Diritto penale,illuminismo e
rivoluzione.
La pena assolutamente
necessaria.
1764 / 2010








1.
2.
1764 – Dei delitti e delle pene
1789 – Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del
cittadino
1791 – Codice penale francese
1792 – Processo a Luigi XVI
1793 – Diritto penale d’eccezione
1930 – Codice penale italiano
1948 - Costituzione
2010 – Perché quel passato remoto dovrebbe ancora
interessare ?
Storia del diritto
Filosofia del diritto (interpretazione “costante”)
Principi del diritto penale

“Spesso […] i principi del diritto penale sono stati codificati o
addirittura costituzionalizzati. E soprattutto questi ultimi traggono
indiscutibilmente origine da posizioni sorte all’epoca del rigoglio del
diritto naturale, e più specificatamente dal pensiero dell’illuminismo
[giuridico]. Non sono principi di diritto naturale, ma traggono da
quella corrente ideale e dai relativi postulati la loro origine. Il
permanente richiamo che viene fatto all’opera di Beccaria, sia sotto
il profilo delle esigenze di difesa sociale e dei suoi limiti, sia sotto
quello dell’ispirazione umanistica e liberale, ne è una riprova. […] E’
sicuro che ad un certo momento della storia del diritto penale si
sono affermati in esso taluni valori propri del diritto chiamato
naturale” (Giuliano Vassalli)
Illuminismo penale: matrice del
diritto penale garantistico
 Non
è una pagina conclusa
 Tradizione rinsalda i fondamenti di principi
oggi ri-conosciuti e condivisi
 Verificare cosa è vivo e cosa e morto
nell’illuminismo penale.
 Inerzia dei fenomeni sociali (Marc Bloch)
Extrema ratio



Riconoscimento condiviso
Riconoscimento costituzionale (Corte costituzionale)
Perplessità sulla sua capacità di condizionare
effettivamente il sistema penale

Il fondamento del diritto di punire risiede nella assoluta
necessità: “ogni pena che non derivi dall’ ASSOLUTA
NECESSITA’ […] è tirannica” (§ 2)

E’ illegittima una pena accresciuta al di là del limite”
necessario “fissato dalle leggi”. Nessun preteso di “zelo
o di ben pubblico” può giustificare l’inflizione di una pena
non necessaria ad “un DELINQUENTE CITTADINO” (§
3)
Genesi
Montesquieu
Galileo
Machiavelli
Rosseau
Verri
Beccaria
Bacone
D’ Alembert
Helvetius
Giusnaturalismo
Lo stile

“Nello scrivere l’opera mia ho avuto innanzi agli occhi” scrittori
eterodossi e pensatori eretici. “Ho sentito scuotersi le catene della
superstizione e gli urli del fanatismo soffocare i gemiti della verità.
Ciò mi ha determinato e costretto ad essere oscuro e ad involgere in
una sacra nebbia il lume del vero. Ho voluto essere il difensore degli
uomini senza esserne il martire” (Beccaria a Morellet)

“Il punto stava, in una materia tanto irritabile, il pubblicare
quest’opera senza guai” (Pietro Verri)

“Lo stile di quest’autore è laconico, fa più viaggio di quel che pare,
significa più di quel che suona, e talora non significa ciò che suona
[…] e chi non avesse l’accorgimento di contestare parte con parte, e
di interpretare le dizioni oscure ed equivoche colle chiare, ed esatte
che in varii luoghi adopera […] travierebbe […] dal senso e da’
sentimenti del nostro anonimo” (Giovanni Gualberto de Soria)
Il diritto penale prima di
Cesare Beccaria
 Brutale
 Arbitrario
 Illimitato
 Strumentale
esigenze
potere
alle
del
Processo a Robert F. Damiens
12 febbraio 1757

Tentato regicidio

Condanna a morte

“Particolarmente
esemplare”

Michel Foucault,
Sorvegliare e punire,
1976
Il diritto penale dopo
Cesare Beccaria








Umano
Minimo
Razionale
Legittimo
Utile (alla società)
Necessario
Secolarizzato
“La parola codice penale ricorda a dei
legislatori un dovere penoso”. “Occorre che le
pene siano umane, giustamente graduate, in
rapporto esatto con la natura del delitto,
eguali per ogni cittadino, esenti da ogni
arbitrio giudiziario” (Lepeletier De SaintFargeaux, 1791)
Dei delitti e delle pene

“Non tutto ciò che esige la rivelazione lo esige la
legge naturale, nè tutto ciò che esige questa lo
esige la pura legge sociale” ( A chi legge)

“Lo stabilire i rapporti del giusto e dell’ingiusto
spetta al pubblicista.” (A chi legge)

“Vi volevano de’ motivi sensibili che bastassero
a distogliere il dispotico animo di ciascun uomo
dal risommergere nel antico caos le leggi della
società” (§ I)
Conseguenze
“
Perché ogni pena non sia una
violenza di uno o di molti contro un
PRIVATO CITTADINO, dev’essere
essenzialmente pubblica, pronta,
NECESSARIA, la MINIMA delle
possibili
date
le
circostanze,
proporzionata a’ delitti, dettata dalle
leggi” (§ XLVII)
Pena necessaria
Contenuti e contesto

“Ogni atto di autorità da uomo a uomo che non derivi dall’ assoluta necessità è
tirannico”. Il diritto di punire è fondato sulla necessità di difendere il deposito della
salute pubblica dalle usurpazioni particolari; e tanto più giuste sono le pene, e
maggiore e la libertà che il sovrano conserva ai sudditi” (utilità) (§ II)

“Gli uomini lasciano per lo più in abbandono i più importanti regolamenti alla
giornaliera prudenza” (Introduzione)

“Riconoscere le più palpabili verità” che sfuggono alle “menti non avvezze ad
analizzare gli oggetti, ma a riceverne le impressioni tutte di un pezzo, più per
tradizione che per esame” (Introduzione)

Recuperare le semplici nozioni alle quali “questo secolo ci riconduce, con quella
maggior fermezza che può essere somministrata da un esame geometrico” (§ VIII)

“All’esattezza matematica bisogna sostituire all’aritmetica politica il calcolo delle
probabilità” (§ VI)
Tiranni

Lunga tradizione nella filosofia politica e nella teoria
giuridica.

Diritto di resistenza individuale

Scarsa chiarezza: tiranno è il monarca che non piace
(Hobbes)

Forza evocativa (obbrobrio morale)

Violazione dei diritti individuali. Il Tiranno fa leggi
ingiuste
Processo al “tiranno” Carlo I Stuart
Westmister (20-01-1649) / Whitehall (30-01-1649)
 Accusato



di essere un
traditore della patria ed un
nemico della pace per aver
“messo in atto un malvagio
progetto per assicurarsi un
potere illimitato e tirannico”
Violazione
delle
“leggi
fondamentali e delle antiche
costituzioni”
Quali ?
L’accusa
è
basata
“sull’unanime opinione di tutti
gli uomini razionali del mondo”
(John Cook)
Tirannia
(Condorcet, 1789)

1.
2.

Dispotismo:
“sottomissione
alla
volontà
arbitraria di altri uomini”
Diretto: quando i rappresentanti dei cittadini
non esercitano il diritto negativo più esteso e
non hanno strumenti sufficienti per fa cambiare
le leggi”
Indiretto: quando, “malgrado il voto della legge,
la rappresentanza non è eguale e reale, o
quando si è assoggettati a una autorità che non
stabilita dalla legge”
Tirannia: “ogni violazione dei diritti degli uomini,
operata dalla legge in nome della potenza
pubblica. Essa può esistere indipendentemente
dal dispotismo. Il dispotismo e l’uso o l’abuso di
un potere illegittimo, di un potere che non è
emanato dalla nazione; la tirannia è la
violazione di un diritto naturale esercitato da un
potere legittimo o illegittimo”
Profilo assiologico



1.
2.
La pena tirannica è la pena che viola i diritti
dell’individuo
La necessità così declinata toglie ai tiranni l’alibi di
richiamarsi ad essa come giustificazione. Sovverte
l’idea che la politica, dovendo fronteggiare la
necessità, è legittimata a darsi la propria regola e,
così, ad autogiustificarsi
Assolutamente ?
Pleonasma
Valore specifico / Limite esterno
Diritto penale minimo e
diritto penale necessario
Diritto penale minimo
Diritto penale necessario
“Chiunque […] si unisca ad altri in  “Non si può chiamare legittima società
comunità cede tutto il potere,
quella dove non sia principio infallibile che
necessario ai fini per cui tutti si
gli uomini si siano voluti assoggettare al
sono uniti in società”. Li affida alla
minore dei mali possibili” (§ XIX)
società, perché il legislativo ne
disponga come il bene della  “Non si può chiamare precisamente giusta
società richiede” (John Locke,
(il che vuol dire necessaria) un pena di un
1690)
delitto, finché la legge non ha adoperato il
miglior mezzo possibile nelle date
 “E’ contrario ai doveri dell’autorità
circostanze d’una nazione per prevenirlo
di legiferare, che le leggi siano più
(§ XXXII)
di quello che porta di necessità al
bene dei cittadini” (Hobbes, 1640)  Circoscrive l’intervento per poter coattivo
dello stato. Limita tuttavia l’azione del
 Circoscrive l’intervento del potere
legislatore anche all’interno di questo
coattivo dello Stato. All’interno di
perimetro definendo un ordine di priorità
questo perimetro non ci sono però
nella scelta dei mezzi e dei limiti all’utilizzo
limiti se necessario agli scopi di
del diritto penale
tutela

Diritto penale razionale
 “Non
sono le sole arti di gusto e di piacere
che hanno per principio universale
l’imitazione fedele della natura” (§ XXIII)
 “La
questione della necessità deve essere
sciolta “con quella precisione geometrica a
cui la nebbia dei sofismi, la seduttrice
eloquenza ed il timido dubbio non possono
resistere” (§ XI)
Direttrici argomentative

DEONTOLOGICHE
Individuo + contrattualismo
=
diritto penale minimo

EPISTEMOLOGICHE
Coerenza + empiria
=
Conoscenza razionale

ANTROPOLOGICHE
Bisogni di libertà, capacità individuale di determinarsi in
modo socialmente virtuoso
Logica della legittimazione
Contratto
Sociale:
PENA
ISTITUZIONE
UTILITA’:
PENA COME
ISTITUZIONE SOCIALE
NECESSITA’:
PENA COME
ISTITZUINE,
SOCIALE,
GIUSTA
Presupposti ‘inespressi’

Legislatore benevolente

Politica determina le sue scelte secondo il vero

Fiducia nella capacità di elaborare conoscenze della sfera morale
‘analoghe’ alle certezze delle scienze della natura

Ripudio delle leggi di natura come paradigma dell’ordine sociale. “Falsa
idea di utilità è quella che vorrebbe dare ad una moltitudine di esseri
sensibili la simmetria e l’ordine che soffre la materia bruta ed inanimata” (§
XL)

Una saggia legislazione può conciliare l’interesse pubblico con l’interesse
privato senza pretendere di rendere l’uomo virtuoso. “E’ falsa idea di utilità
quella che , sacrificando la cosa la nome, divide il bene pubblico dal bene
di tutti i particolari” (§ XL)
Necessità
Statuto epistemologico
del diritto penale
(Diritto penale
razionale)
Statuto deontologico
del diritto penale
(Diritto penale
della libertà)
POLITICA
(Unicità decisore
Pluralità rappresentanza)
Empiria
DEMOCRAZIA
(consenso, opinione pubblica)
Sistema
(geometria, probabilità, ecc.)
Prospettive
 Dopo
Dei Delitti e delle pene la critica al
profilo
deontologico
è
declinante.
Riemerge solo nell’esperienza degli stati
totalitari
‘partita’ si gioca quasi interamente sui
presupposti. Sulla questione metodologica
e sui suoi contenuti e sui rapporti con la
politica
 La
La legittimazione del diritto penale
“Ecco su cosa è fondato il diritto di
punire[…]: sulla necessità di difendere il
deposito della salute pubblica dalle
usurpazioni particolari; e tanto più giuste
sono le pene, quanto più sacra ed
inviolabile è la sicurezza e maggiore e la
libertà che il sovrano conserva ai sudditi”
(§ II)
 “ Gli uomini lasciano per lo più in
abbandono i più importanti regolamenti
alla giornaliera prudenza”. “Le leggi […]
sono state per lo più lo strumento delle
passioni di alcuni pochi […] non già dettati
da un freddo esaminatore della natura
umana” (Introduzione).
 “Non è da sperare alcun vantaggio
durevole dalla politica morale se ella non
sia fondata sui sentimenti indelebili
dell’uomo” (§ II)
 “Maggior fermezza che può essere
somministrata da un esame geometrico”
(§ VIII)

La legittimazione del diritto penale

“Voglio ricercare se nell’ordine
civile possa esserci una regola
di amministrazione legittima e
sicura, prendendo gli uomini
come sono e le leggi come
potrebbero essere.

In questa ricerca, tenterò
sempre di conciliare quanto è
permesso dal diritto con quanto
è
prescritto
dall’interesse,
affinché la giustizia e l’utilità non
si trovino mai in disaccordo
(Contratto sociale, 1762)
Differenze ?

“Ogni malfattore che lede il diritto sociale diviene, coi suoi crimini, un ribelle e un
traditore della patria; violando le sue leggi, cessa di esserne membro e
addirittura le fa la guerra. Allora la conservazione dello Stato diventa
incompatibile con la sua; uno dei due deve perire, e il colpevole viene messo a
morte non tanto come cittadino, quanto come nemico. (Il contratto sociale)

“Non è dunque la pena di morte un diritto, mentre ho dimostrato che tale essere
non può, ma è una guerra della nazione contro un cittadino, perché giudica
necessaria o utile la distruzione del suo essere”. Se la pena di “morte non è né
utile, né necessaria, avrò vinto la causa dell’umanità” (§ XXVIII)
Teoria dello Stato e Giustizia
Politica

La politica è “l’arte di meglio dirigere e rendere cospiranti i
sentimenti immutabili dell’uomo”. Poiché non è da “sperarsi alcun
durevole vantaggio dalla politica morale se ella non sia fondata sui
sentimenti indelebili dell’uomo. (§§ XXII e II). La legge non può
dunque ergersi al di sopra dell’uomo.

La politica deve realizzare la volontà generale. A questo scopo “se e
bene saper impiegare gli uomini per quello che sono, molto meglio è
renderli quali si ha bisogno che siano; l’autorità più assoluta è quella
che penetra la parte più intima dell’uomo e si esercita tanto sulla sua
volontà quanto sulle sue azioni. E’ certo che i popoli alla lunga sono
quelli che il governo li fa essere” (Rosseau)
Epistemologia



Razionalità leggi della natura. Certezza. Determinismo
Irrazionalità leggi del mondo morale. Incertezza.
Aleatorietà.
Impossibilità di applicare le prime – ideale di certezze –
alle seconde – dominio del verosimile -. La conoscenza
oggettiva del mondo morale è però possibile (aritmetica
politica, calcolo delle probabilità, matematica sociale,
ecc.)
Rilievo politico della conoscenza scientifica

Qualora fosse “stabilito che il dir che la Terra si
muove fosse eresia, e che le dimostrazioni,
osservazioni e necessari riscontri mostrassero
lei muoversi, in che intrigo” l’autorità religiosa
“avrebbe posto santa chiesa ?”. “Se la terra si
muove de facto non possiamo mutar la natura
e far che ella non si muova. A decidere del vero
non può essere l’autorità ma solo le “sensate
esperienze e le certe dimostrazioni”.

“Se gli accademici e gli studiosi di geometria”
che ci vengono portati a modello ”hanno
combattuto e ridicolizzato i preti, non di meno
hanno corteggiato i grandi ed adorato i re”
proponendo una viziosa idea di politica
“pericolosa per la libertà”. Spetta “all’opinione
pubblica giudicare gli uomini che governano”.
Ai rappresentanti il dovere di governare
perseguendo la virtù pubblica”
Antecedenti.
La critica dei crimini di stregoneria ed eresia

Royal Society. I suoi membri, pur accettando l'esistenza delle streghe, così
come la stragrande maggioranza delle persone colte del tempo, studiarono la
stregoneria allo scopo di respingere la massa di storie di dubbia autenticità
circolanti e di trovare se vi fosse un residuo di fenomeni che non
ammettevano altra spiegazione se non il sovrannaturale. La scoperta di leggi
generali che dimostrano l’impossibilità di taluni fenomeni ed i fallimenti
sperimentali delle ipotesi descritte dal Mallues Maleficarum mettevano in crisi
la giustificazione del crimine di stregoneria. D’altra parte, gli studi più generali
mettevano in dubbio la sovranaturalità dei fenomeni che scatenavano la
caccia alle streghe (malattia e medicina)

“Tenere per certe le cose incerte e non dubitare di essere è temerario e pieno
di pericoli”. Ma nella “religione ci sono cose incerte e ancora non costatate:
dunque, non dubitare di essere e temerario e pieno di pericoli” . “primo, che
sia considerato eretico qualcuno che eretico non è”. Secondo, “che qualcuno,
anche se sia veramente eretico, venga punito troppo severamente”.
“Lasciamo la zizzania sino alla mietitura, per non estirpare, per avventura il
frumento” (Sebastiano Castellione)

“Strano parrà, a chi non riflette che la ragione non è quasi mai stata la
legislatrice delle nazioni, che i delitti […] più oscuri e chimerici, cioè quelli de’
quali l’improbabilità è maggiore, sieno provati dalle congetture e dalle prove
più deboli” ( § XXXI)
Teoria e prassi del diritto penale della libertà
Razionalità e politica nel dibattito
sulla pena di morte

Pietro Leopoldo (1786)

Convenzione nazionale (1791)
1.
“Avendo ben presto trovato troppo
severa” la legislazione criminale […]
procurammo
provvisionalmente
a
temperarne il rigore […] finché non ci
fossimo posti in grado, mediante un serio
e maturo esame, e col soccorso
dell’esperimento
di
tali
nuove
disposizioni”.
Abolita “la pena di morte […] come non
necessaria per il fine propostosi dalla
società nella punizione dei rei rei”
“ Il governo nella punizione dei delitti […]
è[altresì] tenuto sempre a valersi dei
mezzi più efficaci col minor male
possibile al reo”
1.
“Se
la
pena
di
morte
è
indispensabilmente necessaria […] la
pena di morte
deve
essere
pronunciata” . Esistono tuttavia pene
non meno efficaci che escludono la
necessità. Le statistiche offrono la
prova certa di ciò (Lepeletier de
Saint-Fargeau)
La pena di morte è necessaria a
fronte di soggetti che hanno
dimostrato “la ferocia della loro
tempra […] abdicando a tutti i
sentimenti di onestà e pudore” che
nulla teme se non la morte” (Mougins
de Roquefort)
Abolire la pena di morte significa
mettere in pericolo la sicurezza dei
cittadini e della nazione.
2.
3.
2.
3.
Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino
1789






“Il fine di ogni associazione
politica è la conservazione dei
diritti naturali ed imprescrittibili
dell’uomo” (art.2)
“Il principio di ogni sovranità
risiede essenzialmente nella
Nazione” (art.3)
“La legge ha il diritto di vietare
solo le azioni nocive alla
società” (art.5)
“Pene
strettamente
ed
evidentemente
necessarie”
(art.8)
Seguono, legalità dei reati e
delle
pene,
irretroattività,
habeas corpus
“Ogni rigore non necessario
per assicurarsi la persona”
dell’accusato” deve essere
represso” (art.9)
Evidente necessità

Contesto della Dichiarazione: “salvo quando la necessità pubblica,
legalmente constatata lo esiga in maniera evidente” (art. 17)

“Il dispotismo naturale dell‘ evidenza conduce con sé il dispotismo sociale:
l'ordine essenziale di ogni società è un ordine evidente; e poiché l'evidenza
ha sempre la stessa autorità, non è possibile che l'evidenza di questo ordine
sia manifesta e pubblica senza che essa governi dispoticamente.
Se è incontestabile che noi siamo organizzati per conoscere l'evidenza e
lasciarci governare da essa; se è incontestabile che l'ordine essenziale di
ogni società è un ordine evidente, risulta da queste due proposizioni che è
nelle finalità della natura che il governo sociale sia un governo dispotico, e
che l'uomo, in quanto è destinato a vivere in società, è destinato a vivere
sotto il dispotismo. [...] il dispotismo legale, che non è altra cosa se non la
forza naturale e irresistibile dell'evidenza, e che per conseguenza assicura
alla società l'osservanza fedele e costante del suo ordine essenziale, del
suo ordine più vantaggioso, è per essa la migliore forma di governo
possibile e lo Stato più perfetto che possa desiderare. [...] Questa verità sarà
per noi un'ulteriore prova che nell'ordine tutto si tiene; che la felicità
particolare di ciascun individuo è legata alla felicità generale; che il migliore
stato possibile dei sudditi diviene necessariamente il migliore stato possibile
dei sovrani. (Lmercier de La Riviere)
Il processo al cittadino
Luigi “Capeto”

Diritto penale del
nemico
vs
diritto
penale del cittadino
 La
ragione
della
politica
(inutilità
dell’esilio
e
della
detenzione)
 Tempi
normali vs
emergenza nazionale
Saint-Just
Convenzione nazionale,13 novembre 1792
“Io dico che il re dovrebbe essere
giudicato come un nemico;che
non dobbiamo più a lungo
giudicarlo ma combatterlo”
 “Nessuno
può
regnare
innocentemente”
 “Cittadini il tribunale che deve
giudicare Luigi non è una corte
giudiziaria:è un consiglio;è il
popolo;è voi. E le leggi che
dovrebbero guidarci sono quelle
del diritto delle nazioni”.
 “Luigi dovrebbe quindi essere
giudicato
come
un
nemico
straniero”.

Robespierre
Convenzione nazionale, 3 dicembre 1792




“Cittadini fate attenzione a non
confondere la condizione del
popolo durante la rivoluzione a
quella di chi vive sotto un governo
ben saldo
“Invochiamo le forme perché
manchiamo di principi”
“Io aborro la pena di morte,ne ho
chiesta
la
abolizione
alla
Costituente. La pubblica sicurezza
non richiede mai la pena di morte
contro i crimini ordinari perché la
società può sempre prevenirli con
altri mezzi e rendere il colpevole
incapace di futuri danni.”
“Luigi deve morire perché la
Nazione viva”
Diritto penale rivoluzionario
 “C’è
un’unica urgenza, ed è la Repubblica
in pericolo. Un’unica cosa io conosco, la
necessità di salvare la Francia dal nemico.
A tale scopo, tutti i mezzi sono validi. Tutti
! Tutti ! Tutti” (Victor Hugo, Novantatrè)
 Necessità politica
 Effettiva
 Il diritto penale dell’emergenza come
diritto penale ordinario
“Terrore” giudiziario







Fattispecie vaghe
Mezzi di prova aboliti
Discrezionalità
giudiziaria
Pena di morte
Eguaglianza
(ghigliottina)
Effettività
Sospensione del diritto
penale ordinario
La legge dei sospetti
17 settembre 1793

Coloro che, o per la loro condotta, o per
le loro relazioni, o per i loro propositi o i
loro scritti, si siano mostrati favorevoli
alla tirannide o al federalismo e nemici
della libertà [...]. Coloro ai quali sia stato
rifiutato il certificat de civisme. I
funzionari sospesi o destituiti dalle loro
funzioni dalla Convenzione Nazionale o
dai suoi rappresentanti. I nobili, i mariti,
le mogli, padri, madri, figli o figlie, fratelli
o sorelle, che non abbiano manifestato
costantemente il proprio attaccamento
alla Rivoluzione. Gli emigrati dal 1º
luglio 1789 all'8 aprile 1792, anche se
rientrati in Francia »
 Il certificato non poteva essere rilasciato
a: «Coloro che non hanno fatto nulla
contro la libertà, ma non hanno neppure
fatto nulla per essa»
Costituzione e rivoluzione

“Nelle circostanze in cui oggi versa la Repubblica, la
costituzione non può essere attuata […] diventerebbe
la garanzia degli attentati contro la libertà, perché le
farebbe difetto la violenza necessaria per reprimerli”
(10 ottobre 1793)

Il governo deve essere rivoluzionario e ricavare,
quindi, la propria legittimazione non da una
Costituzione ma dalla sua conformità alle esigenze
della Rivoluzione stessa.

“Il governo rivoluzionario deve ai buoni cittadini tutta
la protezione nazionale; non deve ai nemici altro che
la morte”

Istituzione di un Comitato di salute pubblica
(Differenza “conservazione dei diritti naturali ed
imprescrittibili dell’uomo” Dichiarazione dell’89.
Lessico anche di Beccaria, ma usato in modo
sporadico. Preferito sicurezza)
Tribunale rivoluzionario
22 pratile 1794




Nemici del popolo
Semplice denuncia
Convincimento
morale
del giudice. “La pubblica
notorietà
accusa
un
cittadino di crimini dei
quali non esistono per
nulla prove scritte, ma la
cui prova è nel cuore di
tutti
i
cittadini”
(Robespierre)
Assoluzione o morte
Democrazia e diritto penale


1.
2.

1.
2.
La legittimità democratica di una
norma è indeterminata e non
sostanziale. Non è legata ad un
passato consuetudinario o predato.
Costituisce il ricettacolo permanente
di un verdetto futuro pronunciato dal
giudizio popolare.
Se la maggioranza decide sulla
necessità, fermo il significato apicale
principio di garanzia, ciò implica:
un esito non dimostrativo;
irrilevanza base epistemica.
Duplice rischio:
il rappresentate decide invocando la
volontà (presunta) del rappresentato
opinioni empiriche e variabili limitano
la
razionale
decisione
del
rappresentante
Legittimità e legalità democratica



Sottrarre il giudizio sulla legittimità
all’opinione che forma la legalità dell’ordine
sociale
Messo fuori gioco il diritto naturale occorre
una diversa “garanzia sociale” dei diritti
individuali.
Una legge oppressiva che “viola i diritti
naturali, civili e politici che essa deve
garantire” deve poter essere eliminata in
quanto illegittima dai titolari dei diritti
calpestati (Condorcet, 1793)
Costituzione e diritto penale
“Il legislatore non è sostanzialmente arbitro delle
sue scelte criminalizzatrici” (Corte cost. n.
409/89)
 La legalità
penale è soggetta ai limiti
sovrarordinati dettati dalla Costituzione
 La Corte costituzionale vigila sulla legittimità
delle leggi. Sulla loro ragionevolezza
 Lo scrutinio della Corte è limitato dalla
separazione dei poteri e della sovranità del
popolo (Corte cost. n. 409/89)

L’eredità di Beccaria.
Extrema ratio e Corte costituzionale




“Il diritto penale costituisce rispetto agli altri rami dell’ordinamento
giuridico dello Stato l’extrema ratio. Soltanto nell’impossibilità o
nell’insufficienza dei rimedi previsti dagli altri rami è concesso la
legislatore ordinario di negativamente incidere, a fini sanzionatori,
sulla libertà del privato (Cort. cost., n. 189/87)
Gli artt. 2, 3, 13, 25/2 e 27/1 e 3 Cost. costituiscono quel complesso di
parametri che consentono di qualificare il diritto penale come extrema
ratio di tutela della società (Corte cost., 409/89)
Il principio di sussidiarietà, per il quale la criminalizzazione,
costituendo l’ultima ratio, deve intervenire soltanto allorché, da parte
di altri rami dell’ordinamento, non venga offerta adeguata tutela ai
beni da garantire, implica, fra l’altro, […] giudizi prognostici” sugli
effetti della pena (Corte cost. 487/89)
E’ indubbio che le considerazioni dalle quali dipende la riduzione del
numero delle incriminazioni, attengono a considerazioni generali (sulla
funzione dello Stato, sul sistema penale, sulle sanzioni penali) e
particolari (sui danni sociali contingentemente provocati dalla stessa
esistenza delle incriminazioni […]) che, per loro natura, sono
autenticamente ideologiche e politiche e, pertanto, non sono
formalmente controllabili” dalla Corte costituzionale se non per
“violazione del criterio di ragionevolezza e per indebita compressione
del diritto fondamentale di libertà” (Corte cost., n. 409/89)
Conferme e prospettive
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Non è uno studio storico
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Definire i limiti del controllo di fatto sui presupposti delle
scelte di criminalizzazione da parte della Corte
costituzionale

Accertare se esistono saperi empirici in grado di fondare
giudizi
diagnostici
e
prognostici
sul
futuro
comportamento umano ed i limiti del loro impiego da
parte dell’ordinamento giuridico

Ampliare il quadro delle alternative considerando le
opportunità dell’autonomia privata (es. gestione del
rischio; responsabilità da reato delle persone giuridiche,
sicurezza informatica, ecc.)
Filosofia e scienza del diritto penale
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Beccaria filosofo del diritto penale: interpretazione tradizionale
“Bene, però ricordati di non fare filosofia. Siamo giuristi”. Cultori di
una prassi ottimizzata attraverso esercizi esegetici, sistematici e
teleologici, che leggono i problemi della società attraverso il prisma
del diritto positivo
Ma i principi ?
La scienza del diritto penale deve offrire una risposta alla domanda
di legittimazione della pena rispetto all’organizzazione sociale
‘vigente’ in un dato momento storico. E’ scienza in quanto capace di
criticare la razionalità sociale del diritto positivo. La ragionevolezza
di un certo modo di legittimarlo (Gunther Jakobs)
La scienza del diritto penale è quindi garante della validità logica,
della veridicità epistemologica e della persuasività argomentativa
dei fondamenti legittimanti l’intervento punitivo. E’ filosofia pratica.
Beccaria ha dunque ancora molte cose da insegnare.
Bibliografia essenziale
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Utet, 1971
Lucio Monaco, Prospettive dell’idea dello ‘scopo’ nel diritto penale,
Jovene, 1984
Domenico Pulitano’, Politica criminale, Aa.Vv. Diritto penale in
trasformazione, Giuffrè, 1985
Adriano Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, vol. II, Giuffrè,
2005;
Alessandro Bondi, Philosophieverbot. L’agonia del diritto penale moderno,
Scritti in onore di Giorgio Marinucci, vol. I, Giuffrè, 2006
Massimo Donini, Il volto attuale dell’illecito penale, Giuffrè, 2004
Massimo Donini, Fatto e autore nel diritto penale contemporaneo, Scritti in
onore di Giorgio Marinucci, vol. II, Giuffrè, 2006
Carlo Enrico Paliero, La funzione delle scienze sociali nella recente
evoluzione del diritto penale, Aa.Vv. Critica e giustificazione del diritto
penale nel cambio del secolo, Giuffrè, 2004
Gabriele Marra, Prevenzione mediante organizzazione e diritto penale,
Giappichelli, 2009
Franca D’ Agostini, Verità avvelenata, Bollati Boringhieri, 2010