CORSO
DI DIRITTO AMMINISTRATIVO
a.a. 2014/2015
Prof.ssa Nicoletta Vettori
DIPARTIMENTO SI STUDI AZIENDALI E
GIURIDICI
Corso di laurea in Economia e
Commercio
GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI
Caratteri:
•
Enti pubblici che esercitano attività di impresa
•
Attività è espressione della capacità di diritto privato: è
disciplinata dal diritto comune delle imprese con l’eccezione
della sottrazione al fallimento (ad essi si applica la disciplina
di liquidazione coatta amministrativa).
•
Al personale non si applica la disciplina generale dei
dipendenti pubblici
•
Organizzazione segue moduli pubblicistici
•
Rapporto di strumentalità con gli (apparati politici) degli enti
territoriali: atti di nomina dei titolari degli organi,
sottoposizione ad indirizzi
> Di conseguenza parte della loro attività è sottoposta a
discipline pubblicistiche: controllo di gestione da parte della
Corte dei conti, nei confronti dei loro atti è esercitabile il diritto
di accesso.
PUBBLICIZZAZIONE DI ENTI
PRIVATI
1) La vicenda delle IPAB
L’art. 1 l. n. 8972 del 1890 (c.d. legge Crispi) aveva
trasformato in Enti pubblici (IPAB) degli organismi con
finalità di assistenza istituiti da privati “pubblicizzandoli”
cioè
-
Ponendoli in rapporto di strumentalità con gli enti politici
-
Sottoponendo la loro attività al regime di diritto
amministrativo
Ratio: lo Stato si assume la responsabilità della funzione di
assistenza sociale ‘inglobando’ nel suo regime i soggetti che
svolgevano tali funzioni.
Idea di fondo: espansione funzioni/espansione apparati
PUBBLICIZZAZIONI DI ENTI
PRIVATI
2) La vicenda delle fondazioni bancarie
Le banche che a partire dalla legge bancaria del 1936
avevano subito processo di trasformazione in enti pubblici
economici sottoposti al controllo di Banca di Italia,
Ispettorato per il credito e il risparmio.
Ratio: visione pubblicistica dell’attività creditizia coerente
con il modello dello Stato pianificatore (programmare e
pianificare, indirizzare investimenti pubblici e privati).
PUBBLICIZZAZIONI DI ENTI PRIVATI
3) La vicenda delle partecipazioni statali
Comitato interministeriale per la programmazione
economica (CIPE) Comitato interministeriale per la
politica industriale (CIPI)
Ministero delle partecipazioni statali 1956 con
funzioni di indirizzo e vigilanza su enti gestori delle
partecipazioni statali
Enti pubblici economici : IRI, INA, ENI, ENEL
Aziende autonome: ferrovie dello stato, Poste
italiane etc.
PUBBLICIZZAZIONI DI ENTI
PRIVATI
> segue:
Ratio: Stato imprenditore in settori strategici concernenti
situazioni di monopolio o servizi pubblici essenziali:
Art. 43 Cost. A fini di utilità generale la legge può riservare
originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo
indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di
lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di
imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a
fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano
carattere di preminente interesse generale.
LIMITI ALLE PUBBLICIZZAZIONI
1) Derivanti dalla Costituzione Repubblicana:
-
vicenda delle IPAB: Corte costituzionale sentenza 7 marzo
1988, n. 386 . La pubblicizzazione di soggetti di tipo
associativo o fondazionale promossi da soggetti privati,
finanziata con mezzi privati (contributi, atti di liberalità ) è
contraria agli art. 2 della Costituzione che riconosce il
dovere di solidarietà sociale e dell’art. 38 che afferma che
l’assistenza privata è libera.
2) Vicenda delle fondazioni bancarie Privatizzazioni delle
banche (l. n. 218/1990): trasformate in s.p.a. con
conferimento delle azioni alle fondazioni bancarie
Corte costituzionale, 29.09.2003, nn300 e 301: natura privata
delle fondazioni bancarie.
LIMITI ALLE PUBBLICIZZAZIONI
Cosa se ne ricava?
 Monopolio pubblico dell’assistenza comprime la libertà dei
privati di svolgere la medesima attività sancita dall’art. 38.
 Anche i soggetti privati possono svolgere attività di interesse
generale.
 Il fatto che soggetti privati svolgano funzioni di “interesse
generale” (socialmente utili) non significa che queste
svolgano funzioni pubbliche.
 Lo svolgimento di attività di interesse generale da parte di
soggetti sostanzialmente privati non giustifica una
trasformazione della loro natura giuridica da parte di enti
politici
 Ciò nono esclude che le p.a. possano avvalersi di soggetti
privati per garantire lo svolgimento di servizi di interesse
generale: vedi servizi pubblici.
Istituti che regolano la possibilità per l’amministrazione
pubblica di avvalersi di soggetti privati: convenzione di pubblico
servizio, autorizzazione e accreditamento.
LIMITI ALLE PUBBLICIZZAZIONI:
LE PRIVATIZZAZIONI
2) Derivanti dal Diritto Europeo
Anni ‘90 del XX secolo: liberalizzazione dei mercati
(telecomunicazioni, energia elettrica, gas, servizi postali)
regole europee in materia di aiuti di Stato.
Cosa ne è derivato?
Privatizzazioni degli enti pubblici economici e delle aziende
autonome:
-
Formale (o fredda). Trasformazione in s.p.a. con
attribuzioni della titolarità delle azioni allo Stato (o altri
enti politici)
-
Sostanziale (o calda): cessione dei pacchetti azionari a
soggetti privati (talvolta Ente politico mantiene poteri di
golden share)
Le Società che derivano da questo processo sono enti
pubblici o privati? Vedi Indici di pubblicità
USO DI FORME ORGANIZZATIVE
PRIVATISTICHE DA PARTE DELLE P.A.
Le amministrazioni pubbliche
 hanno capacità di diritto privato
 Non vi è incompatibilità fra lo scopo di lucro ed il
perseguimento dell’interesse pubblico (CDS, sez. VI,
1574/2012)
Conseguentemente: possano costituire enti privati (società per
azioni, fondazioni, associazioni riconosciute) per svolgere
attività strumentali o attività di produzione di beni e servizi
strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie
finalità istituzionali.
1) Uso della forma delle Società per azioni
2) Uso della forma organizzativa delle fondazioni (fondazioni
liriche, musei, fondazioni con finalità scientifiche e culturali)
LE SOCIETÀ PUBBLICHE
Tipologie di società pubbliche:
1) Società pubbliche disciplinate interamente dal
diritto comune: lo stato o gli altri enti pubblici
detengono la titolarità dell’intero pacchetto
azionario o la maggioranza delle azioni quindi
influiscono sulla vita della società esclusivamente
attraverso l’esercizio dei diritti dell’azionista in
assemblea.
Sono soggette al diritto amministrativo solo se
svolgono funzioni amministrative (ex art. 29 l. n. 241 del
1990 vedi Infra).
LE SOCIETÀ PUBBLICHE
2) Società pubbliche per cui la legge prevede
discipline speciali (ammontare del capitale, oggetto
sociale, poteri di controllo e direttiva del ministro
vigilante).
Sono sostanzialmente soggetti amministrativi (enti
pubblici) e quindi sono assoggettati a certe discipline
amministrative.
(Es. Anas s.p.a. )
Nei settori della difesa e della sicurezza nazionale,
dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, il
Presidente del Consiglio dei Ministri controlla le
società attraverso i c.d. poteri di golden share.
LE SOCIETÀ PUBBLICHE
3) Società strumentali (c.d. in house) : sono collegate sul
piano operativo e organizzativo ad una p.a. in modo così
intenso da poter essere equiparate ad un suo ufficio interno
(da qui la denominazione di in house)
Requisiti (elaborati dalla Corte di giustizia UE):
-
Il c.d. controllo analogo
-
Lo svolgimento della parte più rilevante della loro attività a
favore delle amministrazioni pubbliche che le hanno
istituite.
Sono sostanzialmente pubbliche: sottostanno al regime di
diritto amministrativo (assunzione personale, affidamento
contratti, controllo sul disavanzo pubblico)
USO DI FORME ORGANIZZATIVE
PRIVATISTICHE DA PARTE DELLE P.A.
Obiettivi dell’uso di forme organizzative privatistiche :
1. migliorare il funzionamento di un’attività o svilupparne le
potenzialità economiche con moduli organizzativi e sostanziali
più flessibili e quindi più efficienti.
2. sottrarre al regime di diritto amministrativo tutti gli atti
dell’ente (quelli con cui si perseguono finalità, gli atti con cui si
gestisce il personale, i beni, il denaro etc.).
Risultati:
-
rischio di elusione delle regole del diritto amministrativo
nazionale ed europeo
-
il controllo della politica sugli organismi privati partecipati
talvolta è maggiore.
Legislazione più recente pone regole per ridurre la costituzione
di società pubbliche
LIMITI ALL’APPLICAZIONE DEL
REGIME PRIVATISTICO
1)
Derivanti dalla Costituzione e dal diritto interno
- Art. 97 c. 3 accesso per concorso anche per s.p.a. o soggetti
privati che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici
locali.
- Competenze della Corte dei conti in materia di contabilità
pubblica (l. n. 259 del 1958) anche nei confronti delle s.p.a. in cui
lo Stato detenga partecipazione esclusiva o prevalente (Corte
cost. sent. n. 466/1993 e art. 3, c.5. d.lgs. n. 419/1999)
- Discipline che sottopongono al diritto amministrativo enti
formalmente privati ma sostanzialmente pubblici: art. 1, 22 e 29
l. 241 del 1990.
2) Derivanti dal Diritto UE
L’organismo di diritto pubblico (art. 3 c. 26 Codice contratti
pubblici)
L’ORGANISMO DI DIRITTO
PUBBLICO
Art. 3, c. 26 D.lgs 163 del 2006
L’ organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche
in forma societaria:
- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse
generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- dotato di personalità giuridica;
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo
Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di
diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di
questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o
di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è
designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri
organismi di diritto pubblico.
L’ORGANISMO DI DIRITTO
PUBBLICO
1° requisito: l’organismo deve svolgere un’attività non in
regime di concorrenza, cioè deve operare senza assumere il
rischio che deriva dall’essere in concorrenza con altre
imprese.
2° requisito: deve essere un ente dotato di autonoma
personalità giuridica (pubblica o privata)
3° requisito: si deve trovare in una relazione di sostanziale
strumentalità con un ente territoriale (o ente pubblico
controllato da un ente territoriale).
 A cosa serve la nozione?
Se un ente (pubblico o privato) presenta questi requisiti deve
applicare il Codice dei contratti pubblici (D.lgs n. 163 del
2006) per la scelta del contraente di contratti di lavori, servizi
e forniture.
AMMINISTRAZIONE PUBBLICA IN SENSO
SOGGETTIVO
QUADRO RIASSUNTIVO
Le pubbliche amministrazioni in senso stretto:
- Enti pubblici territoriali (apparati amministrativi di
Stato, Regioni, Province, Città metropolitane,
Comuni)
- Enti pubblici non economici in posizione di
strumentalità o di autonomia (es. Enti previdenziali,
Autorità portuali, Aziende ed enti del SSN, Università
ecc.)
- Autorità amministrative indipendenti.
AMMINISTRAZIONE PUBBLICA IN SENSO
SOGGETTIVO
QUADRO RIASSUNTIVO
Sono pubbliche amministrazioni ‘in senso lato’:
- Soggetti (solo) formalmente privati (ma) in controllo
pubblico (società o fondazioni in ‘mano pubblica’,
enti che abbiano i requisiti dell’organismi di diritto
pubblico)
- Soggetti (anche sostanzialmente) privati cui sono
preposti all’esercizio di attività amministrative
(concessionari di pubblici servizi, SOA – società
organismi privati di attestazione – cui spetta la
qualificazione delle imprese esecutrici di lavori
pubblici)
SOGGETTI PRIVATI EQUIPARATI
ALLE PUBBLICHE
AMMINISTRAZIONI
I soggetti privati che devono essere considerati
‘pubbliche amministrazioni in senso lato’ (ovvero
che sono equiparati a determinati fini alle P.A.)
- Agiscono seguendo il diritto privato (con moduli
privatistici)
- Sono tenuti a rispettare certe discipline di diritto
amministrativo.
SOGGETTI PRIVATI TENUTI AD
APPLICARE DISCIPLINE
AMMINISTRATIVISTICHE
Le discipline amministrative che si applicano a soggetti
privati :
1) Per soggetti (solo) formalmente privati ma in controllo
pubblico:
-
Art. 29 della l. n. 241 del 1990 (procedimento
amministrativo) “Le disposizioni della presente legge si
applicano, altresì, alle società con totale o prevalente
capitale pubblico, limitatamente all'esercizio delle
funzioni amministrative”.
-
Sono sottoposti al controllo e alla giurisdizione della Corte
dei conti anche le società per azioni in cui lo Stato
detenga una partecipazione esclusiva o prevalente (l. n.
259 del 1958)
-
Devono applicare il codice dei contratti pubblici per la
scelta del contraente (D.lgs. n. 163 del 2006)
SOGGETTI PRIVATI TENUTI AD
APPLICARE DISCIPLINE
AMMINISTRATIVISTICHE
2) Per soggetti anche sostanzialmente privati che svolgono
attività amministrative
- art. 1 c. 1-ter della l. n. 41 del 1990 I soggetti privati
preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il
rispetto dei criteri e dei principi di diritto amministrativo
“con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono
tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle
disposizioni di cui alla presente legge”.
- art. 22 della l. 241 del 1990 sono soggetti alla disciplina
dell’accesso ai documenti amministrativi “tutti i soggetti di
diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente
alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto
nazionale o comunitario”