Contratti di acquisizione di
partecipazioni societarie
Carlo Monesi
Avvocato in Milano
I. La prassi contrattuale delle acquisizioni - 1
• La mancanza di norme adeguate per la tutela ex lege delle parti di
acquisizioni di società ed aziende, ed in particolare dell’acquirente,
è stato il fattore che è principalmente alla base dell’adozione a
livello internazionale di formule contrattuali complesse, poco comuni
negli ordinamenti giuridici di civil law, mutuate dai sistemi giuridici
anglosassoni.
• Questi, infatti, in assenza di una codificazione dei principi generali
dei contratti, richiedono comunque, anche in contratti diversi da
quelli di acquisizione, una dettagliata regolamentazione dei diritti e
degli obblighi dei contraenti.
• Inoltre, l’intervento nei contratti di acquisizione di parti straniere, di
studi legali internazionali, di istituzioni finanziarie e di società di
revisione anch’esse internazionali ha comportato, anche in contratti
di acquisizione retti dalla legge italiana, il riferimento a modelli ben
noti alla prassi internazionale, sviluppatasi soprattutto nei paesi
anglosassoni.
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I. La prassi contrattuale delle acquisizioni - 2
• Ciò non riguarda solamente la struttura del contratto e le singole
clausole contrattuali ma anche l’intero percorso del processo di
acquisizione.
• Fanno oramai parte di un modus operandi comunemente seguito a
livello globale:
– la documentazione delle trattative;
– le verifiche dello stato patrimoniale, degli altri parametri
economico-finanziari e delle capacità operative del target e dei
potenziali rischi per essi;
– le procedure per la gestione del target prima del trasferimento
delle azioni o quote della società;
– i criteri per la determinazione e gli aggiustamenti del prezzo;
– le garanzia a favore delle parti (e soprattutto nell’interesse
dell’acquirente), e le modalità del loro esercizio;
– le altre attività successive al trasferimento.
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The path of acquisition agreements
Time Line
Negotiations
Start
Negotiations
Continue
Agreement
is signed
• Letter of intent
• Data Room
• Confidentiality
agreement
• Due
Diligence
Performance
• Exclusive
dealing
• Due Diligence
Rules
• Reference
Balance
Sheet
Closing
• Interim
Management
• Notification to
Authorities
• Other
conditions
Price
Adjustment
• First
Installment Of
Price Is Paid
• Management
Change
• Balance
Sheet As Of
Closing
1st
Deadline
for claims
2nd
Deadline
for claims
• Balance Of
Price Is Paid
• Claims Under
R&W
• Claims Under
R&W
• Indemnification
• Indemnification
II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 1
Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza
• La complessità delle trattative per un’acquisizione ed il loro
frequente protrarsi nel tempo fa sì che le parti sentano nella maggior
parte dei casi la necessità di sottoscrivere documenti che fissino
certe regole per le trattative stesse e per le attività precontrattuali
svolte parallelamente ad esse.
• Tali documenti non hanno di norma carattere vincolante, nel senso
che da essi non scaturisce un obbligo di addivenire alla stipulazione
del contratto di acquisizione, pur contenendo pattuizioni che sono
impegnative per le parti sotto altri profili.
• A tale categorie di documenti appartengono quelli comunemente
denominati lettere d’intenti, nei quali si da atto dell’inizio o
dell’esistenza delle trattative e si dettano disposizioni che possono
essere le più diverse.
• Nella prassi contrattualistica internazionale la lettera d’intenti (letter
of intent) viene anche chiamata memorandum of understanding.
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II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 2
Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza
• Tipicamente, le parti si impegnano, in una lettera d’intenti, a
condurre le trattative in buona fede.
• Negli ordinamenti in cui l’obbligo buona di trattare in buona fede è
già espressamente stabilito per legge, come nel nostro (art. 1337
cc), o deriva da interpretazioni giurisprudenziali, un tale impegno
appare non necessario.
• Esso tuttavia risulta utile proprio per chiarire, per contrasto, che
quanto oggetto della lettera d’intenti non impegna le parti ad
addivenire alla conclusione del contratto di acquisizione, anche se,
oltre a ribadire l’obbligo di trattare in buona fede, può essere
vincolante ad altri fini, imponendo ad esempio ai partecipanti alle
trattative, obblighi di riservatezza.
• Le trattative per un contratto vengono viste in modo diverso dai
sistemi di common law rispetto a quelli di civil law.
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II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 3
Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza
• La common law è caratterizzata dalla freedom to contract, per cui,
essenzialmente, le parti sono libere di tenere qualsiasi
comportamento fino a che non si vincolino con un contratto.
• La civil law si ispira alla tradizione romanistico-germanica, per cui
esiste un obbligo di gestire le trattative in buona fede ed una
responsabilità per culpa in contraendo qualora si violi tale obbligo.
• La culpa in contraendo non genera mai responsabilità da
inadempimento contrattuale ma solo l’obbligo di corrispondere i cd.
interessi contrattuali negativi, cioè le spese incontrate per i negoziati
colpevolmente infruttuosi e i danni per le opportunità mancate dalla
parte danneggiata dal comportamento di mala fede dell’altra.
• Anche in alcuni paesi di common law, e soprattutto negli Stati Uniti,
si fa strada l’obbligo di bargaining in good faith, così che solo in
Gran Bretagna il principio della freedom to contract può dirsi ancora
sostanzialmente prevalente.
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II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 4
Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza
Altri contenuti delle lettere d’intenti possono riguardare:
– la definizione dell’oggetto dell’acquisizione (di particolare
rilevanza nel caso di compravendita dell’azienda o di un suo
ramo);
– l’eventuale carattere esclusivo delle trattative con il possibile
acquirente;
– una prima indicazione del prezzo o delle modalità per la sua
determinazione;
– i punti d’accordo già raggiunti;
– le modalità ed i tempi relativi all’effettuazione della due diligence
nell’interesse del possibile acquirente;
– la gestione del target in pendenza delle trattative;
– l’impegno delle parti a mantenere riservate le trattative stesse.
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II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 5
Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza
• Nelle lettere d’intenti vengono spesso inserite accordi circa le
comunicazioni che le parti siano tenute a fare ad autorità che si
debbano pronunciare sulla progettata acquisizione, quali ad
esempio quelle preposte alla tutela della concorrenza (vedi infra), e,
nel caso che l’acquisizione si riferisca ad un’azienda o a un suo
ramo con più di quindici dipendenti, circa la comunicazione alle
organizzazioni sindacali dei lavoratori ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. 2
febbraio 2001, n. 18.
• Anche se più spesso oggetto di separati accordi, nelle lettere
d’intenti sono a volte comprese clausole, aventi carattere vincolante,
intese a tutelare la riservatezza dei documenti e delle informazioni
venuti a conoscenza del possibile acquirente e dei suoi incaricati nel
corso della due diligence o comunque scambiati tra le parti in vista
della possibile acquisizione.
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II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 6
Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza
• Le informazioni che le parti si scambiano nelle trattative relative ad
un contratto di acquisizione di società o aziende, specie quelle che il
potenziale venditore deve fornire al possibile acquirente, hanno un
carattere molto riservato.
• Da ciò discende la necessità di tutelarsi, con un apposito accordo o
clausola, da rivelazioni delle informazioni riservate.
• Gli impegni di riservatezza hanno carattere contrattuale e
pienamente vincolante, anche se inclusi in documenti i cui altri
contenuti non lo sono.
• Gli impegni in questione, in caso di loro violazione, possono essere
fatti valere in modo autonomo, indipendentemente dall’esito della
trattativa.
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II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 7
La due diligence
• Con due diligence gli operatori commerciali, finanziari e legali
designano le verifiche effettuate su tutte le situazioni e tutti i fatti che
potrebbero comportare effetti negativi sulla situazione patrimoniale
di una società o di un’azienda.
• È oramai prassi costante che in un’operazione d’acquisizione i
possibili acquirenti effettuino tali verifiche, per accertare la
situazione del target e mettersi al riparo da spiacevoli sorprese e
comunque per determinare la portata delle eventuali misure da
richiedere ai venditori a garanzia del pagamento di eventuali
indennizzi in caso di minusvalenze che questi siano tenuti a coprire.
• Gli amministratori ed i dirigenti dell’impresa acquirente che abbiano,
appunto con la «dovuta diligenza», espletato le indagini in questione
possono inoltre evitare loro personali responsabilità in caso di
insorgenza di problemi nel target, una volta che questo sia stato
trasferito.
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II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 8
La due diligence
• Meno frequente, ma sempre più praticata, è la due diligence fatta
nell’interesse dei venditori, che sono così in grado di valutare il
rischio di essere esposti al pagamento di indennizzi e di trattare con
gli acquirenti il rilascio di garanzie contrattuali con piena conoscenza
delle situazioni di fatto e di diritto, di cui i vertici aziendali non sono
sempre informati approfonditamente, soprattutto nelle imprese di
grandi dimensioni.
• La due diligence è un’attività multidisciplinare e comporta
l’intervento di revisori contabili, fiscalisti, giuristi, tecnici di
produzione e dell’ambiente ed altri esperti in materie attinenti
l’attività esercitata dal target.
• Le verifiche comportano che le persone incaricate della loro
effettuazione possano prendere visione delle registrazioni contabili e
dei documenti del target ed abbiano accesso ai locali in cui
vengono esercitate le attività di questo.
• Per ridurre l’impatto che le verifiche possono avere sulle normali
operazioni del target stesso, la documentazione rilevante viene
spesso conferita in una apposita data room, istituita presso il target
o presso suoi consulenti,
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II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 9
La due diligence
• I maggiori studi legali e di commercialisti, le società di revisione e
quelle di verifica ambientale dispongono di dettagliate check lists
delle materie oggetto di verifica presso il target.
• Tra tali materie figurano:
– le deleghe di poteri in atto, la struttura societaria e i libri sociali;
– i bilanci e le scritture contabili ed in particolare quelli degli ultimi
esercizi;
– i titoli di proprietà mobiliare ed immobiliare;
– la situazione fiscale e le dichiarazioni relative;
– lo stato degli immobili e delle attrezzature di produzione e di
vendita;
– i contratti di maggior rilievo;
– i contratti collettivi ed individuali con il personale, lo stato delle
relazioni con le rappresentanze dei dipendenti e le forme di
previdenza aziendale;
– le liti in atto o potenziali;
– le eventuali esposizione ad interventi di autorità;
(segue)
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II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 10
La due diligence
(seguito)
– le autorizzazioni e le licenze richieste per l’esercizio dell’attività e
la situazione in relazione alle norme a tutela dell’ambiente;
– l’adempimento di obblighi derivanti da leggi e regolamenti
riguardanti l’attività svolta.
• Riguardo all’ultimo punto di cui sopra, hanno assunto particolare
rilievo le norme che hanno introdotto nuove responsabilità a carico
delle imprese o hanno reso più rigorose preesistenti responsabilità,
quali il d.lgs 231/2001, riguardante la responsabilità amministrativa
degli enti per reati commessi dai loro esponenti, e le norme in
materia di tutela di dati personali.
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III. Determinazione del prezzo - 1
Criteri di valutazione
• Nel corso delle trattative e dall’esame dei conti del target e delle sue
prospettive reddituali le parti pervengono di regola alla definizione di
un prezzo base, riferito peraltro ad una situazione ad una
determinata data anteriore a quella di trasferimento.
• Molti sono i modi di valutare un’azienda e quindi la società che ne è
proprietaria e su di essi esiste una ricca letteratura. Di quelli più
usati verranno dati qui brevi cenni.
• Tra i criteri vi sono i “multipli”, e cioè rapporti fra determinati
indicatori economici del target, da confrontare con quelli di altre
aziende dello stesso settore di attività, tra cui ad esempio:
– Rapporto P/E (price-to-earnings) - Il valore del target è
considerato un multiplo dell’utile netto prodotto dal target stesso.
– Rapporto P/S (price-to-sales) - Il valore del target è considerato
un multiplo del fatturato prodotto dal target stesso.
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III. Determinazione del prezzo - 2
Criteri di valutazione
• Altri criteri:
– DCF (discounted cash flow) - Il valore attuale del target viene
determinato in base alla stima dei futuri flussi di cassa, scontati
in base al costo medio dei capitali per il target (WACC weighted average cost of capital);
– EBIT (earnings before interest and taxes) - Indicatore calcolato
sottraendo la spese, esclusi interessi e tasse, dai ricavi;
– EBITDA (earnings before interest, taxes, amortization and
depreciation), corrispondente sostanzialmente all’italiano MOL
(margine operativo lordo) - Utile più ammortamenti più
accantonamenti più svalutazioni meno plusvalenze più
minusvalenze più oneri finanziari meno proventi finanziari;
– NAV (net assets value), chiamato anche net worth, in italiano
valore patrimoniale netto – Attività meno passività.
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III. Determinazione del prezzo - 3
Criteri di valutazione
• Ciascuno dei criteri di valutazione presenta vantaggi, svantaggi e
difficoltà maggiori o minori di determinazione, anche in relazione al
tipo di attività economica esercitata dal target.
• I criteri vengono spesso utilizzati in combinazione tra di loro, con
l’uso anche di correttivi (ad esempio, valore di mercato di certi beni
compresi nel patrimonio del target)
• È ben noto ad economisti e giuristi che la valutazione delle aziende
è più un’arte che una scienza.
• In ultima analisi, il valore di un’azienda (e quindi delle azioni della
società che ne è proprietaria) è quanto l’acquirente è disposto a
pagare per acquistarla.
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IV. Principi contabili - 1
• Nelle trattative per l’acquisizione di una società e nei documenti,
contrattuali e non, relativi all’acquisizione stessa, si fa spesso
riferimento ai “principi contabili generalmente accettatati” (in sigla
GAAP, generally accepted accounting principles).
• Infatti, scritture contabili, bilanci e conti profitti e perdite non
potrebbero essere utilizzati per valutare un’azienda o per verificare
la sua situazione finanziaria senza prima sapere quali principi
contabili siano stati utilizzati nella loro preparazione.
• I GAAP variano secondo i Paesi, in quanto essi sono redatti o
influenzati dalle leggi nazionali in materia societaria e fiscale, dalle
agenzie che presiedono ai mercati finanziari, da regolamenti locali e
dagli ordini professionali.
• Per esempio, gli US GAAP sono il risultato congiunto dei lavori
dello Federal Accounting Standards Board (I cui principi sono noti
come FAS), dell’AICPA (l’organizzazione professionale dei revisori
contabili statunitensi) e della Securities Exchange Commission.
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IV. Principi contabili - 2
• A livello internazionale la Commissione Europea partecipa allo
sviluppo dei principi contabili internazionali noti come International
Accounting Standards (IAS), International Financial Reporting
Standards (IFRS) e delle interpretazioni a loro relative (SIC-IFRIC)
formulate dallo International Accounting Standards Board (IASB).
Tali principi sono introdotti nelle legislazioni degli Stati UE a mezzo
di direttive.
• Al fine di evitare confusioni e malintesi le parti di una operazione di
acquisizione fanno riferimento a specifici GAAP, che generalmente
sono quelli dello Stato dove ha sede il target o altri GAAP conosciuti
dalle parti.
• È anche possibile “tradurre” un bilancio o altro documento contabile
redatto secondo determinati GAAP in un analogo documento
conforme ad un altro GAAP, facendo le opportune variazioni.
• Le parti possono anche pattuire di adottare principi contabili diversi
da quelli nazionalmente o internazionalmente in vigore. In tale caso
si parla di “principi contabili convenzionali”, che di norma vengono
impiegati solo per determinate voci specifiche delle scritture
contabili del target.
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V. Il ruolo delle autorità preposte alla tutela della concorrenza - 1
• Da punto di vista del diritto della concorrenza, un’operazione di
acquisizione realizza una concentrazione, nel senso che il
passaggio del target od delle sue azioni ad un nuovo proprietario è
potenzialmente atto a rafforzare la posizione concorrenziale di
questo.
• Le norme dell’Unione Europea (Regolamento (CEE) n. 139/2004) e,
sul piano nazionale, la legge 10 ottobre 1990, n. 287, vietano le
concentrazioni che comportino la costituzione o il rafforzamento di
una posizione dominante rispettivamente sul mercato comune o sul
mercato nazionale tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e
durevole la concorrenza.
• Sia a livello comunitario che a quello nazionale, sussiste l’obbligo di
comunicare preventivamente alle rispettive autorità (Commissione
Europea e AGCM) le operazioni di concentrazione.
• Le comunicazioni devono essere fatte all’una o all’altra delle due
autorità a seconda delle dimensioni dell’operazione di
concentrazione.
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V. Il ruolo delle autorità preposte alla tutela della concorrenza - 2
• Le dimensioni che fanno scattare l’obbligo di notifica alla
Commissione Europea sono piuttosto alte e sono precisate nell’art.
1, par. 3, del Regolamento 139/2004.
• Per la legge italiana 287/1990, le operazioni di concentrazione
devono essere preventivamente comunicate all‘AGCM qualora il
fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle
imprese interessate sia superiore attualmente a 468 milioni di euro,
ovvero qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale
dall'impresa di cui è prevista l'acquisizione sia superiore attualmente
a 47 milioni di euro (le “soglie” in questione sono soggette a
rivalutazione annuale).
• Se esiste la probabilità che la posizione congiunta dell’impresa
acquirente e del target nel mercato rilevante possa essere
considerata dominante, con la conseguente possibilità che l’autorità
competente vieti l’acquisizione, le parti dell’operazione dovranno
attendersi un’istruttoria da parte dell’autorità stessa e non potranno
dare corso all’operazione stessa se non a seguito di un
provvedimento di nulla osta.
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V. Il ruolo delle autorità preposte alla tutela della concorrenza - 3
• Sarà tal caso opportuno condizionare sospensivamente la
conclusione dell’acquisizione con una clausola da inserire nella
lettera d’intenti o nel contratto preliminare di vendita delle azioni o
quote, del tipo: «l'eventuale vendita delle Azioni è comunque
soggetta al verificarsi di tutte le seguenti condizioni: (i) assenza di
provvedimenti di inizio di indagine, sospensione o di divieto da parte
di autorità comunitarie o italiane competenti in materia di norme
sulla concorrenza; (ii) …»
• Nella maggior parte dei casi, la comunicazione alle autorità garanti
della concorrenza viene predisposta e gestita dal possibile
acquirente, in quanto le eventuali limitazioni concorrenziali risultanti
dall’acquisizione riguardano la posizione di mercato di questi quale
determinata dall’acquisizione stessa.
22
VI. Le principali clausole contrattuali - 1
Premessa
• Nella prassi, i contratti di acquisizione seguano lo schema dei
contratti di tipo anglosassone.
• Mancano però di solito le clausole di risoluzione per inadempimento,
non avendo di norma le parti interesse a tale risoluzione e
preferendo piuttosto assicurarsi l’adempimento delle prestazioni
monetarie delle controparti (pagamento del prezzo da parte
dell’acquirente e pagamento degli indennizzi da parte del venditore)
con opportuni strumenti di garanzia.
• I contratti di acquisizione hanno in genere natura di contratto
preliminare, impegnandosi le parti al trasferimento delle
partecipazioni societarie in un momento successivo (“data di
trasferimento” o “closing”) rispetto alla firma del contratto.
• Non mancano tuttavia esempi di trasferimento contestuale alla firma
del contratto, nel caso che le attività di verifica della situazione del
target o l’accertamento del verificarsi delle condizioni per il
trasferimento si siano concluse prima della firma del contratto
stesso.
23
VI. Le principali clausole contrattuali - 2
La determinazione e l’aggiustamento del prezzo
• Nel corso delle trattative e dall’esame dei conti del target e delle sue
prospettive reddituali le parti pervengono di regola alla definizione di
un prezzo base, riferito generalmente ad una determinata situazione
patrimoniale (generalmente l’ultimo bilancio del target approvato)
che viene detta di norma «situazione patrimoniale di riferimento».
• Si pone, all’atto della firma del contratto, il problema di come tener
conto dei fatti e degli atti economici intercorsi tra la data in cui è
stato definito il prezzo base e il momento in cui avviene il
trasferimento delle partecipazioni nella società oggetto della
cessione.
• È quindi pratica comune prevedere un adeguamento, chiamato di
solito «aggiustamento», del prezzo base, vale a dire una sua
modifica in aumento o diminuzione in base a precisi criteri, che
riflettano appunto la variazione del valore della società o
dell’azienda intervenuti nell’intervallo di tempo sopraindicato.
24
VI. Le principali clausole contrattuali - 3
La determinazione e l’aggiustamento del prezzo
• Un criterio molto usato è il confronto tra il valore del patrimonio netto
del target alla data della definizione del prezzo base (e quindi
risultante dalla situazione patrimoniale di riferimento) e quello alla
data di trasferimento, con conseguente adeguamento del prezzo in
base alla differenza tra i due valori.
• Il confronto tra le situazioni patrimoniali viene spesso demandato a
consulenti delle parti, con la determinazione finale dell’ammontare
dell’aggiustamento affidata ad un ulteriore consulente indipendente
in caso di mancato accordo tra i primi consulenti.
• La clausola contrattuale relativa prevede spesso tempi e modalità
del lavoro dei consulenti, con l’indicazione dei principi contabili da
impiegare per la valutazione.
• In altri casi, le parti possono non aver concordato il prezzo base o
una parte di esso. Si rende quindi necessario pattuire nel contratto i
criteri per la determinazione del prezzo stesso o della sua parte non
definita. Le procedure relative possono essere analoghe a quelle
previste per l’aggiustamento.
25
VI. Le principali clausole contrattuali - 4
La gestione ad interim del target e la modifica degli organi sociali
• L’intervallo di tempo tra la sottoscrizione del contratto (qualora
questo abbia natura preliminare) ed il trasferimento delle
partecipazioni richiede di norma che le parti pattuiscano le modalità
della gestione ad interim del target, stabilendo obblighi di fare e di
non fare a carico dei venditori, prescrivendo ad esempio:
– che determinate operazioni non possano essere effettuate senza
il consenso della parte acquirente;
– che venga mantenuta l’efficienza dei beni e dell’organizzazione
imprenditoriale del target;
– che venga preservato tutto quanto ne costituisce l’avviamento.
• Il trasferimento del target a nuovi proprietari rende poi opportuno
che, all’atto del trasferimento stesso, i componenti degli organi
direttivi e di sorveglianza del target vengano sostituiti da persone di
fiducia degli acquirenti. Sono quindi comuni le clausole che
prevedono le l’impegno dei venditori di ottenere le dimissioni dei
vecchi componenti e di convocare riunioni, da tenersi subito dopo il
trasferimento, degli organi deputati alla nomina dei nuovi.
26
VI. Le principali clausole contrattuali - 5
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
• Nel caso di trasferimento di partecipazioni sociali, gli obblighi del
venditore, previsti dal codice civile, di far acquistare la proprietà
delle partecipazioni e di garantire il compratore dall’evizione, dai vizi
e da mancanze di qualità riguardano l’oggetto diretto della
compravendita, e cioè le azioni o le quote della società.
• Si discute invece se tali obblighi possano riferirsi anche all’oggetto
mediato del contratto, costituito dal patrimonio della società stessa.
• Se si nega che l’acquirente possa ricorrere alla tutela prevista dal
codice civile per vizi e mancanze di qualità riguardanti il patrimonio
sociale, gli unici rimedi ex lege a favore dell’acquirente stesso sono
l’annullamento del contratto per errore (aliud pro alio, come ad
esempio in caso di fallimento o di scioglimento della società) o per
dolo del venditore e la rescissione per lesione.
27
VI. Le principali clausole contrattuali - 6
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
• Nella pratica si è conseguentemente fatto ricorso alle garanzie
convenzionali, spesso molto complesse ed analitiche, anche a
seguito dell’affermarsi della tendenza a seguire modelli
anglosassoni, che si riferiscono al patrimonio (o alla redditività) della
società target e alle circostanze influenti sullo stesso (chiamate nella
prassi anglosassone business warranties).
• Si pone tuttavia la questione se anche esse debbano ricondursi agli
articoli 1490 e 1497 cc, con applicazione del termine di decadenza
di otto giorni per la denuncia di vizi e difetti di qualità e della
prescrizione di un anno, che è inderogabile ex art. 2936 cc, di cui
all’art. 1495 cc.
• La maggioranza della dottrina nega che tali norme del codice si
applichino alle business warranties.
28
VI. Le principali clausole contrattuali - 7
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
• Viene infatti osservato che, proprio per l’estraneità della società e
della sua situazione economica rispetto all’oggetto della
compravendita (che è costituito dalle azioni o quote del target) non
possono essere considerate come vizi o mancanza di qualità di
quanto oggetto della compravendita eventuali violazioni delle
garanzie convenzionalmente prestate dal venditore circa il
patrimonio e la redditività del target e non possono quindi applicarsi
gli artt. 1490, 1495 e 1497 cc.
• Si rileva inoltre, e ciò vale anche per le garanzie convenzionali
inserite nei contratti di acquisizione di aziende, che normalmente
dalle clausole di garanzia risulta la volontà, espressa o implicita, di
escludere l’applicazione degli articoli del codice citati, anche
mediante la previsione di termini per far valere le garanzie diversi (di
solito temporalmente molto più estesi) da quelli previsti dalla
disciplina codicistica.
.
29
VI. Le principali clausole contrattuali - 8
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
• Anche parte della giurisprudenza ordinaria e la totalità della
giurisprudenza arbitrale conosciuta si sono espresse a favore della
prevalenza delle garanzie convenzionali sugli artt. 1490, 1495 e
1497 cc.
• Una recente sentenza della Cassazione (20 febbraio 2004, n. 3370)
ha accolto però la tesi opposta, per cui le garanzie convenzionali
sarebbero soggette ai brevi termini di cui agli articoli del cc citati.
• Nello stesso senso si è espressa ancora più recentemente la Corte
d’Appello di Milano (17 settembre 2008, n. 3138/08) annullando un
lodo arbitrale che aveva considerato le garanzie convenzionali
sottratte ai brevi termini della disciplina codicistica.
• La Corte di Appello di Milano afferma che le garanzie convenzionali
“lungi dal porsi come fonte di obbligazioni autonome rispetto al
contratto a cui [...] accedono, realizzano invece un’estensione della
garanzia legale (ex artt. 1490 e/o 1497 c.c.) [...]. In sostanza [...] le
azioni (e le quote) delle società di capitali costituiscono beni di
“secondo grado”, in quanto non sono del tutto distinti e separati da
quelli compresi nel patrimonio sociale [...]. (segue).
30
VI. Le principali clausole contrattuali - 9
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
• (seguito) Ne consegue che la differenza tra l’effettiva consistenza
quantitativa del patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel
contratto, incidendo sulla solidità economica e sulla produttività della
società, quindi sul valore delle azioni o delle quote, può integrare la
mancanza delle qualità essenziali della cosa, che rende ammissibile
la risoluzione del contratto ex art. 1497 cod. civ. Alla luce di tale
indirizzo [...] le c.d. business warranties, dovendo essere inquadrate
nella garanzia legale disciplinata in materia di vendita (artt. 1490 e/o
1497 c.c.) sono soggette al termine prescrizionale annuale di cui
all’art. 1495 c.c., termine non derogabile dalle parti per previsione
espressa dell’art. 2936 c.c.”.
• In una sentenza successiva il Tribunale di Milano (26 agosto 2011,
n. 10733), sposa invece la tesi contraria, argomentando che le
garanzie pattiziamente stabilite in modo da regolare
esaurientamente la materia sono atte “a derogare alle norme
codicistiche […] a fronte della non contestabile autonomia delle parti
in materia”.
31
VI. Le principali clausole contrattuali - 10
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
•
Al fine di superare i limiti posti dall’orientamento giurisprudenziale,
vengono suggeriti alcuni accorgimenti, che non sempre eliminano il
rischio di applicazione delle norme codicistiche:
I. Specificare nel contratto che alle garanzie prestate dal
venditore si applica esclusivamente la disciplina prevista nel
contratto, con esclusione di quella prevista dagli artt. 1490,
1495 e 1497 c.c.
II. Inserire una clausola compromissoria, visto il diverso
orientamento della giurisprudenza arbitrale rispetto a quella
ordinaria, tenuto anche conto del testo novellato dell’art. 829
c.p.c., terzo comma, per il quale Il lodo arbitrale che applicasse
la disciplina convenzionale non sarebbe impugnabile qualora la
clausola compromissoria non prevedesse espressamente
l’impugnabilità per la violazione delle regole di diritto.
III. Prevedere l’applicazione pattizia, totale o parziale, di un diritto
straniero.
32
VI. Le principali clausole contrattuali - 11
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
• Quale ulteriore alternativa per superare i limiti di cui sopra, si
potrebbe ipotizzare un approccio diverso.
• Come abbiamo detto, i contratti di compravendita di azioni sono
generalmente predisposti su modelli contrattuali di tipo
anglosassone
• La trasposizione di tali forme contrattuali, in particolare con
riferimento alle representations and warranties, nel nostro
ordinamento può essere all'origine delle difficoltà che incontra la
previsione di limiti temporali più estesi di quelli previsti dal codice
civile italiano in tema di vizi e mancanza di qualità promesse
dell'oggetto della compravendita.
• Infatti, l’utilizzo di una terminologia mutuata da forme contrattuali di
tipo anglosassone ed in particolare l’uso del concetto di garanzia e
delle sue articolazioni analitiche provoca spesso una forzatura di
quelli che sono i reali interessi ed intenzioni delle parti di un
contratto di acquisizione.
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VI. Le principali clausole contrattuali - 12
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
• Ad esempio, il fatto che il venditore «dichiari e garantisca» che la
società target ha sempre assolto i propri obblighi tributari e che la
violazione della «garanzia» comporta l'obbligo del venditore di
indennizzare l'acquirente permette - alla luce di certa giurisprudenza
- di qualificare l'eventuale sopravvenire di una minusvalenza fiscale
come una mancanza nel target di qualità promessa, con la
conseguente applicazione dei limiti temporali delle norme
codicistiche.
• In realtà, nell'esempio fatto, nessun venditore è in grado di
promettere e garantire che non vi saranno riprese fiscali e, nel caso
che esse si verifichino, il solo interesse dell’acquirente è in generale
quello di ottenere un ammontare che riequilibri il prezzo determinato
e pagato a fronte della situazione patrimoniale del target quale si
prospettava al momento del closing.
• Tale esempio può valere anche per ogni altro caso di evento
coperto dalle business representations and warranties.
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VI. Le principali clausole contrattuali - 13
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
• Potrebbe quindi essere il caso di evitare l’uso dei termini «garanzia»
e «indennizzo» a proposito di business warranties e pattuire che
l'insorgere di minusvalenze a carico della società target, dipendenti
da atti o fatti anteriori al closing, non previste o contabilizzate
nell’ambito della determinazione del prezzo, anziché essere
qualificate come «violazioni» o inadempimenti, si limitino a far
sorgere a carico del venditore obblighi di pagamento che
riequilibrino appunto la situazione patrimoniale alterata dalle
minusvalenze stesse.
• Anche il concetto di «dichiarazioni» andrebbe rivisto o comunque
meglio qualificato: non si tratterebbe, nell’ipotesi qui considerata, di
«promesse», ma piuttosto della rappresentazione di una situazione
sulla base della quale è stato determinato il prezzo della
compravendita e che potrebbe non corrispondere alla realtà
indipendentemente da qualsiasi dolo o colpa del venditore che tale
rappresentazione ha espresso.
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VI. Le principali clausole contrattuali - 14
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
• D’altra parte, l’istituto convenzionale del price adjustment,
normalmente previsto una tantum dai contratti di acquisizione per
adeguare il prezzo base, concordato alla conclusione del contratto,
alla situazione patrimoniale della società target al momento del
closing, potrebbe, se così pattuito, essere ripetuto periodicamente
per il periodo di tempo che le parti hanno concordato, determinando
reciproche o meno - in base alle clausole relative - ragioni di dare ed
avere tra le parti.
• Evitando la drammatizzazione delle formule di derivazione
anglosassone, si potrebbero quindi opporre buone ragioni
all'applicazione - in contrasto con la disciplina convenzionale delle
limitazioni temporali della responsabilità del venditore - delle norme
del codice civile in materia di vizi e mancanza di qualità promesse
della società target.
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VI. Le principali clausole contrattuali - 15
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
• Per i sostenitori della prevalenza delle garanzie convenzionali
rispetto alle norme codicistiche, le prime avrebbero carattere
autonomo rispetto alla compravendita delle partecipazioni sociali e
sarebbero rette dalle norme generali sulle obbligazioni o da quelle
più specifiche relative alle obbligazioni di garanzia.
• Anche per evitare discussioni sulla natura delle obbligazioni derivanti
dalle garanzie convenzionali e sugli effetti delle «violazioni» delle
garanzie stesse, è opportuno che i contratti di acquisizione
prevedano:
– quale sia la rilevanza della conoscenza o conoscibilità da parte
dell’acquirente della non corrispondenza al vero di quanto
garantito o di fatti che possono comunque dar luogo a
minusvalenze, in modo che siano ben definite le situazioni che
fanno scattare le garanzie ed i conseguenti obblighi d’indennizzo
(prevedendo, ad esempio, che solo le situazioni portate a
conoscenza dell’acquirente per iscritto prima della conclusione
del contratto, come eccezioni alle dichiarazioni di garanzia,
valgano ad esonerare il venditore da responsabilità);
– i criteri di determinazione dell’indennizzo; (segue)
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VI. Le principali clausole contrattuali - 16
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
(seguito)
– la durata delle garanzie, graduata a seconda degli eventi coperti,
ed i termini per denunciare gli eventi stessi;
• I contratti di acquisizione prevedono, con una certa frequenza:
– eventuali franchigie per evitare di discutere di somme magari
non rilevanti o per attenuare la portata delle garanzie;
– che l’indennizzo sia dovuto al target anziché all’acquirente e che
l’indennizzo stesso tenga conto dell’eventuale vantaggio fiscale
derivante al target dalle minusvalenze o danni oggetto delle
garanzie.
• Gli eventi che fanno scattare le garanzie verranno normalmente a
conoscenza dell’acquirente, oramai immesso nella gestione del
target, con conseguente obbligo di renderli noti al venditore, cui
compete l’eventuale responsabilità.
• Non essendo improbabile che qualche pretesa di terzi possa essere
manifestata ancora nei confronti del venditore, è opportuno
prevedere che anche il venditore sia tenuto a comunicare
all’acquirente il verificarsi di eventi coperti dalle garanzie.
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VI. Le principali clausole contrattuali - 17
Il problema delle garanzie e delle clausole relative
•
È usuale prevedere la facoltà per il venditore di gestire le
controversie che possano derivare dagli eventi coperti dalle
garanzie, tenuto conto che al venditore stesso fa capo la
responsabilità per le eventuali conseguenze negative all’esito delle
controversie medesime, con la facoltà dell’acquirente di affiancare la
difesa.
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VI. Le principali clausole contrattuali - 17
Strumenti di garanzia del pagamento del prezzo e degli indennizzi
• È prassi comune stipulare nei contratti di acquisizione che gli
obblighi di pagamento previsti siano assistiti da garanzie. Tra le
varie forme di garanzia utilizzabili, sono spesso usati nella pratica lo
escrow (deposito presso un terzo di una somma di danaro, da
corrispondere all’altra parte al verificarsi di determinate condizioni) e
le fideiussioni bancarie o assicurative.
• Le garanzie a favore del venditore si riferiscono di solito al
pagamento del prezzo o di una sua parte dilazionato ad un
momento successivo al trasferimento delle azioni o quote del target.
Quelle a favore dell’acquirente sono invece rivolte ad assicurare il
pagamento degli indennizzi conseguenti ad eventuali “violazioni”
delle garanzie prestate dal venditore.
• Le garanzie dei pagamenti a favore dell’acquirente hanno di solito
una durata particolarmente estesa, determinata in relazione alla
durata delle garanzie convenzionali prestate dal venditore.
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VI. Le principali clausole contrattuali - 18
Strumenti di garanzia del pagamento del prezzo e degli indennizzi
• In particolare, la garanzia convenzionale relativa alla posizione
fiscale del target è di solito a sua volta temporalmente commisurata
alla prescrizione degli accertamenti relativi alle dichiarazioni fiscali
presentati dal target sotto la gestione del venditore e ancora
soggette a revisione da parte del Fisco all’atto del trasferimento
delle partecipazioni nel target.
• L’ammontare della garanzia del pagamento degli indennizzi può
essere periodicamente diminuita man mano che decrescono i rischi
del verificarsi di eventi che comportino perdite per il target di cui il
venditore ha assunto la responsabilità. Tipicamente, una garanzia
fideiussoria viene ridotta annualmente al compiersi della
prescrizione dell’accertamento delle imposte per ciascuno degli anni
per cui la responsabilità è prevista a carico del venditore.
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Nota bibliografica
• AAVV, a cura di F. Bonelli e M. De Andrè - Acquisizioni di società e
di pacchetti azionari di riferimento - Giuffrè Editore, Milano, 1990
• AAVV, a cura di U. Draetta e C. Monesi - I contratti di acquisizione
di società e aziende - Giuffrè Editore, Milano, 2007
• F. Bonelli - Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di
riferimento: le garanzie del venditore, in Diritto del Commercio
Internazionale, Fasc. 2, 2007
• P. Corigliano - Dichiarazioni e garanzie: un nuovo capitolo di una
storia infinita? - Nota a Tribunale Milano 26 agosto 2011, n. 10733,
in Le società 2/2012, pag. 145
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