rinviene una
sorta di presunzione di corrispondenza tra
minimi contrattuali e retribuzione sufficiente ai
sensi dell'art. 36 Cost.”

La domanda, sempre più ricorrente:
Il giudice può utilizzare criteri di
sufficienza diversi da quelli indicati dal
contratto collettivo? Ad esempio in ragione
della differenzazione territoriale?
Il caso “catanese”
(Cass 26-07-2001 , n. 10260)
“Il Tribunale riteneva che i compensi corrisposti al
lavoratore fossero inadeguati.
Per quantificare le differenze retributive dovute, il
Tribunale riteneva non applicabile il CCNL, stante il
difetto di iscrizione delle parti alle OO.SS. stipulanti; ma
ne assumeva i minimi retributivi con valore parametrico,
al fine della determinazione della retribuzione congrua ai
sensi dell'art. 36 Cost.,
ridotti però del 30%, in ragione delle modeste
dimensioni della ditta e del costo del lavoro
mediamente sopportato nel locale mercato del lavoro
Un precedente
(Cass. 25 febbraio 1994 n. 1903)
"Ai fini della determinazione della giusta retribuzione
ai sensi dell'art. 36 Cost. il giudice, ove non ritenga di
adottare come parametro i minimi stabiliti dalla
contrattazione collettiva, può discostarsene, ma deve
fornire specifica indicazione delle ragioni;
La determinazione della retribuzione inferiore non può
comunque trovare motivazione nel richiamo a
condizioni ambientali e territoriali, perché il precetto
costituzionale è rivolto ad impedire ogni forma di
sfruttamento, anche quando trovi radice nella
situazione socio-economica del mercato del lavoro”
In una economia monetaristica, quali sono tutte le
società moderne, la adeguatezza richiesta
dall'art. 36 si misura con il potere di acquisto, e
cioè con la quantità e qualità di beni e servizi
che la retribuzione è in grado di assicurare al
lavoratore ed alla sua famiglia.
Ove il potere di acquisto di una stessa
La
premessa quantità di moneta sia differenziato nel
paese, l’art. 36 Cost. non preclude che la
retribuzione possa essere differenziata, al
fine di garantire a tutti i lavoratori di
godere di una retribuzione che assicuri un
eguale livello quantitativo e qualitativo
di beni e di servizi
Il principio affermato
La sentenza impugnata coglie quindi un nocciolo
di verità nella sua operazione riduttiva dei
minimi contrattuali nazionali.
Ma tale operazione non può essere affidata alla
scienza privata del giudice, né a diffuse percezioni
che in alcune regioni del Sud il potere di acquisto
è maggiore della media nazionale.
Perché il giudice possa procedere ad una riduzione
dei minimi contrattuali, deve procedere ad una
attenta valutazione
Occorre in primo luogo che il giudice parta
da dati certi, rilevati da seri istituti di
ricerca, preferibilmente pubblici.
Le
Al riguardo dovrà valutare, che al minor
indicazioni costo di beni primari, quali gli alimentari,
fornite
o anche, nei centri minori, la casa,
ai giudici possono accompagnarsi maggiori costi per
di merito
alcuni servizi, quali ad es. quelli sanitari
e dell'istruzione, dei quali i cittadini del
Sud debbano eventualmente
approvvigionarsi fuori regione
In secondo luogo, il giudice deve considerare che,
all'interno della stessa zona, vi è già una differenza di
trattamento tra il dipendente da datore di lavoro
iscritto, il quale gode dell'intero trattamento
contrattuale, e il dipendente da datore di lavoro non
iscritto, al quale è assicurato solo il minimo
costituzionale.
Infatti la giurisprudenza di questa Corte, ha elaborato la
nozione di "minimo costituzionale", nel senso che il
giudice il quale assuma come criterio orientativo un
contratto collettivo, non può fare riferimento a tutti gli
elementi che concorrono a formare il trattamento
economico, ma deve prendere in considerazione solo
quelli che costituiscono il cosiddetto minimo
costituzionale
LA DECISIONE
Il giudice del merito (che nella specie ha attribuito,
il 70% non della retribuzione globale, bensì dei
minimi retributivi, e quindi conclusivamente molto
meno del 70% della retribuzione di un pari
lavoratore contrattualizzato della stessa zona)
deve evitare che gli effetti cumulati delle riduzioni
di cui al primo e quelle di cui al secondo punto,
portino a risultati di sfruttamento, che questa Corte
ha sempre - ed in particolare con la sent. 1903/1994
- inteso evitare
(III) Come oggetto prioritario dei
divieti di discriminazione sul lavoro
Art. 37 cost.
“La donna lavoratrice ha gli stessi
diritti e, a parità di lavoro, la
stessa retribuzione che spetta al
lavoratore”
Una sentenza singolare (Cass. civ., 5 marzo 1986, n. 1444)
Il principio della parità salariale a
parità di lavoro, enunciato nell'art. 37
cost. esclusivamente in favore delle
donne, non è estensibile, in via di
inversione, in favore degli uomini le
cui prestazioni siano retribuite in
misura inferiore a quella delle donne
Gli strumenti di attuazione dei principi
costituzionali nell’ordinamento italiano
LA GARANZIA DI UN SALARIO CHE
GARANTISCA IL PRECETTO
COSTITUZIONALE
Prima soluzione: il salario
minimo legale
 Il SMI spagnolo
nel 2008, 28.42 € al giorno
 Lo SMIC francese
nel 2008, 8.71 € all’ora
Seconda soluzione: contratto
collettivo e giudice
“In mancanza di norme
corporative o di accordo tra le
parti, la retribuzione è
determinata dal giudice” (art.

2099 cod. civ.)
(rinvio)
LA STRUTTURA
DELL’OBBLIGAZIONE
RETRIBUTIVA
I sistemi di retribuzione
L’art. 2099 c.c. e i sistemi di retribuzione





A TEMPO
A COTTIMO
 (vietato per alcuni lavoratori, obbligatorio per altri)
PARTECIPAZIONE AGLI UTILI O AI PRODOTTI
A PROVVIGIONE
 mai esclusiva (riguarda, per lo più, determinati
lavoratori come i viaggiatori e i piazzisti)
IN NATURA
 Per lo più praticata nel lavoro domestico
 Anche fruizione di beni e/o prodotti aziendali
Il salario di produttività
Le erogazioni del livello di contrattazione aziendale
sono strettamente correlate ai risultati conseguiti nella
realizzazione di programmi, concordati tra le parti,
avendo come obiettivo incrementi di produttività, di
qualità e altri elementi di competitività di cui le
imprese dispongano, compresi i margini di
produttività, nonché ai risultati legati all'andamento
economico dell'impresa
Il Protocollo del luglio 1993
Retribuzione diretta ed indiretta (o differita)
La retribuzione diretta comprende:
Il minimo tabellare
 La contingenza o “scala mobile” (congelata al 1992)
 Gli scatti di anzianità e altri elementi fissi o
variabili

La retribuzione differita è la parte della
retribuzione corrisposta in maniera
posticipata rispetto al periodo di maturazione
 Le
mensilità supplementari (13° e 14°)
 Il trattamento di fine rapporto (art. 2120 c.c)
IV) Come parametro di
riferimento per ulteriori istituti
La nozione giuridica di
retribuzione
IL PROBLEMA
FONDAMENTALE:
L’identificazione della
“retribuzione parametro”
Una possibile
busta paga








Retribuzione tabellare
40
Indennità di contingenza
30
Scatti di anzianità
6
Quota variabile
6
Superminimo
5
Indennità sostitutiva di mensa 4
Maggiorazione straordinario
6
Indennità disagiata sede
3
TOTALE
100
 TFR
 Indennità nei periodi
di sospensione
 Indennità ex art. 18 St.
 Indennità sostitutiva
del preavviso
 Tredicesima
 Maggiorazioni
 Straordinario
 Notturno
 Festivo
Tutte queste
attribuzioni
si calcolano
a partire
dalla
“retribuzione
parametro”
Qual è la retribuzione parametro?








Retribuzione tabellare
40
Indennità di contingenza
30
Scatti di anzianità
6
Quota variabile
6
Superminimo
5
Indennità sostitutiva di mensa 4
Maggiorazione straordinario
6
Indennità disagiata sede
3
TOTALE
100
Il problema della “omnicomprensività”
In alcuni casi è la stessa legge ad
indicare la soluzione
(1) L’indennità
di mancato
preavviso
(2121 c.c.)
L’indennità si calcola
“computando le provvigioni,
i premi di produzione, le
partecipazioni agli utili o ai
prodotti ed ogni altro
compenso di carattere
continuativo, con esclusione
di quanto è corrisposto a
titolo di rimborso spese”
(2) Il calcolo del TFR
(art. 2120 c.c.,
modificato dalla legge
297/1982)
“tutte le somme, compreso
l’equivalente delle
prestazioni
prestazioni in
in natura,
natura
corrisposte in dipendenza
del rapporto di lavoro, a
non occasionale,
occasionale e
titolo non
con esclusione di quanto
corrisposto a titolo di
rimborso
rimborso spese”
spese
E per gli altri istituti
non regolati dalla fonte
legislativa?
Il principio giurisprudenziale di
“omnicomprensività” della retribuzione
(anni ‘70-’80)
INTERA RETRIBUZIONE
L’INTERA
FUNGE SEMPRE DA BASE
DI CALCOLO PER TUTTE
LE ATTRIBUZIONI CHE SU
DI ESSA SI CALCOLANO
LE POSIZIONI CRITICHE
“Altro è ritenere che una determinata
indennità è retributiva, nel senso che non è
discrezionale ma dovuta dal datore
Altro è sostenere che per questo motivo va
computata per calcolare le maggiorazioni
per lavoro straordinario, notturno, la 13 e 14
mensilità, la retribuzione festiva o feriale”
dal manuale Carinci – De Luca Tamajo – Tosi - Treu
Il problema dell’onnicomprensività come
fattore di crescita del costo del lavoro
complessivo
Ogni aumento
di ogni singola voce retributiva
si riflette su tutti gli altri istituti
L’intervento delle SS.UU. del 1984: il
superamento del principio di
onnicomprensività
L’onnicomprensività La determinazione
non costituisce un
della retribuzioneprincipio generale
parametro è
dell’ordinamento
materia di
competenza della
contrattazione
collettiva
Alcune applicazioni
 LA RETRIBUZIONE FERIALE
 Comprende o non comprende i compensi per
lavoro straordinario continuativo?
 L’ART. 2103 E IL PRINCIPIO DI
IRRIDUCIBILITÀ DELLA RETRIBUZIONE
 Quale retribuzione?
 LA 13a
 E’ una intera mensilità aggiuntiva?
Un diverso contesto nel quale deve
individuarsi una nozione di
retribuzione è quello relativo alla
individuazione degli obblighi
contributivi dell’impresa
La nozione di retribuzione
imponibile ai fini contributivi
La retribuzione imponibile
Dal 1997 coincide con la nozione di retribuzione
valida a fini fiscali
tutte le somme e i valori in genere, a
qualunque titolo percepiti nel periodo
d'imposta, anche sotto forma di erogazioni
liberali, in relazione al rapporto di lavoro
(art. 51 T.U.I.R.)
Il trattamento contributivo del
salario variabile
La sua incentivazione attraverso la
sua parziale decontribuzione
In via sperimentale, con riferimento al triennio 2008-2010, è
concesso uno sgravio contributivo relativo alle erogazioni
previste dai contratti collettivi, delle quali sono incerti la
corresponsione o l’ammontare e la cui struttura sia correlata
alla misurazione di incrementi di produttività, qualità e altri
elementi di competitività assunti come indicatori
dell’andamento economico dell’impresa”
Art. 1, c.67 l. 247/2007
I fringe benefits
 uso
dell’autovettura
aziendale
 prestiti agevolati
 azioni della
società
 soggiorni presso
centri vacanze
 uso dell’alloggio
Il principio generale:
Concorrono a formare il reddito
imponibile secondo il loro “valore
normale”
Per valore normale,
si intende il prezzo
mediamente praticato per beni e
servizi della stessa specie,
in condizioni di libera concorrenza
nel tempo e nel luogo in cui i beni
o servizi sono stati acquisiti
(Art. 9 TUIR)
Il regime speciale di alcuni fringe benefits
Per l’uso di autovetture: il 30% dell’importo corrispondente
ad una percorrenza convenzionale di 15 mila Km annui
calcolato sulla base del costo chilometrico di esercizio
desumibile dalle tabelle ACI
Per i prestiti agevolati: il 50% della differenza tra l’importo
degli interessi calcolato al tasso ufficiale e l’importo degli
interessi calcolato al tasso effettivamente applicato
Per i fabbricati concessi in locazione: la differenza tra la
rendita catastale del fabbricato e quanto corrisposto per il
godimento del fabbricato stesso
Art. 51 T.U.I.R.
La tutela del credito retributivo in
caso di insolvenza datoriale
IL D. LGS. 80/1992, ATTUATIVO DELLA
DIRETTIVA 80/987/CEE
Un apposito Fondo di Garanzia
costituito presso l’INPS copre, in caso
di insolvenza datoriale,
• Gli ultimi 3 mesi del rapporto
• Il TFR
IL TFR
Quando
sempre, in tutti i casi di cessazione del rapporto
di lavoro, anche se di durata breve o brevissima
Cosa
un ammontare derivante dalla somma di
accantonamenti annui calcolati secondo la
formula: Retribuzione annua : 13,5
La somma viene rivalutata con applicazione di
un tasso costituito dall'1,5% fisso e dal 75%
dell'indice ISTAT
(fino al 6% di inflazione, è coperta. Oltre, si
perde)
Il diritto matura progressivamente
in corso di rapporto….
Le anticipazioni del TFR
 Almeno 8 anni di servizio
 Non più del 70% di quanto fino a quel momento maturato
 Per spese sanitarie o acquisto della prima casa per sé o i figli
 Entro i limiti del 10% degli aventi titolo
 …e comunque del 4% del numero totale dei dipendenti
Tutto ciò rimane
assolutamente
immutato anche
dopo la riforma
Tutto ciò rimane immutato anche con la
riforma
Cosa cambia allora?
Solo 2 cose
1
Dal 2007 il lavoratore (privato) deve
scegliere se mantenere il TFR nella sua
forma attuale oppure destinarlo alla
costruzione di una pensione integrativa,
versandolo ai fondi pensione.
In mancanza di una comunicazione, scatta
il meccanismo di silenzio-assenso e il Tfr
viene trasferito automaticamente nei fondi
Secondo le stime,
i Fondi pensione garantirebbero un
trattamento pensionistico pari al 70-80%
dell’ultima retribuzione, a fronte di una
copertura del 45-55% garantita dalla pensione
pubblica
2
Nelle aziende con più di 50 dipendenti, le
quote di TFR che il lavoratore decida di non
versare nei fondi non vengono più lasciate
nella disponibilità del datore di lavoro, il
quale dovrà invece versarle presso un fondo
unico nazionale, gestito direttamente
dall'INPS.
Per il lavoratore non cambia nulla, anche in
caso di richiesta di anticipazione