I REATI CONTRO LA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
TIFORMA c/o UNIONCAMERE
Firenze, giugno - luglio 2013
Relatori
Avv. Agnese Del Nord
Amministrativista - Consulente per Enti Locali e Aziende
Professore a contratto in Legislazione urbanistica e edilizia presso l'Università
La Sapienza, Roma, Facoltà di Architettura
Avv. Gabriele Martelli
Amministrativista e penalista – Consulente per Enti Locali e Aziende
CAP. I.
GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DEL REATO
I COMPORTAMENTI ILLECITI
CHE COSTITUISCONO REATO
Prima di esaminare i vari singoli reati occorre
necessariamente illustrare, seppur brevemente, gli
elementi costitutivi dei reati, al fine di tratteggiare
i presupposti in ragione dei quali un fatto è
qualificabile come REATO. Non tutti gli illeciti
rilevano sul piano del diritto penale, soltanto
alcuni comportamenti sono infatti penalmente
rilevanti (gli altri, possono essere fonte di
responsabilità di altra natura, per esempio
civile/disciplinare/amministrativa...)
PAR. I.I. DISAMINA DEI SINGOLI ELEMENTI COSTITUTIVI
DEL REATO
Vigente il principio di tassatività e di riserva di legge, non vi
è reato se non ricorrono nella fattispecie concreta tutti gli
elementi costitutivi del reato stesso individuati dalla
fattispecie astratta.
Gli elementi costitutivi del reato sono:
A) Fatto tipico
B) Antigiuridicità
C) Colpevolezza
A) Fatto Tipico
1.
2.
Affinché sussista un reato, la fattispecie concreta deve
essere identica alla fattispecie astratta, prevista appunto
come reato. Ciò significa che deve verificarsi un fatto tipico:
è tale un fatto quando contiene l’insieme di tutti gli
elementi oggettivi e soggettivi che servono per la
corrispondenza dello stesso alla Fattispecie di reato
descritta nella norma incriminatrice.
La fattispecie è articolata in due diverse componenti,
anch'esse composite, parimenti rilevanti
oggettiva (l'insieme di tutti gli elementi materiali): soggetto
attivo; soggetto passivo e/o danneggiato dal reato; oggetto
o bene giuridico; oggetto materiale; condotta; rapporto di
causalità materiale; evento.
soggettiva (l'insieme degli elementi riferiti al nesso
psichico) coscienza e volontà, dolo, colpa.
A) Soggetto attivo.
L’art. 27 della Costituzione sancisce il principio di
personalità della responsabilità penale secondo cui la
natura strettamente personale del reato implica che
nessuno possa essere considerato responsabile per un
fatto compiuto da altre persone. Da tale principio consegue
che tutte le persone fisiche possono essere considerate
soggetti attivi del reato (l’età, le situazioni di anormalità
psico-fisica e le immunità non escludono la sussistenza del
reato ma incidono solo ed esclusivamente sull’applicabilità
o meno della sanzione penale) mentre resterebbero
escluse da responsabilità penale le persone giuridiche
(societas delinquere non potest, recita un antico brocardo
latino).
Diverse sono state le opinioni della dottrina su come
potesse conciliarsi il principio di personalità della
responsabilità penale ovvero di colpevolezza con la natura
e la struttura della persona giuridica. L’orientamento
prevalente preferisce parlare in questi casi di responsabilità
amministrativa dell’ente collettivo, la quale comunque
assume rilevanza in veste penale dato che anche tale
responsabilità si lega ad un fatto di reato ed il suo
accertamento avviene proprio nell’ambito del processo
penale. (Responsabilità amministrativa per il fatto del
dipendente D.LGS. 231/01)
B)
Soggetto passivo: E’ la persona fisica o giuridica titolare del
bene leso. Persona offesa.
Il danneggiato può essere anche un soggetto diverso dalla
persona fisica sulla quale ricade l'offesa conseguente al
reato. È il soggetto relativamente al quale il fatto reato,
seppure direttamente verificatosi su di una persona fisica,
produce altresì danno per una ulteriore e/o diversa
persona fisica.
C)
Oggetto o bene giuridico.
E’ l’oggetto della tutela della norma in relazione anche alle
scelte operate dal legislatore sulla base dei Principi di:
legalità e riserva di legge; frammentarietà e sussidiarietà
del diritto penale; tassatività della norma. Certezza del
diritto.
La condotta e l’evento.
La CONDOTTA è il comportamento posto in essere dal
soggetto attivo del reato.
Per quanto concerne l'EVENTO invece, sussistono due
concezioni prevalenti.
Concezione naturalistica: l'evento consiste nella
modificazione della realtà esteriore. Possono esistere dei
reati senza evento come ad es. nell'ipotesi dei reati di mera
condotta in cui si ha la consumazione del reato con la
semplice realizzazione della condotta tipica (es. omissione
di referto).
Concezione giuridica: l'evento è l'offesa del bene o il
vulnus al valore tutelato dalla norma penale, offesa che
può manifestarsi nelle due forme della lesione o della
messa in pericolo. Non possono esistere dei reati senza
evento perché lo stesso reato si sostanzia nell'aggressione
di un bene giuridico.
A seconda del comportamento del soggetto agente, si
possono distinguere i reati commissivi (quando l’evento si
verifica per un comportamento attivo e volontario del
soggetto agente che provoca una lesione a un bene
tutelato giuridicamente) e i reati omissivi (quando il danno
si concretizza a seguito di una condotta omissiva del
soggetto agente). Per quest’ultima ipotesi l’Ordinamento
impone a chi si trova in determinate situazioni, di agire in
un determinato modo. Ai sensi di quanto dispone il
secondo comma dell’art. 40 c.p. “non impedire un evento,
che si aveva l’obbligo giuridico di impedire, equivale a
cagionarlo” .
È dunque qualificabile come reato: sia l'azione che non
avrebbe dovuto compiersi, sia l'omissione dell'azione che
avrebbe invece dovuto essere compiuta.
Rapporto di causalità.
Il rapporto di causalità esprime, il nesso che lega la
condotta all’evento in un rapporto tale per cui se la
condotta non vi fosse stata, non vi sarebbe stato neppure
l'evento.
La sussistenza del nesso di causalità incide, dunque, in
modo decisivo sulla realizzazione del fatto tipico, il quale
consisterà proprio nell’abbinamento tra condotta umana e
situazione di danno o di pericolo causalmente concatenati
fra loro
2. ELEMENTI DELLA FATTISPECIE SOGGETTIVA:
A)
B)
Coscienza e volontà (42 c.p.) costituiscono il requisito
minimo di attribuibilità psichica del fatto al soggetto.
Dolo (43 c.p. comma 1)
Il dolo è l’elemento costitutivo del fatto illecito ed è la
forma più grave in cui quest’ultimo può realizzarsi.
Il reato è doloso quando il soggetto agente ha piena
coscienza e volontà delle proprie azioni e delle
conseguenze che ne derivano.
Per l'esistenza del dolo si richiede un duplice coefficiente
psicologico: la rappresentazione e la volizione del fatto
antigiuridico. Art. 43 c.p. "Il delitto è doloso, o secondo
l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il
risultato dell'azione o dell'omissione e da cui la legge fa
dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente previsto
(rappresentazione) e voluto (volizione) come conseguenza
della propria azione od omissione".
Il momento rappresentativo del dolo.
Perché sorga una responsabilità dolosa occorre in primo luogo
che il soggetto si sia rappresentato (abbia preveduto) il fatto
antigiuridico. Il momento rappresentativo del dolo esige la
conoscenza selettiva (previsione) di tutti gli elementi del fatto
concreto che integra una specifica figura di reato: e tale
conoscenza deve sussistere nel momento in cui il soggetto
inizia
l'esecuzione
dell'azione
tipica.
Il
momento
rappresentativo del dolo si considera di regola integrato anche
nei casi di dubbio, perché chi agisce in stato di dubbio (es.: chi
sottragga una cosa mobile altrui, essendo in dubbio se si tratti di
una cosa propria o altrui) ha un'esatta rappresentazione di quel
dato della realtà, sia pure coesistente con una falsa
rappresentazione di quel dato.
Non vi è invece la rappresentazione del fatto antigiuridico
necessaria per la sussistenza del dolo quando l'agente versa in
errore sul fatto (art. 47 c.p.): quando cioè, l'agente, non si
rappresenti almeno uno degli elementi del fatto a causa di
un'errata percezione sensoriale (errore di fatto) o di un'errata
interpretazione di norme giuridiche o sociali (errore di diritto).
Art. 47 c.p. "L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità
dell'agente; se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è
esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo". Es. di
errore di fatto che impedisca all'agente di rappresentarsi il fatto concreto che in
effetti va poi realizzato: un cacciatore crede di vedere agitarsi dietro un
cespuglio un cinghiale, mentre (invece) si tratta di un altro cacciatore (errore di
fatto determinato da una falsa percezione della realtà). Quello che causa lo
sparo è la morte di un uomo, ma quel che si è rappresentato l'agente è un fatto
diverso, l'uccisione di un animale; il cacciatore quindi non risponderà di
omicidio doloso (perché l'errore di fatto esclude il dolo), ma, eventualmente di
omicidio colposo (per la negligenza del suo comportamento). L'errore sul fatto
dovuto ad un erronea percezione della realtà esclude il dolo; può però
residuale una responsabilità per colpa, se all'agente si può muovere il
rimprovero di non aver impiegato la diligenza o l'attenzione che avrebbe
impiegato al suo posto un agente modello e che egli avrebbe consentito di
rendersi conto di commettere quel fatto che ha in effetti realizzato (si sarebbe
reso conto che dietro l'albero non c'era un animale bensì un uomo). Quindi,
l'errore di fatto esclude la punibilità di un reato a titolo di dolo ma, se il fatto è
punito anche a titolo di colpa, e questa sussiste, si risponderà di reato colposo.
Art. 47 c.p. "L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la
punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato".
-
Il momento volitivo del dolo.
Il dolo non si esaurisce nella rappresentazione del fatto: perché vi sia dolo, il soggetto deve
aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che si era previamente rappresentato, cioè
deve aver deciso di realizzarlo. Tale volontà deve essere presente nel momento in cui il
soggetto agisce. La decisione (volontà) di compiere il fatto antigiuridico, può essere la
conseguenza immediata di un improvviso impulso ad agire (dolo d'impeto), o può essere presa
e tenuta ferma fino al compimento dell'azione per un apprezzabile lasso di tempo (dolo di
proposito). Il momento volitivo del dolo può assumere tre forme:
dolo intenzionale: si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto. Non è
necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo perseguito dall'agente,
potendo essere anche uno scopo intermedio (ad es., si provoca intenzionalmente la morte
della guardia del corpo di un uomo politico, all'ulteriore scopo di procedere al sequestro di
quest'ultimo). Non è necessario che la causazione delle evento perseguito dall'agente sia
probabile (vi è dolo intenzionale di omicidio anche se la persona uccisa, e che si intendeva
uccidere, si trovava ad una distanza ai limiti della portata balistica dell'arma impiegata
dall'agente).
(In una più ampia serie di casi) Nei reati a dolo specifico, caratterizzati dalla presenza nel
dettato normativo di formule quali "al fine di", "allo scopo di", "per"... il legislatore richiede che
l'agente commetta il fatto avendo di mira un risultato ulteriore, il cui realizzarsi non è
necessario per la consumazione del reato (es. il delitto di strage, che è integrato da colui che, al
fine di uccidere, compie atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità. Ivi l'agente deve
compiere atti pericolosi avendo di mira la morte di almeno un uomo, ma il reato è consumato
anche se tale evento non si verifica: l'eventuale morte di una o più persone comporta solo un
aggravamento della pena).
(Nella maggior parte dei casi) Nei reati a dolo generico, le finalità perseguite dall'agente con la
commissione del fatto sono irrilevanti per l'esistenza del dolo (es.: il dolo di omicidio consiste e
si esaurisce nella rappresentazione e volizione di cagionare la morte di un uomo e le eventuali
finalità perseguite dall'agente potranno rilevare solo ai fini della commisurazione della pena).
-
dolo diretto: si configura quando l'agente non persegue la realizzazione del fatto, ma si
rappresenta come conseguenza certa o comunque probabile al limite della certezza.
Un primo esempio di dolo diretto in relazione ad un presupposto della condotta ("cosa
proveniente da delitto") può essere modellato sulla ricettazione: si pensi ad un antiquario che
sappia per certo che un determinato quadro è stato rubato e con questa piena consapevolezza
decida di acquistare il quadro; (presupposto della condotta "cosa proveniente da delitto"; si
rappresenta come certa che la cosa provenga da delitto).
Un secondo esempio di dolo diretto relativo all'evento: l'armatore che per conseguire il premio
di un'assicurazione faccia collocare su una propria nave una bomba a orologeria tarata per
esplodere durante una traversata: la morte di uno o più membri dell'equipaggio non
rappresenta il fine perseguito dall'agente, ma è presente nella mente di questi come una
conseguenza pressoché certa della sua azione (tanto basta per integrare il dolo di omicidio
nella forma del dolo diretto).
-
dolo eventuale (o indiretto): si configura quando il soggetto si rappresenta come seriamente
possibile (non come certa) l'esistenza di presupposti della condotta ovvero il verificarsi
dell'evento come conseguenza dell'azione e, pur di non rinunciare all'azione e ai vantaggi che
se ne ripromette, accetta che il fatto possa verificarsi (il soggetto agisce costi quel che costi,
mettendo cioè in conto la realizzazione del fatto). "Sia presente o meno quella circostanza,
avvenga questo o quest'altro, io agisco comunque" (notiamo che il dolo eventuale è
caratterizzato dall'accettazione del rischio del verificarsi del fatto).
Primo es. di dolo eventuale relativo ad un presupposto della condotta: sussiste il dolo
eventuale di furto, rispetto all'elemento dell'attività della cosa, in un caso in cui l'agente dubiti
di aver trasferito per contratto a Tizio la proprietà della cosa, ma, essendo fortemente
interessato a rientrarne in possesso, decida comunque di sottrarre la cosa a Tizio, accettando
l'eventualità che la cosa sia altrui.
Secondo esempio di dolo eventuale relativo all'evento: esiste il dolo eventuale di omicidio se
l'agente, animato dalla finalità di creare panico nella collettività, colloca in una piazza una
bomba programmata per deflagrare a tarda notte: a quell'ora la presenza di passanti è possibile
(non certa), ma la decisione dell'agente di collocare e far scoppiare la bomba è stata presa
accettando l'eventualità che l'esplosione provochi la morte di un eventuale passante: piuttosto
di rinunciare all'azione terroristica, l'agente non è arretrato di fronte alla prospettiva della
morte del passante.
Quando il fatto è punito sia se commesso con dolo sia se commesso con colpa, il dolo
eventuale rappresenta la linea di confine che separa l'area della responsabilità per dolo da
quella della responsabilità per colpa. Il dolo eventuale va nettamente distinto dalla colpa
cosciente (colpa con previsione dell'evento). I due criteri d'imputazione della responsabilità
(dolo eventuale, colpa cosciente) hanno in comune l'elemento della previsione dell'evento, ma
presentano tratti ulteriori profondamente diversi: - nella colpa cosciente l'agente si
rappresenta il possibile verificarsi dell'evento, ma ritiene per colpa che non si realizzerà nel
caso concreto, e ciò in quanto, per leggerezza, sottovaluta la probabilità del suo verificarsi
ovvero sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo; - nel dolo eventuale l'agente ritiene
seriamente possibile la realizzazione del fatto ed agisce accettando tale eventualità.
Oggetto del dolo.
La rappresentazione e la volizione devono avere per oggetto non già gli
elementi descritti in astratto dalla norma incriminatrice, bensì il fatto
concreto che corrisponde alla figura legale del fatto incriminato:
l'agente, quindi, può anche ignorare l'esistenza della norma che
descrive il fatto da lui realizzato (ovvero può interpretarla
erroneamente). Tutto ciò non toglie nulla né aggiunge nulla
all'esistenza del dolo. Nei reati a dolo generico oggetto della
rappresentazione e della volizione è solo il fatto concreto che integra
gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice (fini ulteriori
perseguiti dall'agente come conseguenza del fatto sono al di fuori
dell'oggetto del dolo e, al massimo, rileveranno come motivi che
aggravano o attenuano la pena);
Nei reati a dolo specifico oggetto del dolo è sia il fatto concreto
corrispondente a quello descritto dalla norma incriminatrice, sia
l'evento, che l'agente deve
perseguire come scopo e la cui
realizzazione è irrilevante per la consumazione del reato.
Il dolo e l'erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione.
Art. 59. 4 c.p.: "Se l'agente ritiene per errore che esistono circostanze di
esclusione della pena (cause di giustificazione), queste son sempre valutate a
favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità
non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo". Il
dolo è rappresentazione e volizione di un fatto antigiuridico. L'erronea
supposizione di trovarsi in una situazione che, se esistesse realmente,
integrerebbe gli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta
dall'ordinamento esclude il dolo (se però l'erronea supposizione della
presenza di una causa di giustificazione è stata determinata da colpa, perché
nessuna persona ragionevole sarebbe caduta in quell'errore, il fatto
antigiuridico viene addebitato all'agente a titolo di colpa, a condizione che quel
fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo).
L'ipotesi delineata dall'art. 59. 4 c.p. è quella dell'agente che erroneamente
supponga l'esistenza nella realtà degli estremi di una causa di giustificazione
riconosciuta dall'ordinamento. Altra cosa è invece l'ipotesi in cui l'agente
supponga l'esistenza di una causa di giustificazione non contemplata
dall'ordinamento ovvero ritenga erroneamente che una causa di giustificazione
abbia limiti più ampi di quelli previsti dall'ordinamento: queste ultime ipotesi,
estranee all'art. 59. 4 c.p., sono invece riconducibili alla disciplina dell'art. 5
c.p., trattandosi di errori sulla legge penale, che rileveranno se e in quanto
scusabili, cioè evitabili con la dovuta diligenza.
1)
2)
Il dolo nei reati omissivi.
Quanto al momento rappresentativo (del dolo).
Il soggetto che ha l'obbligo di agire deve innanzitutto essere a
conoscenza, anche in forma dubitativa, dei presupposti di fatto dai
quali scaturire il dovere di agire (ciò vale sia per i reati omissivi propri,
sia per quelli omissivi impropri).
Es.: il dolo di omissione di soccorso (reato omissivo proprio) esige
(infatti) che il soggetto si renda conto di trovarsi di fronte ad un
fanciullo minore di anni dieci o ad una persona incapace di provvedere
a se stessa, che siano stati abbandonati o smarriti, ovvero ad un corpo
che sia o sembri in animato, o, ancora, ad una persona ferita o
altrimenti in pericolo.
In secondo luogo, il soggetto deve sapere qual è l'azione da compiere.
Es. chi si imbatte nel minore o nell'incapace deve sapere che deve
avvertire la pubblica Autorità...
Colpa ( 43 c.p. comma 3):
La colpa si realizza quando il soggetto attivo commette un reato
non perché aveva la volontà di provocalo ma perché non ha
utilizzato la dovuta e richiesta diligenza. La colpa può essere:
generica quando deriva da imprudenza, negligenza o imperizia;
specifica quando deriva dall’inosservanza di leggi, regolamenti,
ordini o discipline ovvero di norme che impongono determinate
cautele; propria quando l’evento non è voluto dall’agente;
impropria quando l’evento è voluto dall’agente ma non tanto da
farlo rientrare nell’ipotesi del dolo; incosciente quando manca la
volontà di cagionare un evento e la previsione dello stesso;
cosciente quando manca la volontà ma non anche la previsione;
professionale quando riguarda attività professionali di per sé
pericolose ma che l’Ordinamento consente e autorizza nel loro
svolgimento in quanto produttive di risultati ritenuti socialmente
utili.
-
-
Cause di esclusione della tipicità:
Sono cause in presenza delle quali viene meno la colpevolezza (elemento soggettivo) del reato.
Le cd. scusanti possono essere distinte in quelle che:
determinano l’esclusione del nesso psichico: incoscienza indipendente da volontà: il soggetto
pone in essere una condotta criminosa trovandosi in uno stato di incoscienza; caso fortuito o
forza maggiore (art. 45 c.p.): “non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per
forza maggiore”. Il primo caso (caso fortuito) non è sempre relativo alla mancanza di
colpevolezza e si verifica quando il fatto (evento lesivo) deriva dall’incrocio tra un accadimento
naturale e la condotta umana.
Il secondo (forza maggiore) invece si verifica quando la volontà del soggetto viene annullata
giacché lo stesso è costretto da una forza esterna che, per il suo potere superiore,
inevitabilmente, lo obbliga a compiere l’azione incriminata dall’Ordinamento; costringimento
fisico (art. 46 c.p.): ”non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto,
mediante violenza fisica, alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi. In tal caso, del
fatto commesso dalla persona costretta risponde l’autore della violenza”. E’ la tipica ipotesi di
forza maggiore in cui la forza esterna è determinata dalla violenza fisica di un altro soggetto. Il
reato quindi non viene commesso da chi agisce materialmente ma da chi ha posto in essere la
costrizione.
Quelle che determinano la mancanza di dolo e colpa: caso fortuito (art. 45 c.p.): si verifica
quando un evento dannoso si realizza a causa di un comportamento dell’agente posto in essere
senza la sua volontà né da lui causato per imprudenza e/o diligenza (es. ferito da una terza
persona che muore dopo il ricovero a causa di un incendio fortuitamente scoppiato in
ospedale). Il caso fortuito non esclude l’esistenza dell’azione ma impedisce che l’agente possa
essere chiamato a rispondere dell’evento cagionato con il concorso di fattori che esulano
dall’ordine normale delle cose; errore sul fatto costituente reato (art. 47 c.p.) l’’errore sul fatto
si ha quando il soggetto che agisce ha un’errata percezione della realtà, è cioè convinto di porre
in essere un fatto concreto diverso da quello vietato dalla norma penale. Per essere rilevante
l’errore deve essere essenziale (cadere cioè su uno o più elementi essenziali richiesti per la
sussistenza del reato) e scusabile.
B) Antigiuridicita’
Qualora il fatto umano, si configura come fatto tipico, perché possa sussistere
un illecito penale, lo stesso deve essere anche antigiuridico, ossia, deve essere
realmente contrario ad una norma di legge e portatore di una lesione del
bene giuridico protetto dall'ordinamento . Si ricorre a questo requisito per
introdurre accanto al fatto umano e alla colpevolezza un elemento negativo
nella struttura del reato cioè l'assenza di scriminati: cause di esclusione del
reato. Le cause di esclusione del reato sono tassativamente individuate dalla
legge ed escludono l’antigiuridicità di una condotta che, in loro assenza
sarebbe penalmente rilevante e sanzionabile. Sono situazioni normativamente
previste in presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme
ad una fattispecie incriminatrice e l’intero ordinamento giuridico.
In presenza di tali circostanze, infatti, una condotta (altrimenti dalla legge
punibile), diviene lecita e ciò in quanto una norma, desumibile dall’intero
ordinamento giuridico, la ammette e/o la impone.
Le cause di giustificazione sono desumibili dall’intero Ordinamento giuridico e,
pertanto, la loro efficacia non è limitata al solo diritto penale ma si estende a
tutti i rami del diritto (civile e amministrativo), si tratta tra le altre del Consenso
dell’avente diritto della legittima difesa (52 c.p.); dello Stato di necessità (54
c.p.) ecc.
C) Colpevolezza
La colpevolezza è un concetto giuridico del diritto
penale che racchiude il complesso degli elementi
soggettivi sui quali si fonda la responsabilità penale.
Tale concetto, pur non essendo esplicitato nel nostro
ordinamento
giuridico
(il
codice
penale
italiano,infatti, non utilizza questo termine), ne
rappresenta un imprescindibile fondamento giacché
ha per funzione la delimitazione dell'area del
penalmente illecito e costituisce il presupposto per
l'applicabilità della pena.
PAR. I.II. LE CONSEGUENZE DEL REATO.
La pena
In diritto penale, la pena è la conseguenza giuridica della violazione di un precetto penale. Caratteristica
essenziale è l'afflittività; essa consiste, nella privazione o diminuzione di un bene individuale (libertà, vita,
patrimonio).La pena viene applicata dall'autorità giudiziaria con le forme e le garanzie scaturentidal processo
penale.
La pena può essere definita come la sofferenza comminata dalla legge penale ed irrogata dall'autorità
giudiziaria mediante processo a colui che viola un comando o un divieto della legge medesima.
I principi che regolano la pena sono:
-
il principio di personalità: la pena è personalissima e colpisce solo l'autore del reato art. 27 Cost.;
-
il principio di legalità, che in sede penale si specifica in riserva di legge (la pena non può essere comminata
da fonti sub legislative), tassatività-determinatezza (divieto di interpretazione analogica sfavorevole al reo) e
favor rei (divieto di applicazione retroattiva sfavorevole al reo e, viceversa, applicazione retroattiva della
medesima laddove favorevole);
-
il principio di inderogabilità: una volta minacciata la pena deve essere applicata all'autore della violazione
(ma vi sono deroghe con l'introduzione delle liberazioni condizionali e del perdono giudiziale);
-
il principio di proporzionalità: la pena deve essere proporzionata al reato.
Costituiscono deroga a tale principio l'aumento facoltativo di pena previsto per i recidivi, l'art. 133 c.p.
impone al giudice di tener conto, nell'applicazione della pena, anche della capacità criminale del reo.
Tipi di pene
Le Pene principali sono per i delitti : ergastolo, reclusione
e multa E per le contravvenzioni: arresto ed ammenda
Le Pene accessorie sono: interdizione o sospensione dai
P.U., interdizione o sospensione dalla professione,
interdizione o sospensione da uffici direttivi di persone
giuridiche ed imprese, incapacità di contrattare con la
P.A., decadenza o sospensione dalla potestà genitoriale,
interdizione legale, estinzione del rapporto di lavoro o di
impiego, pubblicazione della sentenza.(artt.29/36 c.p.)
CAP. II. I REATI CONTRO LA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
PAR. II.I. PREMESSA.
I reati contro la pubblica amministrazione sono suddivisi
in due settori. Da un lato si collocano i reati che
rappresentano un’aggressione ad interessi della pubblica
amministrazione che proviene dall’interno della stessa,
cioè commessi da soggetti che appartengono alla
pubblica amministrazione. Si tratta di reati propri
commessi da pubblici ufficiali o incaricati di pubblico
servizio (articolo 314-335). E’ poi prevista un a seconda
categoria di reati commessi da privati ai danni della
pubblica
amministrazione
(articoli
334-356),
comprendente situazioni molto diverse, quali, ad
esempio, violenza e resistenza a pubblico ufficiale, i reati
di oltraggio e di interruzione di pubblico servizio.
Prima di entrare nel merito dei reati contro la pubblica amministrazione, è
necessario cercare di capire quando un soggetto possa essere definito
pubblico ufficiale od incaricato di pubblico servizio. La versione originaria
del codice conteneva due definizioni sostanzialmente tautologiche;
infatti, si riteneva pubblico ufficiale il soggetto che svolgeva una pubblica
funzione. Si sosteneva, cioè, che al concetto di pubblico ufficiale
corrispondesse una pubblica funzione, peraltro non definita in quanto il
codice rinviava espressamente all’elaborazione dottrinale nell’ambito del
diritto amministrativo. Nella norma erano poi indicate alcune connotazioni
di contorno, ma che non spostavano i termini della questione. Questa
definizione, come è intuibile, era stata fonte di molte incertezze,
soprattutto per il motivo che l’assetto della pubblica amministrazione è
andato trasformandosi negli anni assumendo
caratteristiche assai
differenti rispetto agli anni venti e trenta. Non deve, infatti, essere
dimenticato che nel corso degli anni si è verificato un ampliamento
notevolissimo dell’ambito di operato della pubblica amministrazione, che è
andato ben oltre le previsioni del legislatore del codice Rocco. Gli stessi
problemi, forse maggiori, nascevano dalla definizione di incaricato di
pubblico servizio che molto tautologicamente sanciva che fosse incaricato
di pubblico servizio chi svolgeva un pubblico servizio. Il legislatore del
1990, con la legge 86, nel quadro di una modifica non complessiva, ma
sicuramente articolata, dei reati contro la pubblica amministrazione, ha
cercato di affrontare la questione cercando di offrire qualche indicazione in
più rispetto al passato.
-
-
ARTICOLO 357 CODICE PENALE – Nozione di pubblico ufficiale
[1] Agli effetti della legge penale sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica
funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. [2] Agli stessi effetti è pubblica la funzione
amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata
dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo
svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.
Il nuovo articolo 357 definisce pubblici ufficiali i soggetti che esercitano una pubblica funzione
legislativa, giudiziaria o amministrativa.
Ricoprono una pubblica funzione legislativa i membri del Parlamento ed i membri dei Consigli
Regionali.
Ricoprono una pubblica funzione giudiziaria, concetto forse meno intuitivo di quello
precedente, ma ricollegabile all’esercizio di uno dei classici poteri individuati dalla tripartizione
risalente a Montesquieu, coloro che operano nel settore della giurisdizione, compresi i soggetti
che non svolgono propriamente una funzione giurisdizionale, ma una semplice funzione di
supporto alla stessa.
Area magmatica e di difficile individuazione risulta quella residuale, che, in maniera puramente
riassuntiva, viene definita pubblica funzione amministrativa. Il legislatore del 1990 ha cercato
di cimentarsi proprio su questo terreno, dettando qualche direttiva di identificazione. Ai sensi
del secondo comma dell’articolo 357, si considera pubblica funzione amministrativa quella
disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi o certificativi. La norma enuncia,
inoltre, una serie di parametri che, però, nella realtà dei fatti, servono soltanto per identificare
le aree delle qualifiche pubblicisticamente rilevanti. Infatti, i concetti di formazione e
manifestazione della volontà della pubblica amministrazione oppure il suo svolgersi per mezzo
di poteri autoritativi o certificativi servono per identificare la pubblica funzione, ma in relazione
all’area degli altri soggetti che ricoprono una qualifica pubblicistica, cioè gli incaricati di
pubblico servizio. Nell’articolo 358, superando la precedente tautologia, si è cercato di
aggiungere qualche connotato al concetto di pubblico servizio (materia scivolosa anche
nell’ambito dello stesso diritto amministrativo).
ARTICOLO 358 CODICE PENALE – Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio:
[1] Agli effetti della legge penale, sono incaricati di pubblico servizio coloro i quali, a
qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. [2] Per pubblico servizio deve intendersi
un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla
mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici
mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.
Per pubblico servizio, ai sensi del secondo comma dell’articolo 358, si intende un’attività
disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione (quindi, di nuovo, con norme di diritto
pubblico ed atti autoritativi). Alla persona incaricata di pubblico servizio non sono attribuiti i
poteri tipici della pubblica funzione. Inoltre, situazioni che, di per sé, rientrerebbero nella
definizione di pubblico servizio, vengono escluse per evitare un’eccessiva dilatazione delle
qualifiche soggettive (e quindi dell’applicazione dello Statuto Penale della Pubblica
Amministrazione). Non sono considerate persone incaricate di pubblico servizio coloro che
svolgono semplici mansioni di ordine o prestano opera meramente materiale. Dall’analisi delle
due disposizioni, così come sono state riformulate da legislatore nel 1990, si evince che, in
definitiva, la prima operazione da effettuare (di fatto piuttosto difficoltosa) consiste
nell’identificare l’attività pubblicisticamente qualificata, all’interno della quale occorrerà poi
distinguere la pubblica funzione dal pubblico servizio in senso stretto, contrapponendolo alle
attività di natura privata (non soggette allo Statuto Penale della Pubblica Amministrazione).
Proprio in quest’ambito si gioca la partita più importante in quanto una volta che è stato
chiarito che un certo settore rientri tra le attività pubblicisticamente rilevanti sarà sufficiente
individuare l’esercizio di determinati poteri, segnalati nella seconda parte della definizione
della funzione amministrativa, per distinguere tra pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico
servizio. In pratica, risulta pubblico ufficiale il soggetto che ricopre poteri autoritativi ed
autocertificativi che lo distinguono dal semplice incaricato di pubblico servizio, cui questi
poteri non sono attribuiti.
DISTINZIONE TRA SOGGETTI QUALIFICATI E SOGGETTI NON QUALIFICATI
Il problema maggiore, come si avrà modo di evincere in seguito, consiste nel
delimitare il rapporto esterno, in quanto la distinzione interna fra pubblici
ufficiali ed incaricati di pubblico servizio, in virtù dei criteri dati dal legislatore
(articoli 357/358), non presenta grossi difficoltà. E’ evidente che nel campo
delle attività pubblicisticamente rilevanti sono impiegati soggetti in grado di
manifestare la volontà del servizio pubblico, in quanto dispongono di poteri di
accertamento degli illeciti ed hanno, in qualche caso, poteri coercitivi o poteri
certificatvi di attestazione. All’interno dei settori pubblicisticamente rilevanti,
chi è dotato di simili poteri assume la qualifica di pubblico ufficiale, mentre chi
è ne privo, rimane, eventualmente (ma non necessariamente), un incaricato di
pubblico servizio. In merito alla qualifica di incaricato di pubblico servizio, deve
essere rimarcato che l’articolo 358 presenta una definizione in negativo in
quanto, dopo aver precisato che la nozione di incaricato di pubblico servizio
risulta residuale, viene posto uno sbarramento verso il basso. Quindi chi svolge
semplici mansioni d’ordine o attività puramente materiali, pur rientrando
nell’ambito di un’attività pubblicisticamente rilevante che costituisce un
pubblico servizio, non viene considerato un incaricato di pubblico servizio in
quanto il legislatore ha ritenuto opportuno limitare ad un certo livello
l’attribuzione di qualifiche ai soggetti. Si tratta di soggetti che svolgono la loro
attività inquadrati nell’ambito di un pubblico servizio, ma non risultano
incaricati di pubblico servizio perché il loro compito è puramente esecutivo o
comunque si esaurisce nel compimento di attività meramente materiali.
Attenzione, non si tratta di un’esclusione da poco, in quanto, ad esempio, nel
settore sanità, il barelliere, che svolge un’attività meramente materiale, non
dispone della qualifica di incaricato di pubblico servizio. Lo stesso discorso è
valido per la dattilografa del palazzo di giustizia o dell’università, che ricopre
una mansione puramente d’ordine. In merito alla distinzione tra soggetti
qualificati e soggetti non qualificati, di recente sono stati espressi alcuni
dubbi inerenti determinate professioni. E’ stato, per esempio, posto il
problema se l’autista di un mezzo, inquadrato nell’ambito del servizio pubblico,
risulti un incaricato di pubblico servizio. La risposta è stata in generale negativa,
ma con qualche eccezione. In particolare, in riferimento all’autista di un mezzo
pubblico, è stata negata la qualifica pubblicistica in virtù del fatto che sia
tenuto ad eseguire un’attività prevalentemente programmata da altri e non
abbia alcun margine di autonomia e di scelta. Qualche discussione in più si è
avuta riguardo gli autisti di mezzi di soccorso (autoambulanze) cui, in alcuni
casi è stata attribuita la qualifica di incaricati di pubblico servizio. In un caso
passato sotto il vaglio della Cassazione, era stato richiesto dalla polizia
l’intervento di un’autoambulanza il cui autista si era, però, rifiutato di caricare
sul mezzo la persona che secondo gli agenti della polizia di Stato, doveva
essere trasportata in ospedale.
Il fatto configurava senza problemi un’omissione di soccorso, ma la questione si
è incattivita a tal punto che gli agenti avevano denunciato l’autista per
omissione di atti d’ufficio, ai sensi dell’articolo 328, comma 1. La Cassazione ha
confermato la tesi, proposta dai giudici dei gradi precedenti, secondo cui
l’autista fosse investito di una qualifica pubblicistica, anche se, nel caso
specifico, poteva sorgere il dubbio che non si trattasse di un semplice autista di
un’autoambulanza, ma di un soggetto maggiormente qualificato. Infatti, in
genere, con il mezzo di soccorso si muovono due o tre persone, di cui almeno
una ricopre un ruolo di coordinamento e di direzione. In questo caso, sarebbe
stato forse più corretto appurare se l’autista ricoprisse il ruolo di capo
equipaggio dell’autoambulanza in grado, per esempio, nel momento in cui si
ricevono più chiamate via radio di decidere sulle priorità di intervento. In
questo caso l’attribuzione di compiti non meramente esecutivi può essere
idonea a ritenere l’autista un incaricato di pubblico servizio, qualifica che non
spetta, invece, al soggetto posto ai suoi ordini, il quale deve eseguire le
direttive senza discutere. Per come è stata valutata dalla Cassazione, la
questione è rimasta un po’ ambigua in quanto se il soggetto si fosse realmente
rivelato un semplice autista non si sarebbe potuto vedere di quali margini di
autonomia avrebbe potuto disporre. Il semplice autista di un’autoambulanza è
tenuto a rispettare un cliché ben prestabilito (in base al quale è obbligatorio
prima soccorrere il soggetto leso e poi trasportarlo, attraverso la via più breve,
in l’ospedale), ma non dispone, in genere, della possibilità di redigere una scala
di priorità di intervento. Si tratta insomma di una situazione in cui occorre
valutare, con meno superficialità di quanto fatto dalla Cassazione in qualche
pronuncia, i compiti che la disciplina del settore attribuisce ad un determinato
soggetto.
In particolare è opportuno distinguere se i compiti risultino meramente
esecutivi o implichino un ambito, seppure molto ristretto, di scelta. Tra l’altro,
occorre, rimarcare che le categorie previste dal comma 2 dell’articolo 358 si
rivelano di vecchio tipo, perché facendo riferimento alla nozione di mansione
d’ordine, la norma si riallaccia all’inquadramento del pubblico impiego prima
dell’istituzione delle qualifiche funzionali. Comunque, sia dottrina che
giurisprudenza sostengono che per includere un soggetto nel novero degli
incaricati di pubblico servizio sia necessaria la possibilità di svolgere un’attività
almeno autonoma (se non discrezionale). Non è, per esempio, ritenuto
qualificato un soggetto che svolge funzioni di autista dipendente di un ufficiale
giudiziario quando queste funzioni restano circoscritte ad un’attività
meramente materiale in quanto non rientra nell’esercizio dei poteri certificativi
neppure l’obbligo di annotare i chilometri percorsi ed i relativi consumi di
carburante (mansioni espletata solamente al fine di ottenere un rilascio di
buoni carburante equivalente ai chilometri percorsi)
Recentemente, si è posto un problema di qualifica anche per il
conducente di taxi. Il fatto che il servizio taxi possa essere considerato
un pubblico servizio è decisamente plausibile, anche se il servizio non
si svolge in regime di concessione. L’attività è peraltro scrupolosamente
disciplinata da determinate norme poste dagli enti locali (rispetto di
certe informazioni, prenotazioni, orari, ecc…). Quindi si potrebbe
ritenere che siano presenti elementi sufficienti per ritenere il servizio
taxi un servizio pubblico a tutti gli effetti e non un semplice servizio al
pubblico. Una pronuncia della Cassazione (riguardante un soggetto che
effettuava arrotondamenti sulle tariffe praticate agli utenti) ha,
tuttavia, negato che in capo al tassista ricada la qualifica di incaricato
di pubblico servizio in quanto l’attività non lascia al soggetto margini
di autonoma determinazione. Il taxista è, infatti, obbligato a contrarre
con il pubblico ed è obbligato a seguire il percorso più conveniente per
raggiungere la meta indicatagli dal cliente (quindi si presenta con una
veste analoga a quella dell’autista della linea filoviaria, tranviaria o
automobilistica che è tenuto a seguire un percorso più o meno
obbligato ed è privo di margini di autodeterminazione).
Tra l’altro, occorre, rimarcare che le categorie previste dal comma 2 dell’articolo 358 si rivelano
di vecchio tipo, perché facendo riferimento alla nozione di mansione d’ordine, la norma si
riallaccia all’inquadramento del pubblico impiego prima dell’istituzione delle qualifiche
funzionali. Comunque, sia dottrina che giurisprudenza sostengono che per includere un
soggetto nel novero degli incaricati di pubblico servizio sia necessaria la possibilità di svolgere
un’attività almeno autonoma (se non discrezionale). Non è, per esempio, ritenuto qualificato
un soggetto che svolge funzioni di autista dipendente di un ufficiale giudiziario quando queste
funzioni restano circoscritte ad un’attività meramente materiale in quanto non rientra
nell’esercizio dei poteri certificativi neppure l’obbligo di annotare i chilometri percorsi ed i
relativi consumi di carburante (mansioni espletata solamente al fine di ottenere un rilascio di
buoni carburante equivalente ai chilometri percorsi). Recentemente, si è posto un problema di
qualifica anche per il conducente di taxi. Il fatto che il servizio taxi possa essere considerato un
pubblico servizio è decisamente plausibile, anche se il servizio non si svolge in regime di
concessione. L’attività è peraltro scrupolosamente disciplinata da determinate norme poste
dagli enti locali (rispetto di certe informazioni, prenotazioni, orari, ecc…). Quindi si potrebbe
ritenere che siano presenti elementi sufficienti per ritenere il servizio taxi un servizio pubblico
a tutti gli effetti e non un semplice servizio al pubblico. Una pronuncia della Cassazione3
(riguardante un soggetto che effettuava arrotondamenti sulle tariffe praticate agli utenti) ha,
tuttavia, negato che in capo al tassista ricada la qualifica di incaricato di pubblico servizio in
quanto l’attività non lascia al soggetto margini di autonoma determinazione. Il taxista è, infatti,
obbligato a contrarre con il pubblico ed è obbligato a seguire il percorso più conveniente per
raggiungere la meta indicatagli dal cliente (quindi si presenta con una veste analoga a quella
dell’autista della linea filoviaria, tranviaria o automobilistica che è tenuto a seguire un percorso
più o meno obbligato ed è privo di margini di autodeterminazione).
Quali sono quindi gli elementi per individuare le attività di natura
pubblicistica?
La risoluzione del problema inerente l’identificazione dell’attività che possa
rientrare nella definizione di pubblica amministrazione, venendo di
conseguenza regolamentata da norme di diritto pubblico e da atti
autoritativi, risulta fondamentale perché determina l’applicazione della
disciplina penalistica. Infatti, deve essere tenuto ben presente che il ricorso
alla disciplina penalistica prevede in alcune situazioni l’applicazione del
reato A anziché del reato B (vedi ad esempio la dicotomia peculato –
appropriazione indebita) ed in altri casi l’applicazione di una norma
penale in vicende che se commesse da un privato risulterebbero
penalmente irrilevanti (rifiuto di atti d’ufficio, abuso d’ufficio, ecc…).
Determinate attività disciplinate da norme di diritto pubblico, che
assumono quindi una valenza pubblicistica (si pensi all’attività di polizia),
non pongono alcun problema di Individuazione, ma via via che si esce da
quei tre quattro settori classici, monopolizzati dalla mano pubblica,
qualunque forma abbia l’intervento dello Stato, si apre la discussione. Si
pensi al settore dei trasporti. In origine, aveva chiaramente una matrice
privatistica in quanto non era previsto alcun intervento da parte dello
Stato, ma in seguito ha acquisito connotati pubblicistici.
Per evitare di incorrere in banali equivoci, occorre distinguere da subito fra
pubblico servizio e servizio al pubblico. Il panettiere realizza un servizio al
pubblico, però non dispone di una qualifica pubblicistica, in quanto si occupa di
un servizio diretto al pubblico attraverso un’attività privata. Il salumiere, ad
esempio svolge senza ombra di dubbio un’attività privata, pur essendo rivolta
al pubblico. Il commercio, in genere, si rivolge al pubblico, ma non risulta un
pubblico servizio, anche se nel suo ambito si incontrano situazioni non sempre
chiare (le farmacie, per esempio, seguono una disciplina che potrebbe
consentire di qualificarle come pubblico servizio). In pratica, è presente una
serie di settori in cui il problema si pone in maniera più complessa di quanto
potrebbe apparire a prima vista. In questi campi non si può mai dare per
scontato che vi sia una qualifica pubblicistica in gioco in quanto è necessario
analizzare attentamente la disciplina di settore. Gli strumenti indicati
dall’intervento legislativo del 1990 non risultano di fatto facilmente
maneggevoli in quanto occorre chiedersi cosa si intenda, con precisione, con
l’accezione “norme di diritto pubblico” e quale sia il coefficiente che connota
una norma affinché questa possa risultare di diritto pubblico. Nei fatti non c’è
concordanza nel dare indicazioni in questo settore, motivo per cui l’utilizzo
dell’espressione “norme di diritto pubblico” in una disposizione penale pare
una scelta assolutamente infelice.
Premesso che le norme in questione non devono essere confuse con le norme
di ordine pubblico, si potrebbe ritenere che si tratti di norme con cui una
determinata attività viene finalizzata al perseguimento di interessi pubblici ed
in cui la pubblica autorità interviene in maniera più vincolante e più presente
che in altri settori, con l’avvertenza, però, che difficilmente si incontreranno
attività in cui i poteri pubblici non intervengano in qualche misura. Si è fatto in
precedenza l’esempio del settore del commercio al minuto che è sicuramente
privato. Eppure anche in questo campo esiste una disciplina che, in qualche
misura, può essere definita di diritto pubblico in quanto per esercitare la
professione occorre essere muniti di determinate autorizzazioni ed occorre
seguire determinate regole. Peraltro è intuitivo che il fatto che viga una
regolamentazione pubblicistica per l’accesso a determinate attività non
significa che tali attività siano “ingabbiate” da norme di diritto pubblico, perché
le norme di diritto pubblico, per esempio, non entrano nel merito del prezzo
praticato sui prodotti, anche se è vero che esiste qualche piccola normativa di
settore inerente, ad esempio, saldi o orari di chiusura. In linea generale, queste
attività si svolgono secondo regole di diritto privato.
PAR. II.II. I SINGOLI REATI CONTRO LA P.A.
Con tale accezione vengono identificate situazioni che possono
essere realizzate soltanto da chi occupa una determinata
posizione all’interno dell’ordinamento, rivestendo la qualifica di
pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, una
qualifica quindi penalisticamente rilevante. Questo gruppo di
fattispecie costituisce quello che con formula riassuntiva viene
indicato come lo “Statuto penale della pubblica
amministrazione”, cioè quella disciplina che riguarda la pubblica
amministrazione in senso lato. Lo Statuto Penale della pubblica
amministrazione prevede fattispecie reato che se commesse da
soggetti non inquadrati nella pubblica amministrazione non
costituirebbero illecito penale (ad esempio, l’omissione di atti
d’ufficio individua comportamenti che fuori dal settore pubblico
non hanno alcuna rilevanza penale), oppure darebbero vita ad
una diversa imputazione (ad esempio certe forme di peculato se
non fossero previste come tali sarebbero punibili ai sensi
dell’appropriazione indebita).
_ARTICOLO 314 CODICE PENALE - Peculato
[1] Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che avendo per ragione del suo ufficio
o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne
appropria è punito con la reclusione da tre a dieci anni. [2] Si applica la pena della reclusione
da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della
cosa, e questa dopo l’uso momentaneo è stata immediatamente restituita.
E’ stata tra le altre cose eliminata la vecchia dicotomia tra peculato (articolo 314) e
malversazione a danno di privati (articolo 315, ora abrogato), fattispecie pressoché coincidenti
che si distinguevano per il semplice fatto che nel peculato il denaro o la cosa mobile
appartenevano alla pubblica amministrazione mentre nella malversazione appartenevano al
privato, ancorché in possesso della pubblica amministrazione. Per fare un esempio, quando gli
organi competenti sequestravano un bene ad un privato, affidandolo alla segreteria del giudice
per la custodia ai fini giurisdizionali, il fatto dell’appropriazione di quel bene, da parte di un
soggetto inquadrato nella pubblica amministrazione, dava luogo formalmente ad una
malversazione anche si trattava né più né meno di una forma di peculato. Tra le altre cose, le
pene previste per le due fattispecie erano perfettamente coincidenti. Il legislatore per risolvere
il problema di dicotomia, ha utilizzato, parlando di denaro o di altra cosa mobile, nell’ambito
del nuovo articolo 314, l’accezione “altrui”, che sta a significare l’appartenenza alla pubblica
amministrazione o ad un privato. Oltre ad avere riscritto la figura di peculato in senso stretto, il
legislatore ha introdotto nel secondo comma, l’ipotesi del peculato d’uso, che, è stata distinta
sotto il profilo sanzionatorio, dalla fattispecie dal peculato in senso stretto. Con questo
intervento, quanto mai opportuno, è stato definitivamente risolto il dubbio sulla configurabilità
di un peculato mediante momentaneo utilizzo illecito di una cosa, differenziando la risposta
sanzionatoria rispetto alla vera e propria appropriazione. Il secondo comma del vecchio
articolo 314, inerente l’interdizione dai pubblici uffici, pena accessorie che consegue alla
condanna, è confluito, senza alcun cambiamento rilevante, in una norma autonoma che
riguarda anche il reato di concussione. Trattasi dell’art. 317 bis c.p. in base al quale la condanna
per i reati di peculato e concussione comporta l’interdizione perpetua dai pubblici uffici E se
per circostanza attenuanti viene inflitta la reclusione per un tempo inferiore a tre ani, la
condanna importa l’interdizione temporanea.
A) Peculato in senso stretto
Nel quadro generale del reato di peculato, il punto di partenza, che consente di mantenere l’opportuna
simmetria rispetto al reato comune di appropriazione indebita, è rappresentato dal fatto che l’autore del
reato (pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio) detiene il possesso o la disponibilità del denaro o
dell’altrui cosa mobile per ragioni dell’ufficio. Semplificando la questione, si può affermare che il peculato si
rivela una sorta di appropriazione indebita commessa dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico
servizio ed avente oggetto non una qualsiasi cosa, bensì una cosa di cui abbia il possesso per ragioni d’ufficio
o del servizio; questo collegamento è necessario affinché il fatto transiti da una semplice appropriazione
indebita ad un peculato.
1. Possesso e disponibilità per ragioni dell’ufficio o servizio – Il possesso o la disponibilità per ragioni
dell’ufficio o del servizio rappresenta elemento costitutivo e presupposto fondamentale della fattispecie di
peculato. Il nuovo articolo 314 apparentemente amplificando il presupposto previsto dal codice del 1930, che
faceva semplicemente riferimento al possesso. Apparentemente, perché, in realtà, anche l’interpretazione
giurisprudenziale pregressa portava a dilatare il concetto di possesso per ragioni dell’ufficio o del servizio in
maniera abbastanza ampia, consentendo l’applicazione della norma non solo quando era presente un
rapporto molto stretto tra il denaro o la cosa mobile ed il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio
(nel senso che la cosa era abbinata in via esclusiva alla cura ed alla possibilità di disporre da parte del
pubblico ufficiale), ma anche quando era possibile, da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico
servizio, esercitare in qualche misura un’azione illegittima sulla cosa o sul denaro approfittando della
posizione occupata all’interno della pubblica amministrazione.
In pratica, anche prima della riforma del 1990, si riteneva non indispensabile un rapporto di disponibilità
immediata della cosa da parte del pubblico ufficiale, ma si riteneva sufficiente che il pubblico ufficiale,
usando i propri poteri o comunque approfittando del suo inquadramento nella pubblica amministrazione,
riuscisse a mettere le mani sul denaro o sulla cosa mobile appropriandosene nei termini della condotta
descritta dall’articolo 314.
Il rapporto, si noti, può essere materiale, ma anche giuridico. Infatti, sembra ridicolo che l’ordinamento
consenta, per esempio, l’incriminazione di chi svolge servizio di cassa presso un’Unità sanitaria Locale e si
appropria di poche centinaia di euro contenute in cassa non colpendo, invece, il soggetto che, emettendo un
provvedimento cartaceo, riesce a spostare miliardi mettendoli a disposizione di un altro soggetto (a lui
legato) in maniera illegittima.
E’ evidente che il possesso non si realizzi soltanto quando il denaro o la cosa mobile sono posti nella diretta
disponibilità del pubblico ufficiale, ma anche quando il pubblico ufficiale riesca ad influirne sulla
destinazione. In questo caso, si realizza una forma di peculato in cui, almeno in partenza, non è presente un
rapporto immediato con la cosa, anche se risulta chiaro, come si ricava dal codice, che il pubblico ufficiale
gode della possibilità di utilizzarla.
Di conseguenza, si evince che il rapporto non deve essere valutato dal solo punto di vista
naturalistico, anche se, a volte, la giurisprudenza ha dimostrato la tendenza a colpire con la
norma sul peculato non il pubblico ufficiale che sposta somme significative, ma piuttosto il
pesce piccolo, il vigile urbano o il carabiniere che, per intascare cifre irrisorie, si fa pagare
“brevimanu” una contravvenzione.
Mantenendo la visione comparativa con la norma sull’appropriazione indebita (articolo 646), si
può ricordare che presupposto del reato di appropriazione indebita è il possesso di denaro (o
di cosa mobile) da parte di un privato cui la pecunia è stata affidata a qualsiasi titolo da parte di
un altro soggetto. Nella fattispecie di peculato il presupposto risulta differente, in quanto la
norma fa riferimento ad un rapporto del soggetto qualificato con il denaro (o altra cosa
mobile), che prevede il possesso o la detenzione non a qualsiasi titolo, bensì per ragioni
dell’ufficio o del servizio.
Attenzione, l’accezione “ragioni dell’ufficio o del servizio” non significa necessariamente che
debba essere presente una stretta competenza funzionale da parte del soggetto in quanto si
ammette che la disponibilità possa anche derivare da prassi illegittime, da situazioni
normativamente non regolamentate o da situazioni di disponibilità di fatto (ipotesi in cui
dovrebbero essere soggetti diversi a disporre di quel denaro o di quella cosa). Per la
realizzazione del presupposto previsto dall’articolo 314, è sufficiente che sia presente un
rapporto che consenta di dirottare l’utilizzazione della cosa dalla destinazione a pubblica utilità
al patrimonio privato del soggetto che agisce (o di terzi a lui legati).
L’ampia interpretazione giurisprudenziale del concetto di possesso, è sfumato nella
disponibilità e nel collegamento alla ragione dell’ufficio o del servizio, e consente, nella
pratica, una larga copertura casistica escludendo solamente rapporti di mera occasionalità di
tipo materiale.
Ad esempio, il fatto che un soggetto, che ha un ufficio in un palazzo in cui operano diverse
amministrazioni, riesca a farsi consegnare dal portinaio un mazzo di chiavi, riferendogli di dover
entrare nell’ufficio di competenza, mentre poi, in realtà, penetra nell’ufficio di una diversa
amministrazione appropriandosi di una somma di denaro, non può essere inquadrato nel
peculato in quanto il collegamento con l’attività svolta è puramente occasionale.
Secondo un orientamento giurisprudenziale nnon commette peculato il soggetto che si
appropria di cose di modesto o insignificante valore. La ratio di questa posizione può essere
ricercata, come sottolineato dalla Cassazione, nelle finalità della sanzione penale in base alle
quali è volontà dell’ordinamento applicare la sanzione solo “in quei casi in cui l’afflizione
legislativamente stabilita sia proporzionale al fatto commesso ed il soggetto appaia bisognoso
dell’emenda connessa a quell’afflizione”.
A tal proposito, merita di essere segnalata una lettura della Cassazione secondo la quale il
soggetto qualificato, che nell’esercizio delle sue mansioni produca atti falsi utilizzando
materiale di proprietà della pubblica amministrazione non risponde di peculato a causa
dell’estrema esiguità di valore della cosa ed inoltre per assenza dell’elemento appropriativo.
Secondo la Cassazione il soggetto deve rispondere solamente di falsità in atto pubblico. A
conferma di questa lettura c’è anche un’altra pronuncia che sancisce che non commette
peculato il soggetto che utilizzi beni appartenenti alla pubblica amministrazione privi di
rilevanza economica. In ogni caso, al di là del valore delle cose oggetto di appropriazione, il
possesso o la disponibilità della cosa risultano il primo elemento costitutivo del reato di
peculato.
2. Condotta appropriativa
L’individuazione della condotta appropriativa risulti meno semplice di quanto,
si possa pensare. Il primo problema che si pone concerne la possibilità di far
rientrare all’interno di tale concetto, quelle condotte caratterizzate dalla
“distrazione delle somme di denaro o della cosa mobile a favore proprio od
altrui”.
A tal proposito occorre ricordare che prima della riforma del 1990, l’art. 314
puniva espressamente Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico ufficiale
che avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso di denaro o di altra
cosa mobile appartenente alla pubblica amministrazione, se l’appropria, ovvero
la distrae a profitto personale o di altri….
Eliminata la distrazione, ci si è legittimamente domandati se davvero quei
comportamenti, che in precedenza venivano qualificati come ipotesi di
peculato per distrazione, potessero rimanere al di fuori delle condotte tipiche
di peculato.
La stessa giurisprudenza ha assunto in questi anni posizioni un po’ oscillanti.
Se, infatti, non c’è dubbio che si sia di fronte a casi classici di appropriazione
nelle ipotesi più banali (soggetto che ha dei soldi nel cassetto e li intasca),
l’inquadramento diventa più problematico quando ci si imbatte in un
comportamento con cui si ottiene una disponibilità anomala di una risorsa
finanziaria o di una res appartenente alla pubblica amministrazione per finalità
che si percepiscono come illecite. Proprio in questi casi è importante accertare
se si possa realmente parlare in termini di appropriazione.
La Cassazione, in un intervento del 1992, ha provato a chiarire i rapporti tra appropriazione e distrazione. In
base ad una prima lettura della vicenda si poteva sostenere di trovarsi di fronte ad un caso classico di
peculato per distrazione. Il pubblico ufficiale aveva, infatti, distolto i fondi, destinati ad attività della
pubblica amministrazione, per favorirne l’appropriazione da parte di un complice, sotto la copertura della
partecipazione ad attività, in realtà estranee all’amministrazione.
Nell’ipotesi era evidente lo spostamento delle somme dall’obiettivo A (perseguimento di un interesse
pubblico) all’obiettivo B (privilegio di un interesse privato). Dalla lettura della vicenda effettuata dalla
Cassazione, si evince come il soggetto si sia comportato con i soldi dell’amministrazione comunale come se
fossero di sua proprietà (“uti propri”), come se li avesse dati come mancia ad una persona dietro la
copertura della partecipazione ad attività in realtà estranee all’amministrazione. Secondo la Cassazione, in
questo caso non si verifica semplicemente distrazione, ma si tratta di una condotta appropriativa rientrante
nel peculato per appropriazione in quanto ci si comporta con la cosa “uti dominus”.
In realtà, questa interpretazione non si è rivelata un dato pacifico in quanto nel 1999 la Sezione V della
Cassazione ha sostenuto una tesi diversa, in un episodio nuovamente suscettibile di due letture differenti. In
questo caso, soggetti appartenenti alla Polizia di Stato si occupavano di un autoparco della Polizia stessa ed
avevano rapporti con officine esterne che intervenivano per effettuare lavori di manutenzione sugli
automezzi della Polizia. In questo quadro, si erano verificate finte riparazioni e “riparazioni gonfiate” (cioè
forniture in parte non corrispondenti a quanto veniva dichiarato nella documentazione). In pratica,
l’amministrazione pagava somme maggiori rispetto alla prestazione effettivamente ricevuta (con tutta
evidenza, avveniva una spartizione ex post, fatto comunque irrilevante in quanto conta solamente che una
parte delle risorse destinate alla manutenzione dei veicoli della Polizia finisse, come minimo, nelle tasche dei
titolari di queste officine private). Questi fatti si sarebbero potuti leggere nell’ottica della sentenza della
Sezione VI di poco anteriore ritenendoli episodi in cui i pubblici ufficiali, amministrando il denaro della
pubblica amministrazione, avevano effettuato elargizioni come se si trattasse di denaro loro (cioè
disponendone uti domini). In questo senso si sarebbe potuto perciò ravvisare una condotta appropriativa.
Il tribunale di Milano, in effetti, aveva inquadrato in prima battuta, il fatto come peculato, mentre la Corte
d’Appello, due anni dopo, aveva spostato il fatto fuori dal peculato, affermando che non si trattasse di un
fatto di appropriazione, ma sostanzialmente, come si ricava dalla motivazione, di un caso di distrazione, non
più prevista all’interno della norma sul peculato.
La Cassazione ha confermato l’impostazione
dei giudici d’Appello, negando che si fosse
verificata nell’episodio una vera appropriazione
ed affermando testualmente: “è pertanto
configurabile solo la distrazione quando si tratti
di pagamenti indebiti in favore di terzi, operati
pur sempre in nome e per conto della pubblica
amministrazione”. D’altra parte, pare un po’
difficile pensare che un pubblico ufficiale riesca
a realizzare un’appropriazione in nome proprio
in quanto verrebbe meno anche la
giustificazione formale dell’erogazione.
Nel Novembre 2002 la Cassazione ha confermato la lettura del 1992,
pronunciandosi su un caso di erogazione indebita di pubblico denaro a terzi
privati, tipica condotta distrattiva, provando a mettere chiarezza negli intricati
rapporti tra condotte di distrazione riconducibili al peculato, in quanto vere e
proprie appropriazioni, e condotte distrattive riconducibili all’abuso d’ufficio.
Nel caso discusso due soggetti, dotati di firma congiunta sul conto bancario di
un ente pubblico avevano indebitamente effettuato vere e proprie erogazioni
di denaro in favore di altri soggetti non riconducibili ad adeguate
controprestazioni rese in favore dell’Ente ed in mancanza di qualsiasi
rispondenza a necessità dell’Ente. La Cassazione ha sottolineato che
l’appropriazione da parte del pubblico ufficiale (o dell’incaricato di pubblico
servizio) del denaro o della cosa mobile altrui di cui abbia il possesso o la
disponibilità per ragioni del suo ufficio rappresenta l’elemento centrale della
fattispecie astratta del peculato, rimarcando il fatto che quando del denaro o
della cosa mobile altrui sia beneficiato un terzo semplice privato non è
quest’ultimo ad appropriarsi della cosa, ma è pur sempre il pubblico ufficiale
che ne ha il possesso o la disponibilità, sia pure allo scopo di farne beneficiare
il terzo. Secondo la Cassazione, è del tutto indifferente il fatto che il pubblico
ufficiale si appropri della risorsa altrui (denaro o altra cosa mobile) a suo
vantaggio oppure a vantaggio di altri in quanto in entrambi i casi si verifica
una condotta appropriativa che lede il medesimo bene giuridico protetto
B) Peculato d’uso
L’introduzione della norma sul peculato d’uso si è rivelata estremamente opportuna in quanto
ha risolto un problema delicato. Sotto il vigore della vecchia normativa, ci si era domandati più
volte se un uso improprio, quindi non il comportamento che determina o l’appropriazione o il
dirottamento definitivo della cosa mobile, ma semplicemente l’uso improprio di una cosa
appartenente alla pubblica amministrazione, che rimaneva nell’ambito del patrimonio della
pubblica amministrazione, ma veniva utilizzata in maniera illegittima, potesse essere
apprezzabile alla stregua della norma sul peculato. In particolare, si discuteva se questo
comportamento potesse rappresentare una forma di peculato per distrazione. A tal proposito,
alcuni davano risposta negativa, ritenendo che la distrazione punibile dovesse essere affine
all’appropriazione, dovendo, in altre parole, portare ad un definitivo allontanamento della cosa
dal patrimonio della pubblica amministrazione. Altri, invece, ritenevano che si potesse parlare
di peculato in quanto la norma non prevedeva esplicitamente che la distrazione dovesse essere
a titolo definitivo. Per questa seconda corrente di pensiero, l’uso indebito dell’auto blu della
pubblica amministrazione, ad esempio per andare in gita nel week-end, rappresentava un
distoglimento della cosa, sia pure limitato nel tempo, sia pure non così devastante come
l’alienazione della res o il suo introitamento nel patrimonio del privato. La discussione era resa
complicata dal fatto che si poneva l’alternativa di rispondere di peculato (3 anni di minimo) o
rimanere impuniti. Il legislatore del 1990 ha definitivamente risolto la questione, inerente la
configurabilità del peculato d’uso, istituendo un apposita cornice sanzionatoria. La fattispecie
di peculato costituisce un reato autonomo ove il fine perseguito dall’agente di fare un uso
momentaneo impedisce di inquadrare il fatto nel peculato ordinario, che prevede, invece,
un’appropriazione definitiva o continuata. Quindi, la classica utilizzazione indebita
dell’autoveicolo appartenente alla pubblica amministrazione viene oggi pacificamente
ricondotta al peculato d’uso.
1. Concetto di uso momentaneo - Naturalmente l’uso deve
risultare momentaneo e deve essere accompagnato dalla
restituzione della cosa. Uso momentaneo significa che si può
avere peculato d’uso quando si è di fronte ad abusi di tipo
sporadico, mentre, invece, quando si è di fronte ad un abuso
sistematico può scattare il reato più grave, cioè il peculato per
appropriazione.
Per la Cassazione ha più volte confermato che l’uso prolungato
della cosa di proprietà della pubblica amministrazione, non
risulta condotta tipica della fattispecie di peculato d’uso, ma
della più grave fattispecie di peculato.
Naturalmente vi rientra anche l’ipotesi in cui venga effettuato un
impossessamento per un’utilizzazione momentanea, ma la
restituzione non possa avvenire per un fatto non imputabile al
soggetto (caso fortuito, caso forza maggiore, ecc…).
2. Peculato d’uso su cose fungibili - Un punto che rimane dubbio, ed è oggetto
di pronunce contraddittorie, riguarda la possibilità di configurare il peculato
d’uso su cose fungibili ed in particolare sul denaro. Normalmente si ravvisa
peculato per appropriazione non solo nell’ipotesi in cui il pubblico ufficiale o
l’incaricato di pubblico servizio intaschi definitivamente i soldi della pubblica
amministrazione, ma anche nel caso in cui il denaro venga trattenuto
indebitamente per un tempo apprezzabile per poi essere restituito, ipotesi in
cui sistematicamente si ritarda il versamento delle somme riscosse a vario
titolo. La possibilità di configurare il reato di peculato d’uso si nega in quanto,
essendo il denaro una cosa fungibile (cioè una cosa, che una volta spesa, non
può essere sostituita con un’altre equivalente), non si può realizzare
un’appropriazione momentanea perché l’appropriazione riguarda proprio
quella cosa determinata di cui si aveva il possesso e di cui si è fatto un uso
indebito.
Su questa base, l’orientamento prevalente era indirizzato nel senso di ritenere
non configurabile il peculato d’uso nei confronti delle cose fungibili e, quindi,
ovviamente, di ritenere in questi casi configurabile il peculato in senso proprio.
Tra l’altro deve essere rimarcato che il comma 1 dell’articolo 314 parla di
denaro o di altra cosa mobile, mentre il comma 2 (peculato d’uso) fa
riferimento solamente ad una cosa mobile.
3.Uso indebito dell’utenza telefonica - Per quanto concerne l’ipotesi dell’uso indebito dell’utenza telefonica per
finalità private, si riteneva, in passato, che fosse configurabile il peculato d’uso. Impropriamente, tra il 2000 ed il 2001,
la Cassazione si è improvvisamente irrigidita al punto che al momento attuale pare consolidata l’interpretazione che
l’uso del telefono risulti peculato ordinario. La Cassazione sostiene che quando un soggetto utilizza l’apparecchio non
realizza semplicemente un uso momentaneo, ma si appropria dell’energia elettrica che viene utilizzata per consentire
la trasmissione della voce. Il consumo di energia elettrica equivale ad appropriazione di cosa non restituibile e
secondo la Cassazione lo stesso eventuale rimborso delle somme corrispondenti all’entità dell’utilizzo non potrebbe
valere come ristoro del danno arrecato. Ciò premesso, la Cassazione, in presenza di uso indebito dell’utenza telefonica,
ha poi prosciolto gli imputati rifacendosi all’articolo 10 comma 5 del decreto del ministro per la funzione pubblica del
31/03/1994, in base al quale il pubblico dipendente, in casi eccezionali può effettuare chiamate personali della linee
telefoniche dell’ufficio. La Cassazione ha, infatti, sostenuto che di fronte ad un uso sporadico si possa richiamare la
norma del decreto ministeriale (quindi l’uso straordinario) e non si possa configurare un illecito rilevante, ma
un’infrazione disciplinare. Secondo una certa dottrina, sembra preferibile continuare a ricorrere ad un’imputazione per
peculato d’uso.
ED INFATTI Cassazione Penale Sez. Unite, 2 maggio 2013, n. 19054 PREMESSO CHE Con ordinanza 24 settembre
2012, n. 36760, è stata rimessa alle Sezioni Unite la seguente questione: "Se l’utilizzo per fini personali di utenza
telefonica assegnata per ragioni di ufficio integri o meno l’appropriazione richiesta per la configurazione del delitto
di peculato ex art. 314, comma primo, cod. pen. ovvero una condotta distrattiva o fraudolenta rispettivamente
inquadrabile nel delitto di abuso di ufficio o in quello di truffa aggravata a danno dello Stato". HA STATUITO Con
sentenza resa all'esito dell'udienza del 20 dicembre 2012 le Sezioni Unite, superando il precendente più rigoroso
orientamento che qualificava la condotta in esame in termini di peculato ordinario, hanno invece accolto la tesi
favorevole alla configurabilità del peculato d'uso.
4. Uso di internet.
In alcuni casi viene configurato il peculato d’uso ; in altri il peculato ordinario.
La Corte di Cassazione, con sentenza n. 20326/08, ha fissato il principio in base
al quale il dipendente pubblico che navighi su Internet per scopi personali,
indipendentemente dal tipo di connessione utilizzato dal datore di lavoro,
incorre nel reato di peculato al pari di chi utilizza il telefono d'ufficio per scopi
personali. La Suprema Corte ha anche chiarito che la circostanza che il
computer utilizzato sia sempre collegato alla rete elettrica e Internet,
indipendentemente dal suo concreto utilizzo, non ha alcun rilievo ai fini del
reato di peculato (articolo 314 del codice penale). Il reato di peculato ha infatti
natura plurioffensiva, pertanto non si tratterebbe solo di un danno al
patrimonio della Pubblica Amministrazione (qualora la connessione ad Internet
del datore di lavoro abbia una tariffa a consumo), ma anche di una lesione del
rapporto di fiducia e di lealtà con il personale dipendente. La sesta sezione
penale della Corte di Cassazione sulla base di questo principio ha accolto il
ricorso della Procura di Bari contro la revoca della sospensione dall'esercizio di
pubblico servizio accordata ad un dipendente comunale sorpreso a servirsi per
scopi personali della rete informatica del comune. L'impiegato comunale,
spiega la Corte, «navigava in Internet su siti non istituzionali, scaricando su
archivi personali dati e immagini non inerenti alla pubblica funzione,
prevalentemente materiale di carattere pornografico, con danno economico
dell'ente». L'uomo, in un primo tempo sospeso, era stato riammesso dal
Tribunale di Bari sulla base del fatto che il reato di peculato «tutela il
patrimonio della PA e che lo stesso non poteva essere depauperato a seguito
dei collegamenti in questione di un computer comunque e sempre collegato
alla rete elettrica e telefonica indipendentemente dall'uso della navigazione».
Di diverso avviso la Corte di Cassazione che nella sentenza ricorda come «l'art. 314 c.p., oltre a
tutelare il patrimonio della pubblica amministrazione, mira ad assicurare anche il corretto
andamento degli uffici della stessa basato su un rapporto di fiducia e di lealtà con il personale
dipendente». Abbiamo anche sentenze contrarie. Premesso che l'ordinanza impugnata sembra
quasi trascurare la circostanza che la disposizione dell'articolo 314 codice penale oltre a
tutelare il patrimonio della pubblica amministrazione mira ad assicurare anche il corretto
andamento degli uffici della stessa basato su un rapporto di fiducia e di lealtà col personale
dipendente, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il Tribunale del riesame dà per
scontato un dato che non emerge affatto dagli atti, cioè che il computer fosse perennemente
collegato alla rete elettrica e telefonica in modo da comportare costi fissi per !a pubblica
amministrazione indipendente dalla navigazione in internet. Ora, a parte il fatto che tale
assunto è errato per ciò che attiene alla energia elettrica, che viene consumata in quanto
l'apparecchio sia acceso, ciò che più conta è che da nessun dato si ricava che il tipo di
convenzione con il provider prevedesse un accesso costante al web a un costo fisso anziché un
accesso di volta in volta consentito solo previo contatto telefonico, non occorrendo spendere
parole per dimostrare come in questo secondo caso l'indagato si sarebbe appropriato anche
delle energie appartenenti all'ente sotto forma di telefonate di volta in volta eseguite per la
navigazione in internet per finalità totalmente estranee alla pubblica funzione (masterizzazione
di DVD audio e scaricamento di immagini e di film).
Questa sentenza appare criticabile anche in quanto la norma non prevede l’evento-danno per
la P.A. , anzi ne prescinde; ciò che è colpito è l’approfittamento del soggetto agente.
ARTICOLO 323 CODICE PENALE – Abuso d’ufficio
[1] Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato (clausola di
sussidiarietà) , il pubblico ufficiale, o l’incaricato di pubblico servizio, che, nello
svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di
regolamento (tipizzazione della condotta ) ovvero omettendo di astenersi in
presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi
prescritti, intenzionalmente procura (escluso dolo eventuale) sé o ad altri un
ingiusto vantaggio patrimoniale (solo vantaggio economicamente valutabile)
ovvero reca ad altri un danno ingiusto (reato di evento) è punito con la
reclusione da uno a quattro anni. [2] La pena è aumentata nei casi un cui il
vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità.
Il soggetto qualificato per realizzare un abuso d’ufficio nello svolgimento delle
funzioni o del servizio deve commettere una violazione di legge o di
regolamento oppure una violazione del dovere di astensione incombente in
presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o di eventuali altri
casi in cui l’astensione sia imposta dalla legge.
Nella norma sull’abuso d’ufficio rientrano solamente condotte che siano
espressione dell’attività pubblica affidata all’agente, al contrario quando la
funzione ed il servizio risultano del tutto estranei alle attribuzioni dei soggetti
qualificati, non è ravvisabile la fattispecie di abuso d’ufficio ma tutt’al più
differenti fattispecie reato (ad esempio usurpazione di funzioni pubbliche, ex
articolo 347)
A) Concorso dell’estraneo nel reato proprio
Deve essere ricordato che il soggetto avvantaggiato dall’abuso d’ufficio non
necessariamente concorre nel reato proprio in quanto l’abuso d’ufficio non
risulta un reato plurisoggettivo obbligatoriamente qualificato dalla presenza
dell’extraneus (si tratta di un reato proprio esclusivo). Ciò non esclude che si
possa delineare una responsabilità, ai sensi dell’articolo 110 di parte generale,
quando il soggetto avvantaggiato abbia posto in essere una condotta
aggiuntiva ulteriore, che vada oltre la condotta minima non punibile di parte
speciale, ossia il semplice usufruire del vantaggio patrimoniale. In pratica,
quando il soggetto compie un ulteriore comportamento (per esempio istigare il
pubblico ufficiale ad intervenire in suo favore) non è messo a riparo dalla
disciplina del 323 e ne risponde in base all’articolo 110 (concorso ) . Quindi,
per la configurabilità del concorso non basta il riferimento al vantaggio che ne
è derivato, in quanto occorre la concreta dimostrazione che il privato abbia
posto in essere una condotta tale da aver svolto un ruolo causalmente
rilevante nella realizzazione della fattispecie criminosa (determinazione,
accordo, istigazioni, ecc…). Nell’ipotesi in cui si scopra che il soggetto passivo
ha remunerato il soggetto qualificato per commettere un abuso d’ufficio
entrambi risponderanno del più grave reato di corruzione propria.
B) Clausola di riserva espressa
Salvo che il fatto non costituisca più grave reato si risponde di abuso d’ufficio. Il reato di abuso
d’ufficio è norma tipicamente residuale e come tale, in virtù della clausola di riserva, è
applicabile solo quando non si configuri un reato più grave. Ad esempio, il reato di corruzione
assorbe quello di abuso d’ufficio nell’ipotesi in cui l’abuso d’ufficio consista in condotte
funzionali all’accordo corruttivo, in virtù della clausola di sussidiarietà presente nell’articolo 323
e della natura sussidiaria della fattispecie reato (tecnicamente si può affermare che la condotta
di abuso d’ufficio è contenuta nel reato di corruzione e si configura, di conseguenza, un
concorso apparente di norme) Tuttavia, quando corruzione ed abuso d’ufficio risultano
condotte separate, secondo alcune pronunce della Cassazione del 2001, si configura un
concorso materiale. A tal proposito, è importante sottolineare che la clausola di sussidiarietà
opera qualora sia avvenuta una sola condotta che violi più fattispecie reato con conseguente
esclusione del concorso formale di reati in quanto se le condotte risultano diverse e
cronologicamente non coincidenti il reato di abuso d’ufficio concorre materialmente con altri
reati.
Il reato di turbata libertà degli incanti ex articolo 353, comma 2, non da luogo a concorso
formale con l’abuso d’ufficio, che viene assorbito nel reato più grave (chiaramente in questo
caso entrambe le norme tutelano lo stesso interesse ossia il buon andamento della pubblica
amministrazione). Risultano più controversi i rapporti dell’abuso d’ufficio con i reati di falso in
quanto la Cassazione ha assunto al riguardo posizioni diverse. Secondo una pronuncia del
2002, che ha confermato un indirizzo già emerso nel 2001, i reati di falso ideologico, ex articolo
479, ed abuso d’ufficio, ex articolo 323, risultano posti a tutela di due interessi diversi, buon
andamento della pubblica amministrazione in una caso ed interesse alla veridicità dei mezzi di
certezza pubblica nell’altro (il che sarebbe già sufficiente a negare un’eventuale concorso
apparente di norme), ed inoltre non sarebbero nemmeno caratterizzati da un rapporto di
specialità in astratto in quanto secondo la Cassazione il reato di falso non potrebbe assorbire il
reato di abuso d’ufficio essendo privo di alcuni elementi costitutivi come il procurare un danno
ingiusto o un vantaggio patrimoniale ingiusto. Nel 1999 la Cassazione si era invece espressa per
il concorso apparente di norme in virtù della clausola di riserva prevista all’inizio dell’articolo
323, il che significherebbe l’assorbimento dell’abuso d’ufficio nel più grave reato di falso che
prevede una cornice edittale da tre a dieci anni.
C) Elemento soggettivo e dolo intenzionale
In precedenza, l’abuso d’ufficio era un reato a dolo specifico, in cui si richiedeva per l’ipotesi meno grave
(vecchio primo comma) che il soggetto agisse o per recare ad altri un danno o per far conseguire a sé o ad
altri un vantaggio non patrimoniale e per l’ipotesi più grave (vecchio secondo comma) che il soggetto agisse
per conseguire un vantaggio patrimoniale. Attualmente, la norma si presente come reato a dolo generico,
ma qualificato, in quanto ciò che in precedenza rappresentava il dolo specifico è diventato l’evento del reato
con la novità che è sparito il riferimento al vantaggio non patrimoniale. Il procurare, a sé o al altri, un
ingiusto vantaggio patrimoniale o, in alternativa, l’arrecare ad altri un danno ingiusto risultano eventi che
devono essere necessariamente realizzati perché il reato possa ritenersi consumato.
Occorre chiedersi perché il legislatore abbia introdotto nella norma l’avverbio intenzionalmente.
Evidentemente era sua intenzione qualificare il dolo, anche se, in realtà, le differenze rispetto al passato non
risultano così rilevanti. Già in precedenza, rappresentando l’abuso d’ufficio un reato a dolo specifico, ed
essendo, quindi, necessario che il soggetto abusasse dell’ufficio per perseguire un determinato vantaggio o
per recare ad altri un danno, si escludeva, come elemento soggettivo, il semplice dolo eventuale. La
pubblica accusa, infatti, doveva dimostrare che l’abuso d’ufficio avesse come fine fondamentale e principale il
perseguimento del vantaggio patrimoniale ingiusto (o del danno ingiusto); non era sufficiente che il soggetto
qualificato si rendesse conto che comportandosi in un certo modo per conseguire un obiettivo legittimo o
comunque conforme al diritto, potesse avvantaggiare in maniera indebita qualcuno che poteva fruire di
questo iter truffaldino per ottenere ciò che non avrebbe potuto ottenere seguendo la procedura normale. Era
il caso di chi, per esempio, senza regalare niente a nessuno, utilizzava lo strumento della trattativa privata in
situazioni non legittime non perché amico del soggetto invitato alla gara informale, bensì perché, a fronte di
una scadenza vicina, riteneva di essere in difficoltà a seguire le normali procedure. La Cassazione, in un
intervento del 2000, non ha ravvisato abuso d’ufficio per assenza del dolo intenzionale in un caso in cui
alcuni amministratori comunali avevano violato la normativa edilizia al fine di evitare lo spopolamento
della montagna favorendo però in questo modo alcuni proprietari immobiliari. In questo caso.
In ultimo è opportuno ricordare che, come sottolineato anche dalla Cassazione nel 2001, ai fini della
configurabilità del dolo intenzionale, risulta del tutto irrilevante il movente, che induce a perseguire, come
fine della condotta, la realizzazione del reato. Di conseguenza dolo del reato “de quo” sussiste anche quando
l’evento patrimoniale procurato è il mezzo che il pubblico ufficiale si raffigura e vuole per realizzare uno
scopo ulteriore, magari lecito.
1) Rettore di Università che assume personale trimestrale con troppa disinvoltura - manca l’intenzionalità di attribuire
ai trimestrali un vantaggio patrimoniale
2) Presidente di seggio elettorale che, sbagliando, non consente a un elettore di votare - manca il dolo intenzionale nei
confronti dell’elettore
3) Presidente di un Municipio della città di Roma che aveva “requisito” alloggi vuoti a favore di persone sfrattate manca il dolo intenzionale
D) Violazione del dovere di astensione
E’ importante ricordare la portata della cosiddetta violazione del
dovere di astensione, in merito al quale è opportuno non ritenere
automatica la realizzazione del reato con una semplice violazione. Non
è possibile che la semplice violazione del dovere di astensione possa
risultare sufficiente a configurare la fattispecie reato. E’ necessario,
invece, che la violazione sia strumentale al perseguimento
intenzionale di un vantaggio patrimoniale ingiusto, elemento che fa
parte della struttura oggettiva della fattispecie.
Tra i casi che sono stati fatti rientrare nell’abuso d’ufficio per dovere di
astensione si può segnalare una pronuncia del 1999 in cui è stato
condannato un medico in servizio presso una ASL che dopo aver
visitato un paziente lo aveva indirizzato verso un laboratorio medico
non convenzionato di cui era socio, non avvertendo il paziente della
possibilità di eseguire l’esame anche presso una struttura
convenzionata e violando di conseguenza il dovere di astensione cui
era tenuto
E) Violazione di leggi
La condotta del nuovo articolo 323 prevede la violazione di norme di legge o di
regolamento. In particolare, con riferimento alla violazione di legge, è stato
posto il problema se si intendesse negare rilevanza ad un comportamento non
in contraddizione con una specifica disposizione, ma nel quale fosse ravvisabile
quella figura tipica riconducibile all’eccesso di potere, quale vizio dell’atto
amministrativo. Una corrente interpretativa sostiene che sia proprio intenzione
del legislatore individuare la condotta in termini di violazione di norme per
indicare quel vizio che è la violazione di legge, nell’ambito dell’atto
amministrativo, in modo da escludere l’eccesso di potere (che potrebbe anche
derivare dal malgoverno delle norme di buona amministrazione, che possono
presiedere, per esempio, all’uso del potere discrezionale in cui non c’è una
chiara contraddizione rispetto ad una specifica norma che tassativamente
imponga di comportarsi in un certo modo). Su questa base, la giurisprudenza
degli ultimi anni, si è sdoppiata. Deve essere ricordato che la Cassazione si è
trovata a giudicare vicende, inquadrate sulla base del vecchio 323, alla luce del
nuovo articolo 323 in quanto erano numerosi i procedimenti di abuso d’ufficio
in itinere.
- Una prima linea interpretativa sostiene che l’accezione violazione di norme
possa essere riferita anche alle disposizioni costituzionali cosicché pare
possibile fare appello all’articolo 97 della Costituzione, che postula i principi di
buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione. In questo
modo è possibile ricondurre all’abuso d’ufficio comportamenti che, in sé e per
sé, non sono direttamente confliggenti con una specifica norma (penale,
amministrativa, ecc…). Questo tipo di interpretazione può lasciare perplessi
soprattutto perché si pone in rotta di collisone con le intenzioni dichiarate dal
legislatore che erano di ridimensionare la portata applicativa dell’articolo 323.
E’ evidente che, richiamando l’articolo 97, possano rientrare nell’abuso
d’ufficio tutte le condotte genericamente in conflitto con il perseguimento del
buon andamento e dell’imparzialità.
- Una seconda corrente di pensiero, ritiene che il concetto di violazione di
legge debba essere interpretato in senso restrittivo ed altrettanto vale per la
violazione di regolamento. Si avvalora tra l’altro la tesi secondo cui è esclusa la
rilevanza dell’eccesso di potere e, comunque, di qualunque forma di
strumentalizzazione dell’attività o del potere da parte del soggetto qualificato
che non si ponga in chiara contraddizione con norme specifiche.
Un punto, sul quale la discussione era risultata controversa riguardava il dubbio se il
riferimento alla violazione di norme intendesse escludere quelli che venivano genericamente
definiti “comportamenti concretanti un abuso di potere” in quanto alcuni autori avevano
sottolineato la mancanza di chiarezza nell’indicazione del legislatore, prospettando la volontà
di privilegiare (fra le tre forme di vizi di legittimità dell’atto) soltanto la violazione di legge (tesi
restrittiva). A parte il fatto che la norma parla di violazione di norme di legge e non di
violazione di legge come vizio dell’atto e a parte il fatto che questo reato potrebbe operare
anche non in correlazione stretta con un atto amministrativo in senso tecnico, parlare di vizio
dell’atto in assenza di un atto amministrativo appare quantomeno discutibile. Una lettura di
questo genere dovrebbe poi fare i conti col fatto che risulterebbe esclusa anche
l’incompetenza che è uno dei vizi tipici dell’atto amministrativo). Se si volesse recuperare
l’incompetenza, affermando che la violazione delle norme sulla competenza è pur sempre una
violazione di norme di legge, diventerebbe a questo punto non difficile affermare che anche
tutte le ipotesi di eccesso di potere risultino violazioni di qualche norma. Infatti, esistono
norme di comportamento della pubblica amministrazione che sono norme di legge e
descrivono comportamenti in termini tali da farvi rientrare anche l’eccesso di potere o,
quantomeno, la forma più grave dello sviamento di potere (ipotesi in cui, formalmente, si
rispetta la normativa, ma si indirizza palesemente la scelta verso il perseguimento di interessi
privati e non dell’interesse pubblico che si dovrebbe tutelare).
Secondo l’indirizzo estensivo, il tentativo del
legislatore di ridimensionare la norma sarebbe, in
realtà, miseramente fallito in quanto non si sarebbe
tenuto conto che in una serie di contesti è
comunque possibile reperire comunque una
violazione di norma di legge che consenta di andare
ben al di là di quanto sostenuto dai fautori della tesi
restrittiva. In ogni caso, al di là di qualsiasi disputa
dottrinale, la tesi restrittiva ha da subito prevalso,
come è possibile evincere da alcune pronunce della
Cassazione in
cui si è esclusa la valenza,
nell’ambito
dell’articolo
323,
di
norme
esclusivamente programmatiche come l’articolo 97
della Costituzione o altre di analogo contenuto.
In particolare, il nuovo articolo 323 non punisce a titolo di abuso d’ufficio
qualsiasi comportamento costituito da un illegittimo esercizio dei poteri
inerenti a un pubblico servizio in quanto per aversi un abuso penalmente
significativo occorre la violazione di una disposizione di legge (o regolamento)
che puntualmente vieti il comportamento tenuto dal soggetto qualificato.
Non risulta, invece, rilevante la violazione di una disposizione genericamente
strumentale alla regolarità dell’azione amministrativa, anche se questo
indirizzo è stato qualche volta contraddetto da alcune pronunce. Per quanto
riguarda la casistica, una vicenda in cui una giunta comunale aveva rilasciato
un’autorizzazione per la concessione di un parcheggio senza seguire l’itinerario
previsto da una precedente delibera comunale, non è stato inquadrato
nell’abuso d’ufficio in quanto è stato ritenuto una violazione di norme
contenute nella delibera comunale, che risulta fonte diversa dalla legge. In
altre vicende in cui sono state violate norme inerenti il servizio protesti e
rimborso spese nella procedura di competenza dei notai (legge 329/1973),
norme inerenti il codice della strada, norme inerenti la legislazione tributaria,
norme di legislazione regionale, è stato ravvisato un abuso d’ufficio, ex articolo
323.
Ultime tendenze della giurisprudenza
Negli anni immediatamente successivi al 1997 la
giurisprudenza respingeva la tesi della violazione
dell’art. 97 cost. in quanto norma programmatica e
non immediatamente precettiva. Successivamente
però viene introdotta una sorta di distinzione:
1) Buon andamento = norma programmatica
2) Imparzialità = norma che può avere una valenza
precettiva
Quindi il dovere di imparzialità della P.A. ha avuto
nel campo penale un recente recupero da parte della
giurisprudenza.
-
-
La giurisprudenza ha più volte rilevato:
la assoluta inidoneità della prova in relazione alla sussistenza della violazione
di legge o di regolamento che deve caratterizzare il reato di cui all'art. 323 c.p..
In particolare, dopo aver escluso che la violazione dei precetti costituzionali
(art. 97 Cost.) e la violazione di norme di legge non direttamente strumentali al
procedimento amministrativo (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, lett. d;
del D.P.C.M. 28 novembre 2000, art. 2), ma solo programmatiche, possano
influire sulla sussistenza del reato d'abuso di ufficio, ha ritenuto che l'attività
relativa al rilascio delle pratiche per la nazionalizzazione dei veicoli fosse
disciplinata, all'epoca dei fatti, soltanto dalla circolare del 20.9.2000 n.
B59/200/MOT, atto non avente forza di legge e la cui violazione non determina
l'integrazione del reato in questione.
Che In materia di abuso di ufficio, la condotta del pubblico ufficiale o
dell'incaricato di pubblico servizio che risulti lesiva del buon funzionamento e
della imparzialità dell'azione amministrativa rileva alla duplice condizione che
contrasti con norme specificamente mirate ad inibire o prescrivere la condotta
stessa e che dette norme presentino i caratteri formali ed il regime giuridico
della legge o del regolamento.
-
non è stata presa in alcuna considerazione neppure la normativa di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, in
materia di procedimento amministrativo, che all'art. 3 impone la completezza dell'istruttoria di una pratica.
A questo proposito deve ritenersi che è idonea ad integrare la violazione di legge, rilevante ai fini della
sussistenza del reato di abuso d'ufficio, l'inosservanza da parte del pubblico impiegato del dovere di
compiere una adeguata e completa istruttoria diretta ad accertare la ricorrenza delle condizioni per il rilascio
del provvedimento richiesto, incidendo la stessa direttamente sulla fase decisoria in cui i diversi interessi,
pubblici e privati, devono essere ponderati (v. Sez. 6^, 14 giugno 2007, n. 37531, Serionne; Sez. 6^, 4
novembre 2004, n. 69, Palascino). Nel caso in esame dalla contestazione rivolta all'imputato risultava che
l'evasione delle pratiche avveniva in carenza di una istruttoria completa, in quanto la condotta di favoritismo
nei confronti di alcune agenzie automobilistiche si estrinsecava anche nel soddisfare le richieste di
nazionalizzazione dei veicoli in mancanza della necessaria documentazione
Nel caso in esame , secondo la Cassazione “deve ritenersi che ai fini della sussistenza del reato di cui all'art.
323 c.p., possa trovare applicazione anche l'art. 97 Cost., che stabilisce che i pubblici uffici devono essere
organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità
dell'amministrazione. Si tratta di principi il cui contenuto non è univoco. Ed infatti la giurisprudenza non è
favorevole a considerare che il reato di abuso d'ufficio possa sussistere nella forma della violazione di uno dei
principi di cui all'art. 97 Cost., in quanto norma generale che non fissa regole di comportamento precise, ma
semplici principi privi di immediato contenuto precettivo (Sez. 6^, 12 ottobre 2005, n. 12769, P.G. in proc.
Fucci; Sez. 6^, 8 maggio 2003, n. 35108, Zardini). L'inserimento del citato art. 97 Cost., fra le disposizioni di
legge violabili e rilevanti per l'abuso d'ufficio avrebbe come effetto quello di dilatare eccessivamente l'ambito
di applicazione della norma incriminatrice, finendo con l'incidere anche sul principio di precisione di cui all'art.
25 Cost.. Tali preoccupazione manifestate dalla giurisprudenza e da parte della dottrina appaiono sicuramente
legittime, in quanto è reale il rischio paventato di estendere eccessivamente la portata dell'art. 323 c.p.,
mentre la norma presuppone che l'abuso sia collegato all'inosservanza di previsioni specifiche. Tuttavia, si
osserva che possono essere identificato ipotesi residuali in cui l'art. 97 Cost., nel suo significato più
precettivo, relativo all'imparzialità dell'azione amministrativa, può costituire parametro di riferimento per
il reato di abuso d'ufficio. Nella sua essenzialità il significato del principio di imparzialità risiede nel diretto
riferimento al criterio degli interessi tutelati. L'amministrazione deve essere imparziale assicurando tutela ad
un interesse nel confronto con l'insieme degli altri interessi pubblici e privati con i quali deve essere
"ponderato". In questo senso l'imparzialità dell'amministrazione non corrisponde al senso comune del termine,
cioè come soggetto al di sopra delle parti, in quanto la sua azione è rivolta al perseguimento di obiettivi
specifici.
Per questo l'imparzialità di cui parla l'art. 97 Cost., si traduce, nel suo nucleo essenziale,
nel divieto di favoritismi, quindi nell'obbligo per l'amministrazione di trattare tutti i
soggetti portatori di interessi tutelabili con la medesima misura. Inteso in questa
limitata accezione il principio di imparzialità finisce con realizzarsi attraverso strumenti
diversi, a seconda che venga calato nell'attività della pubblica amministrazione ovvero
nella sua organizzazione. In quest'ultimo caso, riferito cioè all'aspetto organizzativo, il
principio di imparzialità non avrà mai un immediato contenuto precettivo ai fini del rilievo
in ordine alla sussistenza del reato di abuso d'ufficio, in quanto dovrà essere
necessariamente mediato dalla legge; non così per quanto riguarda l'attività
dell'amministrazione, in cui la decisione avviene alla fine di un procedimento
amministrativo in cui il criterio di imparzialità comporta che vengano acquisiti gli interessi
e gli elementi utili ad una deliberazione il più possibile ponderata. In questo caso,
l'imparzialità amministrativa intesa come divieto di favoritismi ha i caratteri e i contenuti
precettivi richiesti dall'art. 323 c.p., in quanto impone all'impiegato o al funzionario
pubblico una vera e propria regola di comportamento, di immediata applicazione. Nel
caso in esame, dal capo di imputazione emerge una condotta del funzionario pubblico
volta a realizzare sistematicamente "il preferenziale disbrigo di pratiche" avviate da
una sola agenzia, a discapito delle altre agenzie di pratiche automobilistiche: si tratta di
una chiara ipotesi di favoritismo in violazione del principio fissato dall'art. 97 Cost., che,
in quanto riferibile non solo all'organizzazione dell'ufficio, ma alla condotta della persona
fisica del funzionario, può essere presa in considerazione come violazione di legge ai sensi
dell'art. 323 c.p..
F) Violazioni di regolamenti
Anche sul versante della violazione di regolamenti si è aperto un ampio
dibattito. Il regolamento deve essere inteso in senso tecnico, quindi deve farsi
riferimento alla tipica fonte di normazione secondaria della pubblica
ammnistrazione, quali i regolamenti dipendenti, delegati e di esecuzione, di cui
all’articolo 17 della legge 23 Agosto 1988, n.400 (regolamenti governativi) che
presentano determinate caratteristiche (tra cui quella più importante di essere
adottati, in genere, dall’autorità centrale)90. Per quanto riguarda gli enti locali
si deve fare riferimento all’articolo 5 della legge 8 Giugno 1990, n.142 (ora,
articolo 7 del D.Lgs. 18 Agosto 2000, n.267). Non hanno, invece, natura di
regolamento le circolari, in quanto, essendo sprovviste di forza normativa,
contengono soltanto criteri tecnico-amministrativi la cui violazione può
integrare solo il vizio dell’eccesso di potere.
Anche nel caso in cui vengano violate regole di competenza è stata riscontrata
la violazione di legge
Caso dubbio: violazione norme di CCNL
In un caso la delibera di rimborso di spese legali per sindaco e dipendente del
comune a causa di un procedimento penale costituisce una violazione di una
norma del CCNL e quindi non integra l’abuso d’ufficio. In altro caso la nomina
di un soggetto privo dei requisiti ad una determinata posizione organizzativa è
stata configurata come abuso d’ufficio: se è vero che il regolamento e il CCNL
prevedevano la laurea che il soggetto non aveva, questa violazione aveva
portato di conseguenza anche la violazione di norme di legge.
G) Profitto ingiusto e danno ingiusto
Vantaggio patrimoniale oppure in alternativa danno (non necessariamente
patrimoniale).
Attualmente, invece, una volta riscontrata la violazione di legge occorre
dimostrare che la violazione abbia generato un vantaggio patrimoniale
ingiusto in quanto, quando il vantaggio si può ritenere conforme al diritto,
anche se è stato realizzato seguendo un iter sbagliato, vi potrà essere, tutt’al
più, una contestazione di responsabilità sul piano politico, disciplinare
amministrativo o contabile, ma non si potrà parlare di fatto penalmente
rilevante. Illegittimità dell’atto, d’altra parte, non può significare
automaticamente illiceità penale del comportamento.
L’ingiusto vantaggio patrimoniale può essere ravvisato in qualsiasi utilità
economicamente apprezzabile per il soggetto favorito dall’abuso, come per
esempio la vittoria di un concorso pubblico per l’assunzione presso la pubblica
amministrazione avvenuta sine iure grazie all’abuso d’ufficio realizzato da un
commissario che ha suggerito la prova di esame. Lo stesso discorso è valido per
l’illegittimo rilascio di una concessione edilizia in sanatoria o di una
autorizzazione amministrativa, entrambe comportanti vantaggi di natura
economica.
Riguardo al danno ingiusto è possibile ricordare un caso, giudicato quando era
ancora in vigore la precedente normativa, in cui un primario aveva escluso un
medico dipendente dalla struttura dei servizi inerenti la propria qualifica per
via di dissapori violando la normativa in tema di organizzazione del servizio
sanitario. Un altro caso riguarda l’autista (sempre che possa essere considerato
pubblico ufficiale) che dopo un diverbio decide di fare scendere tutti i
passeggeri dall’autobus causando loro un danno ingiusto. Un’ipotesi tutt’altro
che infrequente di danno ingiusto è rappresentata ancora dall’atteggiamento
ostruzionistico assunto da chi si trova al vertice di un ente locale nei confronti
di chi occupa una posizione di minoranza, come avviene quando un sindaco
impedisce ad un partito avversario di affiggere i propri manifesti. E’ stato, per
esempio, ricondotto all’abuso d’ufficio, il comportamento di un Sindaco, che,
per danneggiare la minoranza comunale, non convochi il Consiglio Comunale,
portando avanti l’amministrazione a colpi di delibere della Giunta. In questa
vicenda, essendovi regole precise per la convocazione del Consiglio Comunale,
la violazione di legge risulta lampante.
Nel caso di un Professore Universitario che rivelava i contenuti dell’esame agli
studenti, il vantaggio acquisito dagli stessi non è stato giudicato a contenuto
immediatamente patrimoniale
L) Momento consumativo del reato
L’aver spostato il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto da oggetto del dolo specifico a
condizione di evento strutturale del reato ha portato cambiamenti sul piano delle
conseguenze concrete nell’ipotesi in cui il vantaggio non venga raggiunto per l’intervento di
qualche fattore impeditivo nella conclusione della vicenda.
Per capire le differenze tra vecchia e nuova normativa, si può fare riferimento all’esempio di un
soggetto che, per assegnare un appalto alla ditta x del suo amico Tizio, viene meno alle regole
che disciplinano l’assegnazione, ma proprio nel momento dell’assegnazione dell’appalto viene
scoperto, prima che Tizio acquisisca l’ingiusto vantaggio patrimoniale. Nella normativa
precedente questo episodio sarebbe stato classificato come abuso d’ufficio già consumato in
quanto bastava il dolo specifico del conseguimento del vantaggio patrimoniale perché si
realizzasse la condotta di abuso d’ufficio. Oggi una vicenda del genere rimane a livello di abuso
d’ufficio tentato in quanto non è stato realizzato l’evento previsto. Attualmente, infatti, per
avere abuso d’ufficio consumato si dovrebbe arrivare al punto in cui l’imprenditore Tizio,
indebitamente favorito attraverso le violazioni, abbia, perlomeno in parte, riscosso i pagamenti
disposti della pubblica amministrazione. Il reato di abuso d’ufficio si considera, infatti,
consumato anche qualora il profitto sia stato solo parzialmente realizzato. Secondo la
Cassazione nelle ipotesi di abuso d’ufficio commesso mediante il rilascio di una concessione
edilizia illegittima, il vantaggio patrimoniale ingiusto per il privato beneficiario del titolo è
integrata dalla semplice attribuzione dello “ius aedficandi”, anche a prescindere dall’effettiva
realizzazione dell’opera assentita.
Un altro esempio può essere rappresentato dal soggetto qualificato che agisce per motivi di
rancore personale nei confronti di un sottoposto, che non ha rispettato la sua posizione
gerarchica, adoperandosi per farlo trasferire nel classico reparto ghetto in cui nessuno vuole
andare, perché si lavoro molto e si è poco gratificati. Una volta disposto il trasferimento,
qualora intervenga un’autorità superiore che rilevi l’illegittimità dell’atto, bloccando il
trasferimento, il soggetto qualificato, che ha cercato di recare il danno ingiusto al sottoposto, è
sanzionabile per tentativo di abuso d’ufficio. Ai sensi della normativa precedente, la situazione
sarebbe stata valutata come un abuso d’ufficio consumato in quanto, in precedenza, era
sufficiente agire al fine di recare un danno ingiusto.
ART. 328 c.p.: Rifiuto di atti d'ufficio. Omissione.
Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio,
che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per
ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine
pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza
ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni.
Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico
ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro
trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non
compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre
le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad
un anno o con la multa fino a euro 1.032. Tale richiesta
deve essere redatta in forma scritta ed il termine di
trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa
Esaminiamo gli elementi costitutivi del reato in questione.
1) Soggetti attivi: Tale reato può essere commesso solo dal
pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio. È
necessario inoltre che questi abbiano COMPETENZA a compiere
l’atto richiesto. Nel caso di procedimento amministrativo il cui
iter coinvolga più uffici appartenenti alla medesima
amministrazione, gli atti o le attività interne, la cui omissione
dovrebbe trovare rimedio nella previsione di attività sostitutive
di altri soggetti e sanzione nel promovimento del giudizio
disciplinare, non sono penalmente rilevanti, ricadendo nella
fattispecie della norma penale solo gli atti esterni, costituiti dal
provvedimento finale o quelli che, precedendo il provvedimento
finale, si presentano come atti necessari dotati di autonoma
rilevanza.
2) Elemento oggettivo: 2 ipotesi:
a) il I° comma fa riferimento al PU o IPS che “indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che per
ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica di ordine pubblico o di igiene e sanità deve essere compiuto
senza ritardo”.
Il reato si perfezione con la semplice omissione del provvedimento di cui si sollecita la tempestiva
adozione, incidente su beni di valore primario (giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e
santità)
b) Il II° comma prende in considerazione la condotta consistente nel non compiere entro trenta giorni
dalla richiesta di chi abbia interesse, l'atto dovuto, senza rispondere esponendo le ragioni del ritardo.
Perché sia integrata la condotta di cui al secondo comma dell'articolo 328 c.p. è necessario che
sussistano alcuni presupposti:
una richiesta scritta da parte del privato (messa in mora), da cui decorre il termine di 30 giorni per
l'adozione dell'atto dovuto o per la formulazione della risposta negativa. La richiesta deve provenire
non da un privato qualsiasi, bensì solo da chi abbia un interesse qualificato al compimento dell'atto.
N.B. Le norme che consentono di verificare l'idoneità della domanda ed il conseguente obbligo
dell'ufficio sono quelle che regolano il procedimento amministrativo;
un obbligo di avvio del procedimento, non essendo sufficiente la mera richiesta del privato, che
potrebbe avere un oggetto non attinente ai compiti dell'Amministrazione interpellata;
un'assenza di risposta da parte della Pubblica Amministrazione, la quale non giustifichi il ritardo
nell'adozione del provvedimento. La forma scritta richiesta dal comma 2 dell'articolo 328 c.p. deve
rispettare i principi generali dell'ordinamento, che richiedono la forma scritta per gli atti destinati ad
essere controllati da un'autorità sovra ordinata e per quelli la cui verifica - l'esistenza ed il suo
contenuto - sia rimessa non all'autorità amministrativa, ma a quella giudiziaria.
N.B. Per poter verificare se la condotta posta in essere da chi è preposto all'ufficio integri o meno il
reato di omissione d'atti d'ufficio, è necessario individuare il momento in cui il termine di 30 giorni
inizia a decorrere.
Sul punto la giurisprudenza non è univoca: parte della giurisprudenza di legittimità ritiene che il
comportamento inerte del pubblico ufficiale inizi a decorrere solo successivamente allo scadere del
termine di 30 giorni, previsti in linea generale dalla legge 241 del 1990, dopo una successiva messa in
mora. Questa tesi si basa sul fatto che, perché si possa configurare il delitto di cui all'articolo 328 c.p.,
è necessario una prima istanza alla quale è connesso l'avvio del procedimento amministrativo ed una
seconda istanza di messa in mora, con la quale si richiede per iscritto all'Amministrazione di
provvedere. E' necessario, infatti, perché l'istanza di messa in mora sia valida, che il termine del
procedimento amministrativo sia scaduto, cioè sia decorso inutilmente l'originario termine di 30
giorni. Decorso l'ulteriore termine di 30 giorni previsto dall'articolo 328, 2° comma c.p., il reato si
perfeziona.
Per meglio comprendere in quali casi sia integrato il delitto di omissione di atti d'ufficio, è necessario
tenere presente che non ogni silenzio della Pubblica Amministrazione è significativo: solo in alcuni
casi, infatti, una norma specifica attribuisce al silenzio il significato di assenso o rifiuto e quindi il
valore di atto amministrativo.
Nel caso in cui il silenzio non sia significativo dal punto di vista amministrativo, i presupposti richiesti
dalla norma penale di cui all'articolo 328 c.p. ricorrono, in quanto la sequenza "obbligo di attivazione inadempimento"
è
pienamente
integrata.
Nei casi, invece, di silenzio significativo il legislatore, come si è detto, attribuisce al silenzio il valore di
un atto amministrativo positivo o negativo a tutti gli effetti. Ad esempio l'articolo 25 comma 4 della
legge 241/90, nell'attribuire rilevanza giuridica al silenzio della P.A., funge da scriminante. Infatti di
fronte alla legge penale che incrimina in linea generale la condotta del pubblico ufficiale, il quale
richiesto di provvedere ad un atto del proprio ufficio non risponda nel termine previsto di 30, le
disposizioni di legge specifiche, che prevedono la fattispecie del silenzio-assenso, autorizzano il
pubblico ufficiale a non rispondere all'istanza rivoltagli per iscritto, potendosi avvalere di tale
modalità
di
risposta.
La tesi sopra prospettata, tuttavia, è stata criticata dalla giurisprudenza di legittimità, la quale ha
sostenuto la tesi della rilevanza non scriminante della norma di legge speciale su quella generale.
Esempio: se un genitore si rivolge all'Istituzione Scolastica con un'istanza di accesso agli atti.
L'Istituzione Scolastica, nella persona del legale rappresentante, è tenuta a provvedere; in questo caso
il silenzio, previsto dall'articolo 25 l. 241/90 equivale ad un provvedimento di assenso e quindi non
sarà
integrato
il
reato
di
omissioni
di
atti
d'ufficio.
Al contrario se vi è un obbligo in capo all'Istituzione Scolastica di provvedere attraverso un atto
amministrativo scritto, per cui il silenzio non rientra tra i modi di provvedere, allora la mancata
emanazione dell'atto fa sì che la condotta del soggetto preposto a provvedere integri il delitto di
omissione
di
atti
d'ufficio
ai
sensi
dell'articolo
328,
2°
comma
c.p..
In tale caso l'elemento soggettivo richiesto per il soggetto agente è il dolo, inteso non solo come
consapevolezza e volontà di omettere un atto del proprio ufficio, ma anche come consapevole
volontà di agire indebitamente.
3) Elemento soggettivo:
Per la configurabilità del reato si richiede, sotto il profilo
psicologico, il dolo generico, cioè la volontà cosciente da parte
del pubblico ufficiale di rifiutare, ritardare, omettere l’atto da lui
dovuto. L’avverbio indebitamente non comporta l’esigenza di un
dolo specifico, ma sottolinea la necessità della consapevolezza di
agire in violazione dei doveri imposti. Il dolo generico deve
comunque ritenersi escluso in caso di omissione o rifiuto
realizzati in buona fede, sempre che di questa sia stata fornita la
prova.
NB: recentemente la cassazione con la sentenza dell’8 maggio
2013 n. 19759 ha condannato gli operatori del 118 che a seguito
di una chiamata non avevano inviato l’autoambulanza.
Secondo parte della giurisprudenza il mero inadempimento ed il rilevo
che l’atto amministrativo omesso sia anche qualificabile come dovuto,
non si traducono in un’automatica responsabilità penale del pubblico
ufficiale ove questo si sia limitato ad uniformare il proprio
comportamento ad una prassi già in vigore ed attuata nei confronti di
tutti. In tal caso se da un lato le ragioni che determinano l’insorgere ed
il consolidarsi della prassi non possono assurgere a cause giustificative
dell’omissione, dall’altro lato, ai fini della configurabilità del dolo è
comunque necessario che si sia raggiunta la prova che il pubblico
ufficiale, nel caso concreto abbia deliberatamente voluto omettere lo
specifico atto (Cass. Pen. n. 175623/1987)
ART. 325 c.p.: Utilizzazioni d’invenzioni o scoperte conosciute per
ragioni dell’ufficio.
Il pubblico ufficiale, o l'incaricato di un pubblico servizio , che
impiega, a proprio o altrui profitto, invenzioni o scoperte scientifiche,
o nuove applicazioni industriali, che egli conosca per ragione
dell'ufficio o servizio , e che debbano rimanere segrete, è punito con la
reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore a
cinquecentosedici euro.
NB: È sufficiente anche una mera competenza di fatto, purché l'ufficio
non costituisca solo un'occasione per l'apprendimento della
conoscenza E Il consenso del soggetto titolare dell'invenzione, della
scoperta etc. scrimina il reato se la segretezza è posta nel suo esclusivo
interesse.
ART. 326 C.P.: Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio.
Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che,
violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque
abusando della sua qualità, rivela notizie di ufficio, le quali debbano
rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza, è
punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
Se l'agevolazione è soltanto colposa, si applica la reclusione fino a un
anno.
Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che,
per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, si avvale
illegittimamente di notizie di ufficio, le quali debbano rimanere
segrete, è punito con la reclusione da due a cinque anni. Se il fatto è
commesso al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non
patrimoniale o di cagionare ad altri un danno ingiusto, si applica la
pena della reclusione fino a due anni.
L’articolo al primo comma punisce il pubblico ufficiale o la
persona incaricata di un pubblico servizio che rilevi notizie
segrete attinenti al suo ufficio, abusando, di fato, della
propria qualifica MENTRE il secondo comma presuppone
l’avvalimento illegittimo di notizie d’ufficio che devono
rimanere segrete, al fine (specifico) di procurare a sé o ad
altri un indebito profitto patrimoniale. Trattasi di un reato
c.d. proprio dato il fatto evidente che lo stesso potrà essere
commesso da persone che rivestono la determinata
qualifica richiesta dalla norma
Per quel che riguarda l’elemento OGGETTIVO il reato si qualifica
come plurisoggettivo a forma anomala e a condotte eterogenee
OVE la plurisoggettività anomala discende dalla struttura stessa
del reato che prescrive la necessaria presenza di più soggetti:
pertanto rilevante sarà il comportamento del PU o IPS che ha
carpito e diffuso la notizia segreta ad un soggetto estraneo.
In merito invece all’elemento psicologico per la commissione del
reato sarà richiesta, al primo comma, il DOLO GENERICO (in
quanto la coscienza e volontà dell’agente dovranno essere rivolti
soltanto alla commissione degli elementi tipici descritta dalla
fattispecie) ed al terzo comma, il DOLO SPECIFICO (al fine di
procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale o un
ingiusto profitto non patrimoniale ovvero di cagionare ad altri un
danno ingiusto)
Infine il delitto di divulgazione di notizie viene ritenuto un reato
di pericolo in quanto per la consumazione non è richiesto che un
danno effettivo si verifichi, data la sufficienza della probabilità
dello stesso. In particolare secondo la giurisprudenza si tratta di
un reato di pericolo effettivo e non meramente presunto, nel
senso che la rivelazione del segreto è punibile non già in sé e
per sé ma in quanto suscettibile di produrre un qualche
nocumento agli interessi tutelati a mezzo della notizia da tenere
segreta. Di conseguenza il reato non sussiste ad esempio
nell’ipotesi in cui la notizia sia divenuta di dominio pubblico
OVVERO quando dette notizie sono rilevate a persone
autorizzate a riceverle
In tale reato una posizione particolare la assume il soggetto estraneo
che ha ricevuto la notizia. In tal caso se tale soggetto ha contribuito alla
commissione del reato inducendo i PU tenuti a rispettare il dovere di
segretezza a fare la rivelazione, o comunque accordandosi con lui a tal
fine, risponde del reato di rivelazione di segreti d’ufficio come
compartecipe, in applicazione dei principi generali sul concorso di
persone del reato (Cass. Pen. n. 26797/2008).
La Cassazione penale , sez. VI, con sentenza 24.06.2011 n° 25366 ha
avuto modo di precisare che “Il bene giuridico protetto dalla norma di
sui all'art 326 c.p. è il buon andamento, inteso anche come
funzionamento, della pubblica amministrazione, con specifico
riferimento al pregiudizio che ad essa può derivare dalla rivelazione di
un segreto d’ufficio. L’illecito in esame configura un reato di pericolo
concreto e non meramente presunto, posto che la rivelazione della
notizia segreta è punibile non già in sé e per sé, ma in quanto dalla
divulgazione della stessa sia derivato o possa derivare un qualche
nocumento alla pubblica amministrazione o a terzi.
Sulla scorta di ciò ha ritenuto che “Non si ravvisano gli estremi del
reato di rivelazione del segreto d’ufficio nella generica informazione
fornita dall’imputato (sovrintendente della Polizia di stato) ad un amico
(che non risulta destinatario diretto dell'operazione di polizia
programmata) circa la prevista presenza di posti di blocco della Polizia,
senza alcuna precisa indicazione di luoghi e modalità, in quanto non
può avere concretamente determinato una potenziale situazione di
pregiudizio
per
l’efficienza
dell’operazione
amministrativa
programmata”
I nuovi reati: il reato di corruzione…
1)
2)
Prima di esaminare le novità introdotte dalla L. 190/2012 occorre comprendere
come era disciplinato, nel sistema previgente, il reato di corruzione.
In particolare il codice penale distingueva due tipi di reati di corruzione:
Il reato di corruzione per un atto di ufficio ex art. 318 (c.d. corruzione
impropria) ove il fatto incriminato al comma primo era quello del “pubblico
ufficiale che, per compiere un atto del suo ufficio, riceve per sé o per un terzo,
in denaro o altra utilità, una retribuzione che non gli è dovuta o ne accetta la
promessa” (c.d. corruzione impropria antecedente) e, al comma secondo,
quello del pubblico ufficiale che “riceve la retribuzione per un atto d’ufficio da
lui già compiuto” (c.d. corruzione impropria susseguente). Esempio di scuola: il
pubblico ufficiale al fine di ottenere il pagamento di una tangente ritarda il
rilascio di una licenza ad un privato legalmente qualificato ad ottenere tale
licenza.
Il reato di corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio ex art. 319 (c.d.
corruzione propria) ove il fatto incriminato era (e tutt’oggi è) quello del
“pubblico ufficiale che per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato
un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o aver compiuto un atto contrario
ai doveri di ufficio riceve per sé o per un terzo denaro od altra utilità o ne
accetta la promessa” . Esempio di scuola: il privato chiede al pubblico ufficiale
l’ottenimento di un servizio che non ha diritto ad avere.
La differenza tra i due reati si basava proprio sul binomio atto conforme (318
c.p.c.) e atto contrario ai doveri di ufficio (art. 319 c.p.).
88
Dunque l’elemento (c.d. costitutivo) dei reati era rappresentato proprio
dall’atto conforme (318 c.p.) o contrario (319 c.p.) ai doveri d’ufficio e la
pubblica accusa (visto il principio costituzionale di presunzione di innocenza
sino a prova contraria) doveva provare (al di là di ogni ragionevole dubbio) la
sua esistenza ED ANCHE che proprio in ragione di tale atto il pubblico ufficiale
aveva ottenuto (o accettato la promessa di) una utilità non dovuta.
Tale operazione però era particolarmente complessa, soprattutto in situazioni
di illegalità diffusa, dove la dazione di una utilità andava a remunerare un
pubblico ufficiale per atti assunti da altri pubblici ufficiali vicino al primo, in una
logica di scambi e protezioni reciproche.
Inoltre l’individuazione dello specifico atto oggetto di scambio risultava difficile
nel caso di pubblici ufficiali c.d. “a libro paga”intendendo con ciò il pubblico
ufficiale che veniva dal privato “pagato in maniera forfettaria o periodicamente
non perché compia un determinato atto o ometta un determinato atto, ma
perché sia disponibile a compiere od omettere tutti gli atti che dovessero essere
utili al privato, che lo sovvenziona”.
In questi casi ciò che viene pagato e remunerato non è un atto bensì l’impegno
ad attivarsi su ordine del privato
89
Per sopperire a tale difficoltà la giurisprudenza (sia pure con riferimento alla
sola corruzione propria) non solo ha attribuito alla nozione di atto di ufficio,
intesa dunque in senso lato, una vasta gamma di comportamenti,
effettivamente o potenzialmente riconducibili all'incarico del pubblico ufficiale
(e quindi non solo il compimento di atti di amministrazione attiva, la
formulazione di richieste o di proposte, l'emissione di pareri, ma anche la
tenuta di una condotta meramente materiale o il compimento di atti di diritto
privato (seppur individuabi): (vedi, tra le altre, Sez. 6, n. 38698 del
26/09/2006,; Sez. 6, n. 23804 del 17/03/2004), ma è giunta anche a
prescindere dalla necessaria individuazione, ai fini della configurabilità del
reato, di un atto al cui compimento collegare l’accordo corruttivo, ritenendo
sufficiente che la condotta presa in considerazione dall'illecito rapporto tra
privato e pubblico ufficiale sia individuabile anche genericamente, in ragione
della competenza o della concreta sfera di intervento di quest'ultimo, così da
essere suscettibile di specificarsi in una pluralità di atti singoli non
preventivamente fissati o programmati (Sez. 6, n. 30058 del 16/05/2012; Sez.
6, n. 2818 del 02/10/2006), sino al punto di affermare che integra il reato di
corruzione (in particolare di quella cosiddetta "propria“) SIA l'accordo per il
compimento di un atto non necessariamente individuato "ab origine“ ma
comunque individuabile, SIA l'accordo che abbia ad oggetto l'asservimento più o meno sistematico - della funzione pubblica agli interessi del privato
corruttore, che si realizza nel caso in cui il privato prometta o consegni al
soggetto pubblico, che accetta, denaro od altre utilità, per assicurarsene,
senza ulteriori specificazioni, i futuri favori (Sez. fer., n. 34834 del
25/08/2009).
90
1)
2)
Tale orientamento giurisprudenziale è stato positivizzato dal legislatore che con
la L. 190/2012 ha riscritto l’art. 318 c.p. lasciando però immutato l’art. 319 c.p.
(relativamente al quale sono state inasprite le pene).
Il nuovo art. 318 c.p. rubricato, oggi, semplicemente “Corruzione per l’esercizio
della funzione” dispone che “Il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue
funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o
altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a cinque
anni”.
Le differenze rispetto al vecchio art. 318 c.p. sono molteplici:
Anzitutto viene meno la distinzione tra corruzione impropria antecedente e
susseguente
Il secondo e più evidente segno di differenziazione tra la vecchia e la nuova
ipotesi di “corruzione impropria” è rappresentato dalla soppressione del
necessario collegamento della utilità ricevuta o promessa con un atto, da
adottare o già adottato, dell’ufficio, divenendo quindi possibile la
configurabilità del reato anche nei casi in cui l’esercizio della funzione
pubblica non debba concretizzarsi in uno specifico atto (recependo così
l’interpretazione giurisprudenziale sopra esposta). La nuova norma pur
continuando ad essere formalmente rubricata come “corruzione”, avrebbe in
realtà introdotto, secondo alcune prime letture dottrinali, la figura di un vero e
proprio “asservimento” del soggetto pubblico ai desiderata del soggetto
privato, stante la non necessità di dimostrare appunto un legame tra il
compenso ed uno specifico atto di ufficio.
91
NOTA CRITICA: La eliminazione dalla fattispecie di cui all’art. 318 c.p. di
qualsiasi riferimento all’atto oggetto di scambio sembrerebbe far venir
meno quell’elemento che sino ad oggi ha distinto la corruzione
impropria dalla corruzione propria, e costituito dalla promessa o
dazione illecita per il compimento di un atto, rispettivamente, proprio
dell’ufficio ovvero contrario ai doveri di ufficio del pubblico ufficiale.
A seguito della novella, dunque, la sola corruzione “propria” (art. 319
c.p.) continua oggi ad essere impostata sul riferimento ad un atto
dell’ufficio mentre quella impropria no.
Insomma il fatto che il legislatore abbia deciso di escludere la necessità
di individuazione dell’atto solo per il reato di cui all’art. 318 c.p
(corruzione impropria) ed abbia altresì deciso coscientemente di non
modificare l’art. 319 c.p. (corruzione propria) -ancorato all’atto
contrario ai doveri d’ufficio- lascia intendere che per tale ultimo reato
occorra la dimostrazione e la prova dell sinallagma dazione o promessa
di utilità - compimento dell’atto contrario ai doveri d’ufficio
NONOSTANTE la giurisprudenza richiamata nelle precedenti slides, con
riferimento alla corruzione propria abbia sino ad oggi ritenuto di dover
prescindere dalla individuazione di tale atto.
92
3)
Il terzo elemento di differenziazione è costituita dal fatto che nel vecchio
art. 318 c.p. si faceva riferimento ad una “retribuzione non dovuta” sotto
forma di danaro o altra utilità mentre nel nuovo art. 318 c.p. si fa
riferimento al pubblico ufficiale che indebitamente riceve denaro o altra
utilità.
L’inserimento dell’avverbio “indebitamente” in luogo di “retribuzione non
dovuta” non sembra aggiungere efficacia selettiva alla norma, essendo
riferito non all’atto amministrativo o alla condotta svolta nell’esercizio delle
funzioni, ma alla ricezione o all’accettazione della promessa di denaro o
altre utilità. Viene così esclusa la rilevanza penale dei casi in cui l’utilità
promessa o corrisposta al pubblico ufficiale è effettivamente dovuta allo
stesso, per ragioni inerenti all’ufficio, ovvero è dovuta all’amministrazione
per conto della quale il soggetto pubblico la riceve.
La sostituzione della locuzione “retribuzione” con “denaro o altre utilità” è
invece di fondamentale importanza in quanto proprio la qualificazione
“retributiva” della dazione aveva alimentato quelle posizioni
giurisprudenziali secondo cui la stessa traduceva la precisa volontà del
legislatore di escludere dall’ambito di operatività della incriminazione tutte
quelle situazioni non caratterizzate da un vero e proprio rapporto
“sinallagmatico” tra la prestazione del corruttore e quella del corrotto e di
includervi, al contrario, solo quelle dazioni o promesse proporzionate al
tipo e all’importanza della prestazione richiesta al pubblico ufficiale, sicché,
in definitiva, il reato doveva essere escluso sia nel caso di minima entità
dell’utilità sia in quello di evidente sproporzione rispetto al vantaggio
ottenuto (Sez. 6, n. 4072 del 09/02/1994)
93
4)
5)
6)
Sotto il profilo soggettivo la legge 190/2012 è intervenuta modificando l’art. 320
c.p. attraverso l’eliminazione del riferimento al pubblico impiegato per la
punibilità dell’incaricato di pubblico servizio. Nel senso che precedentemente
l’art. 320 c.p. prevedeva che il reato di cui all’art. 318 c.p. si applicava alla
persona incaricata di pubblico servizio “qualora rivesta la qualità di pubblico
impiegato” mentre il nuovo art. 320 c.p. si limita a stabilire che “Le disposizioni
degli art. 318 e 319 si applicano anche all’incaricato di un pubblico servizio.” e
dunque anche se non riveste la qualità di pubblico impiegato” . E’ comunque
prevista la riduzione di un terzo della pena.
La pena prevista per il reato di cui all’art. 318 c.p. è stata aumentata. Prima era
della reclusione da sei mesi a tre anni (comma 1) e di quella fino ad un anno
(comma 2). Oggi invece è della reclusione da uno a cinque anni, il che consente
l’utilizzo di tutti quegli strumenti investigativi , prima esclusi, tra i quali
soprattutto le intercettazioni telefoniche. È stata inasprita (in maniera
significativa) la pena per il reato di corruzione propria ex art. 319 c.p.. Prima era:
reclusione da 2 a 5 anni. Oggi è: reclusione da 4 a 8 anni
Le modifiche all’art. 318 hanno poi necessariamente comportato l’adeguamento
alla nuova struttura del reato della previsione dell’art. 322 c.p. in tema di
“istigazione alla corruzione”, il cui primo comma è stato modellato nel senso
che chiunque offre o promette denaro o altra utilità non dovuti ad un pubblico
ufficiale o ad un incaricato di pubblico servizio, per l’esercizio delle sue funzioni
o dei suoi poteri, soggiace, qualora la promessa o l’offerta non sia accettata, alla
pena stabilita dal primo (ed oggi unico) comma dell’art. 318 ridotta di un terzo,
mentre, in forza del comma terzo, la medesima pena si applica al pubblico
ufficiale o all’incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o
dazione di denaro o altra utilità per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi
poteri.
94
1)
Vi sono due ulteriori tematiche da affrontare:
La prima è quella della compatibilità del reato corruttivo con
l’adozione di atti discrezionali. Prima della riforma dell’art. 318 c.p. la
dottrina e giurisprudenza (ritenendo compatibile l’atto discrezionale
con il reato corruttivo) si ponevano il problema di distinguere in quali
casi l’atto discrezionale era conforme (corruzione impropria) o
contrario (corruzione propria) ai doveri di ufficio. La distinzione era di
fondamentale importanza sia sotto il profilo sanzionatorio (la
corruzione per atto contrario era punita con pena sensibilmente più
alta) sia sotto il profilo della prescrizione del reato, sia infine sotto il
profilo dell’ammissibilità delle intercettazioni e delle misure cautelari
personali, applicabili all’epoca solo per il reato di cui all’art. 319 c.p.
(corruzione propria).
La giurisprudenza e la dottrina ritenevano che l’esercizio della
discrezionalità da parte del pubblico ufficiale viziata ed inquinata dalla
promessa o indebita dazione di denaro, non poteva che dar luogo ad
un atto contrario ai doveri di ufficio (con la conseguente applicabilità
dell’art. 319 c.p.) comprendendo tali doveri anche i generali obblighi
di imparzialità, onestà ed esclusivo perseguimento dell’interesse
pubblico.
95
In particolare secondo la Cassazione si configurava il reato di
corruzione impropria ex art. 318 c.p. in relazione ad un atto
discrezionale solo ed esclusivamente “qualora sia dimostrato che lo
stesso atto sia stato determinato dall’esclusivo interesse della
pubblica amministrazione e che pertanto sarebbe stato comunque
adottato con il medesimo contenuto e le stesse modalità anche
indipendentemente dalla indebita retribuzione” (Cass. n. 36083 del
2009), stabilendo così una “presunzione di contrarietà” per tutti gli
altri atti discrezionali assunti dal p.u. a fronte dell’illecita
retribuzione o promessa di remunerazione
Con la nuova formulazione dell’art. 318 c.p., non ponendosi più
problemi di distinzione tra atto conforme e atto contrario ai doveri
di ufficio (art. 319 c.p.), può darsi che spinga la giurisprudenza a
cambiare opinione sulla sopra detta “presunzione di contrarietà”
(peraltro criticata da parte della dottrina) MA sinceramente non
sembra in grado di mettere in discussione la compatibilità del reato
corruttivo con l’attività discrezionale della P.A.
96
2)
La seconda questione riguarda invece il momento consumativo dei
delitti di corruzione.
La nuova fattispecie dell’art. 318 c.p. punisce già l’accordo corruttivo
senza che sia necessario che alla promessa segua la dazione
dell’utilità. Analoga previsione è contenuta nell’art. 319 c.p. che non
richiede per l’integrazione del reato, né che la illecita retribuzione
venga effettivamente corrisposta né che l’atto contrario venga
posto in essere dal pubblico ufficiale. Il problema principale
concerne la rilevanza, ai fini di individuare il tempo ed il luogo del
reato, dell’effettivo pagamento che intervenga successivamente ed
in esecuzione dell’accordo già concluso. Secondo parte della
dottrina il pagamento costituirebbe un post factum non punibile,
con la conseguenza che per individuare il dies a quo di decorrenza
del termine di prescrizione occorrerebbe far riferimento a tempo in
cui l’accordo è stato raggiunto. La giurisprudenza invece ha
elaborato una soluzione c.d. a duplice schema per cui “il delitto di
corruzione si perfeziona alternativamente con l’accettazione della
promessa ovvero con la dazione/ricezione dell’utilità, e tuttavia, ove
alla promessa faccia seguito la dazione/ricezione è solo in tale
ultimo momento che, approfondendosi l’offesa tipica, il reato viene
a consumazione” (Cass. Sez. Unite n. 15208 del 2010)
97
Per quanto attiene alla posizione del CORRUTTORE,
l’art. 321 c.p., richiamando espressamente ed
esclusivamente l’ art. 318 comma 1 sanzionava il
corruttore solo in caso di c.d. corruzione impropria
antecedente. L’art. 321 c.p., verosimilmente per un
difetto di coordinamento, non è stato modificato
dalla legge 190/2012; ciò non toglie che per effetto
dell’inglobamento di corruzione antecedente e
susseguente all’interno di un’unica fattispecie, il
conduttore possa essere punito anche per la
corruzione susseguente, configurandosi in tal modo
una ipotesi di nuova incriminazione, insuscettibile,
come tale, di applicazione retroattiva.
98
…il reato di istigazione alla corruzione.
Il reato di istigazione alla corruzione (articolo 322 codice penale)
completa l'articolato sistema dei reati di corruzione (articoli da 318 a
321 codice penale), volti a tutelare il corretto funzionamento, il
prestigio e l'imparzialità della Pubblica Amministrazione, preservando
l'esercizio della funzioni pubbliche e dei pubblici servizi dai pericoli e
dai danni che possono derivare da indebite retribuzioni private.
La norma, in sostanza, punisce il tentativo di corruzione.
L'articolo 322 codice penale prevede diverse ipotesi, distinguendo tra
istigazione alla corruzione attiva (commi 1 e 2) e istigazione alla
corruzione passiva (commi 3 e 4): le prime sanzionano il privato
cittadino che offre o promette denaro o altra utilità non dovuta per
indurre il soggetto pubblico a compiere, omettere o ritardare un atto
dell'ufficio o contrario ai doveri dell'ufficio. Le seconde, invece,
puniscono il soggetto pubblico che “sollecita”, esercitando una
pressione psicologica sul privato, una promessa o dazione di denaro o
di altra utilità per compiere, omettere o ritardare un atto conforme o
In tutti i casi deve trattarsi di promesse, offerte o richieste effettive,
serie e potenzialmente idonee a alla realizzazione dello scopo, ossia tali
da turbare psicologicamente il soggetto e indurlo, sia pure in astratto,
ad accettare la proposta illecita, anche se poi, in concreto, tale
proposta
non
deve
essere
accettata.
Il reato di istigazione alla corruzione attiva si realizza nel momento in
cui viene messa disposizione l'utilità al soggetto pubblico o comunque
allorché quest'ultimo venga a conoscenza della promessa.
Il reato di istigazione alla corruzione passiva del pubblico funzionario,
invece, si perfeziona nel momento in cui la sollecitazione viene a
conoscenza
del
privato.
Deve mancare, in entrambi i casi, l’accettazione della promessa o
l’adesione alla sollecitazione perché altrimenti si risponde per il reato
di corruzione consumato.
Alcune recenti sentenze:
1) Corte di Cassazione Penale sez. VI 15/2/2013 n. 7505
I fatti traggono origine dal comportamento di un utente accusato di
istigazione alla corruzione (art. 322 codice penale) per “aver offerto a
due agenti della polizia stradale la somma di Euro 10,00 al fine di
indurli a compiere un atto contrario al proprio dovere di ufficio e più
precisamente l’omettere la contestazione dell’infrazione al codice della
strada appena commessa dal omissis, condotta concretatasi nel porre
la banconota in vista nella carta di circolazione consegnata ai due
agenti, profferendo al contempo all’indirizzo degli stessi la frase
“lassate stare e pilliatevi nu cafè”, ripetuta con insistenza.”
Ha ritenuto la Corte di Cassazione non sussistere il reato a carico del
cittadino per l’improbabilità che l’offerta fosse accettata tenuto conto
dell’irrisorio valore della somma (ovviamente avrebbe risposto dei
reati previsti l’agente che comunque avesse accettato l’offerta).
Ha ritenuto infatti la Corte di Cassazione Penale che “l’esibizione della
somma di Euro 10,00, corrispondenti ad una utilità pari a Euro 5 per
ciascuno dei pubblici ufficiali operanti e destinatari dell’istigazione, al
fine di far loro omettere – e quindi in concreto impedire – la
preannunciata contravvenzione, per la sua palese irrisorietà, possa
semmai configurare il reato di oltraggio, per l’implicita offesa all’onore
ed al prestigio del pubblico ufficiale destinatario della dazione stessa.”
2) Cassazione Penale Sez. VI, 3 maggio 2013, n. 19190
Anche dopo la riforma introdotta dalla legge n. 190 del 2012, integra il
delitto di istigazione alla corruzione, e non quelli di tentata concussione
ovvero di tentata induzione indebita, la condotta del pubblico ufficiale
che sollecita il privato a remunerarlo, proponendogli uno “scambio di
favori”, quando è assente ogni tipo di minaccia ed ogni ulteriore abuso
della qualità o dei poteri che preceda o accompagni l’indebita richiesta.
(Fattispecie in cui un consulente tecnico di ufficio in una causa civile per
la determinazione dell’indennità di esproprio aveva contattato una
parte prospettandole una supervalutazione del bene immobile come
alternativa alla corretta valutazione, che avrebbe comunque effettuato,
in cambio di una percentuale sulla differenza).
…il reato di concussione
L’intervento normativo in materia di concussione ha modificato profondamente il
previgente impianto codicistico. Il previgente art. 317 c.p. disponeva che “Il p.u. o
l’incaricato di pubblico servizio, che abusando della sua qualità o dei suoi poteri,
costringe o induce taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o ad un terzo,
denaro od altra utilità, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni”.
La legge 190/2012 ha scisso la precedente fattispecie incriminatrice nelle due
fattispecie di concussione per costrizione (nuovo art. 317 rubricato “Concussione”)
e concussione per induzione (art. 319 quater, rubricato “Indebita induzione a dare
o promettere utilità”).
Il nuovo art.317 c.p. rubricato “concussione” dispone che “Il p.u. che abusando delle
sue qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o promettere indebitamente, a
lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da sei a dodici anni”.
La nuova formulazione limita il novero dei soggetti attivi ai soli pubblici ufficiali, in
quanto il legislatore ha ritenuto che l’effetto della costrizione all’indebita dazione
possa ricollegarsi soltanto all’abuso di alte prerogative amministrative.
Configurazione questa che però non considera che anche condotte minacciose di un
incaricato di pubblico servizio possono, nella realtà, avere un effetto di integrale
soggezione del privato.
In ogni caso, estromessa la figura dell’incaricato di pubblico servizio, qualora la
condotta prevaricatrice di quest’ultimo si connoti in termini di minaccia o violenza,
la prospettabile qualificazione del fatto sarà quella di estorsione aggravata
dall’abuso di poteri inerenti un pubblico servizio (art. 61, n. 9, c.p.) con una
conseguenza che appare irragionevole, in quanto, sia pure per effetto
dell’aggravante suscettibile di bilanciamento, l’incaricato di p.s. è sanzionato con
una pena più severa (pari al massimo a dieci anni di reclusione più l’aumento di un
terzo) di quella massima prevista dall’art. 317 c.p. per il p.u. (pari a dodici anni104
di
reclusione)
A) Abuso dei poteri
Si realizza ogni qual volta un soggetto qualificato strumentalizza i poteri, che gli derivano dal fatto di
ricoprire una determinata pubblica funzione o di svolgere un determinato pubblico servizio, come mezzo di
pressione sul privato o come vero strumento coercitivo, o, comunque come strumento di pressione.
L’agente di polizia che si fa consegnare una somma di denaro da un soggetto, minacciando di arrestarlo,
evidentemente realizza una costrizione con abuso dei poteri inerenti alla sua funzione e strumentalizza i
poteri per spingere il privato a compiere qualcosa che spontaneamente non avrebbe compiuto.
Un episodio, che ha riguardato un vigile urbano, che si era fatto consegnare un oggetto d’oro minacciando
una ritorsione consistente nel sequestro della vettura, in relazione ad un presunto illecito stradale, è stato
chiaramente classificato come ipotesi di abuso dei poteri inerenti alla funzione. A volte può, infatti, accadere
che un pubblico ufficiale prospetti l’uso di un potere, che, in realtà, esula completamente dalla sua
competenza. Il privato, però, non sempre è in grado di percepire se il pubblico ufficiale disponga del titolo
giuridico per esercitare quello specifico potere. Infatti, se chiunque è in grado di comprendere che un
professore universitario non è nelle condizioni di sequestrare una macchina, non tutti capiscono che un
pubblico ufficiale, che svolge funzioni di polizia giudiziaria, non può minacciare di sequestrare una macchina
se il contesto non lo giustifica. Quindi, l’episodio del vigile urbano rientra nelle ipotesi di abuso dei poteri,
anche se si tratta di un potere probabilmente non spettante al soggetto nel caso concreto. Lo stesso accade
quando un’appartenente alle forze dell’ordine minaccia di arrestare un soggetto in flagranza per un reato che
non ammette l’arresto in flagranza. Il privato, non conoscendo, spesso e volentieri, per quali reati sia previsto
l’arresto in flagranza, subisce la pressione in relazione all’abuso dei poteri, non potendosi rendere conto che,
in concreto, il soggetto qualificato non avrebbe potuto esercitare quel potere.
La condotta di abuso dei poteri può essere realizzata anche con una condotta omissiva attraverso il mancato
esercizio della funzione o del servizio, per esempio mediante un’omissione o il ritardo di un atto dovuto come
accade quando un soggetto viene invitato a pagare dal pubblico ufficiale perché venga rallentata una verifica
fiscale
B) Abuso delle qualità
Il concetto di abuso delle qualità si presenta in maniera più sfumata in quanto non risulta sempre
facilmente percepibile. In genere, ricorre ad un abuso della qualità il pubblico ufficiale che esercita
una pressione sul privato, non collegandola con un concreto uso (o meglio abuso) dei poteri inerenti
alla funzione o al servizio, bensì semplicemente facendo pesare, da un punto di vista statico, la sua
funzione all’interno della pubblica amministrazione in modo che il privato non sia immediatamente
minacciato dall’uso del potere, ma si renda conto che si trova a che fare con una persona inquadrata
in una branca della pubblica amministrazione con la quale, un domani (non oggi, ma un domani),
potrebbe avere a che fare e dalla quale, quindi, potrebbe anche subire un pregiudizio. Il soggetto
passivo, per questo motivo, è spinto ad assecondare la condotta di costrizione, pur non essendo,
come avviene, invece, nell’abuso dei poteri, di fronte al rischio di una ritorsione immediata
effettuata attraverso una strumentalizzazione del potere da parte del soggetto qualificato. Quando si
abusa delle qualità non viene posto un aut aut collegato ad una vicenda concreta, ma viene insinuato
il dubbio, nella mente del soggetto passivo, che, non aderendo alla richiesta del soggetto
qualificato, si potrà prima o poi intersecare la propria strada con quella del pubblico ufficiale ed
avere problemi.
Se, per esempio, un imprenditore edile si sentisse chiedere da un magistrato o da un prefetto la
vendita di un immobile ad un prezzo stracciato, in assenza di minaccia o di prospettazione di
immediate sanzioni o procedimenti esecutori nei suoi confronti, ma semplicemente venendo messo a
conoscenza della veste importante ricoperta dall’interlocutore nel contesto sociale, potrebbe essere
indotto a riflettere su quanto gli viene richiesto, mentre normalmente, se la stessa richiesta gli venisse
effettuata da un privato, non la prenderebbe neppure in considerazione. L’imprenditore è indotto a
riflettere sull’eventualità che, dietro la richiesta effettuata dai soggetti qualificati, vi sia una
prospettazione futura di qualche problema finalizzata ad indurlo ad accettare una proposta
sicuramente non vantaggiosa. Un caso capitato a Genova ha coinvolto alcuni agenti di un reparto
celere che avevano l’abitudine di recarsi presso alcuni negozi per comprare merce a prezzi irrisori, non
minacciando perquisizioni o conseguenze collegate alla loro funzione (sarebbe stata, in questo caso
un’ipotesi classica di abuso dei poteri), ma semplicemente esibendo la divisa (d’altra parte ci sono
situazioni, ad esempio in piccoli centri, in cui un maresciallo dei carabinieri può avere una posizione di
prestigio e di peso tale da poter far pesare l’abuso delle qualità). Certamente, l’abuso della qualità
non risulta sempre facilmente individuabile.
C) Costrizione
Solitamente, la costrizione si presenta nel reato di concussione
sotto forma di minaccia. E’, invece, più complicato che si possa
ravvisare un’ipotesi di violenza in quanto, in genere, il pubblico
ufficiale non ha bisogno di esercitare violenza sul soggetto
passivo (tra l’altro se il soggetto qualificato fa ricorso alla
violenza probabilmente non ricorre all’abuso dei poteri o delle
qualità e risponde del reato di rapina autonomamente
considerato). Quando il soggetto qualificato abusa dei poteri o
della qualità, lo fa, in genere, prospettando una conseguenza
spiacevole, quindi realizzando tipicamente la condotta di
minaccia. In presenza di minaccia, esplicita o larvata si è di
fronte a quella forma di concussione definita come concussione
esplicita, ovvero mediante costrizione.
Il concetto di costrizione secondo la recente giurisprudenza: Sentenza 11942
del 14 marzo 2013
IL FATTO: Un appartenente alla Polizia di Stato minacciando il titolare di
poligono di tiro di non rinnovargli la convenzione per i tiri, faceva risultare per
ogni esercitazione un numero di agenti superiore a quelli effettivamente
impegnati e si faceva poi consegnare le somme per le esercitazioni mai
effettuate.
Secondo la Corte di Cassazione nel caso di specie la coartazione del privato era
tale da non lasciargli “libertà di scelta” E pertanto del tutto corretta era la
qualifica del reato come reato di concussione.
La Corte ha precisato che nel nuovo reato di concussione per costrizione il PU
agisce con modalità ovvero con forme di pressione tali da non lasciare margine
alla libertà di autodeterminazione al destinatario della pretesa illecita (come
appunto accaduto nel caso di specie ove al privato era stato minacciato il
danno della mancata rinnovazione della licenza) E proprio sotto tale profilo si
distingue dalla nuova fattispecie di cui all’art. 31 quater c.p.
D) Oggetto della dazione o promessa
Per quanto riguarda l’oggetto della dazione o promessa da parte del soggetto concusso la
norma parla di denaro o altre utilità. Il concetto di denaro non pone alcun problema
interpretativo a differenza della nozione di “altre utilità”, sul cui significato si sono profilate
rilevanti incertezze interpretative. Un primo orientamento giurisprudenziale proponeva
un’interpretazione ampia del concetto di utilità, facendovi rientrare qualsiasi forma di
vantaggio, anche di natura morale. In base a questo orientamento, quando il pubblico ufficiale,
anziché denaro o vantaggi economici, richiedeva alla vittima prestazioni di natura sessuale si
configurava una concussione. Tuttavia, in seguito, questo orientamento era stato messo in
discussione da una serie di pronunce che tendevano a negare la rilevanza delle prestazioni di
natura sessuale nel quadro del concetto di utilità. In particolare, la Cassazione nel 1988, aveva
affermato che l’utilità, idonea a configurare un reato di concussione dovesse rappresentare un
vantaggio per il patrimonio e la personalità, negando che profili meramente sentimentali
nonché vantaggi sessuali potessero rientrare in quest’ambito. In un altro intervento del 1991 la
Cassazione, partendo dalla definizione di utilità in termini di vantaggio per il patrimonio o per
la personalità del soggetto attivo, aveva avvallato la tesi restrittiva, che trovava fondamento
nell’affinità che dovrebbe intercorrere tra denaro ed altra utilità, stabilendo che il concetto di
altra utilità dovesse necessariamente denotare un contenuto economico patrimoniale. In
particolare la Cassazione aveva sottolineato come il concetto di utilità nel reato di concussione,
ex articolo 317, dovesse necessariamente consistere in un vantaggio per il patrimonio e la
personalità del soggetto attivo qualificato sostenendo che la nozione di “altre utilità”, indicata
senza alcuna specificazione in alternativa al denaro come dazione o promessa conseguente alla
condotta del concussore, fosse stata posta come parametro di affinità con il denaro, nel senso
che sia il denaro che le altre utilità dovevano denotare un contenuto economico patrimoniale.
In pratica, in base ad una presunta natura giuridica del termine, potevano rientrare nel
concetto di utilità macchine, gioielli, case ecc…, ma non rapporti di natura sessuale.
In ultimo, per risolvere definitivamente la questione, sono
intervenute nel 1993 le Sezioni Unite della Cassazione che
hanno negato l’omogeneità tra denaro ed utilità, sostenendo
che l’intenzione del legislatore del 1990 fosse chiaramente
quella di attribuire al termine “altre utilità” il significato
utilizzato nel linguaggio corrente. Le Sezioni Unite hanno
correttamente affermato che il termine utilità presente
nell’ambito del reato di concussione indichi tutto quello che
possa rappresentare un vantaggio per la persona materiale o
morale, patrimoniale o non patrimoniale, consistente sia in un
dare quanto in un fare e ritenuto rilevante dalla consuetudine o
dal convincimento comune. Per questo motivo le prestazioni
sessuali, che rappresentavano il problema maggiore, rientrano
nella categoria delle “altre utilità” ogni qual volta il pubblico
ufficiale ne ottenga la promessa o l’effettiva prestazione
… il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità
L’art. 319 quater, introdotto dalla L. 190/2012 dispone
che “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il
pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che,
abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce
taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un
terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da
tre a otto anni. Nei casi previsti dal primo comma, chi dà
o promette denaro o altra utilità è punito con la
reclusione fino a tre anni”.
Nella nuova fattispecie incriminatrice la condotta del p.u.
o dell’incaricato di p.s. è stata ritenuta meritevole di una
pena mitigata MENTRE la condotta del privato che si
lascia indurre all’indebita promessa o dazione è stata
innovativamente ritenuta meritevole di sanzione penale
111
Che cosa significa Induzione?
Sulla base di un’assonanza con un concetto usato nell’ambito della truffa, una
parte della dottrina (ed in qualche caso anche la giurisprudenza) ha ritenuto
che la condotta induttiva fosse equivalente all’induzione in errore di cui si
parla all’articolo 640. La “induzione indebita a dare o promettere utilità”
risulterebbe, di conseguenza, un comportamento in cui un soggetto qualificato,
abusando dei poteri o delle qualità, trae in inganno il privato inducendolo ad
una dazione o ad una promessa di denaro o di altra utilità. Da più parti si è
obiettato se fosse plausibile questa equiparazione tra una condotta di
concussione implicita ed un comportamento che, così descritto non sembra
essere altro che una truffa. In realtà, non si vede il motivo di unificare queste
due prospettive. Inoltre, potrebbe apparire squilibrato punire con la durezza
della concussione un comportamento da semplici imbroglioni. Per uscire da
questa interpretazione, si è sottolineato che la norma in questione non parla
di induzione in errore, ma solo genericamente di induzione. L’articolo
descrive quindi un fenomeno diverso, ossia una condotta meno pesante della
costrizione, in quanto finalizzata ad esercitare una pressione sul privato, sia
pure con maggiore garbo, senza essere esplicitamente aggressivi, ma
sostanzialmente con lo stesso risultato.
La “induzione indebita a dare o promettere utilità” deve essere tenuta
distinta dalla truffa che può essere commessa, senza problemi, anche
da un pubblico ufficiale. Si configura reato di truffa, ai sensi
dell’articolo 640 quando la qualità del pubblico ufficiale concorre in via
accessoria alla determinazione della volontà del soggetto passivo che
viene convinto con artifici o raggiri ad una prestazione che egli crede
dovuta (in pratica, viene ingannato a dare o promettere ciò che non è
dovuto); sussiste, invece, “induzione indebita a dare o promettere
utilità” quando il pubblico ufficiale assume un atteggiamento
prevaricatore allo scopo di ottenere una prestazione non dovuta e
pretesa proprio in virtù del suo potere e non già inducendo in inganno
la parte offesa (in pratica, il soggetto passivo dell’induzione, pur non
essendo messo “nell’angolo” da un soggetto qualificato
particolarmente aggressivo, si rende conto di essere di fronte ad una
richiesta, ad una pressione che lo porta a dare o promettere quanto
non dovuto).
Ad esempio, se il pubblico ufficiale ricorre a mezzi ingannevoli per convincere
un soggetto a consegnargli una somma di denaro, si resta nell’ambito della
truffa (è il caso dell’addetto alla riscossione dei ticket sanitari che convince un
parente del paziente del fatto che occorra versare una cifra superiore rispetto
al solito, in questo caso avviene un inganno ed il soggetto passivo adempie
credendo di pagare il dovuto). Se, invece, il pubblico ufficiale tiene un
comportamento che, pur se non esplicitato in forma minacciosa (è sufficiente
l’utilizzazione di termini ambigui, come la prospettazione di difficoltà), rende il
soggetto consapevole di dare o promettere ciò che non è dovuto, venendo
“indotto” da colui che in quel momento sta abusando dei poteri inerenti il suo
servizio, si rientra nell’ambito della “induzione”. Si configura tale reato, ad
esempio, quando, di fronte ad un atteggiamento magari ostruzionistico o ad
un’esplicita richiesta, il paziente è indotto a dare una somma di denaro per
essere curato in tempi accettabili. Il soggetto passivo si rende perfettamente
conto di consegnare una somma non dovuta, ma adempie in quanto indotto,
attraverso un abuso dei poteri, dall’incaricato di pubblico servizio (magari
perché gli viene prospettata la possibilità di fruire in tempi ragionevoli delle
prestazioni del Servizio Sanitario Nazionale).
A fronte di quanto finora illustrato, sembra corretta quella formula,
piuttosto risalente e che non deve essere interpretata in chiave
strettamente psicologica, che, nella descrizione del fatto tipico della
concussione, faceva leva sul cosiddetto “metus publicae potestatis”. Si
sosteneva, infatti, che a caratterizzare la concussione fosse il fatto che
il privato subisse il timore della pubblica autorità, fatto che significava
che il soggetto passivo, per risultare vittima della concussione, dovesse
percepire di subire una prevaricazione in quanto se fosse stato invece
ingannato non avrebbe avvertito la pressione del soggetto qualificato.
L’induzione consiste nello spingere un soggetto, senza ricorrere allo
strumento della minaccia, ad una dazione o ad una promessa che,
autonomamente, mai si sarebbe piegato a compiere.
La concussione mediante induzione (quella che oggi è induzione
indebita a dare o promettere utilità), attraverso questa lettura,
mantiene, una maggiore omogeneità rispetto alla concussione
mediante costrizione, ponendosi come forma più sfumata di
pressione. In questi termini, la concussione mediante induzione si
rivela un fatto sostanzialmente omogeneo alla costrizione, ma meno
evidente, e che viene previsto proprio perché il legislatore si è reso
conto che, strumentalizzando la forza, derivante da una determinata
posizione all’interno della pubblica amministrazione, il soggetto
qualificato non è obbligato ad uscire allo scoperto e non è obbligato ad
essere necessariamente aggressivo e minaccioso; anzi, può anche
portare il privato a compiere la prima mossa, quasi a chiedere di essere
concusso per sbloccare una situazione per lui difficoltosa.
Il comportamento induttivo non risulta vincolato a forme
predeterminate e tassative, ma è necessario che si riveli in concreto
idonea ad influenzare l’intelletto e la volontà della vittima
convincendola dell’opportunità di provvedere all’immediata o differita
esecuzione dell’ingiusta dazione per evitare conseguenze dannose. Di
conseguenza il comportamento del concussore può realizzarsi anche
attraverso comportamenti surrettizi, concretizzantisi in suggestione
tacita, ammissioni o silenzi, per avere la vittima la convinzione di
adeguarsi ad una prassi ineluttabile, confermata dal comportamento
del pubblico ufficiale.
Una recente pronuncia della Cassazione: Sentenza n. 17285 del 15
aprile 2013.
IL FATTO: due funzionari, inducevano un imprenditore agricolo a
promettere loro indebitamente una somma di denaro per ottenere
l’esito positivo di un’istanza avente ad oggetto il contributo
comunitario per favorire i metodi di agricoltura e di allevamento a
regime biologico. La vittima, accortosi della stranezza della richiesta, si
confrontava con il suo tecnico che gli consigliava di rivolgersi alla
Polizia. Così è stato. All’incontro successivo con i funzionari
l’imprenditore si presentava munito di registratore e i due funzionari
ribadivano la richiesta di soldi. La corresponsione effettiva del denaro
non avveniva solo perché i due funzionari si rifiutavano di riceverla.
Tuttavia, i Giudici di merito condannavano gli imputati per il reato di cui
all’art. 317 c.p. (concussione), atteso che tale ultimo comportamento
si era verificato in un momento successivo alla consumazione del reato
avvenuta con la promessa di denaro accettata dai due funzionari.
La Corte di Cassazione, dopo aver ENUNCIATO ILPRINCIPIO DI DIRITTO
IN BASE AL QUALE
la condotta di induzione richiesta per la configurabilità del delitto di cui
all'art. 319-quater cod. pen. (introdotto dalla legge n. 190 del 2012) è
integrata da un'attività di suggestione, di persuasione o di pressione
morale, posta in essere da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un
pubblico servizio nei confronti del privato, che, percepita come illecita
da quest'ultimo, non ne condiziona gravemente la libertà di
autodeterminazione, essendo possibile di non accedere alla pretesa
del soggetto pubblico; diversamente sarebbe configurabile la
fattispecie di concussione di cui all'art. 317 c.p. a carico del pubblico
ufficiale o quella di estorsione aggravata di cui agli artt. 629 - 61, n. 9,
c.p. a carico dell'incaricato di un pubblico servizio.
HA RITENUTO CHE NEL CASO DI SPECIE non è revocabile in dubbio che
la richiesta di tangente formulata dai due funzionari non recava con se
alcuna costrizione della vittima, avendo il tempo ed il modo di agire a
tutela dei suoi interessi riqualificando il fatto nel delitto di cui al 319
quater c.p.,
Quale è la differenza tra concussione e corruzione e tra
induzione e costrizione?
Le due problematiche chiaramente sono tra loro connesse, in quanto la
condotta costrittiva ingenera il reato di concussione mentre quella induttiva il
reato di induzione indebita a dare o promettere utilità
La giurisprudenza formatasi durante la vigenza dei vecchi artt. 317, 318 e 319
c.p., per distinguere tra reato di concussione e corruzione (nei quali è identico
il corpus delicti, che consiste sempre nella dazione o promessa di dare denaro
o altra utilità) ha dapprima scartato una serie di criteri, tra i quali in particolare
quello della iniziativa (in base al quale se era il privato a proporre l’illecita
remunerazione si rientrava nel campo applicativo della corruzione mentre se la
richiesta promanava dal p.u, sarebbe stato ravvisabile l’abuso della funzione e
dei poteri e conseguentemente la concussione, criterio questo che non ha
conosciuto fortuna perché: l’iniziativa del p.u. viene considerata al massimo
come un possibile elemento sintomatico di un fatto concussivo; l’iniziativa del
privato inoltre è ritenuta compatibile anche con il reato concussivo laddove
tale iniziativa sia conseguenza di una situazione creata dal p.u. con condotte di
abuso che abbiano inciso sulla determinazione finale del privato di dare o
promettere l’indebita utilità , accogliendo il criterio del metus publicae
potestatis in base al quale risulta determinante la presenza, nella concussione,
di una volontà prevaricatrice del pubblico ufficiale cui consegua il
condizionamento della volontà del privato (Sez. 6, n. 4898/04 del 03/11/2003),
per effetto del quale quest'ultimo versa in stato di soggezione di fronte alla
condotta del pubblico ufficiale, venendo invece, nella corruzione, i due
120
soggetti a trovarsi in posizione di sostanziale parità (Sez. 6, n. 8651 del
L'elemento distintivo tra le due figure criminose è stato pertanto individuato nel tipo di
rapporto intercorrente fra le volontà dei soggetti, che nella CORRUZIONE è paritario e
implica la libera convergenza delle medesime verso un comune obiettivo illecito, mentre
nella CONCUSSIONE esprime la volontà costrittiva o induttiva dell’agente pubblico
condizionante il libero esplicarsi di quella del privato, il quale, per evitare maggiori
pregiudizi, deve sottostare alle ingiuste pretese del primo (da ultimo, Sez. 6, n.38650 del
05/10/2010).
E proprio sulla scorta della intensità dell’effetto di coartazione psicologica e della
persistenza o meno di una residua libertà di autodeterminazione che occorre ricostruire
la distinzione tra induzione e costrizione (sino ad oggi non affrontata in maniera
approfondita dalla giurisprudenza visto che il vecchio art. 317 c.p. accumunava in
un’unica fattispecie le condotte di costrizione e induzione, con la conseguenza che era
sicuramente meno urgente la necessità di una differenziazione).
Solo nella condotta costrittiva, la pressione del p.u. è talmente intensa da rendere
inesigibile una reazione di contrasto o rifiuto del privato. Ad esempio la minaccia di un
male ingiusto da parte del pubblico ufficiale appare idonea ad integrare l’elemento della
costrizione, in quanto il privato viene piegato ad una determinazione che altrimenti non
assumerebbe.
L’induzione invece parrebbe situarsi a mezza strada tra coercizione assoluta da un lato,
tipicamente caratterizzante la concussione, e libertà di autodeterminazione dall’altra,
tipicamente caratterizzante la pari partecipazione all’accordo illecito proprio della
corruzione.
La giurisprudenza prima della scissione del vecchio art. 317 c.p. sosteneva che l’induzione
era ravvisabile nei casi in cui il p.u. pur non formulando aperte richieste operava di fatto
in modo da ingenerare nel soggetto privato la fondata persuasione di dover sottostare
alle decisioni del p.u. per evitare il pericolo di subire un pregiudizio.
A seguito della scissione dell’art. 317 c.p. tale interpretazione non sembra più sufficiente
121
per distinguere l’induzione dalla costrizione
…la concussione c.d. “ambientale”
Si parla di concussione ambientale quando in un determinato ambito della P.A., la
illecita remunerazione per l’adozione di provvedimenti amministrativi è talmente
sistematica e nota all’esterno dove viene percepita come inevitabile, in maniera tale
che il privato, in ragione proprio di tale consolidata ed inevitabile prassi illecita, è
indotto ad aderirvi e dunque, si risolve a promettere o dare l’indebita retribuzione.
Esempio: l’imprenditore edile paga tangenti per ottenere autorizzazioni legittime,
dopo aver ricevuto conferma da un noto esponente locale, profondo conoscitore
dei meccanismi decisionali di un’amministrazione locale, che quello è l’unico
sistema per rimuovere una situazione di stallo in cui si trova la sua pratica, in un
contesto in cui il prolungato ritardo nel rilascio delle autorizzazioni gli ha già
prodotto una grave situazione finanziaria.
Le difficoltà di definizione di tale reato hanno indotto la giurisprudenza a ritenere
che, pur in presenza di una sistematica prassi illecita all’interno della PA, perché
possa configurarsi concussione ambientale, è comunque necessaria una condotta
costrittiva o induttiva del p.u. che abbia prodotto un effetto di coartazione e
comunque di pressione sulla volontà del privato (Cass. n. 45276/2008).
Vi è da dire che per quanto la giurisprudenza si riferisca alternativamente alle
condotte di costrizione ed induzione il reato di concussione ambientale è da
ritenersi più compatibile con la condotta di induzione. Circostanza questa che a
seguito della riforma adoperata dalla L. 190/2012 è estremamente significativa,
perché la condotta induttiva impone l’applicazione dell’art. 319-quater (che prevede
la reclusione da 3 a 8 atti e soprattutto punisce anche il privato) anziché dell’art.
317 (che prevede la reclusione da 6 a 12 anni e soprattutto non punisce il privato)
122
…il reato di traffico di influenze illecite
La legge 190/2012 ha introdotto, con l’art. 346-bis c.p., in adempimento delle indicazioni
provenienti dalle Convenzioni internazionali in materia di corruzione ratificate dall’Italia, la
nuova fattispecie, punita con la reclusione da uno a tre anni, di “Traffico di influenze illecite”
consistente nel fatto di “chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e
319 ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un
pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio
patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o
l'incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un
atto contrario ai doveri di ufficio o all'omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio”.
La stessa pena si applica, secondo quanto prevede il comma secondo della nuova disposizione,
“a chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale”, mentre la pena è,
dal comma terzo, aumentata “se il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad
altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di
incaricato di un pubblico servizio”.
Infine, rispettivamente in forza del comma quarto e quinto, le previste pene “sono altresì
aumentate se i fatti sono commessi in relazione all’esercizio di attività giudiziarie”, e sono
invece diminuite “se i fatti sono di particolare tenuità”.
Va ricordato che, sino ad oggi, proprio in considerazione della mancata attuazione delle
Convenzioni menzionate, la giurisprudenza della Corte di Cassazione aveva sottolineato come il
c.d. “trading in influence”, vale a dire l'utilizzo della carica pubblica per fini privati, fosse posto
al di fuori della tipicità delle norme incriminatrici della corruzione contemplate
dall’ordinamento, presupponendo, questa, “un nesso tra il pubblico ufficiale e l'atto d'ufficio
oggetto del mercimonio” e non potendo essere dilatata “fino al punto da comprendervi, con
una operazione analogica non consentita in materia penale……anche la mera venalità della
carica” (Sez. 6, n. 33345 del 04/05/2006,)
123
L’art. 346-bis fa espressamente riferimento all’atto “contrario ai doveri di ufficio”: ciò
significa che se il mediatore si fa dare una somma di denaro per esercitare sul pubblico
ufficiale un’influenza affinché questo “eserciti le sue funzioni” e quindi compia un atto
conforme ai suoi doveri di ufficio non risponderà del reato di Traffico di influenze illecite”.
In tali casi solo ove il mediatore corrompa il p.u. per compiere le sue funzione, tutti i
soggetti risponderanno di concorso del delitto di cui all’art. 318 (Corruzione per
l’esercizio della funzione)
La clausola “fuori dai casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319-ter” invece
significa che nei casi in cui alla illecita intermediazione abbia fatto seguito un accordo
corruttivo con i pubblici ufficiali, agevolato dall’attività e dall’intervento del mediatore,
tutti i partecipanti dell’accordo (il privato, il mediatore, il p.u. corrotto) risponderanno di
concorso in corruzione ex art. 319 e 319-ter (per atto contrario ai doveri d’ufficio ovvero
corruzione in atti giudiziari). L’accordo prodromico tra il privato e l’intermediario rimane
assorbito nel successivo e più grave patto corruttivo intervenuto con il p.u..
Il primo comma dell’art. 346 bis descrive la condotta tipica della nuova figura di reato: la
fattispecie richiede che il mediatore, si faccia dare o promettere denaro, sfruttando
relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio.
Si tratta di un elemento decisivo per distinguere la nuova figura di reato dall’ipotesi
delittuosa di millantato credito di cui all’art. 346 c.p..
Invero nella nuova fattispecie criminosa le relazioni con il pubblico funzionario vantate
dall’intermediario devono essere, come segnalato dall’aggettivo “esistenti”, reali e non
invece, come nel reato di millantato credito, meramente vantate dall’agente ( In tal
senso, dovrebbe quindi anzitutto valutarsi la “tenuta” degli orientamenti
giurisprudenziali che hanno ritenuto configurabile il reato di cui all’art. 346 c.p. anche
laddove il credito vantato presso il pubblico ufficiale o impiegato sia effettivamente
sussistente, ma venga artificiosamente magnificato e amplificato dall'agente in modo da
far credere al soggetto passivo di essere in grado di influire sulle determinazioni di un
pubblico funzionario e correlativamente di poterlo favorire nel conseguimento di
preferenze e di vantaggi illeciti in cambio di un prezzo per la propria mediazione (Sez. 6,
124
n. 11317 del 18/05/1989; Sez. 6, n. 5071 del 04/02/1991).
Sarà compito della giurisprudenza chiarire la natura delle possibili relazioni con il
pubblico ufficiale e le modalità attraverso cui il mediatore deve sfruttare tali
relazioni. Potrà trattarsi di relazioni familiari o amicali, ovvero della comune
appartenenza del mediatore e del pubblico ufficiale/amministratore ad un
medesimo partito politico. Dovrà comunque trattarsi di relazioni cui il mediatore,
anche implicitamente, si sia avvalso nella trattativa avente ad oggetto la
remunerazione del suo intervento presso il pubblico ufficiale.
Il dato che comunque sembra emergere dalla descrizione della condotta tipica è che
la promessa o la dazione di denaro da parte del privato all’intermediario siano
effettuate in ragione di relazioni privilegiate dell’intermediario con pubblico
ufficiale, relazioni che gli consentono di influire sull’operato del soggetto pubblico.
NOTA CRITICA: Confrontando l’art. 346 e 346-bis c.p. ci si rende conto che sarà
punito più gravemente (pena da 1 a 5 anni ovvero da 2 a 6 anni nell’ipotesi di cui al
comma 2 art. 346) chi falsamente rappresenta al privato una inesistente capacità di
incidere sull’operato della pubblica autorità, ovvero riceve denaro inventando di
dover pagare il pubblico ufficiale rispetto a chi, invece sfrutta le effettive relazioni
con il p.u. (da 1 a 3 anni).
Infine un ulteriore elemento di fondamentale importanza è costituito dal fatto che
la remunerazione procurata o promessa dal mediatore ex art. 346-bis c.p. è
identificata nel “denaro o altro vantaggio patrimoniale” E NON nel “denaro o altra
utilità” con ciò escludendo dall’ambito di applicazione della fattispecie i casi in cui il
beneficio o il vantaggio ricevuto dal mediatore non sia traducibile in termini
economici.
125
…il reato di corruzione privata
L’art. 2635 c.c. introduce, seppur debolmente, nel nostro
ordinamento una fattispecie generale di corruzione tra privati.
Esempi tipici del reato di corruzione tra privati sono: il
responsabile dell’ufficio acquisti di un impresa che preferisce un
fornitore, magari meno conveniente, agli altri in ragione della
tangente che gli è stata promessa; il manager di un istituto di
credito che chiede una remunerazione in denaro per prestare il
proprio consenso ad una operazione di fusione non vantaggiosa
per la banca; l’amministratore di una società commerciale che
affida pratiche ad un legale in cambio di una percentuale sul
compenso riconosciuto al professionista.
Si tratta di condotte che, inserendosi in attività commerciali e
d’affari, sono motivate dal perseguimento di un indebito
vantaggio patrimoniale e si traducono nella violazione dei doveri
collegati alla funzione ed alla posizione dell’agente nell’ambito
della persona giuridica privata.
126
art. 2635 c.c. ante riforma
Infedeltà a seguito di dazione o promessa
di utilità.
Gli amministratori, i direttori generali, i
dirigenti preposti alla redazione dei
documenti contabili societari, i sindaci e i
liquidatori, i quali, a seguito della dazione o
della promessa di utilità compiono od
omettono atti, in violazione degli obblighi
inerenti al loro ufficio, cagionando
nocumento alla società sono puniti con la
reclusione sino a tre anni.
La stessa pena si applica a chi dà o
promette l'utilità.
La pena e' raddoppiata se si tratta di
societa' con titoli quotati in mercati
regolamentati italiani o di altri Stati
dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico
in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116
del testo unico di cui al decreto legislativo
24 febbraio 1998, n. 58.
Si procede a querela della persona offesa.".
Art. 2635 c.c. dopo riforma
Corruzione tra privati
Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli
amministratori, i direttori generali, i dirigenti
preposti alla redazione dei documenti contabili
societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito
della dazione o della promessa di denaro o altra
utilità, per sé o per altri, compiono od omettono
atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro
ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando
nocumento alla società, sono puniti con la
reclusione da uno a tre anni.
Si applica la pena della reclusione fino a un anno e
sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto
alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti
indicati al primo comma.
Chi dà o promette denaro o altra utilità alle
persone indicate nel primo e nel secondo comma è
punito con le pene ivi previste.
Le pene stabilite nei commi precedenti sono
raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati
in mercati regolamentati italiani o di altri Stati
dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in
misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo
unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive
modificazioni.
Si procede a querela della persona offesa, salvo
127
che dal fatto derivi una distorsione della
L’art. 2635 nel descrivere la condotta tipica fa riferimento alla promessa o
dazione di denaro o altra utilità, quindi potranno essere recepite le
elaborazioni giurisprudenziali della nozione di utilità formatasi in tema di
corruzione pubblica.
Tra i soggetti corruttibili sono stati inclusi anche i dipendenti della società.
La condotta tipica consiste nella violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio
o degli obblighi di fedeltà. Verranno pertanto in rilievo tutti gli obblighi in cui si
traduce il rapporto fiduciario esistente tra l’agente e la società nonché il
generale dovere di lealtà e buona fede nell’esecuzione del rapporto esistente
con la società.
La condotta antidoverosa deve produrre alla società un nocumento, che, non
essendo specificato che deve essere di natura patrimoniale, potrà essere
rappresentato anche dal c.d. danno all’immagine.
L’ambito di rilevanza penale è circoscritto alle società commerciali, con
esclusione quindi degli enti di diritto privato diversi dalle società (enti noprofit, fondazioni).
Il reato è procedibile a querela della parte offesa (cioè società ed anche
singolo socio) salve le ipotesi in cui sia prodotta una distorsione della
concorrenza (procedibilità d’ufficio)
128
La posizione del dipendente pubblico che segnala gli
illeciti
Per favorire l’emersione di condotte fraudolente o corruttive poste in
essere all’interno delle aziende private o enti pubblici la L. 190/2012 ha
costruito un sistema di protezione per il dipendente che denuncia o
segnala gli illeciti.
In materia di responsabilità amministrativa già il D.Lgs. 231/2001
prevede una disposizione che se adeguatamente valorizzata in ambito
giudiziario, potrebbe radicare il fondamento normativo del dirittodovere di segnalazione degli illeciti. Si tratta dell’art. 6 comma 2 lett. d)
che prevede obblighi di informazione nei confronti dell’organismo di
vigilanza.
La norma, però, non stabilisce veri e propri obblighi di segnalazione
degli illeciti, non chiarisce l’ambito soggettivo dei potenziali
segnalatori, né quello dei destinatari, posto che oltre all’organismo di
vigilanza dovrebbe essere possibile rivolgersi a superiori o a terzi.
E’ proprio per tale motivo che la L. 190/2012 ha deciso di disciplinare in
maniera dettagliata tale situazione introducendo, al D.Lgs. 165/2001
l’art. 54-bis
129
Art. 54-bis
Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti.
1. Fuori dei casi di responsabilita' a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero
per lo stesso titolo ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, il pubblico
dipendente che denuncia all'autorita' giudiziaria o alla Corte dei conti, ovvero
riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a
conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non puo' essere sanzionato,
licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta,
avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o
indirettamente alla denuncia.
2. Nell'ambito del procedimento disciplinare, l'identita' del segnalante non
puo' essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione
dell'addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori
rispetto alla segnalazione. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in
parte, sulla segnalazione, l'identita' puo' essere rivelata ove la sua conoscenza
sia assolutamente indispensabile per la difesa dell'incolpato.
3. L'adozione di misure discriminatorie e' segnalata al Dipartimento della
funzione pubblica, per i provvedimenti di competenza, dall'interessato o dalle
organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell'amministrazione
nella quale le stesse sono state poste in essere.
4. La denuncia e' sottratta all'accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della
legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.
130
Il primo dato che viene in evidenza è il riferimento esclusivo al
pubblico dipendente con la conseguente impossibilità di applicare la
specifica tutela ai dipendenti privati. Tale scelta di escludere il privato
appare del tutto ingiustificata, se si considera anche che in ambito
pubblicistico sussiste già una norma che impone al dipendente
pubblico di denunciare gli illeciti. L’art. 331 c.p.p. sancisce l’obbligo di
denuncia da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico
servizio dei reati conosciuti nell’esercizio o a causa delle loro funzione.
Manca invece una tale previsione per il privato, e l’art. 54-bis
rappresentava
un’occasione
importante
per
imporre
(e
contestualmente tutelare) anche al privato un obbligo di denuncia.
Per quanto attiene ai destinatari della “denuncia” non si comprende
quale valore possa avere la menzione espressa di autorità giudiziaria o
Corte dei Conti, dovendosi per forza respingere un’interpretazione che
escluda dall’ambito di tutela denunce rese ad esempio a polizia
giudiziaria o forze dell’ordine in generale. Sul fronte interno il
destinatario della “segnalazione” è individuato nel “superiore
gerarchico”
131
Oggetto della denuncia o della segnalazione sono genericamente le
condotte illecite conosciute in ragione del rapporto di lavoro, senza
alcuna limitazione al rilievo penale, civile o amministrativo. Si potrà
trattare ad esempio di irregolarità contabile, di false certificazioni, di
pagamenti in nero, di violazioni delle norme in materia ambientale o di
sicurezza sul lavoro. Non potranno essere ricomprese le semplici
violazioni contrattuali fino a quando non integrano anche atti illeciti.
L’unico limite oggettivo attiene alla fonte della conoscenza, che deve
avvenire in ragione del rapporto di lavoro, così escludendo rilevanza
alle notizie apprese aliunde. Rimane aperta la questione della esatta
identificazione del collegamento quale causa determinante o mera
occasione.
Nulla è detto circa il grado di conoscenza che il dipendente deve avere
perché la propria denuncia o segnalazione sia compresa nell’ambito di
protezione assicurata dalla norma; se debba trattarsi di mero sospetto,
di una conoscenza fondata su indizi, di una conoscenza dettagliata dei
fatti.
132
-
-
Il fatto che l’art. 54-bis escluda la tutela nel caso di “calunnia o
diffamazione ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’art. 2043” significa
che laddove l’illecito denunciato o segnalato non risulti tali, il pubblico
dipendente è comunque tutelato e non potrà essere rimproverato
sotto il profilo penalistico né potrà essere chiamato a rispondere per
responsabilità aquiliana laddove abbia agito in totale buona fede e
senza colpa.
L’art. 54-bis cerca di contemperare le esigenze di denuncia e
segnalazione con quelle della privacy, prevedendo che:
Nel procedimento disciplinare (ambito evidentemente privilegiato
dell’operatività della norma), se la contestazione dell’addebito
disciplinare è fondata su accertamenti ulteriori e distinti rispetto alla
segnalazione che ha dato luogo al procedimento, allora l’identità del
segnalante non può essere rilevata, salvo il suo consenso MENRE se la
contestazione è fondata in tutto o in parte sul contenuto della
segnalazione, l’identità del segnalante può essere rilevata, anche senza
il suo consenso, ove ciò sia assolutamente indispensabile per la difesa
dell’incolpato
Al di fuori del procedimento disciplinare è espressamente previsto, a
garanzia della privacy del segnalante ed anche del segnalato, che la
segnalazione sia sottratta al diritto di accesso di cui agli artt. 22 e ss.gg.
L. 241/1990
133
Infine i reati connessi con l’aggiudicazione dei contratti pubblici
ART. 353. Turbata libertà degli incanti.
•
Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o
altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti
[c.p.c. 503, 534, 581; c.p.p. 264] o nelle licitazioni private per conto di
pubbliche amministrazioni (2), ovvero ne allontana gli offerenti, è
punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da euro 103 a
euro 1.032 [c.p.p. 31] .
•
Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'autorità agli incanti
o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la
multa da euro 516 a euro 2.065 [c.p. 29, 32].
•
Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di
licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale
[c.p. 357] o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla
metà [c.p. 63].
1.
La prima cosa che dobbiamo evidenziare è che l ’art. 353 c.p. tutela la P.A. nell’aspetto organizzativo
di gare pubbliche, per l’aggiudicazione di beni o servizi, indette dallo Stato, da un Ente
Pubblico, ovvero da un pubblico ufficiale o “persona legalmente autorizzata”.
2. Questa norma mira a tutelare la libera concorrenza economica.
o Soggetto attivo del delitto può essere chiunque.
o Soggetto passivo è la pubblica amministrazione
Ora dobbiamo chiarire il concetto di gara.
In generale, per gara, si intende il concorso mediante il quale chi fa l’offerta economicamente
più conveniente ottiene in esclusiva l’incarico di compiere certe opere, certe forniture, ecc…
Le gare pubbliche tutelate dall’articolo in parola sono:
o i Pubblici incanti;
o la Licitazione Privata;
Come insegna la legge di contabilità generale dello Stato ( R.D. n. 2440 del 1923 ) la gara
pubblica consiste in una gara fra diversi offerenti e l’aggiudicatario viene scelto in base alla
migliore delle offerte presentate.
Oggi, è anche una procedura di aggiudicazione, insieme alla licitazione privata, all’appaltoconcorso, alla trattativa privata ( è, in effetti, la cd. Asta Pubblica).
Il reato in parola consiste nell’impedire o turbare una delle gare in questione, anche se non
ufficialmente indetta, ma determinata ovvero, nell’allontanare uno o più offerenti con l’uso di
violenza o minaccia, con doni, promesse, collusioni od altri mezzi fraudolenti.
Stiamo parlando di un reato ad evento naturalistico, in quanto a causa del comportamento
dell’agente la gara non si è potuta più svolgere o concludere, o si è svolta in modo irregolare.
I mezzi idonei ad impedire o turbare la gara sono la violenza, la minaccia, i doni, le collusioni,
gli altri mezzi fraudolenti ( cfr. ad esempio Cass. 15 luglio 1999, n. 214069),
Tra i mezzi fraudolenti si rileva che anche il mendacio ( cfr. Cass. 30 agosto 1993, n. 194971).
Il reato è doloso ed il dolo, qui, consiste nella consapevolezza e volizione riferita all’uso di
violenza o minaccia, oppure all’offerta di doni o relativa promessa, ovvero accordi atti ad
impedire/turbare la gara, anche nella forma dell’allontanamento di un solo offerente.
Il comma 2 prevede una aggravante, nel caso in cui il reato sia commesso da “persona
preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti od alle licitazioni private”.
E’ un aggravante indipendente che, riferita ad una qualità del colpevole, si estende ai
concorrenti che la conoscessero o l’abbiano ignorata per colpa ( da ultimo vedi Cass.
11/5/2007, n. 236455) .
Se la persona preposta sia a conoscenza dell’irregolarità della procedura e non impedisca il
compimento, risponderà in concorso per omesso impedimento dell’evento ( vedi Cass.
30/9/2003, n. 227321)
Secondo la Cassazione “Non integra il tentativo
del delitto di turbata libertà degli incanti la
condotta di colui che presenta, all’atto di
iscrizione ad una gara pubblica, una fotocopia,
seppur alterata, contenente l’affermazione del
possesso dei requisiti richiesti dal bando
qualora venga richiesta la presentazione della
documentazione in originale; pertanto,
l’esibizione di una copia falsa, in luogo di quella
originale prescritta, è inidonea ad arrecare una
effettiva ed apprezzabile turbativa alla gara.”
(N. 118 del 3 gennaio 2013)
Art. 353-bis Turbata libertà del procedimento
di scelta del contraente Salvo che il fatto
costituisca più grave reato, chiunque con
violenza o minaccia, o con doni, promesse,
collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il
procedimento amministrativo diretto a stabilire
il contenuto del bando o di altro atto
equipollente al fine di condizionare le modalità
di scelta del contraente da parte della pubblica
amministrazione è punito con la reclusione da
sei mesi a cinque anni e con la multa da euro
103 a euro 1.032
Il reato in questione, introdotto con la L. 136/2010 riguarda la fase di indizione della gara e,
segnatamente, quella di approvazione del bando, al fine di scoraggiare il comportamento di
coloro che, con la collusione della stazione appaltante, cercano di far redigere i c.d. “bandifotografia” e cioè quei bandi di gara che contengono requisiti talmente stringenti da
determinare ex ante la platea dei potenziali concorrenti.
Per capire bene il “senso” di tale reato occorre confrontarlo con quello di Turbativa d’asta.
La differenza tra i due sembra più apparente che reale, dato che già il vecchio reato,
riferendosi genericamente alle turbative di gara, finiva per ricomprendere (secondo parte della
giurisprudenza) anche la fase iniziale di indizione della gara vera e propria e cioè quella di
approvazione del bando.
Onde il “nuovo” reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente non sembra
altro che una specificazione di quello già previsto in precedenza dall’art. 353 del codice penale
per il reato di turbativa d’asta. Non a caso le pene previste per entrambi i reati sono le stesse
(anche il reato di turbata libertà degli incanti, per effetto della modifica introdotta dall’art. 9
della legge in commento, prevede ormai una pena «da sei mesi a cinque anni»).
La stessa rubrica della nuova disposizione – che genericamente fa riferimento al
“procedimento di scelta del contraente” – può essere considerata furoviante, dato che sembra
abbracciare l’intero procedimento di gara, mentre la disposizione riguarda, come già rilevato,
solo un suo segmento e precisamente quello dell’approvazione del bando di gara.
E’ singolare il fatto che non siano stati riprodotti anche i commi
2° e 3° dell’art. 353 cit., i quali testualmente recitano:
“2. Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall’autorità
agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a
cinque anni e la multa da euro 516 a euro 2.065.
3. Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso
di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico
ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte
alla metà
Per cui in pratica il nuovo reato, non solo non sembra aggiungere
nulla di particolarmente nuovo rispetto a quanto già previsto (sia
pure genericamente) dall’art. 353 c.p., ma sembra tradursi in
una irragionevole diminuzione della tutela penale.
Com’è noto, in materia penale non è possibile considerare come
reati fattispecie non espressamente previste tali dalla legge e
non è consentita l’applicazione dell’analogia c.d. in malam
partem, sia con riferimento alle norme aggravatrici della
responsabilità del soggetto (nella specie, il comma 2 dell’art. 353
c.p.), sia a quelle incriminatrici (comma 3 dello stesso articolo).
L’unico modo per applicare i commi 2 e 3 del “vecchio” articolo
353 anche al nuovo art. 353 bis c.p. sembra quello di considerare
il “nuovo” reato di turbata libertà del procedimento di scelta del
contraente nient’altro che una specificazione di quanto
generalmente previsto dalla vecchia norma; il che conferma,
sotto altro profilo, che si tratta di una riforma più apparente che
reale, la quale tuttavia complica non poco le cose con riguardo
all’applicabilità dei commi 2 e 3 dell’art. 353 c.p. anche alla
“nuova” fattispecie incriminatrice prevista.
In realtà un elemento di innovazione è ben configurabile in tale
fattispecie criminosa, visto e considerato che, per consolidato
orientamento giurisprudenziale, il reato di turbata libertà degli incanti
non è configurabile, neanche nella forma di tentativo, prima che la
procedura di gara abbia avuto inizio, ossia prima che il relativo bando
sia stato pubblicato, dovendosi ritenere carente in tale situazione il
presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte previste dalla
norma incriminatrice. Per effetto della nuova norma le condotte
finalizzate ad interferire nella fase di preparazione del bando sono
diventate punibili indipendentemente dal fatto che il bando stesso
venga o meno pubblicato e, quindi, anche quando la successiva gara
non abbia svolgimento.
Per quanto attiene all’elemento soggettivo il reato è punibile a titolo di
dolo specifico dovendo il fatto essere commesso al fine di condizionare
le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica
amministrazione