N. 13845/2015 REG.PROV.COLL.
N. 13758/2014 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 13758 del 2014, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudia Zhara Buda e Massimo
Zhara Buda, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via Orti della
Farnesina, 155;
contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di
Finanza, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento
della comunicazione di non idoneità della Guardia di Finanza, Sottocommissione
per la visita medica di revisione, in data 26 agosto 2014, con la quale è stato
comunicato al ricorrente, in sede di accertamento dei requisiti psico-fisici ed
attitudinali dei candidati del concorso pubblico per titoli ed esami per l'ammissione
di n. 237 allievi marescialli all'86° corso presso la Scuola Ispettori e Sovrintendenti
della Guardia di Finanza anno accademico 2014/2015, la non idoneità “per
malocclusione dentaria di III classe dento-scheletrica di grave entità”;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 22 d. lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2015 il dott. Roberto
Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto l'art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente espone di avere presentato domanda di partecipazione al concorso
pubblico per titoli ed esami per l’ammissione di n. 237 Allievi Marescialli all’86°
corso presso la Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza per
l’anno accademico 2014/2015 e di essere stato inserito nell’elenco dei candidati
idonei alla prova scritta.
Soggiunge che la Sottocommissione per la visita medica di primo accertamento ha
giudicato la sua non idoneità agli accertamenti psicofisici con la seguente
motivazione: “III Classe dento-scheletrica di grave entità associata a morso
crociato bilaterale di grave entità …”.
La Sottocommissione per la visita medica di revisione, con l’impugnato atto del 26
agosto 2014, ha confermato il giudizio di non idoneità con la seguente
motivazione: “Malocclusione dentaria di III classe dento-scheletrica di grave entità.
La documentazione prodotta conferma l’alterazione rilevata in sede di visita
medica di primo accertamento pur riconducendola ad un quadro di non rilevanza
funzionale che tuttavia non è esimente per il presente giudizio. In tale sede, infatti,
occorre prescindere dall’aspetto funzionale …”, per cui il concorrente è stato
escluso dal concorso.
Il ricorrente, prodotta una certificazione del Prof. Gianfranco Favia, Direttore
dell’Unità Operativa odontoiatrica Universitaria del Policlinico di Bari, ha proposto
il presente ricorso articolando censure con cui ha dedotto che la malocclusione
non costituirebbe causa ex se invalidante o automaticamente ostativa al giudizio di
piena idoneità, ma lo sarebbe solo se compromette la funzione masticatoria,
secondo i criteri diagnostico-applicativi indicati nel regolamento recante norme per
l’accertamento dell’idoneità al servizio nella Guardia di Finanza.
La Sottocommissione per la visita medica di revisione avrebbe ritenuto il candidato
non idoneo sulla base della riscontrata presenza della malocclusione dentaria,
qualificando la stessa con il carattere della grave entità e contraddittoriamente
rilevando che non si era in presenza di una rilevanza funzionale, ma che la stessa
non avrebbe avuto alcun rilievo ai fini dell’accertamento in atto.
La normativa richiamata, secondo la prospettazione del ricorrente, connetterebbe
strettamente la non idoneità al servizio svolto in Guardia di Finanza alla presenza
di rilevanti disturbi funzionali, per cui sarebbe esaustiva la prova costituita dalla
certificazione resa dal Prof. Favia che ha attestato come la malocclusione non
riveste i caratteri della gravità, ma sarebbe di media entità.
Con ordinanza 12 gennaio 2015, n. 334, questa Sezione ha disposto una
verificazione, incaricando delle relative operazioni l’Ospedale Militare del Celio, il
quale, previa costituzione di apposito collegio medico con specifica competenza
professionale, avrebbe dovuto accertare se la “malaocclusione dentaria” riscontrata
nella comunicazione di non idoneità impugnata con il gravame importa, ai sensi
della normativa relativa alla selezione, un deficit tale da interferire sull’attività di
servizio propria della posizione cui aspira il ricorrente.
Con successiva ordinanza 16 aprile 2015, n. 1695, questa Sezione, riservata ogni
valutazione sulle eccezioni di improcedibilità ed inammissibilità formulate
dall’amministrazione, ha ritenuto che, in ragione dell’esito della disposta
verificazione, il ricorso si presenta assistito da adeguato fumus boni iuris, sicché ha
accolto l’istanza cautelare e, per l’effetto, ha sospeso l’efficacia dell’atto impugnato
ed ha ammesso con riserva il ricorrente alle successive fasi concorsuali, fissando
l’udienza pubblica del 21 ottobre 2015 per la trattazione del merito della
controversia.
L’Avvocatura Generale dello Stato ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per
mancata impugnazione, in sede giurisdizionale, della graduatoria finale di merito
del concorso nonché l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad almeno
uno dei cc.dd. controinteressati successivi.
Nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il
rigetto del gravame.
Il ricorrente ha presentato ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
avverso la graduatoria finale della procedura selettiva, rappresentando che tale
impugnazione è stata proposta per altro e separato motivo rispetto alla presunta
“malformazione” riscontrata dall’amministrazione nel corso delle visite mediche, e
prospettando argomentazioni contrarie alle eccezioni in rito formulate
dall’Avvocatura Generale dello Stato.
L’Avvocatura Generale dello Stato ha insistito nelle proprie conclusioni.
All’udienza pubblica del 21 ottobre 2015, la causa è stata trattenuta per la
decisione.
2. L’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione, in sede
giurisdizionale, della graduatoria finale di merito del concorso non può essere
condivisa.
Parimenti, non può essere accolta l’eccezione di inammissibilità (rectius:
improcedibilità) del ricorso per omessa notifica ad almeno uno dei cc.dd.
controinteressati successivi.
Il Collegio rileva in primo luogo che il ricorrente che ha impugnato l’esclusione, a
seguito della pubblicazione della graduatoria di merito del concorso, ha l’onere di
impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante
della graduatoria stessa.
La mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso, infatti, si risolve
in un profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento di
esclusione dallo stesso in quanto, per i pubblici concorsi, l’atto finale costituito
dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa
sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto che determina la lesione del
ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione
implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti
terzi rispetto al rapporto in origine controverso.
L’omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso, pertanto, comporta
la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l’eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un atto,
quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile, con la
conseguenza che l’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione non
potrebbe produrre alcun effetto utile per l’interessato.
Sotto altro profilo, giova comunque rilevare che una sentenza del giudice
amministrativo, con la quale viene disposto l’annullamento di un atto presupposto,
potrebbe avere efficacia caducante di un provvedimento consequenziale solo
quando nel giudizio relativo all’atto presupposto siano state intimate tutte le parti
(pubbliche e private) alle quali dovrebbe riconoscersi la qualità di parte necessaria
nel caso di annullamento del provvedimento consequenziale.
La peculiarità del caso di specie è costituita dal fatto che il ricorrente, anziché
impugnare innanzi a questo giudice la graduatoria definitiva di merito del
concorso, intervenuta successivamente all’instaurazione del presente giudizio, ha
impugnato la stessa con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, sicché
occorre stabilire se tale impugnazione in sede straordinaria possa far ritenere
tuttora sussistente l’interesse ad una decisione di merito sul presente ricorso.
Il ricorrente, peraltro, ha sottolineato che il ricorso straordinario è stato presentato
per motivi diversi da quelli in cui è articolato il presente gravame, ma ciò non
toglie che il punto essenziale della controversia, vale a dire la legittimità o meno del
provvedimento di esclusione, ricade nel thema decidendum del presente giudizio, il
cui esito, quindi, è destinato ad incidere sull’intera disciplina del rapporto
controverso.
Il Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, IV, 16 aprile 2012, n. 2185) ha sostenuto che
il cumulo tra rimedio giurisdizionale e rimedio straordinario deve essere escluso
anche quando i due rimedi sono diretti avverso atti formalmente distinti, ma
direttamente consequenziali, e comunque le controversie siano connotate da
un’obiettiva identità di petitum e di causa petendi atteso che la ratio del principio
di alternatività di cui all’art. 8, comma 2, del D.P.R. n. 1199 del 1971 consiste
nell’evitare l’inutile proliferazione dei ricorsi ed il pericolo di pronunce contrastanti
di organi appartenenti allo stesso ramo di giustizia.
Tali considerazioni sono state recentemente ribadite dal Consiglio di Stato in sede
consultiva, proprio con riferimento a fattispecie analoghe a quella in esame (cfr.
Cons. Stato, II, parere n. 115 in data 20 gennaio 2015; parere n. 515 in data 20
febbraio 2015 e parere n. 937 in data 25 marzo 2015), che ha escluso la possibilità
di “trasferire”, eludendo la regola dell’alternatività, la medesima “res litigiosa” in
sede straordinaria impugnando in tale sede l’atto di approvazione della graduatoria
da cui l’interessato era stato escluso per effetto ed in conseguenza del
provvedimento oggetto di ricorso giurisdizionale.
Tali conclusioni, peraltro, sono state poste in discussione da altra parte della
giurisprudenza.
In particolare lo stesso Giudice d’appello (cfr. Cons. Stato, VI, 18 settembre 2013,
n. 4650), ha affermato che il principio di alternatività comporta l’inammissibilità
del ricorso proposto per secondo solo se si tratta della medesima domanda, ossia
dell’impugnazione dello stesso atto, perché l’art. 8, comma 2, del D.P.R. n. 1199
del 1971 non è suscettibile di applicazione analogica e non può essere interpretato
nel senso che sia pronunciata in altri casi l’inammissibilità di un “secondo” ricorso.
In particolare, quando in una delle due sedi offerte dall’ordinamento viene
impugnato l’atto presupposto, l’atto consequenziale (sia o meno esso riconducibile
al medesimo procedimento o ad un procedimento diverso) può essere impugnato
con uno dei due rimedi in questione.
Ne consegue, secondo l’opzione esegetica seguita nella detta pronuncia, che, in
linea di principio, il ricorso straordinario proposto avverso l’atto presupposto non
può essere dichiarato improcedibile in considerazione del fatto che l’atto
consequenziale è impugnato innanzi al Tar e, viceversa, il Tar non può dichiarare
inammissibile il ricorso ad esso proposto, in considerazione del fatto che l’atto
presupposto è stato impugnato nella sede straordinaria.
Così descritta la prevalente e non univoca giurisprudenza in materia, il Collegio
ritiene che nei casi della specie il ricorso giurisdizionale avverso l’esclusione non
possa essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in
quanto, sia pure impugnata in sede straordinaria, la graduatoria definitiva potrebbe
essere annullata, sicché l’interesse all’eventuale annullamento dell’esclusione
comunque sussiste.
Viceversa, a prescindere da ogni considerazione in merito all’ambito di
applicazione del principio di alternatività, il ricorso giurisdizionale proposto
avverso il presupposto atto di esclusione potrebbe essere dichiarato improcedibile
per una diversa ragione, vale a dire per l’omessa notificazione dello stesso ad
almeno un c.d. controinteressato successivo.
Infatti, con riferimento al settore dei concorsi pubblici, si deve porre in rilievo che,
mentre nel caso in cui venga impugnato un provvedimento di esclusione non vi
sono controinteressati formali, ben diverse considerazioni valgono laddove venga
impugnata una graduatoria, perché in tal caso sono parti necessarie del giudizio
tutti i concorrenti utilmente collocati nella graduatoria stessa, tanto che la
giurisprudenza ha da tempo posto in rilievo come, a seguito della pubblicazione
della graduatoria di un concorso, il concorrente che abbia impugnato il
provvedimento con il quale è stata disposta la sua esclusione sia tenuto ad
impugnare (con ricorso autonomo o con motivi aggiunti) anche la graduatoria (a
pena di improcedibilità del ricorso proposto avverso l’esclusione) notificando
l’impugnazione a tutti i concorrenti utilmente collocati in graduatoria, che si
configurano come veri e propri controinteressati formali sopravvenuti.
In tal modo, in ossequio al principio del contraddittorio - sancito dall’art. 111 Cost.
e ribadito dagli articoli 2, comma 1, 27, comma 1, e 41, comma 2, c.p.a. - attraverso
la notifica di un ricorso per motivi aggiunti avverso la graduatoria o la notifica di
un ricorso autonomo e la successiva riunione dello stesso al ricorso in precedenza
proposto avverso l’esclusione, i concorrenti utilmente collocati in graduatoria sono
posti nella condizione di prendere parte al solo giudizio nel quale viene scrutinata
la legittimità del provvedimento di esclusione, in modo da poter scongiurare gli
effetti pregiudizievoli che a loro deriverebbero dall’accoglimento delle censure
incentrate sull’illegittimità derivata della graduatoria per effetto dall’accoglimento
delle censure incentrate sull’illegittimità dell’esclusione.
In conclusione, nel caso in esame, la fonte dell’improcedibilità del ricorso non
sembra individuabile nel fatto che, essendo stato impugnato con ricorso
giurisdizionale l’atto presupposto, l’atto consequenziale avrebbe dovuto essere
ugualmente impugnato in sede giurisdizionale innanzi a questo Tribunale, quanto
nella circostanza che il giudizio avverso l’atto di esclusione, dal quale discende la
definizione sostanziale dell’intero rapporto, non è stato notificato ai cc.dd.
controinteressati sopravvenuti, vale a dire a coloro che, pur non essendo
originariamente controinteressati al giudizio avverso l’esclusione, lo sono diventati
successivamente, per essersi utilmente collocati nella graduatoria finale.
Questi ultimi, infatti, sono divenuti contraddittori necessari nella presente
controversia in quanto l’esito della stessa, destinato a riflettersi in via derivata
sull’impugnazione della graduatoria, potrebbe procurare un pregiudizio alla loro
posizione differenziata e qualificata.
Il Collegio, tuttavia, ritiene che sussistano i presupposti per concedere al ricorrente
il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37,
comma 1, c.p.a. secondo cui “il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione
in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su
questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto.
Le oscillazioni giurisprudenziali di cui in precedenza si è dato conto e, in
particolare, la circostanza che parte della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI, n.
4650/2013 cit.) abbia sostenuto che il ricorso proposto avverso l’atto presupposto
non può essere dichiarato improcedibile in considerazione del fatto che l’atto
consequenziale è impugnato in altra sede, integrano, ad avviso del Collegio, gli
estremi di quella “oggettiva incertezza su questioni di diritto” che può dar luogo al
beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37, comma 1, c.p.a.
Il ricorso - stante l’idoneità della pubblicazione della notifica sui siti web
istituzionali a contemperare il diritto alla difesa in giudizio dei controinteressati con
il diritto di parte ricorrente a non essere esposta a notevoli esborsi economici dovrà essere notificato ai controinteressati per pubblici proclami, ai sensi dell’art.
41, comma 4, c.p.a., attraverso le seguenti modalità:
A) pubblicazione di un avviso sul sito web istituzionale del Comando Generale
della Guardia di Finanza dal quale risulti:
1- l'autorità giudiziaria innanzi alla quale si procede, il numero di registro generale
del ricorso e l'indicazione dell'amministrazione intimata;
2- il testo integrale del ricorso;
3- l'indicazione che i controinteressati sono tutti i concorrenti collocati in
posizione utile nella graduatoria di merito;
4- l'indicazione del numero della presente ordinanza con cui è stata autorizzata la
notifica per pubblici proclami.
B- In ordine alle prescritte modalità, il Comando Generale della Guardia di
Finanza ha l'obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale - previa consegna,
da parte ricorrente, di copia del ricorso, del presente provvedimento e dell’elenco
nominativo dei controinteressati su supporto informatico - il testo integrale del
ricorso, della presente ordinanza e dell'elenco nominativo dei controinteressati, in
calce al quale dovrà essere inserito un avviso contenente quanto di seguito
riportato:
a - che la pubblicazione viene effettuata in esecuzione della presente ordinanza (di
cui dovranno essere riportati gli estremi);
b - che lo svolgimento del processo può essere seguito sul sito www.giustiziaamministrativa.
Si prescrive, inoltre, che l’amministrazione resistente:
c - non dovrà rimuovere dal proprio sito, sino alla pubblicazione della sentenza
definitiva di primo grado, la documentazione ivi inserita;
d - dovrà rilasciare alla parte ricorrente un attestato, nel quale si confermi la data
dell'avvenuta pubblicazione nel sito, reperibile in un'apposita sezione denominata
"atti di notifica";
e - dovrà, inoltre, curare che sull'home page del suo sito venga inserito un
collegamento denominato "atti di notifica", dal quale possa raggiungersi la pagina
sulla quale sono stati pubblicati il ricorso, la presente ordinanza e l'elenco
nominativo dei controinteressati integrati dall'avviso;
Si dispone infine che dette pubblicazioni dovranno essere effettuate, pena
l'improcedibilità del gravame, nel termine perentorio di giorni 30 (trenta) dalla
comunicazione del presente provvedimento, con deposito della prova del
compimento di tali prescritti adempimenti entro il termine perentorio di ulteriori
giorni 10 (dieci) dal primo adempimento.
In assenza di specifiche tariffe che disciplinano la materia, si ritiene di potere
fissare l'importo, che parte ricorrente dovrà versare all'Amministrazione, secondo
le
modalità
che
saranno
comunicate
dalla
predetta,
in
€
150,00
(centocinquanta/00) per l'attività di pubblicazione sul sito.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, riservata al
definitivo ogni ulteriore statuizione, così provvede sul ricorso in epigrafe:
rigetta le eccezioni in rito formulate dall’amministrazione resistente;
dispone l'integrazione del contraddittorio nei termini di cui in motivazione.
Fissa per il prosieguo l’udienza pubblica del 18 maggio 2016.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del
provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a
rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel
provvedimento.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2015 con
l'intervento dei magistrati:
Filoreto D'Agostino, Presidente
Silvia Martino, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti
interessati nei termini indicati.