“Leasing in costruendo: profili giuridici e
impianto contrattuale”
Reggio Emilia, 16 novembre 2010
Prof. Avv. Elisa Valeriani
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Ante D.Lgs 163/03
• Presenti nell’ordinamento frammenti normativi,
inseriti in norme di settore, che prevedevano lo
strumento del leasing immobiliare in riferimento
ad immobili con destinazione pubblica
• Norme senza attuazione pratica a causa della
mancanza di norme di coordinamento di tali
disposizioni con quelle più generali previste
dalla disciplina comunitaria e da quella
nazionale in materia di lavori pubblici.
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Introduzione del leasing immobiliare
• Legge finanziaria per il 2007 (L. n. 296/2006, art.
1, commi 907-908; 912-914) introduce il leasing
finanziario per la realizzazione di opere
pubbliche (leasing finanziario immobiliare o
leasing immobiliare),
• Decreto Legislativo n. 113/2007 trasfonde
integralmente nel Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture (d.lgs. n.
163/2006 - “Codice”) la disciplina del nuovo
istituto introducendo una norma ad hoc: l’art.
160-bis rubricato “Locazione finanziaria di opere
pubbliche o di pubblica utilità”.
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Art. 160 Bis
• (articolo introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera pp), d.lgs. n. 113 del
2007)
• 1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere
pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del
presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione
finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che
questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto
all'oggetto principale del contratto medesimo.
(comma così modificato dall'articolo 2, comma 1, lettera nn), d.lgs.
n. 152 del 2008)
• 2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni
previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi,
funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di
partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i
costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di
valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta
economicamente più vantaggiosa.
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Art 160 Bis D. Lgs 163/06 e s.m.i. cont
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3. L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal
soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica
obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o
sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno
dei due soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro può sostituirlo, con
l'assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.
4. L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al
positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le
modalità previste.
4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n.
385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del
caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un
soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto. Nel caso in cui l’offerente sia un
contraente generale, di cui all’articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad
affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di
pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti
determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti.
(comma aggiunto dall'articolo 2, comma 1, lettera nn), d.lgs. n. 152 del 2008)
4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare.
L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all’esecuzione
dell’opera.
(comma aggiunto dall'articolo 2, comma 1, lettera nn), d.lgs. n. 152 del 2008)
4-quater. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera
pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella
disponibilità dell’aggiudicatario.
(comma aggiunto dall'articolo 2, comma 1, lettera nn), d.lgs. n. 152 del 2008)
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Interpretazione del Leasing in costruendo
• E’ una forma di PPP
• E’ un contratto atipico ex art. 1322 c.c.
• “E’ il contratto che ha ad oggetto la
prestazione di servizi finanziari e
l’esecuzione di lavori; il contratto è da
qualificare come appalto pubblico di lavori,
salvo che gli stessi abbiano un carattere
meramente accessorio rispetto all’oggetto
principale del contratto medesimo”.
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PPP
• Alternativa allo schema di concessione ex
art. 143 quando si tratta di opera “fredda”
• Reperimento di risorse finanziarie da parte
di privati
• Realizzazione “chiavi in mano” opera
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Contratto misto
• L’oggetto effettivo della gara non è la prestazione di un servizio
finanziario, ciò cui sono formalmente abilitati i soggetti –banche,
soggetti appartenenti a gruppi creditizi e soggetti operanti in ambito
finanziario- bensì l’attività di realizzazione di opere pubbliche.
• A tale fine non possono essere invocate le disposizioni in materia di
contratti misti, sia perché il valore di ciascun immobile (e cioè dei
lavori) è di gran lunga superiore a quello del “servizio finanziario” in
stretto senso, sia perché, in ogni caso, la Commissione UE ha
contestato al Governo italiano il criterio meramente “quantitativo”
seguito dalle norme nazionali vigenti in tema di individuazione
dell’oggetto del contratto (art. 2 primo comma della L. n. 109/1994 e
corrispondente art. 3 del D. Lgs. 157/1995, modificati dalla L. n.
415/1998), ricordando che, secondo le direttive comunitarie, così
come interpretate in maniera vincolante dalla Corte di giustizia fin
dal 1992, il criterio discriminante principale è quello
dell’accessorietà, e cioè dell’individuazione della finalità
principale dell’appalto (nella specie, la realizzazione di
immobili).
• Tar lazio, 5993/2007 Sezione I-quater
• Dir Gen. Mercato Interno, UE, Parere C(2006)2518
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Contratto Atipico
• Autonomia contrattuale.
• “Le parti possono liberamente determinare
il contenuto del contratto nei limiti imposti
dalla legge.
• Le parti possono anche concludere
contratti che non appartengano ai tipi
aventi una disciplina particolare, purché
siano diretti a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo l'ordinamento
giuridico.”
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Lease back
• (c.d. locazione finanziaria di ritorno), contratto in base al
quale un soggetto vende un bene alla società di leasing
che, a sua volta concede lo stesso bene in leasing al
soggetto venditore.
• Contratto bilaterale: il soggetto riceve un doppio
vantaggio.
– 1. Alienando il bene ottiene liquidità;
– 2. Mantiene il godimento del bene e può anche riacquistarne la
proprietà al temine del contratto.
• Trattasi di regola di un contratto a scopo di garanzia,
prevedendo un trasferimento di proprietà iniziale a fronte
di una erogazione di denaro senza che l’acquirente goda
del bene e con riacquisto della proprietà solo quando il
debito è stato estinto.
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160 Bis caratteristiche
• Modalità di realizzazione di opere pubbliche
• Utilizzabile da tutti i committenti sottoposti al
rispetto del Codice Contratti
• Utilizzabile sia per immobili esistenti che da
realizzare
• ATI tra soggetto finanziatore e soggetto
realizzatore
• Doppia gara o gara unica
• General Contractor
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Cont.
• Ammissibile General Contractor se ha i
requisiti (anche con avvalimento)
• Progetto di livello almeno preliminare
• Duplice regime per inquadramento area:
– Opera pubblica
– Area realizzata nella disponibilità
dell’aggiudicatario (concede in diritto di
superficie area: variabili, area di proprietà di
privati)
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Cosa manca nel Codice
• No disciplina ATI
• No disciplina struttura contrattuale
• No requisiti economico-finanziari, giuridici e
tecnici da riportare nel bando
• No disciplina fase di esecuzione e modalità di
pagamento
• No indicazioni sui controlli da parte della PA
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Allegato II SEC95
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Leasing Operativo vs Leasing Finanziario : attenzione al controllo
economico del bene
Distinzione in base al sistema di gestione dei rischi e vantaggi
Leasing operativo:
– Se la maggior parte dei rischi gravano sulla società di leasing
– Opera registrata nel conto della società
– Potere discrezionale della società di leasing
– Rischio della variazione di domanda su società
– Rischio performance
Leasing finanziario:
• responsabilità di manutenzione e assicurazione opera è su PA
• Rimborso del debito in caso di estinzione anticipata
• Rischio aumenti dei costi a carico PA
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Criticità
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Immobili esistenti (problema della definizione delle proprietà, frazionamento,
l’immobile deve essere passibile di accatastamento)
Nessuna disciplina dei rapporti tra committente e impresa (contratti
disgiunti?)
ATI non solidale, problemi su ati verticale (mandante e mandatario??)
Gara doppia: non si conoscono i valori esatti dell’opera da finanziare
General contractor: non è chiarito il sistema di qualificazione
Progettazione: quale posizione per la stazione appaltante sui livelli di
progettazione successivi al preliminare?
Controllo: DL e collaudo non ci sono poteri diretti del committente
Manutenzione: non disciplinata
Discrasia con la disciplina generale prevista per l’affidamento di contratti
pubblici
Partecipazione del solo soggetto finanziatore: non conforme alla disciplina
del T.U. bancario no rischi diversi rispetto all’attività finanziaria; avvalimento
solo tra imprese con attività omogenee
Garanzie: manca completamente una disciplina
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Rischi
COMMITTENTE
•Rischio vizi e difetti costruttivi
•Rischio manutenzione
•Rischio mancata performance
•Rischio derivante dall’uso del bene
•Rischio obbligazioni non solidali
•Rischio derivante da contratto
•di manutenzione scollegato
•da contratto di finanziamento
SOGGETTO FINANZIATORE
•Rischio fallimento committente
SOGGETTO REALIZZATORE
• Rischio da emissione garanzie
e fidejussioni
•Rischio da vizi occulti
•Rischio da manutenzione
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Problemi operativi
• Problema: Il soggetto finanziatore richiede che la
sottoscrizione dei contratti avvenga disgiuntamente – ciò
sulla scorta della osservazione che nell’art. 160bis le
obbligazioni non sono solidali. Questo fatto determina
che in capo al Soggetto Finanziatore non ricada alcun
rischio relativo alla realizzazione della struttura, al suo
funzionamento (performance) ed alla sua manutenzione
• Risultato: il Committente potrebbe trovarsi nella
condizione di dover pagare comunque i canoni di leasing
a fronte della realizzazione di un bene che in realtà non
funziona o funziona parzialmente
• Attenzione: il 37 comma 9 del D. lgs 163/06 e s.m.i.
prevede che “Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è
vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei
raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di
concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno
presentato in sede di offerta.”
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Domanda
• Come posso conciliare l’esistenza di
obbligazioni non solidali e il divieto per le società
di leasing di sostenere rischi diversi da quelli
finanziari con il divieto di modificazione
soggettiva dell’ATI?
• Osservazione: I contratti che il soggetto
finanziatore vuole disgiunti affinchè
immediatamente dopo il collaudo dei lavori il
realizzatore scompaia di scena sono
incompatibili con l’art. 37 comma 9
• Silenzio normativo
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Riflessione giuridica e proposta
Operativa
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Bando
• Procedura aperta ex art. 3 comma 37 con
criterio di aggiudicazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa (art.83)
• Importo: realizzazione e manutenzione
• Soggetti ammessi alla gara: soggetto
finanziatore e soggetto realizzatore
• Piano di ammortamento (da inserire nella
busta della offerta economica)
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Soggetti
• Il soggetto finanziatore deve essere un soggetto
autorizzato ai sensi del D.Lgs. 385/1993 e pertanto:
– a) banca iscritta all’albo di cui all’art. 13 del D.Lgs. 385/1993;
– b) intermediario finanziario iscritto nell’elenco generale di cui
all’art. 106 o nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs.
385/1993;
– c) banca o società finanziaria aventi sede legale in altri stati
dell’Unione Europea, abilitati nei rispettivi paesi di origine,
all’esercizio di attività di locazione finanziaria e in possesso dei
requisiti e delle autorizzazioni per operare nell’ambito del mutuo
riconoscimento;
– d) soggetto appartenente a gruppi creditizi di cui all’art. 64 del
D.Lgs. 385/1993.
• Il soggetto realizzatore deve essere in possesso dei
requisiti del DM 37/2008, iscritto alla camera di
Commercio Industria Artigianato per una attività
compatibile con il presente affidamento.
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Come possono partecipare?
• a) Raggruppamento verticale costituito o costituendo fra soggetto
finanziatore e soggetto realizzatore (c.d. raggruppamento
eterogeneo in quanto involgente soggetti che svolgono attività
radicalmente diverse); capogruppo – mandataria potrà essere
indifferentemente il realizzatore o il finanziatore; il finanziatore e il
realizzatore sono responsabili ciascuno in relazione alla specifica
obbligazione assunta.
• b) Soggetto finanziatore come unico concorrente che si “avvale” di
soggetto realizzatore qualificato (c.d. avvalimento atipico in quanto
utilizzato fra soggetti che svolgono attività del tutto diverse).
• il soggetto realizzatore può essere costituito da una impresa singola
o da un raggruppamento di operatori economici realizzatori (c.d.
raggruppamento omogeneo in quanto composto da soggetti che
svolgono lo stesso tipo di attività); in tale ultimo caso il
raggruppamento di operatori economici realizzatori si configura
come un sub-raggruppamento nell’ambito del raggruppamento
eterogeneo fra realizzatore e finanziatore e sarà regolato dalle
disposizioni di cui all’art. 37 del D.Lgs. 163/06.
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Mandataria del sub-raggruppamento
•
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La mandataria-capogruppo del sub-raggruppamento realizzatore
provvederà a conferire, in nome e per conto delle sub-mandanti, mandato
collettivo speciale con rappresentanza alla mandataria-capogruppo del
raggruppamento eterogeneo, ovvero ne assumerà l’impegno in sede di
offerta in caso di raggruppamento costituendo, fermo restando che, come
da ultimo stabilito dalla sentenza n.1675 del 5/5/2010 del TAR
Lombardia/Brescìa “nel raggruppamento eterogeneo la distinzione tra
mandatario e mandante è decisamente sfumata, poiché i due soggetti
agiscono sullo stesso piano ed assumono responsabilità autonome e
separate, senza che la posizione di capogruppo comporti conseguenze
giuridiche apprezzabili”.
Nel caso in cui la mandataria – capogruppo del sub-raggruppamento sia
anche mandataria –capogruppo del raggruppamento eterogeneo potrà
essere conferito un unico mandato collettivo speciale con rappresentanza
ma recante la specificazione che l’impresa mandataria rappresenta le
mandanti realizzatrici sub-raggruppate ai sensi e per gli effetti di cui all’art.
37 del D.Lgs. 163/06, in nome e per conto delle quali stipulerà in qualità di
Soggetto Realizzatore e rappresenta altresì il Raggruppamento eterogeneo
con il Soggetto Finanziatore ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 160 bis
comma 3 rimanendo pertanto soggetto finanziatore e soggetto realizzatore,
ciascuno, responsabile in relazione alla specifica obbligazione assunta.
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Contratto principale
• Clausole essenziali:
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Diritto di superficie
Decorrenza delle obbligazioni contrattuali
Importi contrattuali
Durata del contratto di leasing, determinazione del canone e modalità di
pagamento
Finanziamento dei lavori
Godimento degli impianti da parte della SA
Opzione di riscatto
Disciplina dei rapporti con soggetto realizzatore
Collaudo
Impegno a sottoscrivere contratto di manutenzione
Garanzia sul prodotto
Garanzie sulla performance
Penali
Risoluzione e Recesso
Sostituzione del soggetto fallito
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Riflessione
• Non è possibile caricare sul finanziatore i rischi derivanti
dalla realizzazione, né dalla scorretta manutenzione e di
conseguenza non posso ottenere garanzie sulla
performance del bene da parte di questo soggetto
• Ma.. è davvero così??
• Art. 1571 c.c.: “La locazione è il contratto col quale una
parte si obbliga a far godere all'altra una cosa mobile o
immobile per un dato tempo, verso un determinato
corrispettivo”.
• Riflessione: nel leasing in costruendo il soggetto
realizzatore è incaricato dal soggetto finanziatore di
realizzare il bene secondo le caratteristiche richieste dal
committente (che paga i canoni per ottenere quella
prestazione) affinchè ne possa godere
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S.A.
S.F.
CONTRATTO PRINCIPALE
S.R.
S.F.
Mettere a disposizione
della S.A.il bene funzionante
Pagare il S. R. per
la realizzazione del bene
S.A.
Impegno ad affidare la manutenzione
S.R.
Progettare il bene (per conto di S.F.)
Realizzare il bene (per conto di S.F.)
Rilasciare garanzie sul costruito
Impegno a manutenere
S.A.
Impegno a costituire diritto
di superficie a favore S.F.
Impegno a corrispondere i canoni
Impegno a utilizzare con diligenza
Clausole generali
Risoluzioni
Recesso
Penali
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S.A.
S.R.
CONTRATTO
ACCESSORIO
Contratto di Manutenzione
•
Da considerarsi come contratto accessorio rispetto al contratto principale
•
•
Proposta di premessa da inserire in contratto:
“Le parti si danno reciprocamente atto che il presente contratto per la progettazione e
realizzazione di ……………………, è inscindibilmente collegato, in rapporto di
principale ad accessorio, al contratto che la Stazione Appaltante sottoscrive,
contestualmente al presente atto, con il soggetto realizzatore avente ad oggetto la
manutenzione e il mantenimento in efficienza dell’opera per una durata
corrispondente al rapporto negoziale di locazione finanziaria, le parti convengono
circa la necessità di considerare unitariamente le fattispecie negoziali, riconoscendo
fra i contratti sia il nesso teleologico, essendo i contratti volti alla regolamentazione
degli interessi reciproci delle parti (Soggetto Finanziatore, Soggetto Realizzatore,
Soggetto Utilizzatore) nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto
economico globale e unitario, sia il comune intento delle parti di volere non solo
l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere ma anche il
coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli
effetti tipici e che assume una propria autonomia causale identificata in un
regolamento di reciproci interessi che garantisca all’utilizzatore la
disponibilità/responsabilità dell’opera e idonea a garantire la sostenibilità
dell’investimento e i benefici connessi ai flussi di cassa per 20 anni di produzione.
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Contratto di manutenzione
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Oggetto
Durata
Garanzie
Forza Maggiore
Penali
Recesso e risoluzione
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Fotovoltaico in leasing
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Garanzie sul prodotto
• garanzia meccanica sul prodotto - e
precisamente per i moduli fotovoltaici- ai
fini della copertura di eventuali vizi di
materiale e lavorazione in condizioni di
normale impiego, installazione, utilizzo e
manutenzione della durata di
anni…………..
• garanzia di potenza del prodotto - e
precisamente per i moduli fotovoltaici della durata di anni …..
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Garanzie sulla Performance
• Fidejussione pari al 10% dell’importo
contrattuale
• Prova di accettazione provvisoria eseguita
dal collaudatore
• Certificato di accettazione provvisoria
• Prova di accettazione definitiva effettuata
da un organismo terzo
• Certificato di accettazione definitiva
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Bibliografia
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Sugli aspetti giuridici:
– Galtieri C, 2008, “Leasing Immobiliare
Pubblico e Appalti: profili generali di
ammissibilità”
– Galtieri C, 2008, “I rapporti giuridici tra società
di leasing, impresa di costruzione, contraente
generale e stazione appaltante e la
definizione del contenuto del contratto”
– Realfonzo, U., Clarizia R. e C. Galtieri, 2001,
“Appalti pubblici e leasing”, Il Sole24Ore
– UTFP, 2008, “la locazione finanziaria di opere
pubbliche o di pubblica utilità e il partenariato
pubblico privato”
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Elisa Valeriani è avvocato specializzato in diritto amministrativo.
Dottore di Ricerca in International Law and Economics presso
l’Università Bocconi, R.U. di Politica Economia è Professore di
Economia Politica, Politica Economica e Economia Internazionale
presso l’Università di Modena e Reggio Emilia, Referente del corso
di Laurea Magistrale in Economia e Diritto per Le Imprese e le
Pubbliche Amministrazioni.
Docente presso Master italiani di I e II livello
Consulente del Nucleo di Valutazione Investimenti Pubblici Regione
Emilia Romagna
[email protected]
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