ARGOMENTI•DIRITTO INTERNAZIONALE
Società di capitali
La cessione di quota di s.r.l.
e il ruolo del notaio
nel diritto tedesco (*)
di VALERIO SANGIOVANNI
Per effetto della rilevanza degli scambi commerciali tra l’Italia e la Germania sono numerosi i soci
italiani che detengono partecipazioni in società tedesche. Lo scopo di questo scritto è di esaminare
la disciplina germanica della cessione di quota di società a responsabilità limitata (Gesellschaft mit
beschränkter Haftung, GmbH). Si tratta non solo di un argomento di grande rilevanza pratica ma anche d’interesse notarile, considerato che - nel diritto tedesco - il trasferimento della partecipazione
di s.r.l. richiede l’intervento di un notaio a pena di nullità.
N
ella prassi notarile tedesca vi sono due categorie di operazioni che i notai si trovano ad affrontare con particolare frequenza: la compravendita di immobili e il trasferimento di partecipazioni
sociali. La tematica della cessione di quote (Geschäftsanteile, tradotto letteralmente: “parti di negozio”) di società a responsabilità limitata riveste grande importanza
pratica, considerata la notevole diffusione di questo tipo societario (1). Ed è su questo argomento che ci si
sofferma nel presente articolo.
La regola generale di libera trasferibilità
della quota (§ 15 comma 1 GmbHG)
L
a legge tedesca sancisce che le quote di s.r.l. sono
vendibili e possono essere trasmesse per via ereditaria (§ 15 comma 1 GmbHG). Questa disposizione stabilisce la regola di carattere generale secondo
cui le partecipazioni detenute in una società a responsabilità limitata germanica possono liberamente circolare.
Nel corso di questo lavoro si vedrà tuttavia come esistono alcune limitazioni alla libera trasferibilità delle quote. In particolare ci si soffermerà sul fatto che la cessione di partecipazioni di s.r.l. richiede l’atto scritto redatto da notaio. La trasmissione di una quota dal precedente quotista al nuovo socio può avvenire con due
grandi gruppi di modalità: per atto tra vivi oppure mortis causa. In questo scritto ci si soffermerà solo sulla cessione tra vivi (2).
Note:
(*) Questo lavoro si basa sulle ricerche condotte durante un soggiorno
di studio presso il Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Privatrecht di Amburgo. Desidero ringraziare i suoi direttori, J. Basedow,
K. J. Hopt e R. Zimmermann per l’ospitalità accordatami. Ringrazio
inoltre G. Ferrarini e G. Zanarone per il sostegno al progetto di ricerca.
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NOTARIATO N. 1/2006
Le abbreviazioni tedesche usate in questo scritto hanno il significato indicato tra parentesi: BeurkG: Beurkundungsgesetz (legge sulle stipulazioni); BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (codice civile); BGH: Bundesgerichtshof (Corte di cassazione federale); GmbH: Gesellschaft mit beschränkter
Haftung (società a responsabilità limitata); GmbHG: Gesetz betreffend
die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (legge sulle società a responsabilità limitata); GmbHR: GmbH-Rundschau [rivista]; NZG: Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht [rivista]; Rn.: Randnummer (numero a margine di pagina); ZGR: Zeitschrift für Unternehmens - und Gesellschaftsrecht
[rivista]; ZIP: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [rivista]; ZNotP: Zeitschrift für
die Notarpraxis [rivista]; ZPO: Zivilprozessordnung (codice di procedura
civile).
(1) Tra gli articoli apparsi in lingua italiana sulla s.r.l. tedesca cfr. G. E.
Colombo, La GmbH-Novelle” del 1980, in Riv. soc., 1981, 673 ss.; C.
Ducouloux-Favard, La sarl francese e la GmbH tedesca: profili di comparazione, in Contratto e impresa/Europa, 2000, 720 ss.; V. Sangiovanni, Il diritto delle minoranze di convocare l’assemblea e d’inserire punti all’ordine del
giorno nella GmbH tedesca, in Riv. dir. comm., 2002, 813 ss.; V. Sangiovanni, La società a responsabilità limitata tra avvocati nel diritto tedesco, in
Riv. soc., 1999, 914 ss. (scritti cui sia consentito il rinvio); D. U. Santosuosso, Le società non quotate in Germania dalla GmbH (s.r.l.) alla AG
(s.p.a.) “flessibile”, in Riv. soc., 1999, 516 ss.; A. Somma, Una novità tedesca: la società tra avvocati a responsabilità limitata, in Riv. dir. priv., 1999,
337 ss.; M. Tronti, La “Einmann-GmbH” nella giurisprudenza tedesca, in
Riv. soc., 1993, 1425 ss.
La tematica specifica della cessione di quote è stata naturalmente oggetto di contributi scientifici anche in Italia. Tra i numerosi lavori apparsi
si segnalano in particolare quelli di F. Laurini, Disciplina dei trasferimenti
di quote di s.r.l. e delle cessioni d’azienda, in Riv. soc., 1993, 959 ss.; F. Tassinari, La partecipazione sociale di società a responsabilità limitata e le sue vicende: prime considerazioni, in Riv. not., 2003, I, 1405 ss.
Più in generale sulla cessione di partecipazioni sociali v. anche lo scritto
di natura comparatistica di A. P. Scarso, La responsabilità del venditore di
partecipazioni sociali nel diritto italiano e tedesco, in Riv. soc., 1999, 455 ss.
(2) Tra i principali contributi della dottrina tedesca sulla trasmissione di
partecipazione mortis causa cfr. P. Finger, Einziehung des Geschäftsanteils
beim Tode eines Gesellschafters und Nachfolgeregelung, in GmbHR, 1975,
97 ss.; M. Habersack, Die unentgeltliche Einziehung des Geschäftsanteils
beim Tode des GmbH-Gesellschafters, in ZIP, 1990, 625 ss.; M. Lutter, Zur
Beschränkung des Vererben im Gesellschaftsrecht, in ZGR, 1982, 108 ss.;
H.-P. Westermann, Zum Anwendungsbereich von Vinkulierungsklauseln bei
der Vererbung von GmbH-Geschäftsanteilen, in ZIP, 1985, 1249 ss.
ARGOMENTI•DIRITTO INTERNAZIONALE
Va tenuta distinta dalla cessione della quota la trasmissione a terzi di singole pretese connesse alla titolarità
della partecipazione. Il quotista potrebbe, per esempio,
concordare di cedere a qualcuno il diritto a percepire i
dividendi. La cessione di singole pretese connesse alla
titolarità della quota è legittima anche senza l’osservanza della forma notarile (3).
La legge tedesca stabilisce espressamente che, prima
della iscrizione della società nel registro delle imprese,
la s.r.l. come tale non sussiste (§ 11 comma 1
GmbHG). Conseguentemente non esistono nemmeno
le quote (4). Se le partecipazioni non esistono, esse non
possono essere cedute. Prima dell’iscrizione nel registro
delle imprese una variazione nella persona dei soci è
possibile solo modificando il contratto di società. Questa modificazione richiede l’atto notarile cui devono
partecipare tutti i quotisti originari. Se alla variazione
non partecipano tutti i soci, il contratto non può essere
validamente mutato e l’ingresso del nuovo quotista non
può avvenire.
In sede di costituzione nessun quotista può sottoscrivere
più di una quota (cfr. il § 5 comma 2 GmbHG). Un socio potrebbe tuttavia, successivamente, voler cedere solo una parte della propria partecipazione. Può accadere,
per esempio, che a un certo punto il socio abbia bisogno di liquidità - da ricavarsi mediante vendita della
quota - senza per ciò voler abbandonare completamente l’investimento fatto nella s.r.l. Alla specifica tematica
della cessione di parti di partecipazione è dedicato il §
17 GmbHG. A tal fine è necessario che la quota venga
trasformata in una pluralità di quote (per esempio in
due quote, di cui una viene ceduta). Per tale operazione
occorre l’autorizzazione della società. Il consenso della
s.r.l. va dato in forma scritta Tuttavia il contratto di società può prevedere che per la cessione di parti di quota
ad altri soci non sia necessaria l’autorizzazione della s.r.l.
Le parti devono avere un valore minimo di 100 euro ed
essere divisibili per 50. Non è consentito trasferire più
parti di quota allo stesso compratore. Anche il contratto relativo alla cessione di parti di partecipazione va stipulato in forma notarile (5).
L’acquisto di ulteriori quote da parte
di un quotista (§ 15 comma 2 GmbHG)
L
a legge tedesca stabilisce che, se un quotista acquista - in aggiunta alla quota già detenuta - nuove partecipazioni, queste mantengono la propria
autonomia (§ 15 comma 2 GmbHG).
Al momento della costituzione della s.r.l. ciascun quotista diventa proprietario di un’unica quota (cfr. il § 3
comma 1 GmbHG). Questa partecipazione può avere
valore diverso dalle quote rilevate dagli altri soci. Se,
per esempio, il capitale sociale di una s.r.l. ammonta a
100.000 euro e vi sono tre quotisti, può capitare che un
socio sottoscriva una quota del valore di 50.000 euro,
mentre gli altri due ne sottoscrivano ciascuno una del
valore di 25.000 euro. Non è necessario che tutte le
partecipazioni abbiano lo stesso valore. Ciascun quotista fa un investimento diverso, a seconda delle proprie
disponibilità e delle proprie intenzioni, e il valore della
quota esprime la rilevanza dell’investimento effettuato.
Nel corso della vita della società possono verificarsi accadimenti per effetto dei quali un quotista, originariamente titolare di una singola quota, diventa titolare di
più di una partecipazione. Il caso più semplice è quello
del socio che acquista da un altro socio, che esce dalla
società, la partecipazione che quest’ultimo mette a disposizione. Oppure il quotista sottoscrive un aumento
di capitale e, in tal modo, aggiunge alla quota originaria
una nuova quota. Si pensi poi al fenomeno successorio,
rilevante nelle s.r.l. a conduzione familiare. Si immagini
che il padre sia titolare dell’80% del capitale di una società e il figlio del 20%. Quando il genitore muore, il figlio assomma alla sua quota originaria quella che eredita. In tutti questi casi la partecipazione originaria e
quella sopravvenuta mantengono la loro indipendenza.
Il quotista si ritrova così a essere titolare di due quote.
Se i fenomeni di acquisizione si ripetono nel tempo, il
socio può arrivare a detenere anche tre o più partecipazioni. Ciò nonostante ciascuna quota conserva la propria autonomia e va trattata separatamente dalle altre.
L’autonomia delle quote è finalizzata ad assicurare la
tracciabilità delle stesse. Per ottenere una partecipazione è necessario effettuare i conferimenti. Il quotista in
ritardo nel pagamento può essere escluso dalla s.r.l. (§
21 GmbHG). Nel caso vi siano state cessioni di quota,
il socio moroso viene escluso dalla società ma chi deteneva precedentemente la partecipazione è responsabile
per quanto non versato dal successore (cfr. il § 22 comma 1 GmbHG). Queste disposizioni servono ad assicurare che si formi correttamente il capitale, necessario
per il raggiungimento dello scopo sociale e posto a tutela dei creditori. Se un acquirente della quota non versa
quanto dovuto, la società non dispone dei mezzi per
operare e non può garantire adeguatamente i terzi che
entrano in contatto con essa. La s.r.l. ha così la possibilità di rivolgersi al cedente per obbligarlo a pagare. L’indipendenza delle singole partecipazioni serve ad assicurare la tracciabilità delle stesse. Può infatti capitare di
dover capire se i versamenti su ciascuna quota sono staNote:
(3) Cfr. H. Altmeppen, in Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG-, Kommentar, a cura di H. Altmeppen, G.
H. Roth, München, 2005, V ed., § 15 Rn. 25 ss.; H. Bartl, in Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht, a cura di H. Bartl, H. Fichtelmann, E.
Schlarb, H.-J. Schulze, V ed., Heidelberg, 2002, § 15 Rn. 11; F. Ebbing,
in Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung (GmbH-Gesetz), a cura di L. Michalski, München, 2002, I vol.,
§ 15 Rn. 123; M. Lutter, W. Bayer, in GmbH-Gesetz Kommentar, a cura
di M. Lutter, P. Hommelhoff, Köln, 2004, XVI ed., § 15 Rn. 3 e 20.
(4) In questo senso espressamente la recentissima decisione del BGH,
sentenza del 13 dicembre 2004, in GmbHR, 2005, 354 s. con nota di R.
Manger. Questa sentenza è riprodotta anche in NZG, 2005, 263 s.
(5) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 84.
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ti interamente effettuati e, in caso negativo, a chi spetta
procedervi. Il versamento degli importi dovuti sulle
partecipazioni non costituisce peraltro l’unico obbligo
finanziario cui sono tenuti i quotisti. Il contratto di società può infatti prevedere che i soci possano deliberare
di richiedere, in aggiunta all’importo dovuto sulle quote, versamenti supplementari (Nachschüsse) (§ 26 comma 1 GmbHG). La previsione legislativa dell’indipendenza delle quote è legata alla necessità di sapere se i
quotisti abbiano soddisfatto per intero i proprio obblighi di finanziamento della s.r.l. La problematica non si
pone quando i conferimenti sono stati interamente effettuati e non sussistono obblighi dei soci di versamenti
supplementari (6). In questo caso più quote possono essere ricondotte a un’unica partecipazione. Condizioni
ulteriori per procedere a questa operazione sono che le
quote da unificarsi attribuiscano gli stessi diritti e gli
stessi doveri e che vi sia una deliberazione dei quotisti.
La necessità di forma notarile per l’atto
di cessione (§ 15 comma 3 GmbHG)
L
a legge tedesca prevede che per la cessione di
quote di s.r.l. da parte dei quotisti è necessario un
atto stipulato in forma notarile (§ 15 comma 3
GmbHG). La disposizione si riferisce a trasferimenti a
titolo particolare, mentre essa non trova applicazione a
quelli a titolo universale, come avviene - per esempio nel caso di trasformazione (7). La norma non si applica
inoltre ai casi di successione in forza di legge. Il notaio
deve stipulare l’intero atto di cessione della quota e non
può limitarsi ad autenticare le firme.
I fini della prescrizione della forma notarile
Sono diverse le ragioni per cui il legislatore tedesco
prevede che la cessione di quote di s.r.l. avvenga in
forma scritta e con l’intervento del notaio. È necessario sul punto richiamare brevemente gli obblighi che
fanno capo a questa figura professionale nell’ordinamento germanico. Il notaio deve agire nel rispetto
delle regole contenute nella legge sulle stipulazioni
(Beurkundungsgesetz). Il soggetto incaricato di ricevere
il contratto deve ricercare la volontà dei partecipanti
all’atto, chiarire la fattispecie, informare sul significato
giuridico del negozio e riprodurre nel verbale le dichiarazioni degli interessati in modo chiaro e univoco.
Il notaio deve prestare attenzione affinché siano evitati errori e dubbi e affinché i partecipanti poco esperti o poco abili non subiscano danni dal compimento
dell’atto (§ 17 comma 1 BeurkG). Il compratore della
quota non ha normalmente una formazione giuridica
e generalmente non è consapevole di tutte le conseguenze che derivano dall’acquisto oppure può capitare
che le sue convinzioni siano errate. È raro che la cessione venga posta in essere da uomini d’affari dotati di
tale esperienza da disporre di conoscenze specifiche in
materia. Anche l’assistenza prestata da consulenti
esterni dei soci (in genere si tratta di avvocati e/o
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commercialisti) non è frequente nella prassi. Risulta
così raro, per esempio, che l’acquirente sappia che la
quota potrebbe non esistere oppure potrebbe essere
già stata ceduta. Di fronte a questa mancanza di competenza/esperienza dei partecipanti all’atto, il notaio
svolge una funzione di chiarimento, di consulenza, di
evidenziazione dei rischi e - in definitiva - di tutela
degli interessati (8). Le cessioni di quote sono operazioni che possono coinvolgere piccole o grandi imprese. Esse inoltre possono costituire transazioni isolate
oppure collocarsi nell’ambito di ristrutturazioni di ampio respiro. Nel caso di importanti acquisizioni internazionali, lo svolgimento dell’operazione può comportare il trasferimento di partecipazioni in numerose società. Se operano grandi gruppi societari e/o nell’ipotesi di transazioni di significativa rilevanza, i soci si
fanno generalmente assistere da consulenti. Nelle piccole operazioni (che sono la stragrande maggioranza),
invece, è più frequente che i quotisti - non ritenendo
necessario affidarsi all’assistenza di un avvocato/commercialista (oppure preferendo non affrontare i costi
connessi) - si rimettano interamente al notaio, al quale spetta così affrontare da solo un ruolo di grande responsabilità. Egli deve evidenziare le caratteristiche
della transazione e le conseguenze che ne derivano
per i partecipanti. Il notaio può eventualmente suggerire clausole da inserirsi nel contratto. Rispetto ai contraenti egli si trova in una posizione di neutralità, per
cui cercherà di contemperare gli interessi in gioco.
Il requisito della forma notarile serve anche a facilitare
ai soggetti che partecipano all’operazione la riflessione
sul significato della transazione che stanno per compiere. Si evita così che vengano assunte decisioni affrettate. Già lo scritto impone una certa riflessione, conseguenza del fatto di dover leggere il testo che ci si appresta a sottoscrivere. La soglia di attenzione dovrebbe essere ancora maggiore quanto all’atto è attribuita solennità per l’intervento del notaio.
La prescrizione per legge della forma notarile serve poi
a fini probatori. Questa funzione torna a particolare
vantaggio dell’acquirente. Questi, non appena è avvenuta la cessione, comunica alla s.r.l. di essere un nuovo
quotista (cfr. il § 16 comma 1 GmbHG). Il notaio inoltre, immediatamente dopo che ha ricevuto l’atto, ha
l’obbligo di comunicare al giudice del registro l’avvenuto trasferimento della quota (§ 40 comma 1 GmbHG).
Con quest’ultima comunicazione viene resa pubblica la
cessione della partecipazione. I terzi vengono così a saNote:
(6) H. Bartl, op. cit., § 15 Rn. 7; F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 174; M. Lutter, W. Bayer, op. cit., § 15 Rn. 14.
(7) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 118; M. Lutter, W. Bayer, op. cit., § 15
Rn. 15.
(8) Cfr. W. Barth, Keine Erfüllung der Formerfordernisse des § 15 Abs. 3
und Abs. 4 GmbHG durch antizipierende Satzungsklausel, in GmbHR,
2004, 389.
ARGOMENTI•DIRITTO INTERNAZIONALE
pere come è composta la compagine sociale e si possono regolare di conseguenza.
Se questi sono i fini della forma notarile, va tuttavia
detto che la necessità di ricorrere a un notaio per cedere le quote di s.r.l. viene criticata da parte della dottrina. Innanzitutto l’atto notarile comporta dei costi per la
cessione della partecipazione. La forma societaria “s.r.l.”
soffre quindi di uno svantaggio competitivo nei confronti di altri tipi societari. Inoltre la cessione di quote
in Germania risulta più costosa e complessa rispetto a
quanto avviene in altri ordinamenti per forme societarie simili. La critica giunge fino al punto di suggerire l’abrogazione del requisito dell’atto notarile. L’attuale regime presenta infine un altro svantaggio, consistente nella impossibilità di quotare le quote. Le partecipazioni di
s.r.l. non possono essere liberamente negoziate sui mercati perché la loro cessione è legata a un adempimento
formale che richiede l’intervento del notaio.
Le parti del contratto di cessione
Le parti del contratto di compravendita sono, ovviamente, il venditore e il compratore.
Il venditore deve essere un quotista. Socio è colui che è
titolare della quota perché è uno dei fondatori della
s.r.l. oppure perché è un soggetto che, successivamente,
ha rilevato la partecipazione. La quota può essere stata
sottoscritta anche in sede di aumento del capita. Il quotista può essere una persona fisica oppure una persona
giuridica. Nel caso in cui il venditore sia una persona fisica, il notaio deve verificare se sia coniugata o meno.
In caso affermativo va ulteriormente approfondito quale sia il regime patrimoniale in forza tra moglie e marito. Se vi è comunione dei beni, per la cessione della
quota è infatti necessario il consenso del coniuge (9).
Se il venditore è una persona giuridica, va verificato dal
notaio se essa è rappresentata in modo corretto. Quotista può essere la stessa società. È legittimato a cedere la
quota chi l’abbia precedentemente acquistata, mentre
non occorre che l’acquisto sia stato comunicato alla società ai sensi del § 16 comma 1 GmbHG (10). Talvolta
i titolari di un’unica quota sono più di uno. In questo
caso trova applicazione il § 18 GmbHG, il quale prevede - tra le altre cose - che i diritti derivanti dalla titolarità della partecipazione possono essere esercitati solo
congiuntamente.
Il compratore può essere un altro quotista, il quale viene
così a detenere più di una partecipazione. Se questi acquista tutte le quote, rimane unico socio e la s.r.l. diventa unipersonale. L’acquirente della partecipazione
può tuttavia essere anche un soggetto diverso dagli attuali quotisti, vale a dire un estraneo che - con l’acquisto - entra a far parte della compagine sociale. Inoltre
tra i potenziali acquirenti di quote va elencata la stessa
società. L’acquisto di quote proprie è una fattispecie del
tutto particolare, cui il legislatore dedica un’apposita disposizione (il § 33 GmbHG). La forma notarile è necessaria indipendentemente dalla natura dell’acquirente
(sia questi un estraneo, un altro socio oppure la società). Il compratore può essere una persona fisica oppure una persona giuridica. In quest’ultimo caso il notaio deve verificare se il soggetto che interviene all’atto
la rappresenta in modo corretto. Di solito il compratore
è un’unica persona. Talvolta, tuttavia, sul lato dell’acquirente si può trovare una pluralità di soggetti.
Il contenuto essenziale del contratto di cessione
Il compito svolto dal notaio è la stipulazione (Beurkundung) del contratto di cessione. La ricezione notarile di
dichiarazioni di volontà avviene mediante la redazione
di un verbale (§ 8 comma 1 BeurkG) Oggetto della stipulazione, nel caso di specie, è il contratto di cessione,
il quale si compone di una serie di dichiarazioni delle
parti. Generalmente si tratta di un unico documento
sottoscritto dai due contraenti. È tuttavia possibile concludere il contratto mediante due distinte dichiarazioni
di volontà del venditore e del compratore. In questo
senso dispone espressamente il § 128 BGB, secondo il
quale quando la legge prescrive la stipulazione notarile
di un contratto è sufficiente che il notaio riceva dapprima la proposta e poi l’accettazione.
Gli elementi essenziali dell’operazione devono essere
sufficientemente definiti nell’atto notarile. Occorre innanzitutto che sia chiaro quale quotista cede e a quale
persona viene ceduta la quota. L’identificazione dei soggetti serve anche a consentire di verificare che il venditore sia legittimato a vendere e che il compratore sia legittimato ad acquistare.
Nel contratto predisposto dal notaio deve inoltre essere
chiaramente identificata la quota oggetto dell’operazione (11). Può essere ceduta tutta la partecipazione oppure una parte della stessa. Se la quota viene suddivisa in
più parti (si immagini in due parti), può darsi che una
venga trattenuta dal quotista e l’altra venga venduta
oppure che entrambe vengano cedute a due distinti
soggetti (Tizio e Caio). Magari il venditore non riesce a
reperire un unico acquirente (Tizio oppure Caio) disponibile a comprare una quota del valore - si supponga di 20.000 euro, ma riesce a trovare due compratori (Tizio e Caio) di due parti della partecipazione, ciascuna
del valore di 10.000 euro. Normalmente l’identificazione della quota è piuttosto semplice e consiste nell’indicazione del quotista cui la partecipazione appartiene e
del valore della stessa. Nel contratto si può quindi scrivere: “Il sig. Rossi, titolare di una quota del valore di
10.000 euro, la cede al sig. Verdi”. Utile ai fini della
esatta identificazione della partecipazione è l’indicazione nel testo contrattuale delle vicende che hanno interessato la quota. Si ricostruisce insomma la “storia” delNote:
(9) M. Echternach, Die GmbH-Anteilsübertragung in ZNotP, 2005, 259.
(10) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 124.
(11) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 116.
NOTARIATO N. 1/2006
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la partecipazione dalla sua nascita al giorno in cui viene
stipulato l’atto (12). Il notaio può quindi scrivere, per
esempio, che la quota è stata originariamente sottoscritta da Tizio - in sede di costituzione della s.r.l. - in
data 28 settembre 1968, che è stata poi comprata da
Caio in data 29 giugno 2002 e che, infine, viene ceduta
oggi da Caio a Sempronio.
L’identificazione della quota oggetto dell’operazione si
può complicare quando un quotista detiene più partecipazioni. In questo caso la cessione può riguardare tutte
le quote oppure solo alcune di esse. La situazione può
essere ulteriormente complicata dal fatto che il compratore può essere una persona sola oppure una pluralità di soggetti: se il socio Tizio possiede due partecipazioni può cederne una a Caio e un’altra a Sempronio.
La possibilità della titolarità di una pluralità di quote in
capo al venditore è riconducibile al fatto che ulteriori
partecipazioni possono essere state acquistate ai sensi
del § 15 GmbHG oppure ai sensi del § 17 GmbHG
(parti di quota) oppure in sede di aumento di capitale.
Se un quotista possiede più quote queste possono essere
di valore diverso oppure avere tutte lo stesso valore. Un
socio potrebbe essere titolare di due o più partecipazioni
dell’identico valore, ad esempio di 10.000 euro. In questo caso occorre nel contratto di cessione una specificazione che consenta di comprendere quale quota viene
ceduta (13). Questa operazione d’identificazione della
partecipazione può essere fatta con opportuni riferimenti al contesto in cui essa è venuta ad esistenza. Si
può, per esempio, specificare che la quota ceduta è
quella sottoscritta in sede di costituzione della s.r.l.,
mentre la quota non ceduta è quella acquistata in data si immagini - 15 novembre 2005. L’esatta identificazione della partecipazione oggetto della cessione è importante perché ciascuna quota ha vita a sé stante e può
presentare caratteristiche diverse dalle altre. In particolare su una partecipazione i versamenti possono essere
stati effettuati per intero, mentre su un’altra solo in parte, con conseguenze del tutto diverse per i contraenti.
Nell’atto di cessione va indicato se i conferimenti relativi alla quota ceduta sono stati effettuati in tutto oppure solo in parte (14). In quest’ultimo caso va specificato
in che misura. L’importanza d’indicazioni espresse relative all’effettuazione dei versamenti è dovuta al fatto
che il compratore, per le prestazioni non ancora effettuate, risponde insieme con il venditore (cfr. § 16 comma 3 GmbHG). Questa disposizione è posta a presidio
della corretta formazione del capitale. Essa può tuttavia
produrre un effetto-sorpresa in capo al compratore che
paga un certo prezzo per l’acquisto della quota salvo poi
scoprire che deve completare il versamento dei conferimenti. Un esempio può forse aiutare a comprendere
meglio. Si immagini che il compratore acquisti una
quota del valore di 100.000 euro e, per semplicità d’illustrazione, si immagini altresì che la paghi 100.000 euro.
Si supponga inoltre che su tale partecipazione siano stati effettuati conferimenti solo nella misura di 50.000
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euro. Se il venditore non completa il versamento di
50.000 euro, la s.r.l. può richiederli al compratore. Ma
se questi avesse saputo che i conferimenti non erano
stati effettuati integralmente, avrebbe concordato un
diverso prezzo di acquisto. A scanso di equivoci il testo
contrattuale deve quindi chiarire se il venditore ha già
provveduto, e in che misura, a effettuare i conferimenti
dovuti. Il notaio deve inoltre inserire in contratto una
clausola con cui si stabilisce a chiare lettere chi tra i
contraenti assume l’obbligo di versare quanto ancora
dovuto. Al riguardo le parti possono accordarsi come
preferiscono. I contraenti non possono derogare all’assetto legislativo di cui al § 16 comma 3 GmbHG, che
prevede una responsabilità solidale nei confronti della
società. Tuttavia, nei rapporti interni tra venditore e
compratore, essi possono decidere - esprimendosi con
apposita clausola contrattuale - che dei pagamenti integrativi si faccia carico l’uno oppure l’altro. Un’ulteriore
indicazione che può essere contenuta nel contratto di
cessione è il termine entro cui i conferimenti ancora
dovuti vanno effettuati. Si può peraltro omettere d’indicare una data precisa e prevedere che i versamenti
dovranno essere effettuati non appena ne faranno richiesta gli amministratori.
Il notaio, prima di ricevere l’atto di cessione, è tenuto
ad assumere tutte le necessarie informazioni sulla persona dei contraenti, sulla s.r.l. oggetto dell’operazione e
sulla quota che viene ceduta. A tal fine occorre esaminare alcuni documenti (15). Il notaio deve innanzitutto prendere visione del contratto di società e dello statuto della s.r.l., le cui quote vengono cedute, nell’ultima
versione disponibile (quella in forza nel momento in
cui l’atto viene stipulato). Negli strumenti statutari possono essere previste delle limitazioni alla circolazione
delle partecipazioni (§ 15 comma 5 GmbHG). Può essere previsto, per esempio, che la cessione sia consentita solo a certe categorie di persone. In altri casi il trasferimento della quota è subordinato all’autorizzazione
della s.r.l. Il notaio è inoltre tenuto a esaminare un
estratto del registro delle imprese. Da questo documento possono desumersi importanti elementi, quali il capitale sociale e il nominativo degli amministratori. Importante è che il notaio visioni anche la lista dei quotisti. Si identifica così chi, rivestendo la qualità di socio,
è legittimato a cedere la quota. Dalla lista dei quotisti
risulta anche l’importo della partecipazione da ciascuno
detenuta.
Gli effetti della cessione
Con la cessione della quota questa si trasferisce al comNote:
(12) M. Echternach, op. cit., 260.
(13) M. Echternach, op. cit., 260.
(14) M. Echternach, op. cit., 260 s.
(15) M. Echternach, op. cit., 260.
ARGOMENTI•DIRITTO INTERNAZIONALE
pratore. All’acquirente si trasferiscono altresì i diritti e i
doveri connessi alla titolarità della partecipazione.
La cessione opera dapprima solo tra venditore e compratore. L’efficacia nei confronti della società subentra
in un momento successivo. Nei confronti della s.r.l. si
considera come acquirente solo colui che ha comunicato alla società l’avvenuto acquisto (§ 16 comma 1
GmbHG). È quindi importante che il compratore proceda a comunicare l’acquisizione della quota.
Il compratore di una quota di s.r.l. è vincolato solo da
quanto risulta dall’atto di cessione e dagli strumenti statutari della società. Allo statuto possono tuttavia affiancarsi patti parasociali che vincolano tutti o alcuni dei
soci. Con questi accordi extrastatutari può, per esempio, essere disciplinato il diritto di voto (c.d. “sindacato
di voto”). Questi patti non vincolano il compratore.
Gli accordi parasociali vincolano l’acquirente solo se
questi li accetta appositamente (16).
Le conseguenze della mancanza di forma
Il § 15 comma 3 GmbHG è norma imperativa cui le
parti non possono derogare. Non è quindi legittimo
che, nell’atto di cessione, le parti concordino di rinunciare a rivolgersi al notaio. I contraenti potrebbero essere portati a giungere a un accordo del genere al fine di
risparmiare i costi connessi all’osservanza della forma
notarile. In questo caso la cessione sarebbe tuttavia priva di effetti.
Se la forma notarile prevista per la cessione di quote di
s.r.l. non viene osservata, il trasferimento è nullo. Si applica la disposizione generale del § 125 BGB, secondo
la quale un negozio che manca della forma richiesta
dalla legge è nullo. Dal momento che il contratto è privo di effetti, i contraenti non hanno raggiunto l’obiettivo che si erano prefissati. I contraenti sono quindi costretti a fare quanto hanno omesso in precedenza: rivolgersi a un notaio affinché questi stipuli l’atto di cessione.
L’accordo che fonda l’obbligo di cedere
una quota (§ 15 comma 4 GmbHG)
L
a legge tedesca stabilisce che l’intervento del notaio è necessario anche per l’accordo che fonda
l’obbligo di un quotista di cedere la quota. Una
pattuizione stipulata senza l’osservanza di questa forma
diviene tuttavia valida se viene successivamente concluso il contratto di cessione in conformità a quanto disposto dal § 15 comma 3 GmbHG (vale a dire con l’intervento del notaio) (§ 15 comma 4 GmbHG).
Questa disposizione regola un caso particolare. Si tratta
dell’ipotesi in cui il socio non cede immediatamente la
quota, ma si impegna a cederla in un momento futuro.
L’espressione tedesca con cui viene indicato l’atto di
cessione di quota è “Verfügungsgeschäft“ (“negozio di disposizione”), mentre l’atto con cui il quotista assume il
solo obbligo di cedere in futuro la partecipazione è detto “Verpflichtungsgeschäft“ (“negozio di assunzione del-
l’obbligo”). Anche per quest’ultimo atto occorre recarsi
da un notaio. L’assunzione dell’obbligo di cedere in futuro le quote ha particolare rilievo nel contesto delle
grandi acquisizioni societarie. L’acquisto di diverse società è un’operazione complessa che richiede il soddisfacimento di numerosi adempimenti. Attraverso la stipulazione di un contratto-quadro è possibile per i contraenti assumere reciprocamente l’obbligo di provvedere alla compravendita delle partecipazioni interessate
dalla transazione.
L’esegesi del testo normativo
La disposizione che impone l’intervento del notaio per
l’assunzione dell’obbligo di cedere una quota si applica
all’“accordo” (Vereinbarung) stipulato tra il quotista e la
persona interessata a rilevare la partecipazione. L’intervento notarile consiste nella ricezione dell’atto e non
può limitarsi all’autenticazione delle firme che vengono
apposte dai contraenti in calce al contratto. Talvolta la
struttura dell’accordo è molto semplice e consiste nella
sola assunzione dell’obbligo di cedere la quota. In altri
casi ci si trova di fronte a un contratto più articolato di
cui fa parte, tra le altre cose, una clausola che prevede
l’obbligo di cedere una partecipazione in una s.r.l. Il tipo contrattuale di cui si avvalgono i contraenti non influisce sul requisito di forma (17). Normalmente si tratta di una compravendita. Ma potrebbe anche trattarsi
di un altro tipo contrattuale. La quota potrebbe, per
esempio, essere permutata. Oppure la partecipazione
potrebbe essere donata dal quotista. In questo caso, peraltro, la necessità di forma notarile risulta già del § 518
comma 1 BGB secondo il quale per la validità di un
contratto con il quale viene promessa la donazione di
una prestazione è necessaria la stipulazione per atto di
notaio.
Per l’accordo con cui il quotista assume l’obbligo di cedere la quota normalmente la forma notarile è soddisfatta in un unico atto in cui il socio e il futuro acquirente dichiarano la volontà il primo di cedere e il secondo di rilevare la partecipazione. È tuttavia possibile
che le due dichiarazioni vengano raccolte dal notaio in
atti separati (18). Perché si formi validamente l’accordo
con cui viene assunto dal quotista l’obbligo di cedere la
quota, occorre una proposta del (futuro) venditore e
un’accettazione del (futuro) compratore. Le dichiarazioni possono essere raccolte in atti separati perché si
applica il § 128 BGB secondo il quale, quando la legge
prevede la stipulazione notarile di un contratto, basta
che sia ricevuta da notaio prima la proposta e poi l’accettazione.
Note:
(16) Cfr. F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 125; M. Lutter, W. Bayer, op. cit., §
15 Rn. 23.
(17) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 63; M. Lutter, W. Bayer, op. cit., § 15
Rn. 29.
(18) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 89.
NOTARIATO N. 1/2006
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ARGOMENTI•DIRITTO INTERNAZIONALE
Richiede l’intervento del notaio l’accordo che fonda
l’obbligo di un “quotista” di cedere la quota. La forma
notarile è necessaria anche nel caso in cui sia la società
a essere socia di sé stessa e ad assumere l’impegno a trasferire le proprie partecipazioni (19).
Il § 15 comma 4 GmbHG si riferisce alle pattuizioni
con cui il quotista assume l’impegno di cedere la “quota”. Non ricade nell’ambito di applicazione della disposizione l’assunzione dell’obbligo di cedere singoli diritti
connessi alla partecipazione. Per esempio: l’accordo con
cui il quotista si impegna a cedere a terzi gli utili non richiede l’osservanza della forma notarile (20).
Diritti di prelazione e opzioni
La circolazione delle quote di s.r.l. può essere limitata
dal fatto che sono previsti dei diritti di prelazione
(Vorkaufsrechte). Può cioè essere stabilito che una certa
persona abbia il potere di acquistare la partecipazione
con preferenza rispetto ad altri soggetti. Un diritto di
prelazione può essere stabilito a favore degli altri quotisti oppure della società. Il caso più frequente è il primo.
Il vantaggio principale di una previsione contrattuale
del genere è quello di evitare che facciano ingresso in
società soggetti non graditi. Può quindi essere pattuito,
tipicamente a vantaggio degli attuali quotisti, il diritto
di acquistare con preferenza la quota laddove uno dei
soci intenda cederla. In questo modo chi esce dalla società non ha la possibilità di sostituire sé con una persona non gradita agli altri quotisti.
La concessione a una persona del diritto di acquistare
con preferenza una quota della s.r.l. fonda l’obbligo del
quotista di cedere la partecipazione a tale soggetto. Perché si verifichi questo risultato devono essere soddisfatte due condizioni. Innanzitutto il quotista deve essere
intenzionato a vendere. In secondo luogo la persona
che vanta il diritto di prelazione deve essere intenzionata ad acquistare. Se si verificano queste due condizioni,
il quotista ha l’obbligo di vendere a tale soggetto. Considerato che l’attribuzione di un diritto di prelazione
fonda l’obbligo di cedere la quota al ricorrere dei presupposti appena menzionati, è richiesta la forma notarile. La dichiarazione con cui viene successivamente
esercitata la prelazione non richiede invece l’intervento
del notaio (21). Trova applicazione il § 464 comma 1
BGB, secondo cui l’espressione di volontà di esercitare
il diritto di prelazione non esige la forma richiesta per il
contratto di compravendita. Una volta che il compratore ha dichiarato di avvalersi del potere di acquistare
la quota in via preferenziale, è tuttavia necessario rivolgersi al notaio per l’atto di cessione.
In aggiunta al caso del diritto di prelazione va menzionata l’opzione quale altra fattispecie che fonda l’obbligo
del quotista di cedere la quota. Il diritto di opzione può
essere definito come il potere di una persona di determinare la conclusione di un contratto mediante una dichiarazione unilaterale. La prelazione e l’opzione vanno
tenute distinte (22). Nel caso della prelazione vi sono
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necessariamente tre persone che giocano un ruolo. Vi è
innanzitutto un quotista, interessato a cedere la quota,
vi è poi una persona interessata a rilevarla, ma vi è anche un terzo soggetto che dispone del diritto di essere
preferito come acquirente della partecipazione. Nel caso dell’opzione vi sono invece due sole persone: da un
lato il socio, dall’altro il soggetto cui viene riconosciuto
il diritto di acquistare.
L’atto con cui Tizio, socio della s.r.l., concede a Caio il
diritto di acquistare - entro un certo termine - la partecipazione richiede la forma notarile. Caio acquisisce infatti il diritto di comprare e Tizio - conseguentemente assume l’obbligo di vendere. Dal momento che il negozio fonda l’obbligo del quotista di cedere la quota (per
quanto condizionato alla futura espressione di volontà
dell’acquirente), esso va stipulato in forma notarile.
Non è invece assoggettata all’obbligo di ricorrere ad atto notarile la successiva dichiarazione di esercitare l’opzione (23). Una volta che questa è stata esercitata, la
cessione deve essere perfezionata con l’intervento del
notaio. La persona alla quale è attribuito il diritto di opzione potrebbe essere, invece che un terzo estraneo alla
s.r.l., un altro quotista oppure la stessa società.
L’accordo di cedere la quota contenuto già nello statuto
La Corte di cassazione federale tedesca ha affrontato,
recentemente, un caso in cui lo statuto prevede che
ogni quotista ha diritto di recedere dalla società e che la
quota del recedente viene assunta dagli altri soci in proporzione alle partecipazioni già detenute (24). In questa
fattispecie la quota passa da chi recede ai restanti quotisti. Secondo la Corte di cassazione federale per questo
trasferimento della partecipazione non è necessario l’atto notarile, in quanto la forma risulta già soddisfatta dal
fatto che il passaggio della quota è regolato nello statuto, vale a dire in un atto predisposto da notaio. Lo statuto, con una regolamentazione del genere, contiene
addirittura quattro dichiarazioni di volontà (25). Innanzitutto si fissa l’obbligo del quotista che decidesse di
recedere di cedere la quota agli altri soci (e non a terzi).
In secondo luogo lo statuto contiene l’accettazione di
tale dichiarazione da parte degli altri quotisti (e quindi
la disponibilità a rilevare la quota). Poi lo strumento
Note:
(19) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 88.
(20) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 86; M. Lutter, W. Bayer, op. cit., § 15
Rn. 32.
(21) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 70.
(22) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 74.
(23) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 76; M. Lutter, W. Bayer, op. cit., § 15
Rn. 30.
(24) BGH, sentenza del 30 giugno 2003, in GmbHR, 2003, 1062 ss.,
con nota di J. Blöse, J. Kleinert.
(25) J. Kleinert, J. Blöse, H.-H. von Xylander, Erfüllung der Formerfordernisse gemä? § 15 Abs. 3 und 4 S. 1 GmbHG durch antizipierende Satzungsklausel - ein Gestaltungsvorschlag, in GmbHR, 2003, 1230 ss.
ARGOMENTI•DIRITTO INTERNAZIONALE
statutario prevede la dichiarazione del futuro recedente
di cedere la quota agli altri. Infine lo statuto contiene
l’accettazione di questa dichiarazione da parte dei restanti soci. Tutte queste dichiarazioni sono contenute
in un unico atto (lo statuto) che è stato stipulato da notaio. Due dichiarazioni fondano l’obbligo di cedere la
quota al verificarsi della condizione (intenzione del
quotista di recedere), mentre le altre due dichiarazioni
sono il vero e proprio atto di cessione (condizionato
sempre alla espressione di volontà del socio interessato
a recedere).
Secondo una parte della dottrina l’accordo di cedere
una quota può essere contenuto nello statuto. Qui si
può prevedere che, al verificarsi di certe condizioni (e
quindi non solo nel caso appena esaminato di recesso
del quotista), il socio debba cedere la propria partecipazione. Si tratta di una situazione diversa da quella disciplinata nel § 15 comma 4 GmbHG, che regola il caso
di una pattuizione (che fonda l’obbligo di cedere) intervenuta successivamente rispetto allo statuto. La cessione della quota viene subordinata, nello strumento statutario, al verificarsi di determinate condizioni. Ai sensi
del § 158 comma 1 BGB, quando un negozio giuridico
viene posto in essere sotto condizione sospensiva, l’effetto voluto dal negozio subentra quando si realizza la
condizione. Se l’obbligo di cedere le quote al ricorrere
di determinate condizioni è previsto nello statuto, trova
applicazione § 2 GmbHG, secondo il quale il contratto
di società va predisposto in forma notarile. In altre parole: l’intervento del notaio per la cessione della partecipazione è sempre necessario, ma per una base normativa diversa dal § 15 GmbHG. Il notaio è colui che ha
ricevuto il contratto di società con tutto il suo contenuto, che - tra le altre cose - può prevedere l’obbligo di cedere le quote al ricorrere di determinate condizioni.
Quando successivamente si verificano i presupposti che
fanno scattare l’obbligo di cessione, non occorre ricorrere nuovamente alla forma notarile.
Parte della letteratura afferma quindi che è legittima
una clausola statutaria che preveda tutto quanto è necessario per la cessione delle quote, così che non occorre ricorrere a un successivo atto notarile. Il problema
che si pone in questo contesto è che il verificarsi delle
condizioni fissate nello statuto (e quindi il trasferimento della partecipazione) può essere molto distante nel
tempo. Per i quotisti è conseguentemente difficile determinare con ampio anticipo tutti gli elementi che dovranno caratterizzare il passaggio della partecipazione
(26).
Al riguardo si possono fare diversi esempi. Dal momento che non si può sapere, al momento della costituzione
della s.r.l., quale quotista intenderà in futuro cedere la
propria partecipazione, la clausola statutaria deve essere
formulata in modo ampio, riferirsi cioè a tutti i soci.
Ma, mentre si conosce l’identità dei quotisti fondatori,
non si può sapere come sarà composta la compagine sociale a distanza di tempo. Passati alcuni anni i soci ori-
ginari potrebbero essere stati sostituiti in toto da nuovi
quotisti. Anche con riferimento all’altro lato del rapporto contrattuale, quello del compratore della quota,
non si può sapere da subito quale sarà la persona cui
verrà ceduta la partecipazione. Secondo una posizione
dottrinale l’impossibilità di determinare in statuto l’identità dei contraenti rende invalida la clausola statutaria a causa della sua eccessiva indeterminatezza (27).
Ma in sede statutaria vi sono anche altre circostanze
destinate a rimanere indefinite. L’oggetto stesso della
operazione non può essere pre-determinato con precisione. Se, per esempio, un quotista è originariamente titolare di un’unica quota ma diventa successivamente titolare di altre partecipazioni nella stessa s.r.l., dallo statuto non può desumersi a quale quota si riferisca la futura cessione. Occorre quindi che lo strumento statutario
adotti formulazioni particolarmente ampie e si riferisca
ad ogni possibile trasferimento di partecipazioni. Non
definito è anche il momento in cui avverrà la cessione,
che potrebbe avvenire a distanza di pochi giorni oppure
di molti anni dalla predisposizione dello statuto. Si pensi poi al prezzo della quota. Il suo valore dipende da
molti fattori, variabili nel tempo, ed è in sostanza impossibile determinare a priori il prezzo che avrà la partecipazione quando verrà ceduta (28).
Vi è poi un’ulteriore considerazione che osta alla possibilità di prevedere in statuto che la futura cessione di
quote non richieda la forma notarile. Il notaio ha l’obbligo di comunicare al giudice del registro l’avvenuto
trasferimento della partecipazione (§ 40 comma 1
GmbHG). Ma se lo statuto prevede che l’atto notarile
non è necessario, non si garantisce che questa comunicazione avvenga (29).
In ogni caso se la cessione avviene a condizioni diverse
da quelle previste nello statuto, è necessario l’atto notarile (30). La variazione dei presupposti per il trasferimento configura infatti modificazione dello strumento
statutario, per il quale occorre l’intervento del notaio.
Effetti
Se il quotista - ai sensi del § 15 comma 4 GmbHG - assume validamente l’obbligo di cedere la quota, egli è tenuto a cederla. La controparte contrattuale, da parte
sua, è tenuta a rilevare la partecipazione. Vi deve essere
sostanziale coincidenza di contenuti tra il contratto che
fonda l’obbligo di cedere la quota e il successivo atto di
cessione. Questo significa, per esempio, che la partecipazione va trasferita a colui nei confronti del quale il
Note:
(26) W. Barth, op. cit., 383 ss.
(27) W. Barth, op. cit., 386 s.
(28) Cfr. sul punto J. Kleinert, J. Blöse, H.-H. von Xylander, op. cit.,
1233 s.
(29) W. Barth, op. cit., 388 s.
(30) H. Bartl, op. cit., § 15 Rn. 9a.
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ARGOMENTI•DIRITTO INTERNAZIONALE
promittente cedente si era impegnato a venderla, non
ad altra persona (31). Allo stesso modo deve essere ceduta la quota identificata nel contratto originario, non
un’altra.
Può darsi che sorgano contestazioni relativamente alla
sussistenza dell’obbligo di cedere la quota. Se si giunge a
un processo, la parte che non rilascia la dichiarazione
necessaria per la cessione può essere condannata a farlo.
Trova applicazione il § 894 ZPO, secondo il quale quando il debitore è condannato a rilasciare una dichiarazione - l’espressione di volontà si considera come
emessa quando la sentenza di condanna passa in giudicato (32). Dovrà allora essere ricevuta da notaio la seconda dichiarazione, quella dell’attore, necessaria per
perfezionare l’atto di cessione della quota.
Se l’obbligo di cedere una quota viene assunto in forma
diversa dall’atto notarile, il negozio è nullo. Non è stato
infatti osservato un requisito formale imposto dalla legge (§ 125 BGB). Non solo non è - ovviamente - sufficiente un accordo orale, ma non basta neanche la forma scritta. Se il contratto con cui è stato assunto dal
quotista l’obbligo di cedere la partecipazione è nullo per
mancanza di forma l’obbligo di cedere non sussiste. Per
questa evenienza il potenziale acquirente è, in sostanza,
privo di tutela diretta. Il potenziale compratore non
può infatti costringere il promittente venditore all’a-
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dempimento (vale a dire a stipulare il successivo atto di
cessione) (33).
La legge specifica tuttavia che l’accordo con cui il quotista ha assunto l’obbligo di cedere in futuro la quota,
seppur concluso senza l’osservanza di forma notarile, diventa valido se è successivamente concluso il relativo
atto di cessione dinanzi a notaio (§ 15 comma 4 frase 2
GmbHG). L’accordo con cui, in un primo momento, ci
si è impegnati a cedere è nullo per mancanza di forma.
Ma il successivo atto stipulato in forma notarile prende
il posto della pattuizione invalida. Gli effetti della conferma del negozio sono indicati nel § 141 comma 2
BGB: quando un contratto nullo viene confermato dai
contraenti, questi - nel dubbio - sono obbligati a concedersi quello che avrebbero avuto se il contratto fosse
stato valido sin dall’inizio (34). Con questa funzione
dell’atto di cessione, sanatoria rispetto alla mancanza di
forma del negozio precedente che aveva fondato l’obbligo di cedere, si garantisce certezza del diritto.
Note:
(31) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 104.
(32) F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 99.
(33) In questo senso M. Lutter, W. Bayer, op. cit., § 15 Rn. 40.
(34) Cfr. F. Ebbing, op. cit., § 15 Rn. 109.