Deliberazione n. 180/2014/PREV
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER L’EMILIA-ROMAGNA
composta dai Magistrati
Antonio De Salvo
presidente;
Marco Pieroni
consigliere;
Massimo Romano
consigliere;
Ugo Marchetti
consigliere;
Italo Scotti
consigliere;
Benedetta Cossu
primo referendario;
Federico Lorenzini
referendario (relatore).
Assiste con funzione di segretario verbalizzante il funzionario
dott.ssa Elena Garattoni.
Adunanza del 23 luglio 2014
Visto l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
vista la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3;
visto il T.U. delle leggi sull’ordinamento della Corte dei conti, approvato con
R.D. 12 luglio 1934, n. 1214 e successive modifiche ed integrazioni;
visto l’art.3, comma 1, della legge 14 gennaio 1994 n. 20;
visto l’art.27 della legge 24 novembre 2000, n.340;
visto il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della
Corte dei conti, approvato con delibera delle Sezioni Riunite 16 giugno 2000,
modificato ed integrato, da ultimo, con delibera n. 229/CP/2008 del 19 giugno
2008;
visto l’art.19 comma 1 bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165,
comma aggiunto dalla lettera b) del comma 1 dell’art.40 del decreto legislativo 27
ottobre 2009, n.150;
visti i decreti del Ministro dell’Interno del 5 agosto 2003, del 30 marzo 2004
e del 12 luglio 2011;
visto il decreto prot. n. 12546/2014 del 19 maggio 2014 del Prefetto della
Provincia di Ferrara;
visto il rilievo istruttorio dell’Ufficio di controllo di legittimità di questa
Sezione n.3458 del 17 giugno 2014;
vista la nota di risposta prot. n.0016635 del 10 luglio 2014 della Prefettura
di Ferrara - Ufficio Territoriale del Governo;
vista la relazione prot. n.40402557 del 18 luglio 2014 con la quale il
Magistrato istruttore ha chiesto il deferimento della questione alla Sezione;
vista la nota prot. n.40403219 del 18 luglio 2014 con la quale il Consigliere
delegato ha chiesto il deferimento della questione alla sede collegiale;
vista l’ordinanza n. 34 del 18 luglio 2014 con la quale il Presidente ha
convocato la Sezione per l’adunanza del 23 luglio 2014;
vista la nota prot. n. 3825 del 18 luglio 2014 della segreteria della Sezione
con la quale la predetta ordinanza, la nota del Consigliere delegato e la relazione di
deferimento
sono state trasmesse tramite posta
elettronica certificata
alla
Prefettura - Ufficio territoriale del Governo di Ferrara ed alla Ragioneria territoriale
dello Stato di Ferrara;
viste le controdeduzioni prot. n.16635/2014 w.a. del 22 luglio 2014 della
Prefettura di Ferrara - Ufficio Territoriale del Governo;
vista la nota del Ministero dell’Interno del 22 luglio 2014 trasmessa dalla
Prefettura di Ferrara con comunicazione di pari protocollo e data;
intervenuta alla fissata adunanza in rappresentanza dell’Amministrazione il
Viceprefetto dott.ssa Maria Teresa Pirrone;
udito il Magistrato relatore dott. Federico Lorenzini;
ritenuto in
FATTO
In data 11 giugno 2014 è pervenuta a questa Sezione regionale, ai fini del
controllo preventivo di legittimità ex articolo 3, comma 1, lett. b), della legge 14
gennaio 1994, n. 20, il decreto prot. n. 12546/2014 del 19 maggio 2014 del
Prefetto della Provincia di Ferrara. Con tale provvedimento è stato rinnovato al
dirigente di II fascia dott. Massimo Zavagli, a decorrere dal 6 giugno 2014 per la
durata di anni 3 (tre) fino al 5 giugno 2017, l’incarico di dirigente del Servizio
contabilità e gestione finanziaria della Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo di
Ferrara, con attribuzione, altresì, ai sensi dell’art.1, comma 6, del d.m. 28 marzo
2007 e in riferimento all’allegato F al decreto stesso della dirigenza del Servizio
amministrazione, servizi generali e attività contrattuale nonché del Servizio sistemi
informativi automatizzati.
Con rilievo del 17 giugno 2014, inoltrato per il tramite della Ragioneria
territoriale dello Stato di Ferrara, l’Ufficio di controllo di questa Sezione regionale ha
eccepito la mancata applicazione della disciplina di cui all’art.19 comma 1 bis del
d.lgs. n.165/2001.
Con nota del 10 luglio 2014, anticipata a mezzo posta elettronica per il
tramite della competente Ragioneria territoriale dello Stato, il Prefetto della
Provincia di Ferrara ha osservato che “I criteri e le modalità per l’affidamento,
l’avvicendamento e la revoca degli incarichi dirigenziali ai dirigenti di II fascia
dell’Area I dell’Amministrazione Civile dell’Interno sono attualmente disciplinati dai
Decreti del Ministro dell’Interno in data 5 agosto 2003, 30 marzo 2004 e 12 luglio
2011. La suddetta disciplina … stabilisce che l’avvicendamento da uno ad altro
posto di funzione di livello dirigenziale avvenga alla scadenza del precedente
incarico, quando non ne venga richiesta o non ne sia possibile la proroga”. Peraltro,
la facoltà di rinnovo dell’incarico dirigenziale, prevista dall’art.19, comma 2, del d.
lgs.165/2001, sarebbe ampiamente discrezionale, non trovando limiti “nemmeno in
relazione alla c.d. rotazione degli incarichi” in assenza di differenti discipline rispetto
a quelle richiamate. Si aggiunge, poi, che presso la Prefettura di Ferrara “è istituito
un solo posto riservato alla Dirigenza di II fascia attualmente ricoperto dal dr.
Zavagli Massimo, stante l’attribuzione fattane dal Ministero dell’Interno nell’anno
2011 a seguito di apposito bando di mobilità nazionale”. Il corredo normativo e
fattuale summenzionato escluderebbe l’applicabilità, nella fattispecie concreta, della
disciplina di cui all’art.19, comma 1 - bis del D.Lgs.165/2001 in quanto “si ritiene
che non si determinino condizioni tali da poter considerare di fatto “disponibile” il
posto di funzione di cui trattasi …”. Da ultimo, la conclusione risulterebbe
avvalorata anche da un’applicazione analogica della previsione di cui all’art.7,
comma 4, del decreto del Ministro della Giustizia del 15/05/2013 recante “Criteri e
procedure per l’affidamento degli incarichi dirigenziali non generali”.
Dall’esame
del
provvedimento
e
delle
osservazioni
fornite
dall’Amministrazione è emerso un rilievo di non conformità a legge del decreto che
il Magistrato istruttore ha così indicato nella relazione istruttoria:
- L’applicazione, nella fattispecie, della disciplina di cui all’art.19 comma 1 bis del d.lgs.165/2001 non è esclusa, bensì confermata dall’interpretazione letterale
dei richiamati decreti del Ministro dell’Interno relativamente al procedimento di
conferimento-affidamento di incarico dirigenziale, decreti, altresì, da interpretarsi
sistematicamente anche alla luce del principio di gerarchia delle fonti e della
successione delle discipline normative nel tempo;
- Si osserva, inoltre, che il rinnovo della titolarità di incarico dirigenziale si
identifica con un nuovo provvedimento di conferimento, tanto che entrambe le
ipotesi sono disciplinate nel medesimo comma 2 dell’art.19 summenzionato, che,
appunto, riguarda il conferimento;
- Da ultimo si osserva che, rispetto alle summenzionate esaustive previsioni
normative e, pertanto, in assenza di lacune dell’ordinamento, si reputa non sia
invocabile il ricorso all’applicazione analogica del decreto del Ministro della Giustizia
del 15/05/2013.
Il
Consigliere delegato, concordando con
la proposta del
Magistrato
istruttore, ha chiesto, con nota del 17 luglio 2014, il deferimento della questione
alla Sezione per una valutazione della stessa in sede collegiale.
Con ordinanza n. 34 del 18 luglio 2014, il Presidente ha convocato la Sezione
per l’adunanza del 23 luglio 2014.
Con controdeduzioni del 22 luglio 2014 la Prefettura di Ferrara ha richiamato
il carattere di prassi consolidata della modalità assunta nel rinnovo dell’incarico,
affermando, altresì, che il rinnovo non debba essere considerato un nuovo
provvedimento di conferimento, attenendo alla sola durata dell’incarico e, quindi,
da adottarsi senza particolari formalità. Ha sottolineato, infine, che il richiamato
decreto del Ministro della Giustizia confermerebbe la fondatezza della piena
legittimità del rinnovo dell’incarico senza l’attivazione delle procedure previste per il
conferimento.
Con nota in pari data il Ministero dell’Interno, nel condividere le osservazioni
formulate dalla Prefettura di Ferrara ha affermato che la normativa afferente il
rinnovo consente “ … di non ripetere la procedura concorsuale di mobilità, già
attivata per il conferimento …” trattandosi di facoltà esercitabile con ampia
discrezionalità, preclusa solo in presenza delle condizioni di cui all’art.21 del d.
lgs.165/01. Diversamente “ … sarebbe vanificata la previsione della facoltà di
rinnovo … né si comprenderebbe la diversità tra i due istituti e sarebbe stato
disciplinato e normato il solo conferimento”.
All’adunanza
del
23
luglio
2014,
è
intervenuta,
in
rappresentanza
dell’Amministrazione, il Viceprefetto dott.ssa Maria Teresa Pirrone che si è
sostanzialmente rimessa al contenuto delle note già prodotte, richiamando, altresì,
le difficoltà operative dell’attivazione, in caso di rinnovo, della procedura ex art.19
comma - 1 bis del d.lgs.165/01.
Considerato in
DIRITTO
La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla conformità a legge del decreto di
rinnovo al dott. Massimo Zavagli a decorrere dal 6 giugno 2014, per la durata di
anni 3 (tre), fino al 5 giugno 2017, della titolarità dell’incarico di dirigente del
Servizio contabilità e gestione finanziaria della Prefettura - Ufficio Territoriale del
Governo di Ferrara, con attribuzione, altresì, ai sensi dell’art.1, comma 6, del D.M.
28 marzo 2007 e in riferimento all’allegato F al decreto stesso, della dirigenza del
Servizio amministrazione, servizi generali e attività contrattuale nonché del Servizio
sistemi informativi automatizzati.
Nel merito si rileva che il summenzionato decreto non risulta adottato in
conformità alla disciplina di cui all’art.19, comma 1 - bis del d. lgs.165/2001
(comma aggiunto dalla lettera b) del comma 1 dell’art.40 del d. lgs.27 ottobre
2009, n.150), laddove è statuito che “L’amministrazione rende conoscibili, anche
mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la
tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica ed
i criteri di scelta; acquisisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valuta”.
Antesignana circa la cogenza delle regole di pubblicità e di valutazione delle
disponibilità acquisite nell’ attribuzione degli incarichi dirigenziali, poste a limiti della
discrezionalità dell’amministrazione e a garanzia e bilanciamento delle aspettative
degli interessati, è la deliberazione n.21/2010 della Corte dei conti - Sezione
Centrale di controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni
dello Stato, per cui la nuova normativa di riferimento (art.19, comma 1 - bis cit.) “
… ha posto un rigoroso ed ineludibile limite a tutela delle aspettative degli
interessati ed a garanzia dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento
(art.97 Cost.)”. A conferma, una recente pronuncia puntualizza che “ … il
conferimento degli incarichi dirigenziali deve avvenire con una procedura di natura
concorsuale previa pubblicità dei posti vacanti e predeterminazione dei criteri di
valutazione. Si tratta di un sistema che assicura la contemporanea soddisfazione
delle esigenze di trasparenza, non discriminazione e buona amministrazione,
all’interno
del
quale
i
diritti
e
le
aspirazioni
convivono
con
le
esigenze
dell’amministrazione” (deliberazione n. SCCLEG/3/2013/PREV). Anche i decreti del
Ministro dell’Interno del 5 agosto 2003, del 30 marzo 2004 e del 12 luglio 2011,
poi,
nel
dettagliare
le
fasi
del
procedimento
di
conferimento
ai
dirigenti
contrattualizzati dell’Amministrazione Civile dell’Interno, nelle diverse sedi presenti
sul territorio nazionale, di incarichi dirigenziali, ne prevedono la pubblicità
preventiva, eventualmente infrannuale, da effettuarsi mediante l’emanazione di
apposito bando. Né, la benché minima indicazione in senso contrario, in caso di
rinnovo, si ricava dalla disciplina dell’avvicendamento, di cui al d.m. 5 agosto 2003,
laddove si indica che avviene “ a) alla scadenza del precedente incarico, quando
non ne venga richiesta o non ne sia possibile la proroga; b) a domanda”, senza
introdurre alcuna eccezione a regole che hanno fondamento nei surrichiamati
principi di matrice costituzionale di buon andamento e imparzialità della pubblica
amministrazione.
Allo stesso modo è priva di pregio l’eccezione volta a differenziare la
disciplina del primo conferimento da quella del rinnovo, che atterrebbe “ … alla sola
durata dell’incarico …” e quindi da adottarsi “ … senza particolari formalità …”. Al
proposito si rileva che il comma 2 dell’art.19 prescrive che la durata dell’incarico di
funzione dirigenziale conferito “ … non può essere inferiore a tre anni né eccedere il
termine di cinque anni …” specificando, pertanto, che l’elemento temporale
pertiene, ineludibilmente, ad ogni conferimento di incarico e non ne prescinde.
Pertanto, scaduto il termine di durata tra 3 e 5 anni - nel caso specifico di 3 anni si addiviene ad un nuovo atto di conferimento, in conformità alle procedure
individuate ex lege all’art.19 comma 1 - bis, sia che si tratti del primo
conferimento, sia che si tratti di uno eventuale successivo. In caso di adesione alla
diversa interpretazione dell’Amministrazione, già smentita sul piano normativo
letterale, verrebbe totalmente vanificata la previsione che prescrive limiti temporali
al conferimento che, per ipotesi, in ragione di successivi rinnovi senza pubblicità e
valutazione
di
eventuali
disponibilità
acquisite,
verrebbe
protratto
fino
all’intervenuto pensionamento dell’originario assegnatario del posto di funzione.
Questo, come segnalato dalla Prefettura di Ferrara, in assenza della prescrizione di
una “rotazione degli incarichi”, non più prevista dall’art.1, comma 1 del decreto
165/2001 (nel testo sostituito dall’art.40, comma 1, lettera “a” del decreto
legislativo 27/10/2009, n.150), ma prescritta, come verrà detto più oltre, dalla
recente legge 6/11/2012, n.190.
Non vi è, poi, alcuna incompatibilità sul piano logico tra la previsione della
rinnovabilità dell’ incarico di cui al comma 2 dell’art.19 e l’applicazione, anche in
tale ipotesi, della disciplina di cui all’art.19 comma 1 - bis, proprio perché l’una non
esclude l’altra. Infatti nulla vieta che, all’esito della pubblicità e della valutazione
delle disponibilità acquisite, l’amministrazione possa eventualmente individuare
come la più idonea alla funzione la persona già precedentemente intestataria
dell’incarico
dirigenziale.
Anzi,
allineandosi
a
questo
modus
operandi
si
implementerà la trasparenza e il buon andamento dell’azione amministrativa, ad
esito di una scelta davvero ponderata che comporterà l’effettiva
individuazione
della persona più idonea per il miglior svolgimento della funzione. Alla luce delle
considerazioni logico-giuridiche suesposte non vi è ragione per cui il rinnovo della
titolarità di incarico dirigenziale non si identifichi con un nuovo provvedimento di
conferimento, tanto che entrambe le ipotesi sono disciplinate nel medesimo comma
2 dell’art.19 summenzionato, che, appunto, riguarda la fattispecie del conferimento
(c.f.r. in terminis sotto il profilo del principio affermato, anche se in relazione ad
altra fattispecie, la deliberazione n.138/2014/PREV di questa Sezione). Risulta,
pertanto, assertiva ed apodittica l’interpretazione prospettata dall’amministrazione
per cui il comma 1 - bis del d. lgs.165/2001 non si applicherebbe all’ipotesi di
rinnovo dell’incarico dirigenziale, interpretazione non suffragata, si ribadisce, da
alcun elemento normativo testuale né logico sistematico.
In
conclusione,
la
tesi
dell’amministrazione,
secondo
cui
il
rinnovo
dell’incarico sarebbe sottratto alla procedura comparativa, già non condivisibile sul
piano generale per il suo contrasto con i princìpi costituzionali di imparzialità e buon
andamento (essendo ovvio, ad esempio, il rischio di un eccessivo coinvolgimento,
nel tempo, nelle realtà locali), è tanto più non giustificata nel caso di specie, in cui per ripetuta evidenziazione della stessa amministrazione - si è in presenza di un
solo posto di funzione: è intuitivo, infatti, che ove si accedesse alla tesi secondo cui
i successivi rinnovi non richiederebbero la comunicazione “erga omnes” della
intenzione di ricoprire quel posto, un funzionario assegnato per la prima volta
potrebbe rimanere nella funzione fino al pensionamento, senza concorrenti,
frustrando in tal modo (oltre al buon andamento ed all’imparzialità): - la possibilità
di rotazione, da intendersi non circoscritta alla struttura di servizio; - la crescita
professionale dei funzionari, ai quali verrebbe limitata l’acquisizione di altre
esperienze (cosa che si riverbera sull’interesse del servizio); - l’interesse dei
funzionari (da non ritenere un interesse semplice, in presenza dell’innovazione
recata dal comma 1 bis dell’art. 1 del decreto 165/2001) a ricoprire posti di fascia
più elevata, od anche della medesima fascia, ma in funzioni più confacenti alle
proprie esperienze ed aspirazioni.
Inoltre, non può sottacersi che la legge 6 novembre 2012, n.190, ha
introdotto il principio secondo cui le pubbliche amministrazioni sono tenute ad
adottare adeguati criteri per realizzare la rotazione di dirigenti e funzionari operanti
nelle aree a più elevato rischio di corruzione (art.1 comma 4 lett.e, art.1 comma 5
lett.b).
Il Piano Triennale della Prevenzione della Corruzione 2014/2016 del
Ministero
dell’Interno
Pianificazione
delle
indica
principali
la
rotazione
misure
di
del
personale
prevenzione
nell’ambito
obbligatorie.
della
Circa
le
tempistiche di attuazione “ prevede, nell’anno 2015, l’avvio della pianificazione ed
attuazione, compatibilmente con la possibilità di realizzazione, delle altre misure
obbligatorie previste dalla legge, come indicate e specificate nel Piano Nazionale
Anticorruzione
…
con
l’obiettivo
di
portarle
a
regime
entro
il
2016”.
Il
summenzionato Piano puntualizza, inoltre, che “Particolare attenzione verrà
prestata per i settori preposti alle attività contrattuali …” che rientrano nell’oggetto
dell’ incarico dirigenziale attribuito al dott. Zavagli. Pertanto, nel segnalare
l’esigenza di una sollecita regolamentazione della materia, si rileva che il rinnovo di
incarico dirigenziale nelle modalità espletate da codesta Prefettura di Ferrara,
risulterebbe, anche sotto questo profilo, in diretto contrasto con la richiamata
normativa e i principi di buon andamento, trasparenza ed imparzialità a questa
sottesi.
Da ultimo, si reputa non sia invocabile, nella fattispecie all’esame,
l’applicazione analogica del decreto del Ministro della Giustizia del 15 maggio 2013,
mancando, in presenza di una disciplina esaustiva, i presupposti per il ricorso
all’analogia, atteso che “ … il ricorso all’analogia è consentito dall’art.12 delle
preleggi solo quando manchi nell’ordinamento una specifica norma regolante la
concreta fattispecie e si renda, quindi, necessario porre rimedio ad un vuoto
normativo altrimenti incolmabile …” (cfr. Cass. civ. del 15 luglio 2010, n.16580;
Cass. civ. del 6 luglio 2002, n.9852).
In conclusione, anche per il caso di rinnovo di incarico di funzione
dirigenziale a personale “contrattualizzato” della carriera prefettizia trova piena
applicazione la disciplina di cui all’art. 19 comma 1° bis del d.lgs.165/2001.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia-Romagna
ricusa il visto e la conseguente registrazione del provvedimento in epigrafe.
Così deciso in Bologna nella Camera di consiglio del 23 luglio 2014.
Il Presidente
f.to (Antonio De Salvo)
Il Relatore
f.to (Federico Lorenzini)
Depositata in Segreteria in data 30/07/2014
Il funzionario preposto al Servizio di supporto
f.to (Dott.ssa Rossella Broccoli)