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CIVILE . IN EVIDENZA
Intermediari finanziari
CIVILE
La nullità del contratto
per inosservanza di forma nel caso
delle obbligazioni argentine
TRIBUNALE DI MILANO, 25 marzo 2006 (ord.)
Giud. Vanoni - Tizio c. Banca s.p.a.
Disciplina degli intermediari - Servizi di investimento - Contratti - Inosservanza della forma - Nullità.
(D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 art. 19; D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 art. 23)
I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento sono nulli in caso di inosservanza della
forma prescritta.
(Omissis)
Con il ricorso introduttivo Tizio ha chiesto la condanna di banca..., quale successore di..., alla restituzione
della somma di 62.222,01 euro pari al controvalore di
titoli obbligazionari emessi dallo Stato argentino, specificamente indicati nel ricorso, acquistati per iniziativa di
un dipendente della... e quindi inseriti nel proprio dossier titoli, senza espresso ordine da parte di esso ricorrente; allega altresı̀ l’inesistenza, a monte, di un contratto
quadro di negoziazione e trasmissione ordini redatto per
iscritto. Ne deduce, in principalità, la nullità ovvero la
risoluzione dei contratti d’acquisto delle obbligazioni
Argentina di cui sopra, e quindi l’obbligo della banca di
restituzione dell’importo a suo tempo addebitato, con
offerta di restituzione delle obbligazioni medesime. In
subordine deduce altresı̀ la nullità degli ordini stessi per
violazione da parte dell’intermediario degli obblighi di
diligenza, trasparenza e informazione posti a suo carico
dalla legislazione di settore.
Si è costituita la banca eccependo l’inammissibilità del
rito sommario e resistendo all’avversa domanda, pur
senza produrre alcuna documentazione degli ordini di
cui è causa.
Comparse le parti ed esperito inutilmente un tentativo
volto alla conciliazione della causa, il giudice ha riservato la decisione.
Tanto premesso, ritiene il giudicante che il ricorso debba venire accolto.
Non si ritiene preclusivo del rito sommario scelto dall’attore il fatto che la condanna richiesta presupponga
un accertamento di nullità dei contratti di cui è causa
ovvero una dichiarazione di inadempimento e quindi di
risoluzione degli stessi. Dal testuale dell’art. 19 D.Lgs. n.
5/2003, e in particolare dei commi 2 bis e 3, i limiti del
procedimento sommario vengono individuati nella
‘‘non manifesta infondatezza della contestazione del
convenutò’ e nella ‘‘necessità di una cognizione non
sommarià’, e ciò permette di ritenere che, in ultima
istanza, il limite sia costituito dalla complessità delle
questioni poste dalle contrapposte difese e dalla necessità di un approfondimento e quindi di un maggior dibattito processuale. Nel caso in esame la prospettazione di
nullità per mancanza di forma è, in sé, questione di immediata valutazione, né la convenuta l’ha contrastata
con argomenti che esigano migliori approfondimenti.
Neppure può ritenersi un’illegittima compressione del
diritto di difesa della banca costituzionalmente garantito, laddove nel caso concreto la convenuta ha avuto 41
giorni per predisporre la propria difesa (notifica del ricorso introduttivo il 17 gennaio 2006, comparsa depositata il 27 febbraio 2006).
L’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998 sancisce la necessità di forma scritta dei contratti relativi alle prestazioni
dei servizi di investimento e ne commina espressamente
la nullità in caso di inosservanza di tale forma. La previsione di nullità, peraltro relativa, non è senza deroghe,
in quanto la Consob è legittimata a ‘‘prevedere con regolamento’’ che ‘‘particolari tipi di contratto possano o
debbano essere stipulati in altra forma’’. L’art. 30 del
reg. Consob n. 11522/1998 ribadisce la necessità di forma scritta in relazione al c.d. contratto quadro, precisando che nello stesso devono essere specificate, tra l’altro, anche le ‘‘modalità attraverso cui l’investitore può
impartire ordini e istruzioni’’; il successivo art. 60 comma 2 reg. n. 11522/1998 stabilisce che ‘‘gli intermediari
autorizzati registrano su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente
agli investitori’’.
IL CORRIERE DEL MERITO N. 6/2006
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CIVILE . IN EVIDENZA
CIVILE
Dall’insieme di queste norme si deduce che il contratto
quadro deve, a pena di nullità (ancorché relativa) essere
redatto per iscritto, mentre per i singoli ordini la generale forma scritta di cui all’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/
1998 può essere derogata da espressa previsione contenuta nel suddetto contratto quadro, con obbligo dell’intermediario di provvedere alla registrazione degli ordini
telefonici (forma ritenuta ad probationem).
Nel caso in esame la banca ha dichiarato di non aver
reperito gli ordini scritti, e non ha prodotto il contratto
quadro, che solo avrebbe potuto legittimare la trasmis-
sione di ordini in forma diversa da quella scritta; non
ha, neppure, allegato di aver registrato tali ordini.
Gli acquisti di cui è causa sono dunque nulli, in assenza
della prescritta forma. La domanda di restituzione dell’importo a suo tempo addebitato quale controvalore
delle obbligazioni Argentina sopra elencate è quindi fondata. Su tale importo sono dovuti gli interessi al tasso legale; non essendo neppure stata allegata la mala fede
(concetto diverso e più grave del lamentato inadempimento contrattuale) della convenuta banca, tali interessi
sono dovuti, ex art. 2033 c.c., dalla data della domanda.
(Omissis).
IL COMMENTO
di Valerio Sangiovanni
Argentina, Cirio e Parmalat sono ormai diventati i simboli di investimenti rivelatisi ex post una grave perdita
per i clienti. Gli investitori delusi cercano in tutti i modi rimedi giudiziari al danno subito. Si sta cosı̀ sviluppando una significativa giurisprudenza di merito. L’ordinanza in commento concerne, in particolare, la nullità dei contratti per mancanza di forma. Si tratta di un
vizio particolarmente grave, che comporta conseguenze
radicali. L’intermediario viene condannato a restituire
al cliente la somma originariamente messa a disposizione per l’investimento.
La sentenza in commento affronta un problema di
grande attualità, di cui si stanno occupando molti tribunali italiani. Una parte delle ricchezze di cui dispongono gli italiani vengono investite in strumenti finanziari (1). Chi investe desidera conseguire determinati guadagni. Il raggiungimento di questi risultati non è però
certo. Ogni investimento comporta determinati pericoli.
Quando questi rischi si avverano il risparmiatore subisce
una perdita. Il legislatore cerca di mettere il cliente al riparo dai pericoli derivanti da un’attività di investimento (2). Gli sforzi normativi, tuttavia, non possono escludere qualsiasi rischio nella materia in esame. L’investimento comporta sempre dei pericoli. Ecco allora che,
quando una certa operazione non produce i risultati
sperati, l’investitore cerca - in tutti i modi - di recuperare le somme perse. Il risparmiatore va alla ricerca, per
usare una riuscita espressione (3), di una ‘‘deep pocket’’
(un portafoglio pieno) che gli consenta di rifarsi delle
perdite subite.
L’investitore non può rifarsi sull’emittente. È vero
che il cliente rimane titolare degli strumenti finanziari,
ma questi hanno un valore fortemente ridotto. Se, per
esempio, gli strumenti finanziari erano stati comprati
per 100.000 euro, ma ora valgono 10.000 euro, l’acquirente ha subito una perdita di 90.000 euro. Il com-
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pratore può attendere e sperare che i titoli raggiungano
di nuovo una quotazione elevata. Ma non è certo che
ciò si verifichi. Questo ragionamento vale per le due
principali tipologie di strumenti finanziari: le azioni e
le obbligazioni. Nel caso delle azioni, la perdita per
l’investitore consiste essenzialmente nel fatto che lo
strumento finanziario ha perso di valore. Nel caso delle
obbligazioni la perdita consiste nel fatto che - a seguito
della crisi dell’emittente - questi non è in grado, dapprima, di corrispondere gli interessi promessi e, poi, di
restituire la somma capitale che era stata messa a disposizione.
Se l’investitore non può rifarsi sull’emittente, rimane
la possibilità di rifarsi sull’intermediario, vale a dire il
soggetto mediante il quale gli strumenti finanziari sono
Note:
(1) Nel testo della presenta nota si fa uso prevalente dell’espressione tecnica di ‘‘strumenti finanziari’’, definiti nell’art. 1 comma 2 D.Lgs. n. 58/
1998. Gli ‘‘strumenti finanziari’’ rappresentano una sottocategoria dei
‘‘prodotti finanziari’’. L’art. 1 comma 1 lett. u D.Lgs. n. 58/1998 definisce
come prodotti finanziari ‘‘gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria’’. Per ragioni di comodità, nel corso di
questa nota ogni tanto si utilizzerà anche l’espressione ‘‘titoli’’.
(2) Non è solo il legislatore italiano, ma prima ancora quello comunitario
che cerca di tutelare l’investitore. Sulle origini comunitarie della disciplina
dei servizi d’investimento cfr., fra i tanti, Enriques, L’intermediario in conflitto d’interessi nella nuova disciplina comunitaria dei servizi d’investimento, in
Giur. comm., 2005, I, 844 ss.; Enriques, Dum Romae consulitur... verso
una nuova disciplina comunitaria del conflitto d’interessi nei servizi d’investimento, in Banca impresa società, 2004, 447 ss.; Ferrarini L’attuazione della direttiva comunitaria sui servizi di investimento. Temi e problemi, in Riv. soc., 1995,
623 ss.; Ferrarini, Le direttive comunitarie in tema di servizi di investimento, in
Banca, borsa, tit. cred., 1994, I, 520 ss..
Sulla tutela civilistica dell’investitore cfr., per tutti, Alpa, Qualche rilievo civilistico sulla disciplina dei mercati finanziari e sulla tutela del risparmiatore, in
Banca, borsa, tit. cred., 1998, I, 372 ss.; Alpa, Nuovi aspetti della tutela del
risparmiatore, in Vita not., 1998, 655 ss..
(3) È la divertente espressione usata da Perrone, Servizi di investimento e
violazione delle regole di condotta, in Riv. soc., 2005, 1018.
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Cenni ai profili processuali
Dal punto di vista processuale si applica al caso di
specie il rito previsto dal D.Lgs. n. 5/2003, che ha ad
oggetto il c.d. ‘‘processo societario’’. Più che di processo
societario, sarebbe corretto parlare di processo ‘‘societario, finanziario, bancario e creditizio’’. L’ambito di applicazione del D.Lgs. n. 5/2003 va difatti ben oltre la materia societaria. Tale testo legislativo riguarda, tra l’altro,
i ‘‘rapporti in materia di intermediazione mobiliare da
chiunque gestita, servizi e contratti di investimento, ivi
compresi i servizi accessori, fondi d’investimento, gestione collettiva del risparmio e gestione accentrata di strumenti finanziari, vendita di prodotti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione dei crediti, offerte pubbliche di
acquisto e di scambio, contratti di borsa’’ (art. 1 comma
1 lett. d. D.Lgs. n. 5/2003).
Nel caso affrontato dal Tribunale di Milano si è discusso se dovesse trovare applicazione il rito speciale
previsto dal D.Lgs. n. 5/2003. Il ricorrente fonda la propria azione giudiziale sull’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003, che
regola il c.d. ‘‘procedimento sommario di cognizione’’ (8). Questa disposizione prevede che ‘‘le controversie di cui all’articolo 1, che abbiano ad oggetto il pagamento di una somma di danaro, anche se non liquida,
ovvero la consegna di cosa mobile determinata, possono
essere proposte, in alternativa alle forme di cui agli articoli 2 e seguenti, con ricorso da depositarsi nella cancelleria del tribunale competente, in composizione monocraticà’ (art. 19 comma 1 D.Lgs. n. 5/2003). La norma
stabilisce poi che ‘‘al termine dell’udienza il giudice, ove
ritenga sussistenti i fatti costitutivi della domanda e ma-
nifestamente infondata la contestazione del convenuto,
pronuncia ordinanza immediatamente esecutiva di condanna e dispone sulle spese ai sensi degli articoli 91 e
seguenti del codice di procedura civile. L’ordinanza costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale’’ (art.
19 comma 2 bis D.Lgs. n. 5/2003). ‘‘Il giudice, se ritiene
che l’oggetto della causa o le difese svolte dal convenuto richiedano una cognizione non sommaria, ovvero in
ogni altro caso in cui non dispone a norma del comma
2 bis, assegna all’attore i termini di cui all’articolo 6’’
(art. 19 comma 3 D.Lgs. n. 5/2003).
Con l’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003 il legislatore cerca di
far fronte a quello che è forse il problema più grave della giustizia civile in Italia: la sua lentezza. Già l’intero
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stati acquistati (4). A questo fine occorre tuttavia che
la fattispecie presenti elementi tali da consentire all’investitore di agire in giudizio con successo. Nel caso di
specie il tribunale di Milano ha dichiarato addirittura la
nullità del contratto, con il conseguente obbligo di restituire quanto originariamente prestato (5).
Negli ultimi anni si sono verificati alcuni gravi casi
in cui gli emittenti non sono stati in grado di onorare
gli impegni presi con gli investitori. Le vicende di riferimento (non le uniche a dire il vero) sono: Argentina,
Cirio e Parmalat (6). Il caso oggetto della nota in commento concerne in modo particolare le obbligazioni
emesse dallo Stato argentino. Il presente lavoro si divide in due parti. Innanzitutto si farà qualche breve osservazione di carattere processuale. Questo scritto costituisce non tanto una nota ‘‘a sentenzà’, bensı̀ una nota ‘‘a
ordinanzà’. Il provvedimento del giudice milanese è stato difatti reso ai sensi dell’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003, il
quale prevede l’emissione di ordinanze (7). Si avverte
però subito il cortese lettore che della parte processuale
ci si potrà occupare in questa nota solo per cenni. La
seconda parte di questo lavoro si occupa del passaggio
più interessante dell’ordinanza in commento, vale a dire
della declaratoria di nullità del contratto per inosservanza di forma.
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Note:
(4) Naturalmente esistono altri soggetti nei cui confronti un investitore
può rifarsi. L’identificazione di questi soggetti dipende essenzialmente dalla
natura giuridica dell’emittente. La definizione di ‘‘emittenti quotati’’ è rinvenibile nell’art. 1 comma 1 lett. w D.Lgs. n. 58/1998: ‘‘i soggetti italiani
o esteri che emettono strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati italiani’’. L’espressione del legislatore ‘‘soggetti’’ è volutamente generica. Emittente può essere sia una società sia un soggetto di natura diversa.
Nel caso oggetto di questa nota si tratta di uno Stato sovrano (l’Argentina).
Nel caso in cui l’emittente è una società, vi sono soggetti ulteriori rispetto
all’emittente che possono rispondere nei confronti degli investitori. Si
pensi agli amministratori che, con una cattiva gestione, possono avere
causato le difficoltà finanziarie. Per tacere poi della possibilità di chiamare
in responsabilità i soggetti preposti al controllo interno oppure esterno
della società. È poi possibile chiedere l’affermazione di una responsabilità
penale, con il conseguente obbligo di risarcire il danno. Di tutti questi
profili non è possibile occuparsi in questa sede.
(5) Al fine di conservare attinenza con la materia esaminata dal tribunale
di Milano ci si occupa solamente della nullità dei contratti derivante da
inosservanza della forma prescritta (art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998).
Il lettore deve tuttavia essere consapevole che il ventaglio di rimedi a disposizione dell’investitore nei confronti dell’intermediario è molto più ampio. Sempre in materia di nullità, la giurisprudenza di merito ha ritenuto
più volte che la violazione delle regole di condotta da parte delle banche
determini nullità del contratto e obblighi, dunque, alle restituzioni. Ma è
possibile, se ne ricorrono i presupposti, far valere anche diversi altri rimedi: l’annullamento del contratto, la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno. Per una panoramica su queste azioni sia consentito rinviare
a Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Società, 2006, 605 ss.. A livello
monografico cfr. Sartori, Le regole di condotta degli intermediari finanziari,
Milano, 2004, 367 ss., che dedica il capitolo quinto del suo libro ai rimedi
risarcitori.
(6) Si tratta di accadimenti talmente gravi che di essi si è occupata la
stampa non scientifica: non solo quella specializzata in economia e finanza, ma anche quella di carattere generale. Per l’elevato numero di investitori coinvolti sono state avviate numerose azioni giudiziali. Ciò ha portato
a una copiosa giurisprudenza di merito. Infine si è occupata della materia
la dottrina giuridica ed economica. Per un esempio di questa ultima v. il
contributo di Penati, Governo societario, tutela degli investitori ed efficienza
del mercato dei capitali, in Banca impresa società, 2004, 471 ss..
(7) La letteratura su questo importantissimo testo normativo è ormai pressoché sterminata e non può essere elencata in questa sede. Per la panoramica che offre e per gli opportuni riferimenti dottrinali si legga il contributo di Consolo, Le prefigurabili inanità di alcuni nuovi riti commerciali, in
Corr. giur., 2003, 1505 ss..
(8) Sulle caratteristiche del procedimento sommario di cognizione cfr.,
per tutti, Ronco, Commento all’art. 19, in Il nuovo processo societario, diretto da Chiarloni, Bologna, 2004, 525 s..
IL CORRIERE DEL MERITO N. 6/2006
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processo societario è ispirato a una semplificazione di
forme, a un sistema di termini e a un regime di preclusioni che, rispetto al giudizio ordinario, consentono di
giungere in tempi brevi a una decisione. Il procedimento sommario di cognizione costituisce un ulteriore semplificazione.
Nel caso di specie la convenuta eccepisce che il rimedio di cui all’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003 è inammissibile. La banca argomenta nel senso che la domanda dell’attore mira a ottenere la nullità oppure la risoluzione
del contratto. In entrambi i casi l’accertamento non potrebbe essere sommario. Il Tribunale di Milano rigetta
l’eccezione di inammissibilità. I criteri in base al quale il
giudice si avvale del rito di cui all’art. 19 D.Lgs. n. 5/
2003 sono fissati nello stesso testo della legge. L’autorità
giudiziaria deve chiedersi: 1) se i fatti costitutivi della
domanda siano sussistenti; 2) se sia manifestamente infondata la contestazione del convenuto (comma 3). Il
giudice deve inoltre chiedersi se egli può decidere sulla
base di una cognizione sommaria (comma 4). Se la risposta a questi tre quesiti è positiva, l’autorità giudiziaria
può pronunciare ordinanza immediatamente esecutiva.
Il Tribunale di Milano ritiene che i presupposti appena
illustrati sussistono e accoglie dunque la domanda.
La nullità dei contratti di investimento
prevista dalla legge
L’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998 sancisce che ‘‘i
contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimento e accessori sono redatti per iscritto... Nei casi d’inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo’’ (9). Nella fattispecie affrontata dall’ordinanza del
tribunale di Milano l’azione degli investitori si basa proprio sull’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998. L’attore sostiene che non è stata rispettata la forma prescritta e,
conseguentemente, che il contratto è nullo.
Con la forma scritta per i contratti di investimento
il legislatore vuole tutelare l’investitore, che viene considerato - e certamente nella maggior parte dei casi è soggetto debole del rapporto (10). Nella prassi il testo
contrattuale viene predisposto dall’intermediario. Mettere nero su bianco significa per il cliente conoscere le
condizioni contrattuali che regoleranno il rapporto. Esse
possono essere lette in anticipo dall’investitore e, teoricamente, essere negoziate con l’intermediario. L’importanza di questo obiettivo appare in realtà sopravvalutata
se si pensa che, nella realtà dei fatti, molto spetto i
clienti non si premurano nemmeno di leggere i contratti. Giunti in banca, gli investitori si lasciano spiegare i
termini essenziali del rapporto contrattuale e poi firmano un lungo testo, di cui non hanno realmente preso
conoscenza. Oppure i clienti, che pure vorrebbero capire meglio i dettagli del contratto, non dispongono delle
competenze tecniche per comprendere il significato di
tutte le clausole. La forma scritta può però, effettivamente, giocare un ruolo importante ex post, quando sorgono contestazioni fra le parti. Ecco allora che il cliente
740
IL CORRIERE DEL MERITO N. 6/2006
può contestare, per esempio, il vizio più grave: la mancanza del contratto (si tratta del caso oggetto dell’ordinanza in commento). Oppure l’investitore può, contratto alla mano, chiedere il rispetto di certe clausole che
vi erano state inserite. Infine il cliente può contestare la
validità di singole pattuizioni. L’utilizzo della forma scritta presenta naturalmente anche alcuni svantaggi. Il
principale di essi è il tempo necessario per la conclusione del contratto. Si tratta tuttavia, a ben vedere, di un
limite di poca importanza pratica nel contesto in esame.
Nella prassi i contratti di investimento vengono difatti
firmati dal cliente sulla base di un modello predisposto
dall’intermediario. Non vi sono dunque perdite di tempo per la stipulazione del testo contrattuale.
È utile in questa sede rammentare che ‘‘i requisiti
del contratto sono l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto e la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge
sotto pena di nullità’’ (art. 1325 c.c.). L’art. 23 comma
1 D.Lgs. n. 58/1998 è una disposizione di legge che prevede che una certa forma è prescritta a pena di nullità.
La forma è dunque requisito essenziale del contratto di
investimento. Questa essenzialità produce effetti in termini di validità. L’art. 1418 comma 2 c.c. specifica difatti che produce nullità del contratto la mancanza di
uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 c.c. (11).
Se il contratto è nullo, chi ha prestato qualcosa in
base a esso ha diritto a ottenerne la restituzione. Trova
applicazione l’art. 2033 c.c., secondo il quale ‘‘chi ha
eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato’’ (12). Questo è proprio il beneficio principale dell’azione di nullità: una volta che l’attoNote:
(9) Si noti che la forma scritta è prescritta anche nel settore bancario,
laddove si prevede che ‘‘i contratti sono redatti per iscritto ... Il C.I.C.R.
può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti
possano essere stipulati in altra forma. Nel caso di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo’’ (art. 117 commi 1-3 D.Lgs. n. 385/
1993).
(10) Sulle funzioni della forma scritta dei contratti di investimento cfr.
Alpa, Commento all’art. 23, in Commentario al testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, a cura di Alpa e Capriglione, 18
vol., Padova, 1998, 257; Rovito, Commento all’art. 23, in Testo unico della
finanza, diretto da Campobasso, 18 vol., Torino, 2002, 199 ss..
(11) Per quanto riguarda la determinazione dei soggetti che possono validamente richiamarsi alla nullità del contratto bisogna fare riferimento, in
via generale, all’art. 1421 c.c., secondo cui ‘‘salvo diverse disposizioni di
legge, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e può
essere rilevata d’ufficio dal giudice’’. Sul caso per cosı̀ dire ‘‘ordinario’’ della rilevabilità d’ufficio della nullità cfr., per limitarsi a due recenti contributi, Corsini, Rilevabilità di ufficio della nullità contrattuale, principio della domanda e poteri del giudice, in Riv. dir. civ., 2004, II, 667 ss.; Mariconda, La
Cassazione rilegge l’art. 1421 c.c. e si corregge: è vera svolta?, in Corr. giur.,
2005, 962 ss.. L’art. 23 comma 3 D.Lgs. n. 58/1998 costituisce una ‘‘diversa disposizione di legge’’, che fa eccezione al principio della rilevabilità
d’ufficio: nel contesto dei contratti relativi ai servizi di investimento si stabilisce che la nullità per inosservanza della forma prescritta può essere fatta valere solo dal cliente.
(12) Si occupano brevemente dell’azione di ripetizione Perrone, Servizi di
investimento, cit., 1015; Sartori, Il mercato delle regole. La questione dei bonds
argentini, in Giur. it., 2005, 58.
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I contratti con gli investitori nella disciplina
regolamentare
La disciplina dei contratti tra intermediari autorizzati
e investitori è specificata nel reg. n. 11522/1998. L’art.
30 comma 1 di questo regolamento ribadisce la necessità di forma scritta, già prescritta dalla legge (art. 23
comma 1 D.Lgs. n. 58/1998): ‘‘gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla base
di un apposito contratto scritto’’. L’art. 30 comma 2
reg. n. 11522/1998 aggiunge però qualcosa: il contratto
con l’investitore deve, tra le altre cose, indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e
istruzioni (13).
A livello regolamentare è dunque rinvenibile un
trattamento differenziato fra contratto quadro (detto anche ‘‘master agreement’’), da un lato, e operazioni di esecuzione, dall’altro. Per il master agreement è prevista la
forma scritta. In sua assenza i servizi non possono essere
prestati. Il contratto quadro deve specificare le modalità
attraverso cui l’investitore può impartire ordini. Si noti
innanzitutto che si tratta di un contenuto necessario del
master agreement. Questo difatti, è scritto nel regolamento, ‘‘deve’’ indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini. Il contratto quadro dispone, al
riguardo, di margini di libertà. Può essere prevista la forma scritta per gli ordini, ma può essere stabilita anche
una forma diversa. Si deve dunque concludere nel senso
che gli ordini non devono necessariamente rivestire la
forma scritta.
La legge stabilisce espressamente che il contratto
quadro va predisposto per iscritto (art. 23 comma 1
D.Lgs. n. 58/1998). Sennonché al master agreement fanno necessariamente seguito singole operazioni di investimento. Un contratto quadro nella materia in oggetto
ha ragione di esistere in tanto in quanto il cliente, successivamente, effettua delle operazioni finanziarie. Nella
prassi fra la sottoscrizione del contratto quadro e l’avvio
della prima operazione passano, di solito, pochi giorni.
Per queste attività attuative del programma contrattuale
di livello superiore occorre rispettare requisiti di forma?
Per rispondere a questa domanda è utile richiamare, oltre all’art. 30 reg. n. 58/1998 appena illustrato, anche
l’art. 60 reg. n. 11522/1998.
L’art. 60 reg. n. 11522/1998, rubricato ‘‘attestazione
degli ordini’’, prevede che ‘‘nella prestazione dei propri
servizi, gli intermediari autorizzati rilasciano agli investi-
tori, all’atto del ricevimento degli ordini presso la propria sede legale o le proprie dipendenze, una attestazione cartacea concernente: a) il nome dell’investitore; b)
l’orario, qualora rilevante con riferimento alle modalità
di esecuzione, e la data di ricevimento dell’ordine; c) gli
elementi essenziali dell’ordine e le eventuali istruzioni
accessorie’’ (comma 1); inoltre la disposizione stabilisce
che ‘‘gli intermediari autorizzati registrano su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori’’ (comma 2). Questa norma fissa un requisito di forma, diverso tuttavia da
quella scritta.
È necessario, a questo punto, accennare brevemente
a quelle che sono le funzioni dei requisiti di forma degli
ordini di borsa (14). Se si impone lo scritto, ogni ordine
appare assistito dalla massima certezza. Il supporto scritto garantisce inoltre trasparenza nei rapporti tra le parti,
perché l’oggetto dell’istruzione rimane fissato a futura
memoria. Anche a fini probatori si garantisce la massima efficienza, perché la ricostruzione ex post di ciò che
è avvenuto è facilitata. E, tuttavia, il sistema borsistico con il requisito dello scritto - tende a perdere in flessibilità e velocità. Il compimento delle operazioni richiede
più tempo.
Tutte le funzioni cui si è accennato (certezza, trasparenza e prova, da un lato, nonché celerità, dall’altro) sono meritevoli di tutela. Il legislatore e la Consob hanno
creato un meccanismo che cerca di soddisfare queste diverse esigenze. Il sistema prevede due livelli. Il primo livello è quello del contratto quadro, per il quale è richiesta la forma scritta a pena di nullità. Il secondo livello è
quello delle operazioni che danno esecuzione al master
agreement. Per queste singole transazioni non è necessaria la forma scritta (proprio per evitare rallentamenti all’operatività di borsa) (15). E tuttavia, al fine di garantire certezza trasparenza e prova, è previsto che gli ordini
impartiti telefonicamente vengano registrati.
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re ha dimostrato che ne sussistono i presupposti, ha diritto a ottenere la restituzione dell’intera somma messa
a disposizione dell’intermediario per l’investimento. Le
azioni di carattere risarcitorio producono invece effetti
diversi. L’attore può essere ristorato solo nei limiti del
danno subito e, soprattutto, se vi è causalità tra il comportamento dell’intermediario e il nocumento. Se gli
strumenti finanziari perdono valore per fatti del tutto
indipendenti dall’operato della banca, il risarcimento
non è possibile per mancanza di nesso eziologico.
CIVILE . IN EVIDENZA
Una panoramica sui precedenti giurisprudenziali
specifici
Vi sono alcuni precedenti specifici, relativi cioè proprio al requisito di forma del contratto di investimento
e degli ordini esecutivi di tale master agreement.
Note:
(13) Per completezza occorre rilevare come l’art. 30 comma 3 reg. n.
11522/1998 preveda alcune eccezioni: ‘‘le disposizioni di cui al presente
articolo non si applicano alla prestazione dei servizi: a) di collocamento,
ivi compresi quelli di offerta fuori sede e di promozione e collocamento a
distanza; b) accessori, fatta eccezione per quelli di concessione di finanziamenti agli investitori e di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari’’.
(14) Cfr. Fiorio, Gli obblighi di comportamento degli intermediari al vaglio della
giurisprudenza di merito, in Giur. it., 2005, 765.
(15) In questo senso anche Rovito, op. cit., 200.
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n
CIVILE . IN EVIDENZA
CIVILE
Il Tribunale di Ferrara, nel 2005, ha avuto modo di
occuparsi di un caso di nullità del contratto di investimento dovuto a mancanza di forma (16). L’autorità
giudiziaria ferrarese ha deciso che l’inosservanza da parte
della banca degli adempimenti posti dalla normativa
(nella specie, tra le altre cose, mancanza del contratto
scritto) rende nulle le relative operazioni. Il tribunale di
Ferrara non considera sufficienti i documenti offerti dalla banca, perché essi configurano semplici ordini di
compravendita o di acquisto di titoli. Manca il contratto quadro. Non sussiste insomma il documento dal quale risulta la volontà dell’investitore di affidarsi all’intermediario per lo svolgimento dei servizi di investimento.
Anche il Tribunale di Genova si è occupato, sempre
nel 2005, di nullità del contratto per inosservanza di
forma (17). L’autorità giudiziaria genovese ha stabilito
che il contratto di compravendita di obbligazioni Cirio,
concluso in base all’ordine inoltrato dal cliente all’intermediario e da questi eseguito prima della formale stipulazione fra essi del contratto quadro per la negoziazione,
la ricezione e la trasmissione di ordini su strumenti finanziari, è nullo per violazione dell’art. 23 comma 1
D.Lgs. n. 58/1998. Nel caso di specie la tempistica era
stata la seguente: dapprima era stato dato l’ordine di acquistare le obbligazioni (31 gennaio 2001), poi questo
ordine era stato eseguito (5 febbraio 2001), infine (7
febbraio 2001) era stato sottoscritto il contratto quadro
di investimento. In altre parole: il contratto di compravendita era stato concluso il 5 febbraio 2001 (con l’esecuzione dell’ordine), mentre il contratto quadro è stato
concluso solo due giorni più tardi, il 7 febbraio 2001.
Nel momento in cui è stato concluso il contratto di
compravendita non sussisteva il superiore master agreement scritto. Il tribunale di Genova ne fa derivare la
nullità del contratto di compravendita delle obbligazioni.
Rispetto alla soluzione cui giunge il Tribunale di Genova occorre fare alcune precisazioni. L’art. 23 comma
1 D.Lgs. n. 58/1998 impone la forma scritta per diverse
ragioni, che si sono brevemente illustrate sopra. In
mancanza di tale requisito il contratto quadro viene dichiarato espressamente nullo dalla legge. Nel caso di
specie non era stato stipulato per iscritto il master agreement, che - dunque - era nullo e improduttivo di effetti.
In attuazione di tale contratto (nullo e improduttivo di
effetti) fu posta in essere una compravendita di obbligazioni. Il Tribunale di Genova fa derivare dalla nullità
del contratto quadro la nullità delle singole operazioni
poste in essere in attuazione di esso. Il Tribunale di Genova conclude nel senso che il successivo contratto di
compravendita è nullo, perché non ‘‘legittimatò’ da un
superiore master agreeement. Ma in dottrina si è sottolineato come questa conclusione non possa essere automatica (18). Occorre difatti tenere chiaramente distinti
due livelli contrattuali: 1) quello del contratto quadro
di investimento; 2) quello del contratto di compraven-
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dita degli strumenti finanziari. I requisiti formali previsti
per questi due contratti sono diversi.
È condivisibile la soluzione al problema prospettata
da Roppo (19). Questo autore conclude che, nel caso
affrontato dal Tribunale di Genova, il contratto di compravendita delle obbligazioni è effettivamente nullo. Ma
la base normativa per giungere a questa conclusione è
diversa da quella individuata nel provvedimento giudiziale. Si tratta difatti dell’art. 30 comma 1 reg. n.
11522/1998 secondo cui ‘‘gli intermediari autorizzati
non possono fornire i propri servizi se non sulla base di
un apposito contratto scritto’’. La banca che accetta
l’ordine impartito dall’investitore e presta il servizio senza preventivo contratto quadro scritto viola questa disposizione regolamentare. Siccome questa disposizione è
imperativa (art. 1418 comma 1 c.c.), la nullità del contratto di compravendita risulta dalla violazione di questa
norma.
Rispetto al ragionamento del Tribunale di Genova
sorge però un ulteriore interrogativo. Ci si sarebbe difatti potuti chiedere se la sottoscrizione successiva del contratto quadro non può avere per effetto di sanare la
mancanza di legittimazione dell’ordine precedentemente
impartito. Se un investitore prima ordina che si comprino obbligazioni e, pochi giorni dopo, firma il contratto
quadro, risulta evidente la volontà di dare seguito all’operazione. Il cliente che si richiama poi, in sede giudiziaria, alla mancanza di forma sembra quasi agire in mala fede. Nel momento in cui viene iniziata l’azione giudiziaria, l’investitore sa che ha firmato - del tutto liberamente - il contratto quadro. Certo, la nullità va valutata con riferimento al momento in cui è stata effettata
l’operazione. E tuttavia il giudice avrebbe potuto chiedersi se non possa operare un qualche meccanismo di
sanatoria della originaria mancanza di forma. In altre
parole: dal punto di vista della sostanza delle cose un
conto è un’operazione posta in essere in assenza di qualsiasi contratto scritto e un altro conto è un’operazione
realizzata con un contratto scritto, per quando predisposto e sottoscritto tardivamente.
Per integrare il panorama di precedenti, occorre
menzionare il Tribunale di Mantova il quale - nel 2004
- ha stabilito che l’ordine alla banca di acquistare obbligazioni della Repubblica Argentina, sottoscritto dal solo
cliente e non anche dalla banca, non è nullo per violazione del requisito di forma scritta di cui all’art. 23 comma 1 D.Lgs. n. 58/1998, in quanto si tratta di atto uniNote:
(16) Trib. Ferrara, 25 febbraio 2005, n. 217, in Società, 2006, 203 s., con
nota di Rizzini Bisinelli.
(17) Trib. Genova, 18 aprile 2005, in Danno e resp., 2005, 604 ss., con
nota di Roppo.
(18) Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposito di
Cirio bond & tango bond), in Danno e resp., 2005, 626.
(19) Roppo, op. cit., 626.
n
l’ordine di acquisto di obbligazioni della Repubblica Argentina, inoltrato dal cliente alla banca per mezzo del
telefono, non è nullo per violazione dell’art. 23 comma
1 D.Lgs. n. 58/1998, in quanto il requisito di forma
scritta ivi previsto vale per il contratto quadro (per la
negoziazione, la ricezione e la trasmissione di ordini su
strumenti finanziari) e non anche per i singoli ordini attuativi di esso.
CIVILE
laterale del cliente (20). In dottrina si è obiettato che,
a ben guardare, non ci si trova qui di fronte a un atto
unilaterale (inteso come negozio giuridico), bensı̀ a una
proposta contrattuale (21). Opera, in sostanza, il meccanismo di cui all’art. 1327 comma 1 c.c. Secondo questa disposizione ‘‘qualora, su richiesta del proponente o
per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione
debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto
inizio l’esecuzione’’. L’investitore impartisce l’ordine
(proposta) e l’intermediario lo esegue (accettazione) immediatamente dopo, senza averlo - nel frattempo - formalmente accettato. L’esecuzione equivale all’accettazione della proposta e determina, dunque, la conclusione del contratto. Fatta questa precisazione risulta corretta l’affermazione del Tribunale di Mantova: l’ordine
non è nullo. Esso è valido per il fatto che un ordine
non è un contratto, ma una delle due dichiarazioni di
volontà che vanno a formare il consenso costitutivo del
contratto. L’art. 1418 c.c. si occupa della cause di nullità del ‘‘contrattò’. Se non vi è contratto non vi può essere nullità.
Infine anche il tribunale di Venezia, sempre nel
2004, si è occupato della distinzione fra contratto quadro e operazioni di esecuzione di quanto previsto nel
master agreement (22). L’autorità giudiziaria veneziana
nega che si possa verifica nullità del contratto per mancanza di forma dei singoli contratti stipulati in esecuzione del contratto quadro. Ciò che il legislatore richiede
è che sia sancito con la forma scritta il master agreement,
vale a dire il primo contratto tra le parti, con il quale
queste decidono che - in futuro - verranno poste in essere determinate operazioni. Le successive transazioni finanziarie possono svolgersi con modalità meno rigorose.
Nel caso di specie il tribunale di Venezia ritiene che
CIVILE . IN EVIDENZA
Conclusioni
I dubbi interpretativi che si pongono in materia di
forma dei contratti possono essere rimossi dall’attenta
lettura delle disposizioni di legge e regolamentari. In
particolare il regolamento non aggiunge alcunché all’obbligo di forma scritta, prescritto direttamente dalla
legge per il contratto quadro. Le norme regolamentari
disciplinano la fase esecutiva del master agreement. Il
contratto quadro è già stato sottoscritto; esso implica
che vengano poste in essere determinate operazioni di
compravendita di strumenti finanziari. Ogni singola
transazione ha luogo mediante un ordine inviato all’intermediario. Questi esegue l’ordine, comprando o vendendo gli strumenti finanziari secondo le istruzioni ricevute. Al fine di evitare contestazioni relativamente alle
singole operazioni, il regolamento impone che gli ordini
siano registrati. Questo adempimento non tocca il requisito di forma scritta stabilito per il contratto quadro.
Note:
(20) Trib. Mantova, 1 dicembre 2004, in Danno e resp., 2005, 614 ss.,
con nota di Roppo.
(21) Roppo, op. cit., 626.
(22) Trib. Venezia, 22 novembre 2004, n. 2654, in Contratti, 2005, 5 ss.,
con nota di Maffeis e in Danno e resp., 2005, 618 ss., con nota di Roppo.
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