SOMMARIO
ATTUALITA’ NORMATIVE
Direttiva 2004/109/CE (c.d. Direttiva Trasparency).
1
Decreto-Legge 31 Dicembre 2007, n. 248 - Proroga di termini previsti da disposizioni
legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria.
1
Formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato.
2
Estromissione agevolata di immobili strumentali imprenditori individuali.
2
Prestazioni edili rese nei confronti del general contractor escluse dal reverse charge.
2
DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI
Non e’ ravvisabile uno sviluppo prevedibile nell’attivita’ successiva alla fine dell’unione.
3
Consumatori: la nullita’ del contratto di vendita può far risolvere anche l’atto di credito.
3
Societa’: possibile sospendere l’efficacia della delibera che approva il bilancio.
4
Ancora sull’O.P.A. obbligatoria e sulle conseguenze della sua violazione.
5
Investimenti: la dichiarazione autoreferenziale non basta per diventare operatore
qualificato e in assenza delle informazioni specifiche il contratto di swap deve essere risolto.
6
Contratto di swap e nozione di operatore qualificato.
6
La forma della clausola di previsione del saggio di interesse nel contratto di conto
corrente ed il valore della approvazione degli estratti conto.
6
Il provvedimento d’urgenza nella cancellazione della trascrizione di domanda giudiziale e di ipoteca.
7
Considerazioni sul bartering pubblicitario.
7
Contratti di cessione e di uso di know how e concorrenza sleale.
8
Agenzia delle Entrate, Risoluzione n.4/E del 4 gennaio 2008 – Tassazione del Reddito di un trust
impiegato in una procedura di concordato preventivo.
8
Risoluzione 12 dicembre 2007, n. 366/E: momento rilevante nell’assegnazione di stock options.
9
GIURISPRUDENZA
Selezione delle decisioni più recenti della Corte di Cassazione e dei tribunali.
10
OSSERVATORIO
DIRITTO CIVILE, CONCILIAZIONE E “ADR”
21
Progetto Conciliamo: un’iniziativa che vede LA SCALA coinvolto in un ruolo da protagonista.
21
CREDITO AL CONSUMO, LEASING E FACTORING
23
La prova della trattativa. In particolare, il caso di clausole unilateralmente
disposte dal professionista (comma 5).
23
DIRITTO SOCIETARIO
24
L’avvio della “class action” in Italia: azione collettiva risarcitoria a tutela dei consumatori.
24
DIRITTO BANCARIO
25
Circa la delega ad emettere assegni bancari.
25
MERCATI FINANZIARI
26
La violazione degli obblighi di comportamento da parte degli intermediari finanziari:
il definitivo orientamento della Cassazione a Sezioni Unite.
26
DIRITTO FALLIMENTARE
27
Effetti sostanziali della dichiarazione di fallimento emessa dal tribunale dichiarato incompetente.
27
ESECUZIONI IMMOBILIARI
28
La sospensione dell’esecuzione: il giudizio di merito va introdotto dalla parte interessata.
28
INTELLECTUAL PROPERTY AND INFORMATION TECHNOLOGY
29
Nuovi sviluppi giurisprudenziali in merito alla gestione della posta elettronica del dipendente.
29
DIRITTO TRIBUTARIO
30
Finanziaria 2008: novità settore immobiliare.
30
BREVISSIME
Credito al consumo comunitario.
31
Fatture false.
31
Firma elettronica.
31
Il portatile più sottile.
31
La riservatezza delle fiduciarie.
31
Società e danni morali.
31
COSE NOSTRE
Nuove dallo studio
32
Convegni
32
BIBLIOTECA
Nuovi acquisti
33
IUSLETTER n. 46/07
ATTUALITA’ NORMATIVE
ATTUALITA’ NORMATIVE
D I R E T T I VA 2004/109/CE ( C . D . D IR E T T I VA T R AS P AR E NC Y ).
La direttiva 2004/109/CE (di seguito “DT”), c.d.
direttiva Trasparency, del Parlamento europeo e
del Consiglio del 15 dicembre 2004 sull’armonizzazione degli obblighi di trasparenza riguardanti le informazioni sugli emittenti i cui valori
mobiliari sono ammessi alla negoziazione in un
mercato regolamentato e che modifica la direttiva
2001/34/CE, ha come obiettivo la promozione dell’integrazione dei mercati finanziari europei attraverso la facilitazione dell’accesso alle informazioni e
il miglioramento della loro qualità.
La DT è una direttiva di armonizzazione minima. Gli
Stati membri possono pertanto assoggettare gli
emittenti per i quali essi sono Stato membro d’origine a obblighi più stringenti di quelli previsti dalla
direttiva in esame.
Gli obblighi disposti dalla DT riguardano gli emittenti e sono relativi: all’informazione finanziaria periodica, alle partecipazioni rilevanti, alle modifiche
dei diritti dei possessori di valori mobiliari, alle
emissioni di prestiti e alle modalità di esercizio dei
diritti da parte dei possessori di valori mobiliari.
La DT disegna inoltre un processo di diffusione delle informazioni fondato sulle seguenti quattro componenti: (i) la dissemination, ossia la diffusione
dell’informazione regolamentata al pubblico al momento della sua produzione. Oltre a disciplinare la
dissemination, la DT aumenta il livello di dettaglio
delle informazioni e la frequenza con la quale esse
sono diffuse, sia per le informazioni periodiche (relazioni finanziarie annuali, semestrali, resoconti intermedi sulla gestione), sia per le informazioni diffuse in modo continuativo (in particolare, le partecipazioni rilevanti nel capitale degli emittenti); (ii) lo
storage, ossia la conservazione dell’informazione
regolamentata in un sistema centralizzato autorizzato, che ne consenta la consultazione da parte del
pubblico; (iii) il filing, ossia il deposito delle informazioni presso le autorità competenti contestualmente alla loro diffusione al pubblico; (iv) il network, ossia la costituzione di una rete europea dei
sistemi nazionali di storage.
In data 8 marzo 2007, la Commissione ha emanato
la direttiva 2007/14/CE (direttiva di secondo livello),
che stabilisce le modalità di applicazione di talune
disposizioni della DT.
Per quanto concerne più specificatamente lo storage, la Commissione europea, dopo l’acquisizione,
nel giugno 2006, del parere del Committee of European Securities Regulators (CESR), e la pubblicazione, nel marzo 2007, di un proprio documento
di consultazione, ha emanato, l’11 ottobre 2007,
una raccomandazione sui requisiti della rete elettronica dei sistemi di stoccaggio centralizzato.
Il processo di trasposizione nazionale della DT si è
definito con il d.lgs 6 novembre 2007, n. 195, che
ha introdotto alcune novità normative nel d.lgs. 24
febbraio 1998, n. 58 (TUF). Tra tali novità, si ricordano: (i) l’inserimento della definizione di “emittenti quotati aventi l’Italia come Stato membro d’origine”; (ii) l’introduzione del principio secondo il
quale gli emittenti devono garantire ad azionisti e
obbligazionisti la disponibilità degli strumenti e delle
informazioni necessari all’esercizio dei loro diritti;
(iii) l’ampliamento dell’ambito di applicazione (esteso agli emittenti aventi l’Italia come Stato membro
d’origine) del potere della Consob di richiedere la
comunicazione al pubblico di informazioni e che le
siano comunicate informazioni. (b.b.)
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D E C R E T O -L E G G E 31 D I C E M B R E 2007,
N . 248 - P R O R O G A D I T E R M I NI P R EVI S T I D A D I S P O S I ZI O NI L E G I S L AT I VE E
D I S P O S I ZI O NI UR G E NT I I N M AT E R I A
F I NANZI AR I A .
È stato pubblicato in gazzetta Gazzetta Ufficiale
n. 302 del 31/12/2007 il Decreto-Legge 31 dicembre 2007, n. 248 - Proroga di termini previsti
da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in
materia finanziaria. Il decreto contiene disposizioni
riferibili ad un insieme di materie. Tra le più significative si segnalano:
- Articolo 7 – disposizioni in materia di lavoro non
regolare e cooperative;
- Articolo 29 – incentivi per l’acquisto di veicoli a
ridotta emissione con contestuale rottamazione di
veicoli usati;
- Articolo 36 – interventi in materia di riscossione
(rateizzazione di somme derivanti dalla applicazione
di sanzioni tributarie)
- Articolo 37 – Abolizione della tassa sui contratti di borsa (e contestuale modifiche alla disciplina dell’imposta di registro applicabile alle azioni)
- Articolo 45 – cinque per mille in favore di associazioni sportive dilettantistiche. (a.d.c.)
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IUSLETTER n. 46/07
ATTUALITA’ NORMATIVE
F O R M AZI O NE
D E L B I L ANC I O ANNUAL E
E P L UR I E NNAL E D E L L O S T AT O .
È stata pubblicata nel supplemento ordinario alla
G.U. del 28 dicembre 2007 la Legge 24 dicembre
2007 n. 244 – disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Finanziaria 2008). (a.d.c.)
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E S T R O M I S S I O NE
AG E VO L AT A D I I M M OB I L I S T R UM E NT AL I I M P R E ND I T O R I I ND I VI D UAL I .
Ai sensi dell’articolo 1 comma 37 della Legge finanziaria 2008, gli imprenditori individuali potranno
estromettere dalla sfera dell’impresa l’immobile
strumentale (negozio, capannone, ufficio, ecc.)
assolvendo un imposta sostitutiva del 10%.
L’estromissione può avvenire senza formalità semplicemente attraverso l’annotazione nei registri contabili (libro giornale o libro cespiti). l’opzione ha
effetto dal 1° gennaio 2008. L’imposta sostitutiva
deve essere calcolata sulla differenza tra il valore
automatico catastale dell’immobile e il suo costo
fiscalmente riconosciuto al 31 dicembre 2007.
(a.d.c.)
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P R E S T AZI O NI
E D I L I R E S E NE I C O NF R O NT I D E L G E NE R AL
C O NT R AC T O R
E S C L US E D AL R E VE R S E C H AR G E .
Ai sensi dell’art. 1 comma della Legge 24 dicembre
2007 n. 244, a partire dal 1° febbraio 2008, saranno escluse dal reverse charge le prestazioni edili rese nei confronti del general contractor. In sostanza, nel caso in cui l’affidamento dei
lavori sia conferito dal committente a un contraente
generale, che può eseguire i lavori direttamente o
mediante l’ulteriore affidamento a terzi, indipendentemente dalla qualifica del rapporto contrattuale
che si instaura tra il contraente generale e i terzi
affidatari dei lavori, le prestazioni rese da questi
ultimi nei confronti del primo sono soggette alla
normale disciplina della fatturazione. (a.d.c.)
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IUSLETTER n. 46/07
DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI
DOTTRINA:
LETTURE E ORIENTAMENTI
NON
E ’ R AVVI S AB I L E UNO S VI L UP P O
PREVEDIBILE NELL’ATTIVITA’
S U CC E S S I VA AL L A F I NE D E L L ’ UNI O NE .
– di Andrea Gragnani, in Guida al Diritto,
n. 43/07, pag. 43.
CONSUMATORI:
L’articolo commenta la sentenza 26 settembre
2007, n. 20204 (per la cui massima si rimanda alla
Sezione Giurisprudenza), resa dalla I Sezione Civile della Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi in tema di rivalutazione dell’assegno
divorzile.
L’Autore evidenzia che la sentenza in esame, confermando l’orientamento espresso dalla S.C. nella
sentenza 6 ottobre 2005, n. 19446, ha espresso
due principi.
Uno di carattere generale, riferendosi al valore
dei miglioramenti reddituali del coniuge obbligato ai fini della determinazione dell’assegno
divorziale.
Un altro principio, invece, di carattere particolare,
riferendosi alla fattispecie concreta espressa dal
caso di specie (nella quale la S.C. ha escluso che
l’attività libero-professionale esercitata dall’ex marito al momento del divorzio costituisse il prevedibile sviluppo della carriera svolta nella P.A. in costanza del matrimonio, poiché a contare non è la
promozione in un impiego preesistente bensì l’accesso al pensionamento anticipato e l’opzione
per la professione autonoma, che comporta
l’assunzione di rischi). (d.t.)
L’articolo in oggetto, commentando la sentenza
del 4 ottobre 2007 (C-429/05) della Corte di giustizia delle Comunità europee (per la cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza),
esamina due questioni pregiudiziali che il Tribunale
francese ha posto all’attenzione della predetta
Corte di giustizia, nonché l’incidenza che le risposte fornite da quest’ultima ai predetti quesiti potranno avere sulle legislazioni in materia dei singoli Stati membri.
La prima questione è relativa all’interpretazione da
dare agli artt. 11, paragrafo 2 e 14 della direttiva
87/102/Cee del Consiglio del 22 dicembre 1986,
relativa al riavvicinamento delle legislazioni
statali in materia di credito al consumo, come modificata dalla direttiva del parlamento europeo e del Consiglio del 16 febbraio 1998, 98/7/Ce,
se cioè le norme sull’interdipendenza fra il contratto di vendita e quello di credito al consumo richiedono la menzione del bene finanziato in quest’ultimo contratto.
Al riguardo, mentre la Corte di cassazione francese ha ritenuto che l’art. 311-20 del Code de la
consommation francese, adottato ai fini dell’applicazione degli artt. 11 e 14 della direttiva 87/102,
deve essere interpretato in senso letterale, riconoscendo l’ulteriore condizione dell’indicazione del
bene finanziato nel contratto di credito al consumo
al fine dell’esercizio del diritto di agire in giudizio
del consumatore, di avviso contrario è la Corte di
giustizia, secondo cui trattasi di un problema interpretativo delle norme statali attuative dell’atto
comunitario, da risolvere alla luce del testo e della
finalità della direttiva 87/102 come modificata dalla 98/7 (recepita in Italia con il decreto legislativo
n. 63 del 25 febbraio 2000). Si evince che tale
diritto non è subordinato alla menzione del bene
finanziato in quanto non è una condizione prevista
nell’art. 11 paragrafo 2 della direttiva e non rientra
tra le condizioni che gli Stati membri possono stabilire nel disciplinare l’esercizio dello stesso. La
Corte di giustizia ritiene quindi sufficiente, ai
fini del collegamento negoziale tra i due contratti,
l’esistenza di un accordo di erogazione
esclusiva del credito tra il venditore ed il
***
LA NULLITA’ DEL
C O NT R AT T O D I VE ND I T A P UÒ F AR R IS O L VE R E ANC H E L ’ AT T O D I C R E D I T O .
- di Annita Larissa Sciacovelli, in Diritto Comunitario e Internazionale, n. 6/07, pag. 47.
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IUSLETTER n. 46/07
creditore a favore dei clienti del primo per
finanziare l’acquisto di beni.
La seconda questione riguarda invece la finalità
della menzionata direttiva in quanto rivolta alla
tutela del consumatore o estesa all’organizzazione
del mercato comune, da cui la possibilità di applicare d’ufficio gli artt. 311-20 del Code de la consommation indipendentemente da quanto previsto dal diritto statale.
Anche in merito al secondo quesito la risposta della Corte di giustizia si pone in contrasto con la
giurisprudenza della Suprema Corte francese, secondo cui le norme sulla tutela del consumatore
rientrerebbero nell’ordine pubblico di protezione
applicabili su istanza di parte. A detta della Corte
di giustizia, invece, la direttiva 87/102 è rivolta
sia alla tutela del consumatore, sia all’organizzazione del mercato comune del credito
al consumo, da cui la facoltà del giudice statale
di applicare d’ufficio le norme statali sul collegamento negoziale ex art. 11 paragrafo 2 della direttiva.
In base alle suesposte considerazioni risulta, pertanto, evidente che la sentenza esaminata si inserisce all’interno dell’indirizzo giurisprudenziale della Corte di giustizia in base al quale il giudice statale è tenuto a interpretare ed applicare il diritto
interno che traspone una direttiva alla luce del
diritto comunitario, anche indipendentemente dall’orientamento della giurisprudenza dei giudici nazionali, favorendo pertanto l’uniformità delle garanzie processuali del consumatore nel contesto
del mercato unico.
Tale sentenza sarà altresì suscettibile di incidere sull’interpretazione del Testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia del 1°
settembre 1993 n. 385 (in particolare sull’art. 125
comma 4, che recepisce l’art. 11 paragrafo 2 della
direttiva e dell’art. 127, comma 3, che sancisce la
rilevabilità di parte delle cause di nullità del contratto di credito al consumo) e dell’art. 42 del Codice del consumo del 6 settembre 2005 che contempla l’inadempimento del fornitore in caso di
contratto di credito al consumo. (l.t.)
***
DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI
S O C I E T A ’:
L ’ E F F I C AC I A
POSSIBILE
S O S P E ND E R E
D E L L A D E L I B E R A C H E APP R O VA I L B I L ANC I O .
– di Dino Sartori, in Guida al Diritto, n. 43/07,
pag. 50.
Il Tribunale di Verona, con sentenza del 24 settembre 2007 (per la cui massima si rimanda alla
Sezione Giurisprudenza) ha stabilito che deve ritenersi l’ammissibilità della sospensione delle
delibere di approvazione del bilancio, che,
pur avendo valore dichiarativo e non richiedendo
atti di esecuzione in senso proprio, costituiscono il
presupposto di tutte le deliberazioni successive della società e incidono, sotto il profilo dell’efficacia, sulla stessa.
L’Autore dell’articolo in commento segnala l’ordinanza, ritenendo la stessa risolutiva di una questione dibattuta e relativa alla possibilità di disporre la sospensione delle delibere di approvazione
del bilancio delle società di capitali.
Il dubbio circa la possibilità di procedere come
innanzi evidenziato trova la propria giustificazione
se si considera che la delibera di approvazione del
bilancio presenta un contenuto dichiarativo e
non necessiterebbe - in astratto - di una vera e
propria attività di esecuzione della stessa e per
tale ragione taluna giurisprudenza, tra cui quella
del tribunale milanese, l’aveva ritenuta essere insuscettibile di sospensione, ai sensi del disposto
dell’art. 2378 c.c..
Anche alcune voci in dottrina hanno, in passato,
ritenuto di escludere la configurabilità logica della
sospensione di un atto giuridico che si limiterebbe
ad un accertamento di un dato reale senza apportarvi modifiche.
Tuttavia, secondo il giudizio del Tribunale in esame, il riferimento all’esecuzione contenuto nell’art.
2378 c.c. non presupporrebbe necessariamente
un’attività di adeguamento della realtà all’atto giuridico, riferendosi in realtà all’efficacia della delibera intesa come attitudine della stessa a
produrre effetti nel tempo, rispetto ai soci,
ai terzi ed all’organizzazione della società.
In tale prospettiva secondo l’Autore la possibilità di
sospendere l’efficacia della delibera de qua si porrebbe in linea con l’idoneità della stessa a fungere
da presupposto per ulteriori, successive delibere
quali, ad esempio, quella di distribuzione degli utili
o quelle di modifica del capitale sociale (di diminuzione dello stesso per perdite accertate in bilancio).
Il commento all’articolo, quindi, esalta la decisione
illustrata, evocandone l’utilità in un’ottica di una
migliore tutela degli interessi dei soci nei confronti
di iniziative dell’organo amministrativo che si fondino sulle risultanze di un documento contabile già
fatto oggetto di impugnazione in sede giudiziale.
In definitiva parrebbe proprio – a ragionare con il
commentatore - che solo per il tramite della so-
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IUSLETTER n. 46/07
spensione dell’efficacia della delibera di approvazione del bilancio si potrà porre il socio al riparo
dal pericolo di subire depauperamenti del patrimonio derivanti da iniziative degli amministratori,
realizzate in base ad una situazione non veritiera
della società. (c.c.)
***
A NC O R A
S UL L ’O.P.A. O B B L I G AT O R I A
E S UL L E C O NS E G UE NZE D E L L A S UA
VI O L AZI O NE .
- di Federico Rolfi, in Il Corriere Giuridico,
n. 11/07, pag. 1560.
DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI
L’Autore, conclude il suo articolo scrivendo che la
tormentata vicenda dell’O.P.A. obbligatoria è destinata a provocare ulteriori interventi della giurisprudenza. In tale direzione spingono non solo gli
interessi economici coinvolti nella fattispecie concreta, ma anche le ambiguità del dato normativo e
sistematico che sono state affrontate (con esiti
opposti) dalle due decisioni di cui sopra.
Prossimo, quindi, un intervento chiarificatore (nei
limiti del possibile) della Suprema Corte.
(per le massime delle pronunce della Corte d’Appello e del Tribunale di Milano, si rimanda alla Sezione Giurisprudenza). (b.b.)
***
Nell’articolo in esame, l’Autore sintetizza ed analizza due interessanti pronunce in tema di conseguenze per la violazione dell’O.P.A. obbligatoria, entrambe emesse in relazione alla vicenda
“S.A.I. – Fondiaria” (ossia alla vicenda della scalata Fondiaria). Le due decisioni – dettando
principi diametralmente opposti in tema di configurabilità di una responsabilità contrattuale in caso di violazione dell’O.P.A. obbligatoria – rinfocolano il dibattito su un istituto di notevolissima rilevanza nel mercato finanziario.
Nello specifico, la Corte d’Appello di Milano, con
sentenza del 15 gennaio 2007, sostiene che l’obbligo di lanciare l’O.P.A. previsto dall’art. 106
T.U.F. non può venire ricostruito in termini di vera
e propria obbligazione nei confronti dei singoli titolari delle azioni, in quanto non è possibile configurare un diritto soggettivo del socio non
scalatore a vendere la propria quota di partecipazione, vista anche la presenza di meccanismi legali
(“sterilizzazione” ed obbligo di alienazione la quota eccedente il 30%) idonei da soli a neutralizzare
l’eventuale violazione dello scalatore.
Radicalmente contrastanti i principi affermati dalla
più recente decisione del Tribunale di Milano, peraltro in un’ottica di sistemazione della materia
tale da rendere la pronuncia in questione un indubbio progresso rispetto alle precedenti statuizioni dello stesso Tribunale. La c.d. O.P.A. obbligatoria, dispone il Tribunale di Milano, rappresenta il contenuto di una vera e propria
obbligazione consistente in un’opzione put
stabilita direttamente dalla legge, la cui violazione è sanzionabile come inadempimento contrattuale ex art. 1218 c.c., dal momento che l’applicazione delle sanzioni speciali contemplate dall’art. 110 T.U.F. (vendita del pacchetto e “sterilizzazione” dei voti) non è incompatibile né esclude
l’ulteriore sanzione civilistica. Il danno risarcibile
deve essere quantificato nella misura della differenza tra il prezzo di esercizio dell’opzione ed il
valore di mercato dei titoli il giorno in cui è scattato l’obbligo di O.P.A..
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IUSLETTER n. 46/07
I NVE S T I M E NT I :
LA
D I C H I AR AZI O NE
AUT O R E F E R E NZI AL E NO N B AS T A P E R
D I VE NT AR E O P E R AT O R E Q UAL I F I C AT O
E I N AS S E NZA D E L L E I NF O R M AZI O NI
S P E C I F I C H E I L C O NT R AT T O D I S WAP
D E VE E S S E R E R I S O L T O .
– di Sergio Scotti Camuzzi, in Guida al Diritto,
n. 45/07, pag. 77 e pag. 89.
C O NT R AT T O
D I S WAP E NO ZI O NE D I
O P E R AT O R E Q UAL I F I C AT O .
– di Valerio Sangiovanni, in I Contratti,
pag. 1093.
Negli articoli in oggetto vengono esaminati i due
orientamenti giurisprudenziali contrastanti in tema
di dichiarazione autoreferenziale dell’operatore qualificato nell’operatività in contratti
derivati.
Le sentenze “gemelle” - e cioè le sentenze nn.
5928 e 5930 del 18 settembre 2007 del Tribunale
di Torino, per le cui massime si rimanda sempre
alla Sezione Giurisprudenza, (figlie del filone giurisprudenziale aperto dalla pionieristica pronuncia n.
23 del 18 gennaio 2007 del Tribunale di Novara,
per la cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza) - sottolineano l’inefficacia della sola
dichiarazione autoreferenziale resa dal legale
rappresentante di una società al fine di assegnarle
la qualità di “operatore qualificato”, ai sensi
dell’art. 31, comma 2, del Regolamento Consob
11522.
In particolare, il prof. Scotti Camuzzi, commentando le sentenze del Tribunale di Torino, pone l’accento sulle conseguenze applicative della menzionata norma, la quale dispone(va) che, ai fini di
rendere idonea la propria “autocertificazione di
professionalità”, il legale rappresentante della società dovesse essere - al momento della sottoscrizione - chiaramente consapevole di voler derogare all’ordinario sistema di norme poste a
protezione degli investitori.
Il paradosso di una interpretazione puramente
formalistica della disposizione in commento emergerebbe, infatti, in queste due opposte ipotesi:
una società, avente i requisiti richiesti ex lege per
ottenere la qualità di “operatore qualificato”,
avrebbe potuto non esser considerata come “professionale” in assenza di una sua autodichiarazione in tal senso;
la società che invece difetti – da un punto di vista
della realtà sostanziale - dei requisiti stabiliti dalla
legge (e cioè l’effettivo possesso di conoscenze
esperienze in materia finanziaria) avrebbe potuto
essere trattata come “operatore qualificato”,
quando solo avesse (superficialmente…) dichiarato
l’esistenza di tale propria qualifica.
Difformemente, il Tribunale di Verona, con ordinanza del 22 giugno 2007 (per la cui massima si
DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI
rimanda alla Sezione Giurisprudenza), ha affermato che la S.r.l., la quale abbia stipulato diversi contratti di swap con un intermediario finanziario sulla scorta della mera propria “autocerficazione di
professionalità”, possa essere comunque considerata come “operatore qualificato”, anche in assenza di una qualche prova di effettiva conoscenza/
esperienza del settore e senza necessità di indagini da parte dell’intermediario.
Conseguentemente, sempre a detta del Tribunale
veronese, la società non può godere di quella particolare tutela garantita dall’ordinamento agli operatori non qualificati.
La dottrina a commento critico della citata ordinanza ricalca quindi l’orientamento contrario del
Tribunale di Torino. (b.b., p.f.b.)
***
LA
F O R M A D E L L A C L AUS O L A D I P R EVI S I O NE D E L S AG G I O D I I NT E R E S S E
NE L C O NT R AT T O D I C O NT O C O R R E NT E
E D I L VAL O R E D E L L A AP P R O VAZI O NE
D E G L I E S T R AT T I C O NT O .
- di Santo Viotti, in Giurisprudenza di merito,
n. 11/07, pag. 2835.
La sentenza non più recentissima del Tribunale di
Terni, 27 ottobre 2006, (per la cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza) affronta, ancora una volta, il problema del significato da
attribuire al terzo comma dell’art. 1284 c.c..
Nel caso esaminato gli attori sostenevano l’invalidità della clausola del contratto di conto corrente
determinativa degli interessi ultralegali. La
banca convenuta, di contro, ne assumeva la legittimità, atteso che, da un lato, il correntista non
aveva mai contestato gli estratti conto periodicamente ricevuti, dall’altro lato, il tasso di interesse
era stato indicato nel contratto con la dicitura “secondo intese” e, dunque, pattuito.
Il Giudice ha concluso per la nullità della citata
clausola, in quanto in contrasto con il disposto
dell’art. 1284 c.c. Nonostante il tenore letterale di
quest’ultima norma (“determinati per iscritto”) sia
alquanto generico, l’Autore condivide la decisione
del Tribunale di Terni.
A suo parere, infatti, lo scopo di garanzia e protezione del contraente debole, che permea il nostro
ordinamento, porta necessariamente a ritenere
che la pattuizione del tasso di interesse deve
essere antecedente alla scadenza del debito,
sottoscritta da entrambe le parti e tale da
consentire la concreta determinazione del tasso
senza rimetterlo al libero arbitrio del creditore.
La sentenza in commento affronta, infine, il problema dell’efficacia da attribuire alla mancata contestazione dell’estratto conto. Implicitamente il
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IUSLETTER n. 46/07
giudice, uniformandosi all’orientamento maggioritario, rileva che detta approvazione si riferisce
solo alle annotazioni contabili, ma non può
convalidare condizioni contrattuali nulle. (s.d.)
***
IL
P R O VVE D I M E NT O D ’ UR G E NZA NE LL A C ANC E L L AZI O NE D E L L A T R AS C R IZI O NE D I D O M AND A G I UD I ZI AL E E D I
IPOTECA.
- di Donatella Salari, in Giurisprudenza di Merito, n. 10/07, pag. 2617.
La problematica relativa alla cancellazione della
trascrizione di domande giudiziali attraverso un provvedimento d’urgenza è stata risolta
dalla giurisprudenza di merito in due modi differenti; invero una pronuncia (Trib. Napoli 26 gennaio 2006, per la cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza) ha affermato tale possibilità, mentre un’altra (Trib. Trapani, 11 aprile 2006,
per la cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza) si è espressa in modo decisamente
contrario.
Per pervenire ai succitati dispositivi, i relatori delle
predette sentenze si sono soffermati sull’analisi
dell’art. 2688 c.c. a norma del quale la cancellazione delle trascrizioni delle domande giudiziali e
delle relative annotazioni si esegue quando è consentita dalle parti ovvero è ordinata giudizialmente
con sentenza passata in giudicato, nonché dell’art.
2884 c.c. in base al quale il conservatore procede
alla cancellazione quando ne è ordinata con provvedimento definitivo. Nelle sentenze menzionate il
Giudice napoletano ha affermato la possibilità
della cancellazione della trascrizione ponendo
l’accento sul carattere illegittimo della trascrizione oggetto della domanda cautelare poiché la
definitività del provvedimento di cancellazione non
poteva presidiare l’utilizzazione abusiva del diritto
di credito. Al contrario il Tribunale di Trapani ha
dichiarato inammissibile il rimedio cautelare
stante il carattere necessariamente definitivo
di cui deve essere provvisto il provvedimento di
cancellazione e che, dunque, un provvedimento
d’urgenza non può avere.
Alla luce di quanto esposto, secondo la dottrina
maggioritaria, sembra preferibile l’ammissibilità di
tale cancellazione anche in presenza di provvedimento cautelare, soprattutto a seguito della riforma di cui alla Legge n. 80 del 2005, nel novellato
testo dell’art. 669 octies c.p.c. che ha previsto la
stabilizzazione del provvedimento cautelare anticipatorio in mancanza dell’instaurazione del giudizio
di merito.
Tutta la questione ruota, dunque, attorno al deficit
di definitività del provvedimento cautelare; sembra
DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI
dunque che la novità introdotta dall’art 669 octies
c.p.c., laddove rende superflua l’instaurazione del
giudizio di merito nel termine di legge, faccia riferimento ai provvedimenti anticipatori contenuti
nelle leggi speciali nonché ai provvedimenti ex art
700 c.p.c..
Si deve pertanto concludere ritenendo che l’indagine del giudice sarà più penetrante rispetto alla
sola valutazione del fumus bonis iuris dal momento che il provvedimento d’urgenza produrrà i propri effetti a tempo indeterminato, proprio per
l’eventuale assenza di un giudizio di merito. (p.g.)
***
CONSIDERAZIONI
P UB B L I C I T AR I O .
SUL
BARTERING
- di Maurizio Fusi, in Rivista di Diritto Industriale, n.3/07, pag. 133.
L’Autore affronta una particolare figura negoziale –
di origine statunitense - facente parte dell’eterogeneo gruppo di contratti che si è soliti definire “di
pubblicità”; si tratta del cosiddetto contratto di
bartering.
Si tratta di una sorta di “baratto”, in base al quale
una parte concede gratuitamente o a condizioni
di favore ad una o più stazioni televisive indipendenti i diritti relativi a programmi contenenti
annunci commerciali di inserzionisti terzi
contro l’impegno delle emittenti a diffondere i
programmi e la pubblicità inserita a costo zero.
Attraverso tale schema negoziale, la disponibilità,
con un minimo o nessun esborso, di materiale di
entertainment da collocare nel proprio palinsesto
compenserebbe il mancato utile sulla vendita degli
spazi pubblicitari.
L’Autore considera, quindi, tale figura negoziale
alla luce dell’ordinamento italiano, rilevando come
il bartering costituisca un rapporto latu sensu
permutativo, sebbene difficilmente riconducibile
alla fattispecie disciplinata dall’art. 1552 c.c., in
quanto lo scambio ha luogo non tra due beni materiali, ma tra un diritto (il diritto di trasmettere il
programma) ed una prestazione di servizi (pubblicità).
Tra i diversi profili giuridici considerati, l’Autore
rileva come il bartering televisivo debba considerarsi nullo.
L’art. 9 del Testo Unico della radiotelevisione dispone, infatti, che “sono nulle e si hanno per non
apposte le clausole dei contratti di pubblicità che
impongono alle emittenti ed ai fornitori di contenuti di trasmettere programmi diversi o aggiuntivi rispetto ai messaggi pubblicitari”.
La ratio di tale disposizione è proprio quella di impedire che la libera determinazione delle emittenti
PAGINA 7
IUSLETTER n. 46/07
nella scelta del palinsesto possa essere condizionata dall’utenza pubblicitaria.
L’Autore, dopo aver osservato che l’accordo di
bartering vincola l’emittente, non solo alla messa
in onda dei messaggi pubblicitari, ma anche della
trasmissione del programma che li contiene, spesso costruito proprio per aumentare l’efficacia del
messaggio pubblicitario, conclude, quindi, che - in
virtù della norma in questione - il contratto di bartering televisivo sia da ritenersi insanabilmente
nullo. (ma.p.)
***
C O NT R AT T I
D I C E S S I O NE E D I US O D I
KNOW HOW E C O NC O R R E NZA S L E AL E .
- di Marco Montanarini, in Contratto e Impresa, n.4-5/2007, I, pag. 1124.
L’articolo fa il punto in merito ad alcune delle principali problematiche giuridiche in materia di
know how.
La nozione di know how – mutuata dalla prassi
d’impresa - comprende tutte quelle informazioni
tecniche, empiriche o sperimentali necessarie alla
produzione di un bene od all’avvio ed al perfezionamento del processo di produzione di un bene.
I primi riferimenti normativi in materia di know
how vanno ricercati non in ambito nazionale, ma
in alcuni Regolamenti della Comunità Europea,
quali il Reg. CE/65/19 ed il Reg. CE 71/2821.
L’Autore rileva come la prima trattazione sistematica in materia è stata affrontata dalla Suprema
Corte allorché decise che il know how costituiva un bene immateriale suscettibile di essere iscritto a bilancio nelle voci relative agli investimenti immateriali (Cass. 27.2.85, n. 1699, in
Foro It., 1985, I, c. 2661).
Tale pronuncia precisava anche che le conoscenze
ascrivibili al concetto di know how devono possedere i requisiti della novità e della segretezza e non devono essere brevettate o brevettabili.
Più recentemente, la legge 6 maggio 2004 n. 129
(norme per la disciplina sull’affiliazione commerciale) ha dato una definizione di know how coerente con quella presente nei regolamenti comunitari e nella giurisprudenza della Corte di Cassazione.
L’Autore, affronta, quindi, il tema della violazione
di know how, sia dal punto di vista civilistico,
quale atto di concorrenza sleale ai sensi dell’art.
2598 c.c., sia dal punto di vista penale.
Sotto quest’ultimo profilo, l’articolo evidenzia come la Suprema Corte abbia esteso al know how
l’illecito di cui all’art. 623 c.p., in materia di rivelazione di segreti scientifici o industriali, rilevando
come oggetto della tutela penale del reato in
questione debba ritenersi il segreto industriale
DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI
in senso lato, intendendosi per tale quell’insieme
di conoscenze riservate e di particolari modus
operandi in grado di garantire la riduzione al minimo degli errori di progettazione e realizzazione e
dunque la compressione dei tempi di produzione
(Cass. 19.5.2001, n. 25008, in Riv. It. Dir. Pen.,
2002, p. 1093). (ma.p.)
***
A G E NZI A D E L L E E NT R AT E , R I S O L UZI O NE N .4/E D E L 4 G E NNAI O 2008 –
T AS S AZI O NE D E L R E D D I T O D I UN
T R US T I M P I E G AT O I N UNA P R O C E D UR A D I C O NC O R D AT O P R E VE NT I VO .
Con la predetta risoluzione l’Agenzia delle entrate, rispondendo a un quesito sottoposto da un
trust impiegato in una procedura di concordato
preventivo ha fornito utili indicazioni in materia.
Il trust era stato costituito - per rendere disponibile una parte del patrimonio immobiliare di proprietà dei componenti del Consiglio di Amministrazione e del coniuge del liquidatore di una data società – a garanzia del buon esito della procedura.
Il concordato preventivo proposto dalla società
è da ricondursi al concordato cosiddetto “misto”
con il quale, alle cessione dei beni ai creditori, si
aggiunge l’impegno di un terzo al pagamento di
una percentuale aggiuntiva, che rafforza sussidiariamente la garanzia principale qualora il realizzo
dei beni dell’impresa non risulti sufficiente.
Atteso che le unità immobiliari segregate in trust
erano poi state vendute, il trust ha chiesto all’Agenzia delle Entrate quale fosse il corretto
trattamento da applicare ai redditi del trust e più in particolare:
a) se il trust possa correttamente qualificarsi quale trust non commerciale;
b) se la vendita degli immobili da parte del trust
determini una plusvalenza;
c) se il reddito debba essere tassato in capo al
trust.
L’agenzia, sposando la soluzione proposta dal richiedente, ha precisato che:
a) il trust avente come unico scopo riportato nell’atto istitutivo il soddisfacimento della massa dei
creditori della procedura di concordato che svolge
l’attività di vendita del proprio patrimonio immobiliare non configura attività di impresa e in tal
senso il reddito complessivo del trust, quale soggetto IRES che non ha per oggetto esclusivo o
principale l’esercizio di una attività commerciale, è
determinato in base ai criteri indicati all’articolo
143 del TUIR “reddito complessivo degli enti
commerciali non residenti”;
PAGINA 8
IUSLETTER n. 46/07
b) la cessione da parte del trust non commerciale degli immobili può realizzare, ricorrendone i
presupposti, un reddito diverso ai sensi dell’articolo 67 del Tuir. Per la determinazione della plusvalenza dovrà farsi riferimento al costo fiscalmente riconosciuto in capo al disponente fermo restando che il trasferimento dei beni da quest’ultimo al trustee non interrompe il decorso del
quinquennio (e quindi per i beni detenuti da più di
5 anni non subisce tassazione).
c) l’imputazione del reddito deve avvenire in
capo al Trust in quanto lo stesso è fiscalmente
da
considerarsi
come
“trust
opaco”. Infatti, sebbene l’atto istitutivo indichi i
beneficiari del trust nei creditori del concordato,
tali soggetti non corrispondono ai “beneficiari individuati” richiamati dall’articolo 73 comma 2 del
TUIR. (a.d.c.)
DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI
Di notevole interesse è lo spunto dell’Autore circa
l’utilizzo della pronuncia in tema di imposte di successione. Nel particolare caso in cui il contribuente
deceda dopo aver esercitato un’opzione, ma prima
che si sia verificata la materiale consegna del bene oggetto dell’opzione, “dovrebbe forse ritenersi
che il coacervo imponibile debba essere decurtato del debito relativo all’obbligo di corrispondere
il prezzo di esercizio ed incrementato di un cespite da qualificare non tanto, come un diritto di
credito (diritto di ricevere il bene), ma come il
bene stesso, con conseguenze anche riguardo
alle modalità di valutazione del cespite.” (a.d.c.)
***
***
R I S O L UZI O NE 12 D I C E M B R E 2007,
N . 366/E: M O M E NT O
R I L E VANT E
NE L L ’ AS S E G NAZI O NE D I
STOCK OPTIONS.
- di Marco Piazza, in Il Fisco, n. 47/07, pag. 26167).
L’articolo esamina puntualmente la recente risoluzione dell’Agenzia delle Entrate nella quale viene
chiarito che il momento dell’assegnazione delle azioni, corrisponde con quello dell’esercizio
dell’opzione da parte del dipendente a prescindere dal fatto che la materiale emissione e
consegna del titolo avvenga in un momento successivo.
L’Autore sottolinea come la risoluzione non ha portata limitata alla soluzione del problema esaminato, ma ha importanza generale, in quanto il
“momento dell’assegnazione” è anche quello in
cui – in ogni piano di stock option – deve essere
determinato, ai fini fiscali, il valore normale
delle azioni assegnate. Tale valore - precisa
l’Autore - “assume rilievo quando il piano non
soddisfa le condizioni di non imponibilità previste
dall’art. 51, comma 2, lettera g-bis) e dal successivo comma 2-bis del Tuir e quindi il beneficio
al dipendente deve essere assoggettato a ritenuta.”
L’articolo esamina, inoltre, le problematiche della
individuazione della “data di assegnazione” per
la corretta quantificazione dell’investimento
minimo soggetto a lock up da parte del novello
comma 2 - bis dell’articolo 51 del TUIR anche attraverso quanto precisato in argomento sia della
dottrina (assonime circ. n. 23 del 23 aprile 2007),
sia dell’amministrazione finanziaria.
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IUSLETTER n. 46/07
GIURISPRUDENZA
GIURISPRUDENZA
S E L E ZI O NE D E L L E D E C I S I O NI P I Ù R E C E NT I D E L L A C O R T E D I C AS S AZI O NE E D E I T R I B UNAL I .
DIRITTO DI FAMIGLIA
Cass., 26
n. 20204.
settembre
2007,
Sez.
I,
- in Guida al Diritto, n. 43/07, pag. 46, con nota
di Andrea Gragnani.
Nella determinazione dell'importo dell'assegno divorzile, occorre tener conto degli eventuali miglioramenti della situazione economica del coniuge nei cui confronti si chieda l'assegno, qualora costituiscano sviluppi naturali e
prevedibili dell'attività svolta durante il matrimonio, mentre non possono essere valutati i
miglioramenti che scaturiscano da eventi autonomi, non collegati alla situazione di fatto e alle
aspettative maturate nel corso del matrimonio e
aventi carattere di eccezionalità, in quanto connessi a circostanze ed eventi del tutto occasionali
e imprevedibili. (Nella fattispecie, in applicazione
di tale principio la Suprema corte ha cassato la
decisione della Corte di merito, secondo la quale
l'attività libero professionale esercitata dall'ex marito al momento del divorzio costituiva il prevedibile sviluppo della carriera da lui svolta nella pubblica amministrazione durante la convivenza matrimoniale, anziché un evento successivo del tutto
eccezionale, determinato dalla scelta di accedere
al pensionamento anticipato e di dedicarsi alla
professione autonoma, scelta all'evidenza non
prevedibile sulla base di circostanze preesistenti e
comportante assunzione di rischi).
Cass., 6 marzo 2007, Sez. I, n. 5163.
- in Famiglia e Diritto, n. 11/07, pag. 998.
La norma di cui all’art. 5 della legge 28 dicembre
2005, n. 263, secondo cui “le disposizioni dei
commi 2 e 3 dell’art. 9 della legge n. 898/1970 e
successive modificazioni, si interpretano nel senso che per la titolarità dell’assegno ai sensi dell’art. 5 deve intendersi l’avvenuto riconoscimento dell’assegno medesimo da parte del Tribunale
ai sensi del predetto art. 5 della citata legge n.
898/1970” ha natura interpretativa e, dunque, è fornita di efficacia retroattiva; ne discende che tale norma regola anche i rapporti
pregressi, purché siano pendenti e non ancora
definiti al momento della sua emanazione.
Cass., 14 febbraio 2007, Sez. I, n. 3334.
- in Famiglia e Diritto, n. 11/07, pag. 1002.
Non può trovare accoglimento la domanda di
alimenti ove il richiedente non provi la propria
invalidità al lavoro per incapacità fisica o
l’impossibilità, per circostanze allo stesso
non imputabili, di reperire un’occupazione confacente alle proprie attitudini ed alle proprie condizioni sociali.
***
CREDITO AL CONSUMO,
LEASING E FACTORING
Corte di giustizia delle Comunità Europee, 4 ottobre 2007, Sez. I, n. C-429/
05.
- in Diritto Comunitario e Internazionale,
n. 6/07, pag. 47, con nota di Annita Larissa Sciacovelli.
Gli articoli 11 e 14 della direttiva 87/102/Cee del
Consiglio del 22 dicembre 1986, relativa al ravvicinamento delle legislazioni statali in materia di credito al consumo, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
del 16 febbraio 1998, 98/7/Ce, vanno interpretati
nel senso che ostano a che il diritto di agire in
giudizio riconosciuto al consumatore nei confronti del creditore una volta risultato infruttuoso il
ricorso contro il venditore, sia subordinato al
requisito della menzione del bene finanziato
nel contratto di credito al consumo stipulato dal
consumatore. Ai fini della tutela del consumatore
al giudice statale adito per la risoluzione del contratto di vendita è riconosciuta la facoltà di applicare d’ufficio le norme statali sull’interdipendenza
fra i due contratti che traspongono nel diritto interno l'articolo 11 paragrafo 2 in modo da consentire la risoluzione del contratto di credito.
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IUSLETTER n. 46/07
Cass., 29 settembre 2007, Sez. III,
n. 20592.
- in Guida al Diritto, n. 47/07, pag. 63.
Nell’operazione di leasing finanziario, che non
dà luogo a un unico contratto plurilaterale, ma
realizza una figura di collegamento negoziale
tra contratto di leasing e contratto di fornitura, se il concedente imputa all’utilizzatore l’inadempimento costituito dalla sospensione del pagamento dei canoni e su questa base chiede la
risoluzione del contratto e il risarcimento
del danno nell’ammontare convenzionalmente
predeterminato e se l’utilizzatore eccepisce l’inadempimento del fornitore all’obbligazione di consegna e chiede perciò il rigetto della domanda,
l’accoglimento dell’eccezione, che deve avvenire
sulla base dell’articolo 1463 del c.c., non può trovare ostacolo nel fatto che il contratto di leasing
contenga una clausola che riversi sull’utilizzatore il
rischio della mancata consegna, dovendosi ritenere invalide siffatte clausole.
GIURISPRUDENZA
della locatrice che invocava in suo favore le norme
degli art. 1469 bis seg. c.c.).
Non possono ritenersi vessatorie le clausole
contrattuali, inserite nel contratto di leasing,
stipulato tra una società per azioni finanziaria e
una società in accomandita semplice ed avente ad
oggetto i beni mobili strumentali all’attività commerciale di quest’ultima, che riguardino il tasso
degli interessi e l’accollo del rischio assunto
dal socio accomandante; in particolare, va
esclusa l’applicabilità degli artt. 1469 bis seg. c.c.
– nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dalla l. 21 dicembre 1999 n. 526 – relativamente al contratto fideiussorio prestato a favore
del debitore esercente l’attività di impresa e riguardante un debito collegato a tale attività, nessuna norma vietando che un socio accomandante
possa prestare una garanzia illimitata verso terzi
per singoli atti negoziali compiuti dalla società.
***
Cass., 8 giugno 2007, Sez. III, n. 13377.
SOCIETA’
In tema di contratti del consumatore, ai fini della
identificazione del soggetto legittimato ad avvalersi della “tutela forte” di cui alla disciplina degli art.
1469 bis seg. c.c., nella formazione anteriore alle
modifiche apportate dalla l. 21 dicembre 1999 n.
526, la qualifica di “consumatore” spetta solo
alle persone fisiche, quindi non alle società, e la
stessa persona fisica che svolga attività imprenditoriale o professionale potrà essere considerata
alla stregua del semplice “consumatore” soltanto
allorché concluda un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana all’esercizio di dette attività; infatti, deve essere
considerato “professionista” tanto la persona fisica, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che invece utilizzi il contratto nel quadro della
sua attività imprenditoriale o professionale; perché
ricorra la figura del “professionista” non è pertanto necessario che il contratto sia posto in essere nell’esercizio dell’attività propria dell’impresa o
della professione, essendo sufficiente – come si
evince dalla parola “quadro”, di cui al comma 2
dell’art. 1469 bis c.c. – che esso venga posto in
essere per uno scopo connesso all’esercizio
dell’attività imprenditoriale o professionale
(nella specie, la corte di merito aveva ritenuto il
contratto di leasing, tra una spa finanziaria ed una
sas venditrice di giocattoli concluso tra professionisti, e la suprema corte, poiché oggetto del rapporto erano gli arredi del negozio destinati all’esposizione della merce, ha rigettato il ricorso
Trib. Verona,
Sez. IV.
- in Il Massimario del Foro Italiano, n. 5/07,
pag. 1048.
24
settembre
2007,
- in Guida al Diritto, n. 43/07, pag. 50, con nota
di Dino Sartori.
Deve ritenersi l’ammissibilità della sospensione delle delibere di approvazione del bilancio, che, pur avendo valore dichiarativo e non
richiedendo atti di esecuzione in senso proprio,
costituiscono il presupposto di tutte le deliberazioni successive della società e incidono, sotto il profilo dell’efficacia, sulle stesse.
Trib. Napoli, 6 giugno 2007.
- in Il Corriere del Merito, n. 11/07, pag. 1259.
La società di capitali è litisconsorte necessaria nel giudizio di responsabilità promosso
avverso gli amministratori ex art. 2476 c.c., sicché
tale giudizio va dichiarato estinto ove il litisconsorzio non possa ripristinarsi (nella specie per l’estinzione del giudizio proposto verso la società).
PAGINA 11
IUSLETTER n. 46/07
GIURISPRUDENZA
Trib. Trapani, 21 marzo 2007.
Cass., 28
n. 13906.
L’esercizio del diritto di recesso del socio
dissenziente rispetto alla deliberazione di trasformazione del tipo societario è soggetto al regime statuario proprio della società prima della
trasformazione.
Per effetto della disciplina transitoria dettata dall’art. 223-bis disp. att. c.c. per l’adeguamento degli statuti societari ai nuovi modelli legali introdotti
dal d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, le disposizioni
statuarie previgenti hanno conservato efficacia
fino al 30 settembre 2004.
In difetto di regolamentazione statuaria delle
modalità e dei termini per l’esercizio del diritto di
recesso del socio di una società a responsabilità
limitata, la disciplina del recesso si ricava, per
analogia, da quella dettata dalle nuove disposizioni di legge per le società per azioni.
L'accordo tra il cliente e la banca in base al quale
anche altro soggetto (cosiddetto delegato) è autorizzato a compiere operazioni sul conto corrente spiega unicamente l'effetto di vincolare la
banca, per le operazioni e nei limiti di importo
stabiliti, a considerare alla stessa stregua di quella
del delegante la firma del delegato, e non comporta anche il conferimento a quest'ultimo di
un potere generale di agire in rappresentanza
del delegante per il compimento di qualsiasi tipo
di atto.
-in Rivista dei
n. 5/07, pag. 887.
Dottori
Commercialisti,
***
DIRITTO BANCARIO E
FINANZIARIO
giugno
2005,
Sez.
III,
App. Milano, 15 gennaio 2007, Sez. I.
- in Il Corriere Giuridico, n. 11/07, pag. 1560,
con nota di Federico Rolfi.
L’obbligo di lanciare l’O.P.A. contemplato dall’art. 106 T.U.F. non può essere ricostruito in termini di vera e propria obbligazione nei confronti dei singoli titolari delle azioni, non risultando possibile configurare un diritto soggettivo
del socio non scalatore a vendere la propria quota
di partecipazione, considerata anche la presenza
di meccanismi legali (“sterilizzazione” ed obbligo
di cessione la quota eccedente il 30%) idonei da
soli a neutralizzare l’eventuale violazione dello scalatore.
Cass., 19 dicembre 2007, Sez. Unite,
n. 26725.
- in ww.ilcaso.it.
La violazione dei doveri d'informazione del
cliente e di corretta esecuzione delle operazioni
che la legge pone a carico del soggetti autorizzati
alla prestazione dei servizi d'investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento
dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione
del contratto d'intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar
luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto
contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le
operazioni d'investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d'intermediazione finanziaria in questione. In nessun
caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d'intermediazione, o dei singoli atti negoziali
conseguenti, a norma dell'art. 1418, comma 1,
c.c..
Trib. Torino, 18 settembre 2007, Sez. I,
n. 5928.
- in Guida al Diritto, n. 45/07, pag. 77, con nota
di Sergio Scotti Camuzzi.
All'effetto di assegnare una società o una persona
giuridica alla categoria degli “operatori qualificati” definita dall'articolo 31, comma 2, del regolamento Consob intermediari n. 11522/1998,
non è sufficiente la dichiarazione autoreferenziale
resa dal legale rappresentante di essa. E’ invece
necessario che concorrano l'effettivo possesso (da
parte della società o della persona giuridica) del
requisito di una specifica competenza ed
esperienza in materia di operazioni in strumenti
finanziari voluto dalla norma e l'espressa dichiarazione, resa per iscritto dal legale rappresentante, che attesti tale possesso. Siffatta dichiarazione
può assumere valenza confessoria e sollevare
l'intermediario da ogni onere probatorio relativo
all'effettiva esistenza del requisito predetto a condizione che essa non sia indeterminata ma contenga l'elencazione difatti (non di opinioni) effettivamente indicativi ditale competenza ed esperienza. Altrimenti rimane un'auto proclamazione irrile-
PAGINA 12
IUSLETTER n. 46/07
vante al fine della qualificazione del cliente come
“operatore qualificato” quando esso non risulti in
possesso del requisito di competenza ed esperienza predetto, cosicché l'intermediario è tenuto a
osservare tutte le regole di comportamento dettate per i rapporti con operatori non qualificati.
Trib. Torino, 18 settembre 2007, Sez. I,
n. 5930.
- in Guida al Diritto, n. 45/07, pag. 89, con nota
di Sergio Scotti Camuzzi.
All'effetto di assegnare una società o una persona
giuridica alla categoria degli «operatori qualificati» definita dall'articolo 31, comma 2, del Regolamento Consob n. 11522/1998, non è sufficiente la dichiarazione autoreferenziale resa
dal legale rappresentante di essa. E invece
necessario che concorrano l'effettivo possesso (da
parte della società o della persona giuridica) del
requisito di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari
voluto dalla norma e l'espressa dichiarazione, resa
per iscritto dal legale rappresentante, che attesti
tale possesso. Siffatta dichiarazione può assumere valenza confessoria e sollevare l'intermediario da ogni onere probatorio relativo all'effettiva
esistenza del requisito predetto a condizione che
essa non sia indeterminata ma contenga l'elencazione difatti (non di opinioni) effettivamente indicativi di tale competenza ed esperienza. Altrimenti
rimane un'autoproclamazione irrilevante al fine
della qualificazione del cliente come «operatore
qualificato» quando esso non risulti in possesso
del requisito di competenza ed esperienza predetto, cosicché l'intermediario è tenuto a osservare
tutte le regole di comportamento dettate per i
rapporti con operatori non qualificati. In mancanza
in contratto si deve considerare risolto con obbligo
della banca di risarcire il danno.
Trib. Verona, 22 giugno 2007.
- in I Contratti, n. 12/07, pag. 1093, con nota di
Sergio Scotti Camuzzi.
Una s.r.l. che, mediante il suo rappresentante legale, ha sottoscritto sette contratti derivati autocertificandosi operatore qualificato non può invocare l’inefficacia di tali dichiarazioni e, conseguentemente, non può godere della tutela garantita
dall’ordinamento in favore degli operatori non
qualificati.
GIURISPRUDENZA
Trib. Milano, 9 giugno 2007, Sez. VIII.
- in Il Corriere Giuridico, n. 11/07, pag. 1573,
con nota di Federico Rolfi.
La c.d. O.P.A. obbligatoria costituisce contenuto di una vera e propria obbligazione consistente in una opzione put prevista direttamente
dalla legge, la cui violazione è sanzionabile come
inadempimento contrattuale ex art. 1218 c.c., dal
momento che l’applicazione delle sanzioni speciali
previste dall’art. 110 T.U.F. (vendita del pacchetto
e “sterilizzazione” dei voti) non è incompatibile né
esclude l’ulteriore sanzione civilistica. Il danno
risarcibile deve essere quantificato nella misura
della differenza tra il prezzo di esercizio dell’opzione ed il valore di mercato dei titoli il giorno in cui
è scattato l’obbligo di O.P.A..
Trib. Torino, 28 marzo 2007.
- in Giurisprudenza di Merito, n. 11/07, pag.
2822.
Al soggetto il cui nominativo sia stato indebitamente segnalato alla Centrale Rischi della
Banca d’Italia spetta il risarcimento del danno
non patrimoniale contemplato dall’art. 2059
c.c., sussistendo un’ingiusta lesione di un valore
inerente alla persona costituzionalmente garantito,
senza la necessità che tale lesione configuri reato.
I danni per la lesione della reputazione e dell’immagine possono essere liquidati equitativamente tenendo conto di vari parametri, quali
l’ammontare del debito erroneamente segnalato,
la durata dell’indebita segnalazione, la posizione
personale del danneggiato, le modalità di scoperta
della segnalazione.
Trib. Novara, 18 gennaio 2007, Sez. I, n.
23.
- in Guida al Diritto, n. 45/07, pag. 101, con
nota di Sergio Scotti Camuzzi.
La dichiarazione attestante la qualifica di
operatore qualificato, resa ai sensi dell'articolo
31 del regolamento Consob, deve essere corroborata da elementi di positivo e obiettivo riscontro e non è di per sé sola sufficiente a esonerare l'intermediario dal rispetto dei doveri di
informazione e di protezione dell'investitore. Diversamente opinando, si verrebbe ad ammettere
che i diversi standard di comportamento degli intermediari e l'eventuale applicazione di uno statuto protezionistico in favore degli operatori non
qualificati sia fondata non sulla «qualità ed esperienza professionale dell'investitore» bensì su di
un giudizio reso da colui le cui qualità dovrebbero
invece essere verificate.
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IUSLETTER n. 46/07
GIURISPRUDENZA
Trib. Trani, 27 ottobre 2006.
TITOLI DI CREDITO
La clausola di previsione del tasso di interesse
del contratto di conto corrente riferito al tasso
“secondo intese” deve ritenersi nulla, figurando
l’indicazione, in assenza di qualunque riscontro,
del tutto generica, con la conseguente applicazione del saggio legale previsto dall’art. 1284 c.c..
La mancata contestazione degli estratti conto periodici preclude la contestabilità delle sole applicazioni in esse indicate e non le eventuali nullità del
rapporto e delle condizioni del contratto posto in
essere tra le parti.
Cass., 20 giugno 2007, Sez. II, n. 14322.
- in Giurisprudenza di Merito, n. 11/07,
pag. 2835.
- in Il Massimario del Foro Italiano, n. 5/07,
pag. 1102.
Il contratto di conto corrente bancario privo
della sottoscrizione di uno dei contraenti è nullo.
La produzione in giudizio del contratto da parte
del successore del contraente che non lo ha sottoscritto non sana la nullità del contratto.
Chi emette un assegno bancario privo della
data di emissione, valevole come promessa di
pagamento, con l’intesa che il prenditore possa
utilizzare il documento come titolo di credito in
epoca successiva apponendovi data e luogo di
emissione, si assume la responsabilità (quanto
meno a titolo di dolo eventuale) della eventuale
attribuzione al medesimo documento delle caratteristiche dell’assegno bancario, e pertanto può rispondere dell’illecito amministrativo previsto
dall’art. 1 l. 386 del 1990 (come sostituito dall’art.
28 d.leg. n. 507 del 1999) se, al momento dell’utilizzazione del titolo, non vi sia l’autorizzazione ad
emetterlo (nella specie si trattava di assegno senza data, consegnato a titolo di garanzia ad una
chiromante, alla quale l’emittente si era rivolto per
ricevere prestazioni professionali, e da questa
completato e posto all’incasso quando il conto
corrente era già stato chiuso).
***
***
Trib. Mantova, 13 marzo 2006.
- in Giurisprudenza
pag. 2842.
Civile,
n.
11/07,
FALLIMENTO
Cass., 18 dicembre 2007, Sez. Unite,
n. 26619.
- in www.ilcaso.it.
Nell’ipotesi in cui ad una prima dichiarazione di
fallimento da parte di tribunale successivamente riconosciuto incompetente, segua una
seconda dichiarazione di fallimento da parte
di tribunale che, in sede di conflitto positivo virtuale, ovvero anche di regolamento facoltativo di
competenza sia dalla Corte di Cassazione designato competente, il decorso degli interessi sui
crediti chirografari ammessi al passivo resta
sospeso, ai sensi dell’art. 55 l. fall., già dalla
prima delle predette due sentenze.
La conservazione degli effetti sostanziali della dichiarazione di fallimento proveniente da giudice
incompetente si rivela più “adeguata” sia in relazione all’obiettivo della “ragionevole durata del
processo” - con il quale sarebbe meno compatibile
la prospettiva della riapertura ex novo della procedura innanzi al secondo tribunale –, sia in relazione alla garanzia del processo “giusto”, quale è
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IUSLETTER n. 46/07
GIURISPRUDENZA
quello articolato in modo da garantire una risposta
coerente ed adeguata alle esigenze di tutela fatte
valere con l’atto che vi ha dato impulso.
Cass., 11
n. 19097.
settembre
2007,
Sez.
I,
- in Guida al Diritto, n. 45/07, pag. 102.
Il fideiussore che ha pagato il debito dopo il
fallimento del debitore principale non può concorrere nel fallimento, per gli interessi e la
rivalutazione monetaria maturati dopo la dichiarazione del fallimento stesso, ancorché li abbia
corrisposti al creditore, atteso che, ai sensi della
generale disposizione di cui all’articolo 55 legge
fallimentare, la dichiarazione del fallimento sospende il corso degli interessi (salvo si tratti di
credito garantito da privilegio, pegno o ipoteca),
onde egli può esercitare soltanto l’azione di
surroga nei diritti del creditore principale, non
anche quella di regresso, che ha contenuto più
ampio della prima, comprendendo, ai sensi dell’articolo 1950 del c.c., anche gli interessi e le spese.
Cass., 11 settembre 2007, n. 19087.
- in Guida al Diritto, n. 43/07, pag. 54.
In materia fallimentare l’autorizzazione del
giudice delegato al curatore perché promuova
azione giudiziale o resista all’altrui azione, integra
una condizione di efficacia dell’attività processuale
del curatore. E’ possibile, pertanto, ove tale autorizzazione faccia in origine difetto, una sanatoria
con effetti ex tunc anche nel caso in cui l’autorizzazione sia data con l’autorizzazione agire o
resistere nel successivo giudizio di impugnazione.
Cass., 13 luglio 2007, Sez. I, n. 15669.
- in Il Massimario del Foro Italiano, n. 6/07,
pag. 1216.
In materia di esecuzione del contratto di conto
corrente bancario, il suo scioglimento ai sensi
dell’art. 78 l. fall. per effetto del fallimento del
cliente, non estingue con immediatezza ogni rapporto obbligatorio fra le parti, sussistendo anche
per l’epoca successiva una serie di obbligazioni,
ancora di derivazione contrattuale e corrispondenti
posizioni di diritto soggettivo; in particolare la pretesa del curatore, che subentra nell’amministrazione del patrimonio fallimentare ai sensi degli
artt. 31 e 42 l.fall., è un diritto che promana dall’obbligo di buona fede, correttezza e solidarietà,
declinandosi in prestazioni imposte dalla legge (ai
sensi dell’art. 1374 c.c.), secondo una regola di
esecuzione di buona fede (ex art. 1375 c.c.) che
aggiunge tali obblighi a quelli convenzionali quale
impegno di solidarietà (ex art. 2 Cost.), così imponendosi a ciascuna parte l’adozione di comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi
contrattuali e dal dovere extracontrattuale del
neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a
preservare gli interessi dell’altra parte; posto
che tra i doveri di comportamento scaturenti dall’obbligo di buona fede vi è anche quello di fornire alla controparte la documentazione relativa al rapporto obbligatorio ed al suo svolgimento,
il predetto diritto alla documentazione trova fondamento e regolazione inoltre nell’art. 8 l. 17 febbraio 1992 n. 154 e compiutamente nell’art. 119
tulb (d.leg. 1 settembre 1993 n. 385), che già pone a carico della banca l’obbliga di periodica comunicazione di un prospetto inerente allo svolgimento del rapporto ed attribuisce al cliente ovvero
a chi gli succeda anche solo nell’amministrazione
dei beni il diritto di ottenere – a sue spese, per gli
ultimi dieci anni, indipendentemente dall’adempimento del dovere di informazione da pare della
banca e anche dopo lo scioglimento del rapporto –
la documentazione di singole operazioni registrate
sull’estratto conto (nella specie, la suprema corte
ha cassato la sentenza impugnata e, decidendo
nel merito ordinato all’istituto di credito la consegna alla curatela del fallimento delle informazioni
riguardanti numero dei conti intrattenuti dal
fallito, garanzie prestate, movimenti bancari,
saldi attivi con gli interessi maturati, modalità
di estinzione dei conti, ritenendo che per tali
richieste non fosse necessario altro che l’inquadramento del rapporto di conto corrente, senza
onere dell’istante di indicare in dettaglio gli estremi delle singole operazioni e prescindendo dall’utilizzazione finale potenziale della documentazione,
essendo la richiesta non giudizialmente indirizzata
e risolvendosi nella piena tutela della posizione di
amministratore del patrimonio fallimentare).
In tema di fusione della società mediante incorporazione, non ricorre l’effetto interruttivo del processo, in base alla disciplina dell’art. 300 c.p.c.
(rimasto immutato dopo la l. 26 novembre 1990 n.
353), ove il procuratore della società incorporata
abbia fatto la prescritta notificazione alla controparte nel corso del giudizio di primo grado solo
dopo la precisazione delle conclusioni avanti al
giudice monocratico anche se prima della scadenza dei termini assegnati ex art. 281 quinquies e
190 c.p.c. (nella fattispecie, determinatasi anteriormente alla riforma del diritto societario,introdotta dal d.leg. 17 gennaio 2003 n. 6, la suprema
corte ha specificato che nella norma processuale
la possibilità di far conoscere l’evento interruttivo
si collega alla utilità della partecipazione alla discussione ovvero alla riapertura dell’istruttoria, per
cui se nessuna di tali attività si prospetta né vi è
più esigenza di contatto diretto delle parti con il
giudice, il procedimento, assunta una connotazio-
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IUSLETTER n. 46/07
GIURISPRUDENZA
ne di ufficiosità, prosegue con le parti così come
costituisce, almeno sino all’inizio dell’eventuale
nuovo grado).
Cass., 27 ottobre 2006, Sez. I, n. 23275.
PROCEDIMENTO CIVILE
Corte Costituzionale, 24 ottobre 2007,
n. 348.
- in Giustizia Civile, n. 9/07, I, pag. 1901.
-in Guida al Diritto, n. 44/07, pag. 22.
In tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, qualora l’impresa insolvente sia ammessa al concordato, non trova
applicazione l’art. 135, comma 2, l. fall., che,
in tema di concordato fallimentare, assicura ai
creditori la conservazione dell’azione per l’intero
credito contro i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso, escludendo che l’adempimento del concordato estingua la fideiussione
prestata in favore del creditore.
In tema di determinazione dell’indennità di espropriazione di aree edificabili, è costituzionalmente illegittimo l’articolo 5-bis, commi 1 e 2,
del decreto legge 11 luglio 1992 n. 333
(«Misure urgenti per il risanamento della finanza
pubblica»), convertito, con modificazioni, dalla
legge 8 agosto 1992 n. 359; è altresì illegittimo, in via consequenziale, l’articolo 37, commi
1 e 2, del Dpr 8 giugno 2001 n. 327 («Testo
unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica
utilità»), in quanto contiene norme identiche a
quelle dichiarate in contrasto con la Costituzione.
App. Milano, 30 agosto 2007.
- in il Corriere del Merito, n. 11/07, pag. 1252.
Al fine di stabilire se una impresa sia o meno assoggettabile al fallimento, l’analisi dei ricavi
lordi e quella del capitale investito va svolta avuto
riguardo ai risultati degli ultimi tre esercizi
antecedenti l’istanza di fallimento. Nulla autorizza sul piano formale a segmentare l’attività della
società in fase di attività, fase di inattività e fase di
liquidazione.
Trib. Salerno,
Sez. I, n. 3889.
6
dicembre
2006,
- in Diritto e Pratica delle Società, n. 20/07,
pag. 69.
Nell’ipotesi di impugnazione della delibera
societaria per violazione dei principi di prudenza,
trasparenza e chiarezza, deve ritenersi che l’interesse ad agire da parte della curatela fallimentare, subentrata ad una società dichiarata
fallita titolare delle quote di minoranza, sussista
solo quando tale violazione consegua anche un
danno economico, in termini di minore distribuzione di utili o di minore valutazione delle quote
sociali possedute, e ciò in ragione delle finalità
liquidatorie della procedura concorsuale, che
esclude un mero interesse ad una corretta informazione circa l’andamento della società.
***
Corte Costituzionale, 12 ottobre 2007,
n. 340.
- in Guida al Diritto, n. 43/07, pag. 24.
E’ illegittimo l’articolo 13, comma 2, del
decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 5
nella parte in cui stabilisce: “in quest’ultimo caso
i fatti affermati dall’attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione, si intendono non contestati e il
tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa”.
Cass., 14 giugno 2007, Sez. I, n. 13912.
-in Il Massimario del Foro Italiano, 5/07, pag.
1080.
In tema di efficacia della scrittura privata nei
confronti dei terzi, se la scrittura privata non
autenticata forma un corpo unico con il foglio sul
quale è impresso il timbro, la data risultante da
quest’ultimo deve ritenersi data certa della scrittura, perché la timbratura eseguita in un pubblico
ufficio deve considerarsi equivalente ad un’attestazione autentica che il documento è stato inviato
nel medesimo giorno in cui essa è stata eseguita;
grava sulla parte che contesti la certezza della
data di provare la redazione del contenuto della
scrittura in un momento diverso; a tal fine basta la
prova contraria non occorrendo far ricorso alla
querela di falso.
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IUSLETTER n. 46/07
GIURISPRUDENZA
Cass., 1 giugno 2007, Sez. II, n. 12849.
essere stato l’abbattimento disposto ai fini della
tutela della pubblica e privata incolumità).
Nel giudizio ex art. 2901 c.c. è sufficiente al
creditore procedente l’allegazione d’un decreto
ingiuntivo ottenuto nei confronti del preteso debitore per dimostrare la titolarità d’un credito
meritevole di tutela, in quanto già esaminato e
ritenuto provato in sede monitoria; la pendenza
del giudizio di opposizione ex art. 645 c.p.c.
avverso detto decreto non osta alla declaratoria
d’inefficacia dell’atto pregiudizievole alle ragioni
del creditore né comporta la sospensione del
giudizio ex art. 295 c.p.c..
Trib. Modena, 19 marzo 2007.
- in Il Massimario del Foro Italiano, n. 5/07,
pag. 1014.
Cass., 3 maggio 2007, Sez. I, n. 10209.
-in Il Massimario del Foro Italiano, 5/07, pag.
946.
In base ai principi ripetutamente affermati in materia di notificazione dalla corte costituzionale,
non può correlarsi un effetto di decadenza a un
diniego di attività da parte degli ufficiali giudiziari
anziché a un difetto di attività del notificante;
pertanto, deve considerarsi tempestiva la notifica
richiesta il giorno di scadenza del termine, non
accettata a causa di uno sciopero dell’ufficio
unico per le notifiche, reiterata il giorno successivo ed andata a buon fine, senza che rilevi (in presenza di idonea documentazione dell’impedimento) la mancata emanazione da parte del ministro
della giustizia del decreto che accerta il periodo di
mancato funzionamento dell’ufficio.
(omissis)
Cass., 12 aprile 2006, Sez. I, n. 8519.
- in Il Foro Italiano, n. 11/07, pag. 3228.
Incorre nel vizio di ultrapetizione il giudice
d’appello, il quale, esorbitando dai limiti della mera qualificazione giuridica della domanda, ne muti
la causa petendi, esaminando una questione
che neppure possa ritenersi tacitamente proposta,
perché non in rapporto di necessaria connessione
con quelle espressamente formulate dalle parti
negli atti introduttivi, se di queste non costituisce
neppure l’antecedente logico-giuridico (nella specie, è stato riscontrato il vizio di ultrapetizione in
quanto il giudice d’appello, investito nel gravame
avverso sentenza di rigetto della domanda per il
conseguimento dell’indennità di espropriazione e
del risarcimento del danno da fatto illecito, a seguito della demolizione di un immobile resa necessaria dal fenomeno del bradisismo, aveva condannato l’appellato al pagamento di indennizzo per
- in Giurisprudenza di Merito, n. 11/07, pag.
2822.
La conversione di arbitrato con cui le parti di
un contratto di locazione deferiscano le controversie scaturenti dal contratto medesimo,
riguardanti l’interpretazione, esecuzione e risoluzione di esso, ad “arbitrato libero”, non concretando un’espressa manifestazione di volontà diretta a far sì che tali controversie siano definite dagli
arbitri mediante determinazione contrattuale, va
interpretata, in conformità all’art. 808 ter comma I
c.p.c., come convenzione di arbitrato rituale.
Il deferimento della controversia ad arbitri rituali
non preclude il ricorso all’azione per convalida di
sfratto per morosità e, in caso di opposizione dell’intimato, la pronuncia dell’ordinanza provvisoria
di rilascio ex art. 665 c.p.c..
Trib. Roma, 11 aprile 2006.
- in Giurisprudenza di Merito, n. 11/07, pag.
2915.
La notifica telematica dell’istanza di fissazione di udienza effettuata “direttamente”
dal procuratore dell’attore al procuratore del
convenuto deve considerarsi affetta da nullità,
in quanto eseguita non in difetto assoluto di competenza ma eccedendo dai limiti della competenza
nella specifica materia attribuita ai legali ex lege
n. 53 del 1994.
Deve escludersi una pronuncia di nullità della notifica dell’istanza (che peraltro sembrerebbe dar
luogo secondo la disciplina del rito speciale ad una
mera “irregolarità procedimentale” cui soccorre il
rimedio della rimessione in termini ex art. 13
comma 5 d.lg. n. 5 del 2003) atteso che - in difetto di allegate lesioni all’effettiva attuazione del
principio del contraddittorio ovvero all’esercizio di
poteri processuali riservati alla parte convenuta l’atto in questione ha raggiunto il proprio scopo,
essendo stata posta in condizione la parte convenuta di svolgere la propria attività difensiva depositando le proprie note conclusionali.
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IUSLETTER n. 46/07
Trib. Trapani, 11 aprile 2006.
- in Giurisprudenza di Merito, n. 10/07,
pag. 2619, con nota di Donatella Salari.
La cancellazione dell’ipoteca non può essere
disposta con provvedimento di urgenza ex art.
700 c.p.c., provvedimento per sua natura provvisorio e strumentale, essendo necessaria una statuizione idonea a passare in cosa giudicata, e
dunque con effetti definitivi.
Trib. Napoli, 26 gennaio 2006.
- in Giurisprudenza di Merito, n. 10/07,
pag. 2617, con nota di Donatella Salari.
Qualora la trascrizione della domanda giudiziale sia stata effettuata al di fuori dei casi previsti
dalla legge è ammissibile il ricorso ex art. 700
c.p.c. volto ad ottenerne la cancellazione.
***
PROCESSO ESECUTIVO
E PROCEDIMENTI
SOMMARI
Cass., 14 settembre 2007, Sez. III, n.
19228.
- in Guida al Diritto, n. 47/07, pag. 62.
Il decreto del giudice dell’esecuzione che, a seguito di opposizione agli atti contro il decreto di trasferimento, dà il provvedimento ritenuto opportuno (articolo 618, comma 1, del c.p.c.) e dispone
che il decreto di trasferimento non possa
essere eseguito sino all’udienza fissata per la
comparizione delle parti, ha la stessa natura del
provvedimento adottato in base all’articolo 351,
comma 3, del c.p.c. dal giudice dell’appello, che,
se ricorrono gravi motivi di urgenza, può disporre
provvisoriamente l’immediata sospensione dell’efficacia esecutiva o dell’esecuzione della sentenza.
Esso è, insomma, un provvedimento di sospensione adottato a seguito di impugnazione del titolo esecutivo e dal giudice di tale
impugnazione (articolo 623 del c.p.c.), non un
provvedimento di sospensione adottato a seguito
di opposizione all’esecuzione e dal giudice dell’esecuzione. Lo stesso, pertanto, spiega quindi i
suoi effetti sul diritto a procedere a esecuzione
forzata, non sul solo processo esecutivo dal cui
giudice è stato preso.
GIURISPRUDENZA
Cass., 22 giugno 2007, Sez. III, n.
14574.
- in Il Massimario del Foro Italiano, n. 6/07,
pag. 1181.
L’ordinanza di assegnazioni di crediti, costituendo l’atto conclusivo dell’esecuzione forzata per
espropriazione di crediti e configurandosi, quindi,
essa stessa come atto esecutivo, deve essere impugnata con il rimedio dell’opposizione agli
atti esecutivi quando si tratta di far valere vizi
che si riferiscono ai singoli atti esecutivi o ad essa
stessa, mentre può essere impugnata con l’appello, quando la sua pronuncia abbia assunto
natura decisoria, per aver inciso sulle posizioni
sostanziali del creditore o del debitore; il suddetto
provvedimento non è invece mai soggetto al ricorso per cassazione ex art. 111 cost., che, se proposto, deve essere dichiarato inammissibile.
Avverso l’ordinanza che dichiara l’estinzione
del processo è ammesso il reclamo al collegio,
se emessa dal giudice istruttore, e l’appello, se
pronunciata dal collegio; in nessun caso tale provvedimento è soggetto a ricorso per cassazione,
che, se proposto, deve essere dichiarato inammissibile (fattispecie relativa a provvedimento del
giudice dell’esecuzione che, dopo aver emesso
ordinanza di assegnazione di un credito pignorato,
aveva disposto con ordinanza l’estinzione del processo).
Cass., 21
n. 11748.
maggio
2007,
Sez.
lav.,
-in Il Massimario del Foro Italiano, 5/07, pag.
975.
La dichiarazione di incompetenza del giudice
che ha emanato il decreto ingiuntivo, pronunciata dallo stesso giudice funzionalmente competente ex art. 645 c.p.c., determina in ogni caso la
caducazione del decreto, sicché l’eventuale
riassunzione dinanzi al giudice competente non
concerne la causa di opposizione, ormai definita,
ma soltanto la causa relativa alla pretesa azionata dal creditore; ne consegue che, riformata
in appello la sentenza di primo grado di rigetto
dell’opposizione a decreto per incompetenza del
giudice che aveva emesso il decreto, la mancata
riassunzione della causa dinanzi al giudice competente non comporta il passaggio in giudicato della
sentenza di primo grado, ai sensi dell’art. 338
c.p.c., non configurandosi estinzione rispetto all’esito di definizione del giudizio di opposizione ad
opera del giudice funzionalmente competente (la
suprema corte, in applicazione del principio sopra
riportato, ha confermato la sentenza d’appello,
secondo la quale la dichiarazione di incompetenza
del giudice che aveva emanato il decreto aveva
eliminato il provvedimento monitorio, con la con-
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IUSLETTER n. 46/07
GIURISPRUDENZA
seguenza che, estintosi il giudizio per la mancata
riassunzione, non era rimasta efficace alcuna sentenza di merito).
Cass., 9 maggio 2007, Sez. III, n.
10572.
Cass., 15 maggio 2007, Sez. lav., n.
11095.
La sopravvenuta inefficacia del precetto per
mancato inizio dell’esecuzione nel termine di novanta giorni dalla sua notificazione comporta che
le spese di precetto ormai perento restano a carico dell’intimante, essendo applicabile, anche in
questa ipotesi, il principio – stabilito dall’ultimo
comma dell’art. 310 c.p.c. e richiamato, per il caso
di estinzione del processo esecutivo, dall’art. 632
ultimo comma codice di rito – che le spese del
processo estinto stanno a carico delle parti che le
hanno anticipate; né la spesa sopportata per intimare il precetto divenuto inefficace può essere
assimilata a un costo sostenuto per il recupero
delle somme non corrisposte alla scadenza, ripetibile dal debitore ai sensi dell’art. 6 d. l. 231 del
2002.
- in Giustizia Civile, n. 9/07, I, pag. 1854.
In tema di effetti del giudizio di rinvio sul giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo,
qualora alla pronunzia sul decreto sia seguita opposizione e questa sia stata accolta, e successivamente la sentenza di merito sia stata a sua volta cassata con rinvio dalla Corte di cassazione, nel
caso in cui il processo non sia stato riassunto
in termine, non deve trovare applicazione il disposto dell’art. 653 c.p.c., a mente del quale a
seguito dell’estinzione del processo di opposizione
il decreto che non ne sia munito acquista efficacia
esecutiva, ma il disposto dell’art. 393 c.p.c., alla
stregua del quale alla mancata riassunzione consegue l’estinzione dell’intero procedimento
e, quindi, l’inefficacia anche dal decreto ingiuntivo
opposto.
Cass., 15 maggio 2007, Sez. II, n.
11187.
-in Il Massimario del Foro Italiano, 5/07, pag.
968.
Nel giudizio di opposizione agli atti esecutivi
ai fini della integrità del contraddittorio è indispensabile la presenza del debitore esecutato, del creditore procedente e di quelli intervenuti, mentre
l’aggiudicatario riveste la qualifica di litisconsorte necessario soltanto allorché l’opposizione
investa questioni attinenti alla aggiudicazione;
estranee al giudizio restano altresì le parti di altro
procedimento esecutivo eventualmente riunito a
quello che ha dato origine all’opposizione.
I provvedimenti di riunione e separazione di cause
costituiscono esercizio di potere discrezionale del
giudice, hanno natura ordinaria e si fondano su
valutazioni di mera opportunità, con la conseguenza che essi non sono sindacabili in sede di
legittimità e non comportano, per gli effetti che ne
discendono sullo svolgimento dei processi (riunioni
o separazioni degli stessi), alcuna nullità.
-in Il Massimario del Foro Italiano, 5/07, pag.
950.
Cass., 20 aprile 2007, Sez. III, n. 9490.
- in Il Massimario del Foro Italiano, n. 5/07,
pag. 937.
In tema di forma del ricorso per opposizione
agli atti esecutivi, in ordine alla quale l’art. 617
c.p.c. prescrive che l’atto contenga i requisiti indicati nell’art. 125 c.p.c. (e, quindi, che esso sia sottoscritto dalla parte, se costituita in giudizio personalmente, oppure dal difensore), soltanto il totale difetto di sottoscrizione comporta l’inesistenza dell’atto; quando invece l’elemento formale, al quale l’ordinamento attribuisce la funzione di
nesso tra il testo ed il suo apparente autore, sia
desumibile da altri elementi indicati nell’atto stesso, non ricorre alcuna invalidità (nella specie, la
suprema corte ha confermato sul punto la sentenza di merito, che aveva escluso la nullità del ricorso, in quanto il difensore, pur non avendo sottoscritto l’atto, aveva compiuto atti quali il deposito
della nota di iscrizione a ruolo, la richiesta di copie
del ricorso con il provvedimento di sospensione, la
richiesta di notificazione del ricorso, la partecipazione alle udienze davanti al giudice dell’esecuzione in presenza dell’opponente).
In tema di esecuzione forzata, il provvedimento
con il quale il giudice dell’esecuzione, nel corso di
un processo di espropriazione forzata immobiliare,
dispone l’aggiudicazione dei beni pignorati, trova il
suo momento esecutivo (art. 487 c.p.c.) nella conseguita definitività dell’aggiudicazione, con la conseguenza che, finché questa non si sia realizzata,
l’ordinanza può sempre essere revocata dal giudice che l’ha emessa.
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IUSLETTER n. 46/07
Cass., 9 marzo 2006, Sez. III, n. 5111.
- in Giustizia Civile, n. 9/07, I, pag. 2013.
La regola contenuta nell’art. 2929 c.c., secondo
la quale la nullità degli atti esecutivi che hanno preceduto la vendita o l’assegnazione non ha
effetto riguardo all’acquirente o all’assegnatario, si riferisce ai vizi formali del procedimento
esecutivo che ha portato alla vendita o all’assegnazione e quindi, coordinata con l’art. 617 c.p.c.,
opera quando vi sono singoli atti del processo
esecutivo, anteriori alla vendita ed all’assegnazione, che devono essere dichiarati nulli e quindi anche nell’ipotesi in cui il procedimento esecutivo sia
viziato per la delega delle operazioni di vendita ad
un notaio senza la preventiva audizione dei soggetti interessati ai sensi dell’art. 591-bis c.p.c..
GIURISPRUDENZA
Cass., 5
n. 14023.
giugno
2007,
Sez.
trib.,
- in Diritto e Pratica delle Società, n. 21/07,
pag. 86.
L’art. 51, comma 2, n. 7), D.P.R. n. 633/1972 attualmente in vigore subordina la legittimità
delle indagini bancarie all’esistenza dell’autorizzazione e non anche alla sua esibizione all’interessato allegandola o includendola nell’avviso di
accertamento; né dagli artt. 6 e 12 della legge n.
212/2000 emerge che i risultati delle indagini bancarie siano da considerarsi nulli in caso di mancata
esibizione dell’autorizzazione al contribuente.
(massima non ufficiale)
***
Trib. Catania, 9 luglio 2007.
- in Il Foro Italiano, n. 10/07, I, pag. 2945.
Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo
relativo ad un rapporto societario, promosso nelle
forme ordinarie, il giudizio può disporre il mutamento di rito e la cancellazione della causa dal
ruolo, ma non può provvedere sulla provvisoria esecuzione del decreto opposto.
***
DIRITTO FISCALE E
TRIBUTARIO
Cass., 3 agosto 2007, Sez. trib., n.
17136.
- in Guida al Diritto, n. 43/07, pag. 56.
Atteso che il giudicato penale non ha efficacia
vincolante nel processo tributario, ma costituisce elemento valutabile dal giudice di merito
nell’esercizio dei suoi poteri di controllo ed esame
del materiale indiziario e probatorio non è ammissibile, per la prima volta in sede di legittimità, la
produzione di una sentenza penale che asseritamente si riferisca al caso sottoposto al giudizio.
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IUSLETTER n. 46/07
OSSERVATORIO
OSSERVATORIO
DIRITTO CIVILE,
CONCILIAZIONE E
“ADR”
P R O G E T T O C O NC I L I AM O : UN ’ I NI ZI AT I VA C H E VE D E LA SCALA C O I NVO LT O I N UN R UO L O D A P R O T AG O NI S T A .
Progetto Conciliamo, sorto circa due anni fa su
iniziativa della Corte di Appello di Milano e di soggetti istituzionali particolarmente sensibili al tema
della promozione della conciliazione, si pone
l’obiettivo di agevolare a cittadini, imprese e professionisti la conoscenza e l’utilizzo della conciliazione quale strumento di gestione rapida ed
efficace delle controversie, in alternativa al giudizio ordinario e all’arbitrato. Il Progetto si pone,
quindi, come punto di riferimento per tutti coloro
che operano nel campo della risoluzione alternativa delle liti, valorizzandone la pluriennale esperienza e realizzando un salto di qualità attraverso
un’iniziativa comune che incida direttamente sul
contenzioso pendente. L’obiettivo iniziale dell’iniziativa è stato verificare, nel rispetto del quadro
normativo esistente, la praticabilità di un progetto,
di natura e portata sperimentale (che esordisca
come progetto “pilota” ma che sia suscettibile di
estendersi in ambito territoriale), capace di mettere a disposizione dei cittadini uno strumento per
facilitare l’accesso a meccanismi di conciliazione delle controversie civili gestiti da soggetti diversi dal giudice; ciò, sia in fase preventiva alla promozione del giudizio stesso, che nel
corso di questo.
Il Progetto prevede che, prima di promuovere una
causa civile, sia data alle parti ampia informazione sulla possibilità di avviare un tentativo di
conciliazione stragiudiziale ricorrendo ai servizi
forniti dagli organismi di conciliazione esistenti sul
territorio. Prevede inoltre che, anche in corso di
causa, il Giudice possa invitare le parti a procedere ad un tentativo di conciliazione stragiudiziale
presso un organismo individuato e scelto dalle
parti stesse.
Al Progetto, al quale hanno inizialmente aderito gli
Ordini degli Avvocati e dei Commercialisti di Milano, la Camera Arbitrale della Camera di Commercio di Milano ed il Comitato Unitario delle Libere
Professioni, partecipano ora un buon numero di
associazioni e i più importanti soggetti istituzionali
interessati – a vario titolo – alla diffusione della
cultura della Conciliazione.
Il Progetto è stato elaborato da un gruppo di
studio informale che, dato il progressivo sviluppo dell’iniziativa, ha ritenuto di doversi costituire in
un comitato permanente: Comitato delle Istituzioni per lo Sviluppo della Conciliazione, che tuttora presiede all’elaborazione dei progetti e delle
linee di sviluppo di Progetto Conciliamo (al Comitato, presieduto da un Consigliere della Corte, su
designazione del Presidente della Corte di Appello
di Milano, partecipa, in rappresentanza dell’Ordine
degli Avvocati di Milano, un socio del ns. studio).
Mentre all’Associazione Progetto Conciliamo, costituitasi in un secondo momento, è demandata la
concreta attuazione del programma di promozione
della Conciliazione nel distretto della Corte di Appello di Milano.
Vediamo, in particolare, qual’è il compito – e come
si svolge - che Progetto Conciliamo affida al Giudice nella prospettiva di agevolare all’utente giustizia l’accesso alla Conciliazione stragiudiziale
c.d. delegata.
Il tentativo di conciliazione giudiziale, com’è noto,
non è più previsto come obbligatorio ma disposto
dal giudice istruttore su concorde richiesta delle
parti. A differenza di quella precedente, la nuova
disciplina dà quindi autonomo rilievo alla comune
intenzione delle parti di procedere al tentativo di
conciliazione giudiziale: comune intenzione che,
dunque, pare possa essere valorizzata anche
quando rivolta a un tentativo di conciliazione stragiudiziale.
Può quindi prevedersi che ciascun difensore, alla
prima udienza, dichiari a verbale se è intenzione
del proprio assistito procedere ad un tentativo di
conciliazione giudiziale ovvero di conciliazione
stragiudiziale, ricorrendo in questo caso agli organismi di conciliazione aderenti al progetto di sperimentazione.
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IUSLETTER n. 46/07
OSSERVATORIO
Analogamente può prevedersi che il giudice
istruttore, utilizzando i poteri di direzione del processo ex art. 175 c.p.c., inserisca nel decreto di
differimento della prima udienza previsto dall’art.
168 bis, quinto comma, c.p.c., uno specifico invito
ai difensori a rendere tale dichiarazione a verbale
nella prima udienza. A seconda del tenore della
dichiarazione delle difese, il giudice istruttore potrà quindi:
- fissare direttamente l’udienza ex art. 185 c.p.c.
onde esperire il tentativo di “conciliazione giudiziale”,
- rinviare la trattazione della causa ad altra udienza, entro un lasso di tempo che consenta alle parti
di esperire il tentativo di “conciliazione stragiudiziale”, avvalendosi di uno degli organismi di conciliazione aderenti alla sperimentazione, liberamente
scelto dalle parti medesime.
Nel successivo sviluppo del processo il giudice
istruttore mantiene la facoltà di disporre la
comparizione personale delle parti al fine di
rinnovare il tentativo di conciliazione: facoltà che
sarà esercitata quando il giudice istruttore ritenga
che le posizioni (ed i sottostanti interessi) delle
parti consiglino, secondo un concreto apprezzamento, la soluzione transattiva della lite.
È quindi evidente che la maggior novità rappresentata da Progetto Conciliamo consiste, innanzitutto, nell’aver riservato ai principali protagonisti
della gestione del contenzioso - magistrati e più in
generale tutti coloro che assistono la parte nella
gestione del contenzioso – un ruolo di assoluta
preminenza nella sperimentazione: sarà loro compito, sia prima che durante l’eventuale causa, prospettare alle parti la soluzione alternativa offerta
dalla Conciliazione Stragiudiziale.
DIPARTIMENTO DI DIRITTO CIVILE, FAMIGLIA E ADR:
Paola Ventura
([email protected]);
Diego Tresoldi
([email protected]);
Stefano La Porta
([email protected]).
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IUSLETTER n. 46/07
CREDITO AL CONSUMO,
LEASING E FACTORING
LA
P R O VA D E L L A T R AT T AT I VA . I N
P AR T I C O L AR E , I L C AS O D I C L AUS O L E
UNILATERALMENTE
DISPOSTE
DAL
P R O F E S S I O NI S T A ( C O M M A 5).
II profilo probatorio circa la sussistenza di trattativa individuale deve essere valutato considerando non solo la formulazione del comma 5 dell'art. 34 del Codice del Consumo, ma anche la ricostruzione giuridica della trattativa entro il sistema dei contratti del consumatore.
La formulazione della norma è chiara nel porre a
carico del professionista l'onere di provare,
in caso di contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti
contrattuali, che le clausole, malgrado siano dal
medesimo unilateralmente predisposti, siano stati
oggetto di specifica trattativa con il consumatore.
Deve ritenersi che l'onere probatorio circa la trattativa gravi, in positivo, a carico del professionista
anche in tutte le altre ipotesi di valutazione della
vessatorietà, anche ove, cioè, il contratto sia stato
specificamente predisposto per quella trattativa.
Tale conclusione è sorretta da varie considerazioni,
quali, in primo luogo, l'esigenza di ragionevolezza
e di parità di trattamento nonché la ratio di tutela
e di protezione del consumatore che fonda l'intera
disciplina, considerato che non vi è alcun riferimento formale che consenta di sostenere una differente lettura.
Da un punto di vista tecnico giuridico tale ricostruzione si giustifica alla luce dei principi sanciti dall'art. 2697 c.c.. Aderendo alla ricostruzione della
trattativa quale elemento impeditivo del giudizio di
vessatorietà e non, piuttosto (l'assenza di trattativa) quale elemento costitutivo del giudizio stesso,
risulta chiaro come la relativa prova gravi sul convenuto professionista.
Deve pertanto accogliersi un’interpretazione sistematica e funzionale del comma 5 dell’art. 34
volta a favorire la posizione processuale del
consumatore.
Di diverso avviso è l'orientamento che, partendo
dalla formulazione letterale della norma che
espressamente modula a carico del professionista
l’onere di provare la sussistenza della trattativa
nelle sole ipotesi di contratti conclusi con l’impiego
di moduli o formulari, ha dedotto che nei casi di
contrattazioni individuali grava sul consumatore
l’onere di provare l’assenza di trattativa e l’unilateralità della predisposizione del contratto. Tale
orientamento poggia su una diversa ricostruzione
OSSERVATORIO
del requisito della trattativa nel sistema dell’accertamento della vessatorietà: l’assenza di trattativa
individuale viene qualificata quale elemento costitutivo della pretesa fatta valere in giudizio dal
consumatore per conseguire la dichiarazione di
vessatorietà; ricostruzione che, se risulta legittimata dalla formulazione letterale della Direttiva
93/13, appare superata alla luce della lettera della
disciplina interna. Secondo l’orientamento preferibile, dunque, da un punto di vista processuale, il
consumatore che agisca in giudizio per la declaratoria di nullità della clausola per vessatorietà è
tenuto, ai sensi dell’art. 2697 c.c., a provare i fatti
a fondamento del diritto fatto valere, ovvero allegare e provare che certe clausole contrattuali integrano i requisiti legislativi di vessatorietà. Incomberà al professionista provare i fatti impeditivi
o estintivi di tale diritto, fra essi, la sussistenza di
una specifica trattativa individuale. In caso di
mancata prova positiva della trattativa individuale
di certe clausole, le stesse sono oggetto del relativo sindacato giudiziale e, ricorrendone i presupposti, possono essere dichiarate vessatorie.
CREDITO AL CONSUMO,
LEASING E FACTORING:
Paola Guidi
([email protected]);
Sabrina Savazzi
([email protected]);
Laura Terenzi
([email protected]).
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IUSLETTER n. 46/07
DIRITTO SOCIETARIO
L’ AVVI O
I T AL I A :
D E L L A “ CLASS ACTION” I N
AZI O NE C O L L E T T I VA R I S ARC I T O R I A A T UT E L A D E I C O NS UM AT ORI.
La Finanziaria 2008 ha previsto all’art. 2, comma
445, che le disposizioni di cui ai commi da 446 a
449 istituiscano e disciplinino l'azione collettiva
risarcitoria a tutela dei consumatori.
In sintesi sarà importato, a partire dal 30 giugno
2008, nell’ordinamento italiano, uno strumento
processuale ben noto negli ordinamenti anglosassoni: la “class action”.
Di seguito taluni elementi caratteristici della fattispecie.
La procedura prevede un soggetto proponente
al quale gli interessati possono comunicare, per
iscritto, la propria adesione all'azione collettiva.
I soggetti legittimati ad esperire l'azione collettiva risarcitoria sono le associazioni dei consumatori maggiormente rappresentative (iscritte
presso il ministero dello sviluppo economico), così
come altri soggetti appositamente individuati. La
questione della legittimazione ad agire è stata oggetto di forti discussioni nell'iter di approvazione
della Finanziaria e, dopo un’iniziale restrizione,
sono stati ammessi associazioni e comitati adeguatamente rappresentativi degli interessi collettivi fatti valere (non solo le associazioni iscritte
presso il ministero) e senza un previo riconoscimento amministrativo.
Sarà la giurisprudenza ad individuare i criteri per
la valutazione dell’adeguatezza del livello di rappresentatività.
L'associazione o il comitato potrà essere costituito
anche per iniziativa di uno studio legale che potrà
animare il gruppo dei consumatori allo scopo di
avanzare e portare avanti l'azione collettiva.
Il limite temporale per l'adesione è l'udienza
di precisazione delle conclusioni in appello.
Si tratta di una procedura che ha molte peculiarità: dall’efficacia del giudicato alla procedura bifasica: in pratica, qualora l’azione collettiva si riveli
fondata, i consumatori che hanno aderito e quelli
successivamente intervenuti, hanno diritto ad ottenere il risarcimento del danno subito. Se, tuttavia, l’an debeatur è riservato, secondo le regole
ordinarie di procedura, alla plena cognitio del rito
ordinario giudiziale, diversamente dicasi per il
quantum debeatur che diviene oggetto di una
vera e propria procedura di conciliazione (cd.
composizione non contenziosa).
Più nel dettaglio.
L'oggetto dell'azione collettiva è esclusivamente un accertamento/condanna. L'accer-
OSSERVATORIO
tamento riguarda il diritto al risarcimento del danno ed alla restituzione delle somme spettanti ai
singoli consumatori o utenti nell'ambito di rapporti
giuridici relativi a contratti stipulati ai sensi dell'articolo 1342 del codice civile, ovvero in conseguenza di atti illeciti extracontrattuali, di pratiche commerciali scorrette o di comportamenti anticoncorrenziali, lesivi dei diritti di una pluralità di consumatori o di utenti.
Se accoglie la domanda, il giudice determina
i criteri in base ai quali liquidare la somma
da corrispondere o da restituire ai singoli
consumatori o utenti che hanno aderito all'azione collettiva o che sono intervenuti nel
giudizio.
La sentenza che definisce il giudizio fa stato anche
nei confronti dei consumatori che hanno aderito
all'azione collettiva. È fatta salva l'azione individuale dei consumatori che non aderiscono all'azione collettiva, o non intervengono nel giudizio
promosso.
Nei sessanta giorni successivi alla notificazione della sentenza, l'impresa propone il
pagamento di una somma, con atto sottoscritto, comunicato a ciascun avente diritto e depositato in cancelleria. La proposta, in qualsiasi forma
accettata dal consumatore, costituisce titolo esecutivo.
Se l'impresa non comunica la proposta entro il
termine di legge o non vi è stata accettazione nel
termine di sessanta giorni dalla comunicazione
della stessa, il presidente del tribunale competente costituisce un'unica camera di conciliazione per
la determinazione delle somme da corrispondere o
da restituire ai consumatori che hanno aderito
all'azione collettiva o sono intervenuti e che ne
fanno domanda.
In alternativa, su concorde richiesta del promotore
dell'azione collettiva e dell'impresa convenuta, il
presidente del tribunale dispone che la composizione non contenziosa abbia luogo presso uno
degli organismi di conciliazione.
DIPARTIMENTO CORPORATE - M&A:
Carlo Emanuele Rossi
([email protected]);
Claudia Casagrande
([email protected]);
Valentina Zanelli
([email protected]);
Simona Nicolosi
([email protected]);
Stefano Silvestri
([email protected]).
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IUSLETTER n. 46/07
DIRITTO BANCARIO
CIRCA
L A D E L E G A AD E M E T T E R E ASS E G NI B ANC AR I .
Con la recente sentenza n. 13906, emessa dalla
Corte di Cassazione in data 28 giugno 2005, per la
cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza, il Supremo Collegio ha precisato quali sono i
limiti entro cui è possibile, per un soggetto che ha
stipulato una convenzione d’assegno con un Istituto di Credito, delegare ad un terzo la facoltà
di emettere assegni bancari tratti sul conto
corrente del delegante.
Come noto l’art. 6 del R.D. n. 1736 del 1933 prevede la possibilità, per un soggetto all’uopo delegato, di emettere assegni per conto del delegante,
purché quest’ultimo abbia stabilito, concludendo la
convenzione di assegno con la propria Banca,
questa specifica possibilità.
Nei decenni seguenti all’entrata in vigore della
legge precedentemente menzionata, la Corte di
Cassazione ha poi specificato in numerose occasioni che il soggetto delegato all’emissione di assegni per conto del correntista–delegante, deve
semplicemente premurarsi di segnalare, contestualmente all’apposizione della propria sottoscrizione sull’assegno, di agire nella sua qualità di
rappresentante del delegato, senza che sia necessaria l’utilizzazione di apposite formule sacramentali.
Deve in proposito essere comunque evidenziato
che il rapporto contrattuale che il soggetto correntista–delegante instaura tramite la conclusione
della convenzione d’assegno con la propria Banca,
il quale prevede il conferimento di una delega all’emissione di assegni a soggetti terzi, non implica necessariamente che, all’attribuzione della
menzionata delega, sia comunque riconducibile
anche il conferimento del potere di rappresentanza.
La Suprema Corte ha inoltre evidenziato, nella
sentenza precedentemente menzionata, che il
soggetto delegato, al momento dell’emissione dell’assegno bancario per conto del delegante, soggiace alle medesime condizioni contrattuali che
quest’ultimo ha a suo tempo stabilito col proprio
Istituto di Credito, concludendo la convenzione
d’assegno.
Può quindi sempre ammettersi l’emissione di assegni da parte del soggetto delegato, qualora sussistano in capo al delegante disponibilità idonee a
coprire i pagamenti portati dai singoli assegni
emessi, così come è legittimo per il delegato
emettere assegni per conto del delegante, nei limiti di un’apertura di credito concessa a quest’ultimo da parte della Banca.
OSSERVATORIO
Deve invece essere notato che, poiché con riguardo alla legittimità dell’emissione di assegni, la
posizione del delegante e quella del delegato non
possono che essere sostanzialmente coincidenti,
così come l’emissione di un assegno privo di provvista, da parte del titolare della convenzione d’assegno, potrà legittimare la Banca trattaria ad elevare il protesto e a non pagare il beneficiario, così
anche l’emissione di un assegno senza la necessaria copertura da parte del delegato, avrà
le medesime conseguenze dell’emissione da parte
del delegante.
Non sarebbe infatti ammissibile consentire che il
delegato possa emettere assegni bancari oltre la
disponibilità del soggetto delegante, incidendo
ulteriormente, in maniera pregiudizievole, sul patrimonio di quest’ultimo.
DIPARTIMENTO DIRITTO BANCARIO:
Luciana Cipolla
([email protected]);
Simona Daminelli
([email protected]);
Raffaella Tavacca
([email protected]);
Guido Malberti
([email protected]).
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IUSLETTER n. 46/07
MERCATI FINANZIARI
LA
VI O L AZI O NE D E G L I O B B L I G H I D I
C O M P O R T AM E NT O D A P AR T E D E G L I
I NT E R M E D I AR I F I NANZI AR I : I L D E F INI T I VO O R I E NT AM E NT O D E L L A C ASS AZI O NE A S E ZI O NI U NI T E .
Dopo un’attesa durata dieci mesi dall’ordinanza di
remissione della I Sezione Civile alle Sezioni Unite,
la Corte di Cassazione, con le sentenze n. 26724 e
n. 26725 del 19 dicembre 2007 (per le cui massime si rimanda alla Sezione Giurisprudenza) qui
esaminate, ha deciso il contrasto giurisprudenziale sorto in seno alla giurisprudenza (di merito)
sul corretto rimedio giuridico da adottare nel
caso di violazione degli obblighi comportamentali da parte degli intermediari finanziari. In questi anni si sono succeduti due orientamenti tra loro contrastanti in merito alla soluzione
giuridica (di maggior protezione) da adottare dinanzi ad operazioni poste in essere dagli intermediari in violazione degli obblighi di comportamento
prescritti dalla legge: nullità dei contratti ex art.
1418 c.c. per contrarietà a norme imperative e
responsabilità risarcitoria, o risoluzione dei contratti, in ragione dell’inadempimento contrattuale
dell’intermediario.
La Suprema Corte, per risolvere il contrasto giurisprudenziale, parte dall’assunto secondo cui “si
deve certamente convenire sul fatto che le regole di comportamento degli intermediari finanziari
hanno carattere imperativo: nel senso che essendo dettate non solo nell’interesse del singolo
contraente di volta in volta implicato ma anche
nell’interesse generale all’integrità dei mercati
finanziari si impongono inderogabilmente alla
volontà delle parti contraenti. Questo rilievo, tuttavia, non è da solo sufficiente a dimostrare che
la violazione di una o più tra dette norme comporta la nullità dei contratti stipulati dall’intermediario col cliente.
È ovvio che la loro violazione non può essere, sul
piano giuridico, priva di conseguenze – e se ne
dirà – ma non è detto che la conseguenza sia
necessariamente la nullità del contratto”. La Corte ha all’uopo rilevato che la tesi secondo cui il
mancato rispetto dei doveri comportamentali dell’intermediario nella fase prenegoziale - o in quella
attuativa del rapporto - sarebbe idoneo a riflettersi
sulla validità genetica del contratto stipulato con il
cliente, priva com’è di base testuale ed i supporti
sistematici, potrebbe nondimeno conservare una
qualche plausibilità solo ove risultasse l’unica in
grado di rispondere all’esigenza di incoraggiare il
risparmio e garantirne la tutela.
OSSERVATORIO
Ma è evidente che così non è, perché non può
sostenersi che la sua accennata esigenza implichi
necessariamente la scelta, da parte del legislatore,
del mezzo di tutela consistente proprio nel prevedere la nullità dei contratti nelle situazioni in discorso, così travolgendo sia il discrimine tra le regole di comportamento e regole di validità sia
quelle tra vizi genetici e vizi funzionali del contratto.
Richiamando la distinzione tra gli obblighi che
precedono e accompagnano la stipulazione
del contratto d’intermediazione e quelli che
si riferiscono alla fase esecutiva, può subito
rilevarsi come la violazione dei primi è destinata a
produrre una responsabilità precontrattuale, da cui
discende l’obbligo per l’intermediario di risarcire gli
eventuali danni (non ostando a ciò l’avvenuta stipulazione del contratto).
La violazione dei doveri dell’intermediario riguardanti invece la fase successiva alla stipulazione del contratto d’intermediazione
comportano un vero e proprio inadempimento (o inesatto adempimento) contrattuale,
poiché quei doveri - di fonte legale - derivano da
norme inderogabili e sono quindi destinati ad integrare a tutti gli effetti il regolamento negoziale
vigente tra le parti. Ne consegue che l’eventuale
loro violazione, oltre a generare eventuali obblighi
risarcitori in forza dei principi generali sull’inadempimento contrattuale, può, ove ricorrano gli
estremi di gravità postulati dall’art. 1455 c.c., condurre anche alla risoluzione del contratto d’intermediazione finanziaria.
DIPARTIMENTO MERCATI FINANZIARI/REAL
ESTATE:
Christian Faggella
([email protected]);
Sabrina Galmarini
([email protected]);
Barbara Bandiera
([email protected]);
Paolo
Francesco
Bruno
Paolo Francesco
Bruno
([email protected]).
PAGINA 26
IUSLETTER n. 46/07
DIRITTO
FALLIMENTARE
EFFETTI
S O S T ANZI AL I D E L L A D I C H I AR AZI O NE D I F AL L I M E NT O E M E S S A D AL
T R I B UNAL E D I C H I AR AT O
I NC O M P ET E NT E .
Con il presente Osservatorio si intende segnalare
ai lettori di Iusletter una recente pronuncia con la
quale le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione del 18 dicembre 2007, per la cui massima
si rimanda alla Sezione Giurisprudenza, hanno
risolto un contrasto virtuale di giurisprudenza in
relazione alla questione se la dichiarazione di
fallimento emessa dal Tribunale poi dichiarato incompetente possa o meno rappresentare pronuncia idonea a far decorrere da
tale momenti gli effetti sostanziali (oltre che
processuali) legati alla dichiarazione d’insolvenza.
Occorre un breve cenno all’evoluzione degli eventi
che hanno determinato il sorgere dell’argomento
qui dibattuto: nel corso del 1992, a seguito dell’istanza di fallimento depositata da un Istituto di
credito, il Tribunale di Nola dichiara il fallimento di
un’impresa esercitata in forma di società in nome
collettivo (e quindi dei soci illimitatamente responsabili); successivamente al deposito di tale sentenza, il Tribunale di Foggia, anch’esso investito di
analoga istanza e pure ritenutosi competente per
la dichiarazione di fallimento, solleva il conflitto
positivo virtuale (attesa l’assenza di due pronunce
in contraddizione) di competenza alla Suprema
Corte mediante regolamento di competenza. La
Cassazione risolve il conflitto a favore del Tribunale di Foggia e questo dichiara il fallimento del debitore senza nemmeno procedere all’istruttoria,
ritenendo sufficiente, ai fini dell’accertamento dell’insolvenza, l’accertamento effettuato dal Tribunale di Nola.
Il casus belli che, nella specie, ha determinato
l’intervento delle Sezioni Unite è costituito dall’accertamento della decorrenza degli interessi ai
sensi dell’art. 55 l.f. e, in particolare, se il credito ammesso al passivo fallimentare possa o meno
comprendere gli interessi maturati tra la prima e la
seconda dichiarazione d’insolvenza.
A fronte di tre pronunce della Suprema Corte risolutive della questione in senso negativo (emesse
tutte nel corso del 2006 e tutte relative a giudizi
riguardanti la medesima procedura concorsuale),
la prima Sezione ha emesso un’ordinanza interlocutoria con la quale precisava di non ritenere condivisibile tale orientamento, chiedendo pertanto
l’intervento delle Sezioni Unite per la risoluzione
del contrasto virtuale di giurisprudenza.
OSSERVATORIO
Infatti, con l’ordinanza di rimessione si sottolineava la necessità di tracciare una netta linea distintiva tra gli effetti processuali e sostanziali conseguente alla prima sentenza di fallimento, posto
che se i primi potevano entro certi limiti ritenersi
fermi (anche in ragione del disposto di cui all’art.
21 l.f., che disciplina la sorte degli effetti degli atti
legalmente compiuti dagli organi fallimentari), altrettanto non poteva dirsi per i secondi, in ragione
della nullità della sentenza emessa da Tribunale
incompetente, del tutto inidonea ad incidere sui
diritti sostanziali del fallito.
Le Sezioni Unite hanno, invece, confermato
l’orientamento criticato, ponendo l’accento sulla
“unitarietà” della procedura concorsuale, in
ragione del quale la seconda sentenza di fallimento altro non fa che recepire e confermare l’accertamento dello stato d’insolvenza dell’imprenditore
dichiarato fallito.
La soluzione, accolta anche dalla recente riforma
della Legge Fallimentare con l’art. 9 bis, costituisce, secondo il Collegio allargato, una lettura costituzionalmente orientata ed adeguata della norma, ove si abbia riferimento all’art. 111 Cost., in
relazione sia all’obiettivo della “ragionevole durata del processo”, sia alla garanzia del “giusto processo”.
In tale prospettiva, è la stessa Corte a sottolineare
la validità del procedimento di verifica crediti effettuato dal primo Tribunale e che, tra gli effetti conseguenti alla prima pronuncia, vi sono certamente
la persistente indisponibilità dei beni da parte dell’imprenditore e la necessità di aversi riguardo a
tale momento per la decorrenza del c.d. “periodo
sospetto” in tema di revocatoria fallimentare.
DIPARTIMENTO DIRITTO FALLIMENTARE:
Luciana Cipolla
([email protected]);
Daniela Calvano
([email protected]);
Monica Biella
([email protected]);
Simone Bertolotti
([email protected]);
Flora Schiavenato
([email protected]);
Davide Greco
([email protected]).
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IUSLETTER n. 46/07
ESECUZIONI
IMMOBILIARI
LA
S O S P E NS I O NE D E L L ’ E S E C UZI O NE :
I L G I UD I ZI O D I M E R I T O VA I NT R OD O T T O D AL L A P AR T E I NT E R E S S AT A .
A seguito dell’intervenuta riforma del processo
esecutivo intervenuta con Legge 24 Febbraio
2006, n. 52, è stato introdotto un nuovo terzo
comma all’art. 624 c.p.c., in forza del quale,
qualora l’istanza di sospensione venga accolta
senza essere reclamata, ovvero sia stata disposta
e confermata a seguito di reclamo, l’opponente ha
la possibilità di:
1) procedere alla instaurazione del giudizio di merito ai sensi dell’art. 616 c.p.c..
2) in alternativa, proporre un’istanza la G.E. affinché disponga l’estinzione del pignoramento, ad
esclusione degli atti compiuti e potendo eventualmente imporre una cauzione.
Infatti, la stessa previsione codicistica del terzo
comma dell’art. 624 c.p.c. prevede che qualora
venga disposta la sospensione dell’esecuzione ai
sensi del primo comma e la stessa non venga reclamata, nonché disposta o confermata in sede di
reclamo, il giudice che ha disposto la sospensione
dichiara con ordinanza non impugnabile l’estinzione del pignoramento, previa eventuale imposizione di cauzione e fatti salvi gli atti compiuti; l’ordinanza di estinzione pronunciata ai sensi del succitato comma dell’art 624 c.p.c. non è invero invocabile in un diverso processo. La disposizione di
cui al succitato terzo comma si applica, inoltre, in
quanto compatibile anche al caso di sospensione
del processo disposta ai sensi degli artt. 618 e 618
bis c.p.c..
Stante quanto sopra esposto sembra potersi affermare che la finalità della nuova normativa sembra potersi ravvisare nel rendere più stabile
l’ordinanza di sospensione, conferendole
efficacia estintiva del pignoramento nel caso
in cui vi sia acquiescenza della parte opposta (a
seguito di mancata riassunzione), evitando così di
dover promuovere il giudizio di merito a cognizione piena sull’opposizione all’esecuzione. Come
noto, infatti, la sospensione dell’esecuzione può
ottenersi mediante un giudizio ordinario (ex art.
615 e 617 c.p.c.) definito con sentenza non impugnabile ma ricorribile in Cassazione, ovvero a seguito di un giudizio ex art 669 terdecies c.p.c. che
si svolge con le forme del procedimento in camera
di consiglio e che si chiude con ordinanza da pronunciarsi entro 20 giorni dalla data di deposito del
ricorso introduttivo. Appare del tutto evidente il
parallelismo tra il novellato art 624 c.p.c. e la nuova disciplina delle misure cautelari anticipatorie, in
OSSERVATORIO
merito alle quali l’art 669 octies non impone più
l’obbligo di incardinare il successivo giudizio di
merito.
Essendo dunque pervenuti alla conclusione che sia
onere dell’opposto introdurre il giudizio di merito sull’opposizione, appare opportuno approfondire la tematica relativa al termine entro cui
detto giudizio debba essere proposto. Ad una prima lettura sembrerebbe che tale termine possa
identificarsi con quello ex art 616 c.p.c. assegnato
dal G.E. alla parte interessata per la introduzione-riassunzione del giudizio di merito sull’opposizione; pertanto bisogna chiedersi se l’opposto
possa introdurre il giudizio di merito fino alla presentazione dell’istanza di estinzione del pignoramento ex art 624 c.p.c. da parte dell’opponente,
evitando in tal modo la declaratoria di estinzione o
se valga anche per l’opposto il termine perentorio
assegnato dal G.E. ai sensi dell’art 616 c.p.c..
Alla luce della previsione codicistica sembra preferibile aderire alla opzione ermeneutica in base alla
quale anche per l’opposto vale il termine assegnato dal G.E. ai sensi dell’art 616 c.p.c.; a tale conclusione si perviene poiché presupposto per poter
essere pronunciata la dichiarazione di estinzione
del pignoramento ex art 624 c.p.c. è che nessuna
delle parti interessate abbia manifestato il suo
interesse a coltivare il giudizio a cognizione piena
sul merito della opposizione all’esecuzione. Si deve
pertanto ritenere che il dies ad quem per l’inizio
del giudizio di merito ex art 616 c.p.c. sia identico
tanto per l’opponente quanto per l’opposto.
DIPARTIMENTO ESECUZIONI IMMOBILIARI:
Paola Guidi
([email protected]);
Silvia Folcini
([email protected]);
Isabella Rago
([email protected]);
Manuela Riva
([email protected]);
Paolo Gianolini
([email protected])
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IUSLETTER n. 46/07
INTELLECTUAL
PROPERTY
AND INFORMATION
TECHNOLOGY
N UO VI
S VI L UP P I G I UR I S P R UD E NZI AL I
I N M E R I T O AL L A G E S T I O NE D E L L A P OS T A E L E T T R O NI C A D E L D I P E ND E NT E .
Riprendendo l’Osservatorio già pubblicato su questa rivista nel mese di maggio 2007 dal titolo “Le
Linee guida del Garante Privacy in materia di
posta elettronica e navigazione Internet del dipendente”, con il quale venivano illustrate le direttive formulate dall’Autorità Garante per la protezione dei dati personali (“Il Garante”) con il provvedimento n. 13/2007, appare opportuno un breve
commento in relazione ad una recente pronuncia
giurisprudenziale avente ad oggetto la medesima
materia. Con la sentenza della Corte di Cassazione
in data 11 dicembre 2007 n. 2919 (per la cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza), i
giudici di legittimità si sono, infatti, pronunciati in
merito alla controversa questione della applicabilità dell’art. 616 del codice penale (Violazione,
sottrazione e soppressione di corrispondenza), in
relazione al controllo della casella e-mail del
dipendente da parte del datore di lavoro.
Tale norma incriminatrice sanziona penalmente
“chiunque prende cognizione del contenuto di
una corrispondenza chiusa, a lui non diretta, ovvero sottrae o distrae, al fine di prenderne o di
farne da altri prendere cognizione, una corrispondenza chiusa o aperta, a lui non diretta,
ovvero, in tutto o in parte, la distrugge o sopprime”. La Suprema Corte – dopo aver rilevato, ai
sensi dell’art. 616 IV comma c.p., l’indiscussa
estensione della tutela alla corrispondenza informatica - osserva che, quando non vi sia sottrazione o distrazione, la condotta di chi si limita a “prendere cognizione” è punibile solo
se riguarda “corrispondenza chiusa”.
La Corte aggiunge, quindi, che, con riferimento
alle comunicazioni elettroniche, tale forma
di corrispondenza possa essere qualificata
come “chiusa” solo nei confronti dei soggetti che non siano legittimati all’accesso ai
sistemi informatici di invio o di ricezione dei
singoli messaggi.
Pertanto, con riferimento ai sistemi telematici protetti da password, deve ritenersi che la corrispondenza in essi custodita sia lecitamente conoscibile
da parte di tutti coloro che legittimamente dispongano delle credenziali di autenticazione.
OSSERVATORIO
Con riferimento al caso in esame, la Corte conclude, quindi, che – in considerazione del fatto che la
policy aziendale prevedeva che le password poste
a protezione dei computer di ciascun dipendente
dovevano essere a conoscenza anche dell’azienda
– del tutto lecitamente il datore di lavoro prese
cognizione della corrispondenza informatica aziendale del dipendente, utilizzando le credenziali di
autenticazione di cui legittimamente disponeva.
In chiusura, la Corte richiama incidentalmente il
provvedimento generale del Garante sopra menzionato, affermando che – secondo le prescrizioni
di tale provvedimento - “i dirigenti dell’azienda
accedono legittimamente ai computer in dotazione ai propri dipendenti, quando delle condizioni di tale accesso sia stata loro data piena informazione”.
In presenza di informazioni non equivoche in ordine ai soggetti legittimati ad accedere all’account di
posta elettronica assegnato in uso al dipendente,
la posizione della Suprema Corte appare sicuramente condivisibile.
Diverse potrebbero essere le conclusioni laddove
la gestione della posta elettronica nel contesto
lavorativo presentasse maggiore profili di incertezza.
In merito a tale profilo è, infatti, opportuno sottolineare che il Garante è stato estremamente chiaro
nel precisare che la mancata esplicitazione in una
policy dei criteri di accesso all’account assegnato
al dipendente, dovuta alla mancata regolamentazione del fenomeno ad opera dell’azienda, ”può
determinare anche una legittima aspettativa del
lavoratore, o di terzi, di confidenzialità rispetto
ad alcune forme di comunicazione”.
Pertanto, proprio al fine di rimuovere eventuali
situazioni di incertezza, appare sicuramente consigliabile seguire le raccomandazioni disposte dal
Garante attraverso il predetto provvedimento, come ad esempio, rendere disponibili indirizzi di posta elettronica condivisi tra più lavoratori eventualmente affiancandoli a quelli individuali e valutare la possibilità di attribuire al lavoratore un diverso indirizzo destinato ad un uso privato del lavoratore.
DIPARTIMENTO INTELLECTUAL PROPERTY
AND INFORMATION TECHNOLOGY:
DanielaDe
DePasquale
Pasquale
Daniela
([email protected]);
Massimiliano
Pappalardo
Massimiliano
Pappalardo
([email protected]);
LuisaFiorina
Fiorina
Luisa
([email protected]);
MatteoMartorana
Martorana
Matteo
([email protected]).
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IUSLETTER n. 46/07
OSSERVATORIO
DIRITTO
TRIBUTARIO
F I NANZI AR I A 2008:
R E I M M O B I L I AR E .
NO VI T À S E T T O-
La Legge finanziaria propone diverse novità per i
proprietari terreni e aree edificabili e di riflesso per
gli operatori del mercato immobiliare.
Rivalutazione dei terreni agricoli ed edificabili.
L’articolo 91 della finanziaria ripropone la possibilità per i proprietari (persone fisiche non esercenti
attività di impresa, società semplici e enti non
commerciali) dei terreni – suscettibili di destinazione edificatoria e agricoli - di procedere, entro
il 30 giugno 2008, alla rivalutazione del valore
degli stessi al 1° gennaio 2008, previa relazione
giurata di stima e pagamento di un imposta sostitutiva del 4%. Il valore rivalutato diviene “costo fiscalmente riconosciuto” nella determinazione
della plusvalenza e può quindi essere utilmente
fatto valere in sede di eventuale successiva vendita del terreno medesimo. Giova ricordare che per i
terreni posseduti da meno di 5 anni anche se ricevuti in donazione, nonché, in ogni caso, per quelli
suscettibili di destinazione edificatoria, la cessione
può dar luogo a una plusvalenza tassabile ai sensi
dell’articolo 67 del TUIR.
Agevolazioni d’imposta di registro per le
cessioni di aree edificabili comprese in piani
particolareggiati.
A seguito di quanto disposto dall’articolo 1 comma
25 della legge finanziaria 2008, il trasferimento di
aree edificabili comprese in piani particolareggiati,
comunque denominati, (quindi acquisto, ma anche
permuta o conferimento in società), quando il
venditore non è un soggetto IVA – sconta:
- 1% imposta di registro;
- 3% imposta ipotecaria;
- 1% imposta catastale.
Di particolare rilevanza è il fatto che l’aliquota dell’1% - che sostituisce la precedente dell’8% - è
una misura di natura non transitoria in quanto
avviene attraverso la modifica dell’articolo 1 della
tariffa parte prima del DPR 131/1986. L’agevolazione spetta a condizione che l’intervento cui è
finalizzato il trasferimento venga completato entro
5 anni dalla stipula dell’atto.
Cessione immobili strumentali - estensione
del reverse charge.
Come noto dal luglio 2006 a seguito del Decreto
Bersani, la cessione di fabbricati diversi da quelli
abitativi sono generalmente esenti. Fanno eccezione, e quindi sono imponibili al tributo, le seguenti operazioni indicate dalle lettere a), b), c), e
d) dell’articolo art. 10 n. 8-ter) del DPR633/72:
a) le cessioni effettuate dalle imprese costruttrici
e di ristrutturazione per gli immobili ceduti non
oltre i quattro anni dall’ultimazione della costruzione o dell’intervento di recupero edilizio;
b) le cessioni effettuate nei confronti di soggetti
passivi d’imposta che hanno diritto ad esercitare la
detrazione dell’imposta pagata sugli acquisti in
misura non superiore al 25%;
c) le cessioni effettuate nei confronti di soggetti
che non agiscono nell’esercizio d’impresa, arti o
professioni;
d) in caso di opzione da parte dei soggetti interessati alla cessione, da far constare nell’atto di
vendita.
Mentre le operazioni indicate alle lettere a), b) e
c), è obbligatorio l’assoggettamento ad Iva, la
possibilità di optare per il regime di imponibilità di
cui alla lettera d), riguarda, in sostanza, le cessioni di immobili strumentali effettuate nei confronti
di soggetti passivi d’imposta che non subiscono
limitazioni, all’esercizio della detrazione. A seguito
delle successive modifiche intervenute all’articolo
17 del DPR 633/72 e dell’emanazione del D.M. 25
maggio 2007 alle sole cessioni di cui alla precedente lettera d) si rendono applicabili a partire
dal 1° ottobre 2007 le disposizioni di cui all’articolo 17, quinto comma, del D.P.R. 633/72 (cosiddetto meccanismo del Reverse Charge). Per effetto di quanto previsto dalla finanziaria 2008 a partire dal 1° marzo 2008 il meccanismo del reverse
charge si applicherà sia alle cessioni di cui alla
lettera d), ma anche alle operazioni di cui alla lettera b), ovvero, alle cessioni effettuate nei confronti di soggetti passivi d’imposta che hanno diritto ad esercitare la detrazione dell’imposta pagata
sugli acquisti in misura non superiore al 25% (tra
gli altri tipicamente banche e società finanziarie).
DIPARTIMENTO TRIBUTARIO:
Angelo Carlo Colombo
([email protected]);
Alberto De Candia
([email protected]);
Marilena Biella
([email protected]);
Cristina Fontana
([email protected]);
Luca Nicoletti
([email protected]);
Enrico Tosi
([email protected]);
Enrico Bezzi
([email protected]).
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IUSLETTER n. 46/07
BREVISSIME
BREVISSIME
CREDITO AL CONSUMO COMUNITARIO.
IL PORTATILE PIÙ SOTTILE.
Il 16 gennaio 2008 il Parlamento europeo ha approvato la proposta di direttiva per creare un
mercato unico del credito al consumo. Le
nuove regole aspettano ora l’approvazione del
consiglio Ue.
Apple ha creato il portatile più sottile al mondo, spesso appena 1,93 centimetri nella parte più
larga e meno di mezzo centimetro in quella più
sottile, con un monitor di 13,3 pollici. Il computer
è stato denominato “MacBook Air”.
FATTURE FALSE.
LA RISERVATEZZA DELLE FIDUCIARIE.
La Suprema Corte, con sentenza 21 gennaio 2008,
n. 3054, ha precisato che, qualora siano state
emesse fatture per operazioni inesistenti, il contribuente ne risponde penalmente anche in caso
di condono tombale.
Il Ministero dell’economia ha precisato che il d.
lgs. 231 di recepimento della terza direttiva antiriciclaggio non ha modificato il regime di riservatezza tipico dell’attività delle società fiduciarie,
atteso che non deve mai essere resa pubblica
l’identità del soggetto per conto del quale la fiduciaria agisce.
FIRMA ELETTRONICA.
Il Presidente del Consiglio dei Ministri, con decreto
del 12/10/2007, ha prorogato di ulteriori due
anni il regime di autocertificazione della firma elettronica.
SOCIETÀ E DANNI MORALI.
Con sentenza n. 337 del 10 gennaio 2008, la Suprema Corte ha stabilito che, in caso di ingiusta
durata di un processo, debbano essere risarciti
anche i danni subiti da una società di capitali
che, per ottenere il pagamento di un debito, ha
dovuto attendere molti anni.
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IUSLETTER n. 46/07
COSE NOSTRE / CONVEGNI
COSE NOSTRE
NUOVE DALLO STUDIO
CONVEGNI
Dal mese di novembre collabora con il dipartimento Esecuzioni Immobiliari Paolo Gianolini, avvocato dal 2007.
“SIIQ, Fondi Fiscalità Immobiliare SIIQ, Le novità della finanziaria 2008 e dei decreti attuativi SIIQ” - Milano 11 Dicembre
2007, Hotel De La Ville, materiale già disponibile.
Paolo è nato il 26 gennaio 1976 a Milano e si è
laureato presso l’Università degli Studi di Milano
con una tesi in diritto processuale penale: “La
prova scientifica in Italia e negli Stati Uniti
d’America: strumenti informatici e computer
evidence”.
Risponde all’interno 319 e il suo indirizzo e-mail è
[email protected].
Dal mese di novembre collabora con il dipartimento Corporate Stefano Silvestri.
Stefano, è nato il 6 settembre 1982 a Napoli e si è
laureato presso l’Università degli Studi di Napoli
“Federico II” con una tesi in procedura penale:
“La motivazione della sentenza”. Nel 2007 ha
svolto un corso a Napoli di alta formazione in “Il
nuovo bilancio: la riforma del diritto societario,
Ias, Basilea 2”.
Risponde all’interno 342 e il suo indirizzo e-mail è
[email protected].
Dal mese di novembre collabora con il dipartimento Mercati Finanziari - Real Estate Paolo Francesco Bruno, avvocato dal 2007.
Paolo è nato il 1° ottobre 1980 a Milano e si è laureato presso l’Università Statale degli Studi di Milano - Bicocca con una tesi in Diritto Tributario “
Riforma fiscale: la tassazione delle plusvalenze
nel reddito fiscale d’impresa”.
Risponde all’interno 328 e il suo indirizzo e-mail è
[email protected].
Partecipazione di:
Christian Faggella ([email protected]).
“La nuova compliance - Dalle disposizione
di Banca d’Italia alla direttiva MIFID e al
documento congiunto Consob - bankitalia Modalità di recepimento nei Gruppi bancari
- Focus medie e piccole banche” - Milano 4
dicembre 2007, Hotel Jolly President, Organizzato
da ISIDE (istituto internazionale di documentazione economica).
Partecipazione in qualità di relatore di:
Sabrina Galmarini
([email protected]).
“Il sistema dei controlli societari: una riforma incompiuta?” - Milano 28 novembre
2007, Palazzo Turati, Organizzato dalla Camera di
Commercio di Milano, materiale già disponibile.
Partecipazione di:
Valentina Zanelli ([email protected]).
"Seminario di formazione tecnica sulla tutela dei diritti di proprietà intellettuale" Milano 22 novembre 2007, Agenzia delle Dogane,
Direzione Regionale per la Lombardia, Organizzato
da React European Anti-Counterfeiting Network e
Direzione Regionale delle Dogane.
Partecipazione in qualità di relatore di:
Matteo Martorana ([email protected]).
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IUSLETTER n. 46/07
BIBLIOTECA
BIBLIOTECA
NUOVI ACQUISTI
• Abbadessa P. e Portale G.B. (a cura da), Il Nuovo Diritto Delle Società, UTET; 2007, Vol. 4.
Il volume integra la collana diretta da P. Abbadessa
e G.B. Portale (lo Studio già dispone dei precedenti
tre volumi) ed analizza, nello specifico, lo scioglimento delle società di capitali, le operazioni straordinarie di trasformazione, fusione e scissione nonché la disciplina delle società cooperative.
• Arieta G. e De Santis F. (a cura di), Pignoramento e Sequestro di partecipazioni sociali,
UTET, 2007.
L’opera rappresenta un utile mezzo per chi si promette di affrontare il variegato itinerario dell’esecuzione nei confronti delle società di capitali. Il volume intende, dunque, illustrare e conseguentemente
risolvere la serie di problematiche che il lettore meno esperto potrebbe dover affrontare. In merito, è
bene precisare che il manuale, seppur affrontando
un argomento molto ampio, offre un consistente
aiuto alla luce delle riforme del processo esecutivo
introdotte nella XIV Legislatura pur offrendo una
semplice “infarinatura generale”.
• Carbone V. e Batà A. (a cura di), Le notificazioni, IPSOA, 2007.
Il manuale affronta la tematica delle notificazioni,
commentando in maniera analitica e approfondita
ogni singolo articolo in materia, anche mediante
l’ausilio della giurisprudenza e della dottrina.
Il testo è suddiviso in quattro parti: la prima è dedicata al diritto civile, fallimentare (con l’aggiornamento, in tal caso, di cui al d.lgs. n. 169/2007) e
societario; la seconda al processo amministrativo; la
terza a quello tributario e, infine, la quarta al processo penale ed alle questioni relative alle notificazioni all’imputato da effettuarsi all’estero.
• Cian G. e Trabucchi A. (a cura di), Commentario breve al Codice Civile - Complemento
Giurisprudenziale, CEDAM, 2007.
• Garofali R. e De Gioia V. (a cura di), Appalti e
Contratti - Percorsi Giurisprudenziali, GIUFFRE’, 2007.
Il volume tratta i seguenti argomenti:
il bando di gara e concorso, le cause di esclusione
dalla gara, la procedura di gara, le offerte anomale,
il contratto e gli aspetti processuali.
Aggiornato alle disposizioni correttive e integrative
del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
• Grasselli G. e Masoni R. (a cura di), Le Locazioni, CEDAM, 2007.
L'opera si compone di due tomi.
Nel primo volume viene illustrata compiutamente la
disciplina sostanziale della locazione, partendo dalle
disposizioni codicistiche per giungere alla legislazione speciale.
Nel secondo tomo, invece, gli Autori affrontano approfonditamente il rito locatizio, illustrandone l'ambito di applicazione e le modalità di svolgimento in
primo ed in secondo grado.
Un'opera certamente utile per l'operatore chiamato
ad affrontare le tematiche scaturenti dal rapporto
locatizio.
• Merz S., Morgantini M. e Sguotti P. (a cura di),
Manuale pratico delle notifiche in Italia e
all’estero, CEDAM, 2007.
Il trattato considera l’intero ordinamento relativo
alla notifica, esaminata dall’angolo visuale pratico
dell’operatore del diritto, con lo scopo di ordinare
sistematicamente il vasto settore delle norme sulle
notifiche in Italia e all’estero, che è andato dilatandosi negli ultimi anni.
Per agevolare una consultazione rapida e puntuale,
l’opera è quindi strutturata in cinque parti, relative
rispettivamente al diritto civile-fallimentare, internazionale, penale, amministrativo e tributario: a tali
parti ne corrispondono altrettante nell’Appendice
legislativa ove sono raccolti testi normativi di non
facile reperibilità.
Il volume vuole essere soprattutto un mezzo rapido
ed esauriente per risolvere il “caso concreto”, ragione per cui, con un’attenzione particolare al diritto internazionale ed al fine di facilitare la ricerca
anche a chi non possiede una specifica preparazione in materia, sono stati elaborati degli schemi e
delle istruzioni pratiche, nonché inserito l’indirizzario
aggiornato delle rappresentanze diplomatiche e
degli uffici consolari.
PAGINA 33
In questo numero la selezione delle riviste è aggiornata ai
numeri ricevuti sino al 27 dicembre 2007:
Banca Borsa e Titoli di Credito, n. 4/2007;
Banche e Banchieri, n. 1/2007;
Bollettino Tributario, n. 23/2007;
Circolari Assonime, n. 81/2007;
Contabilità Finanza e Controllo, n. 11/2007;
Contratto e Impresa, n. 4-5/2007;
Contratto e Impresa/Europa, n. 4-5/2007;
Corriere Tributario, n. 48/2007;
Diritto Comunitario e degli Scambi Internazionali, n. 6/2007;
Diritto dell’Informazione dell’Informatica, n.3/2007;
Diritto e Pratica delle Società, n. 23/2007;
Diritto e Pratica del Fallimento, n. 5/2007;
Diritto del Turismo, n. 3/2007;
Famiglia e Diritto, n. 11/2007;
Fiscalità Internazionale, n. 3/2007;
Giurisprudenza Commerciale, n. 5/2007;
Giurisprudenza di Merito, n. 11/2007;
Giustizia a Milano, n. 9/2007;
Giustizia Civile, n. 9/2007;
Guida al Diritto, n. 50/2007;
I Contratti, n. 11/2007;
Il Corriere Giuridico, n. 11/2007;
Il Corriere di Merito, n. 11/2007;
Il Diritto d’Autore, n. 4/2007;
Il Diritto Fallimentare e delle società commerciali, n. 5/2007;
Il Diritto Industriale, n. 1/2007;
Il Fallimento, n. 11/2007;
Il Fisco, n. 41/2007;
Il Foro Italiano, n. 10/2007;
Il Massimario del Foro Italiano, n. 6/2007;
Impresa Commerciale e Industria, n. 10/2007;
La Settimana Fiscale, n. 48/2007;
Le Nuove Leggi Civili e Commentate, n. 5/2007;
Le Società, n. 12/2007;
Pratica Fiscale e Professionale, n. 48/2007;
Rivista dell’Esecuzione Forzata, n. 1/2007;
Rivista delle Società, n. 4/2007;
Rivista dei Dottori Commercialisti, n. 5/2007;
Rivista di Diritto Industriale, n. 1/2007;
Rivista di Diritto Tributario, n. 10/2007;
Trust & Attività Fiduciarie, n. 4/2007.
I redattori di IUSLETTER esaminano inoltre tutte le massime
della Cassazione Civile pubblicate dal
Massimario del Foro Italiano.
Questo numero è aggiornato alla
sentenza n. 16954 del 1 agosto 2007
(n. 6/2007 - fasc. n. 11-12).
Questo numero è stato chiuso il giorno
14 gennaio 2008.
IUSLETTER
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presso il Tribunale di Milano, al n. 525/01.
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Tutti i numeri di Iusletter, dal n. 1 della V° serie (febbraio 2000),
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