SERGIO DE SANTIS
Modulo n. 1 – le materie innominate – trasversali – i principi fondamentali
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MODULO 1
UNITA’ DIDATTICA 4
Il ricorso straordinario al capo dello stato
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I motivi
I motivi indicati non possono, secondo la
giurisprudenza risalente, essere integrati
successivamente ovvero in sede d ricorso
giurisdizionale.
Al contrario, è preferibile ritenere che i
motivi possano essere integrati (d'altronde,
non essendovi l'obbligo di difesa tecnica in
sede giustiziale, una previsione difforme
potrebbe andare contro l'art. 24 cost.)
tant'è vero che il successivo ricorso
giurisdizionale avrà ad oggetto non solo la
decisione
gerarchica
ma
anche
il
provvedimento originariamente impugnato
in via amministrativa
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i vantaggi
1 - il termine di presentazione doppio (centoventi
giorni) rispetto al ricorso giurisdizionale, che consente
di utilizzarlo quando sono scaduti i termini per la
proposizione di quest’ultimo;
2 - la sua sostanziale gratuità, non essendo
necessario il patrocinio di difensore tecnico (ma dal 7
luglio 2011 si applica anche a tale rimedio il contributo
unificato nella misura di euro 650)
3 - la rapidità del relativo procedimento, che si svolge
in unico grado e secondo precisi tempi procedimentali
(con riguardo alla fase istruttoria davanti alla pubblica
amministrazione si veda l’art. 11 del d.lgs. n.
1199/1971).
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il procedimento
•
È detto straordinario perché proponibile contro atti nei cui confronti,
in ragione del loro carattere definitivo, non sono esperibili altri
rimedi amministrativi
•
Il ricorso straordinario, così come gli altri rimedi amministrativi, ha
carattere impugnatorio, in quanto preordinato all’eliminazione (con
la decisione di annullamento) di un provvedimento amministrativo,
anche se, rispetto al ricorso gerarchico, presenta un’operatività più
ristretta, essendo proponibile unicamente per censure di
legittimità. Con riguardo alle situazioni giuridiche tutelabili è, invece,
tradizionalmente previsto a tutela, oltre che di interessi
legittimi, anche di diritti soggettivi (questi ultimi ora venuti
meno a seguito del c.p.a.)
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le ulteriori esclusioni
Al carattere impugnatorio del rimedio del ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica
consegue l’inammissibilità di un’azione di mero
accertamento e della richiesta di pronunce
dichiarative di pretese patrimoniali; oltre che delle
azioni previste dal c.p.a. in tema di rito per l'accesso
agli atti amministrativi (art. 116), avverso il silenzio
(inadempimento) della pubblica amministrazione
(art. 117) e per conseguire il risarcimento del danno
(art. 30); non sono ammesse azioni di
adempimento nei confronti dell'amministrazione o di
condanna ad un “facere” specifico
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segue … il procedimento … la
presentazione
Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica deve
essere proposto nel termine di centoventi giorni dalla data della
notificazione o della comunicazione dell'atto impugnato o da
quando l'interessato ne abbia avuto piena conoscenza (art. 9,
comma primo, del d.P.R. n. 1199/1971).
Nello stesso termine il ricorso deve essere notificato (“nei modi
e con le forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali”), a pena di
inammissibilità, ad almeno uno dei controinteressati (art. 9,
comma secondo, del d.P.R. n. 1199/1971, i quali – ai sensi del
comma quarto dello stesso articolo – potranno presentare
deduzioni e memorie); e ciò, a differenza di quanto previsto per il
ricorso gerarchico, per il quale la mancata notifica non è
sanzionata con l’inammissibilità. Inoltre, il medesimo art. 9, al
comma quarto, riconosce al controinteressato (nel “termine di
sessanta giorni dalla notificazione del ricorso”) la possibilità di
proporre ricorso incidentale, avvalendosi di quello stesso atto
processuale con cui può essere ampliato il thema decidendum
dinanzi al giudice amministrativo.
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segue … la presentazione
Nel medesimo termine il ricorso deve essere poi presentato,
con la prova dell'eseguita notificazione, all'organo che ha
emanato l'atto o al Ministero competente, direttamente o
mediante notificazione o mediante lettera raccomandata con
avviso di ricevimento. Nel primo caso l’ufficio ne rilascia ricevuta.
Quando il ricorso è inviato a mezzo posta, la data di spedizione
vale quale data di presentazione (art. 9, comma secondo, del
d.P.R. n. 1199/1971).
E’ quindi necessario il deposito perché il rimedio si consideri
proposto, non essendo sufficiente la sua notificazione. Insieme
al ricorso vanno depositati i documenti posti a fondamento dello
stesso. L'organo che ha ricevuto il ricorso lo trasmette
immediatamente al Ministero competente, al quale riferisce (art.
9, comma terzo, del d.P.R. n. 1199/1971).
Quando il ricorso sia stato notificato ad alcuni soltanto dei
controinteressati, il Ministero ordina l'integrazione del
contraddittorio
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segue … la trasposizione
L’art. 10, comma primo, primo periodo, del d.P.R. n. 1199/1971
riconosce ai controinteressati la possibilità di chiedere, mediante
opposizione, la così detta trasposizione giurisdizionale del
ricorso; ossia che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale.
In tal caso, il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso, a
pena di inammissibilità deve depositare nella segreteria del
Tribunale amministrativo regionale competente, nel termine di
sessanta giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione, l'atto di
costituzione in giudizio, dandone avviso, nel medesimo
termine, mediante notificazione all'organo che ha emanato l'atto
impugnato e ai controinteressati (art. 10, comma primo, secondo
periodo, del d.P.R. n. 1199/1971) L’opposizione è atto
endoprocedimentale necessario ma non sufficiente a
determinare l’effetto della traslazione dell’impugnativa innanzi al
giudice amministrativo, occorrendo ancora, a tal fine, che lo
stesso originario ricorrente, tempestivamente e ritualmente, si
costituisca innanzi a quel giudice.
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segue … il contraddittorio
• La relazione ministeriale viene preventivamente comunicata,
d’ufficio, al ricorrente e ai controinteressati notificati, assegnando
a essi un termine congruo per la presentazione di eventuali
domande d’accesso e un successivo analogo termine per la
presentazione di osservazioni, memorie e documenti;
• scaduti i termini assegnati, la relazione, eventualmente
integrata sulla base di quanto prospettato dal ricorrente e dai
controinteressati, viene trasmessa al Consiglio di Stato,
corredata dalla documentazione da essi prodotta, avvertendo le
parti che avranno facoltà di trasmettere eventuali ulteriori sintetici
chiarimenti direttamente all’amministrazione stessa e al
Consiglio di Stato entro un ulteriore termine
• rispetto dei termini per l’istruttoria (120giorni dalla scadenza del
termine di 60giorni concesso per le eventuali iniziative dei
controinteressati: art. 11 del d.P.R. n. 1199/1971): l’inosservanza
comporta che la sezione possa trarre elementi di convincimento
dal comportamento omissivo dell’amministrazione, ai sensi
dell’art. 116 del c.p.c.
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segue … il deposito diretto
L’art. 11 prevede che “Entro centoventi giorni dalla scadenza
del termine previsto dall'art. 9, quarto comma” (di sessanta giorni
dalla notificazione del ricorso), “il ricorso, istruito dal Ministero
competente, è trasmesso, insieme con gli atti e i documenti che
vi si riferiscono, al Consiglio di Stato per il parere” e che,
“Trascorso il detto termine, il ricorrente può richiedere, con
atto notificato al Ministero competente, se il ricorso sia stato
trasmesso al Consiglio di Stato. In caso di risposta negativa o
di mancata risposta entro trenta giorni, lo stesso ricorrente
può depositare direttamente copia del ricorso presso il
Consiglio di Stato”.
Il deposito diretto può essere effettuato senza preclusioni
temporali in caso di richiesta di tutela cautelare.
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segue … la decisione
Il ricorso straordinario viene deciso con decreto del Presidente
della Repubblica, su proposta del Ministro competente, sulla
base del parere del Consiglio di Stato.
Il decreto del Presidente della Repubblica di decisione ha i
requisiti formali prescritti per il d.P.R. e, come contenuto, il
parere del Consiglio di Stato, sotto forma di menzione in
premessa, e di riproduzione del suo contenuto (ovvero rinvio per
relationem ad esso). Così che il contenuto sostanziale del
d.P.R. è dato dal parere del Consiglio di Stato.
In ogni caso l’amministrazione è tenuta a comunicare al
ricorrente, unitamente al d.P.R., anche il testo del parere del
Consiglio di Stato; che nella sostanza costituisce la vera
decisione del parere
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art. 69 della legge del 18 giugno 2009, n. 69
Il primo comma del citato art. 69 inserisce nell'articolo 13,
primo comma, del D.P.R. n. 1199/1971 la disposizione
secondo la quale se il Consiglio di Stato, in sede di parere
sul ricorso straordinario, ritiene che lo stesso «non possa
essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una
questione di legittimità costituzionale che non risulti
manifestamente infondata, sospende l'espressione del
parere e, riferendo i termini e i motivi della questione»,
rimette la questione alla Corte costituzionale.
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conseguenze
superato l’impedimento ravvisato dalla Corte cost.
(sent. n. 254/2004)
anche le sezioni consultive del Consiglio di Stato,
quando esprimono il parere su ricorso straordinario
al Presidente della Repubblica sono “autorità
giurisdizionale” di cui all’art. 23 della l. n. 87/1953
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Il secondo comma dello stesso art. 69
Il secondo comma dello stesso art. 69 novella l’art. 14,
comma 1, primo periodo, del D.P.R. n. 1199/1971
stabilendo il carattere vincolante del parere del Consiglio di
Stato, essendo ora prescritto che «la decisione del ricorso
straordinario è adottata con decreto del Presidente della
Repubblica su proposta del Ministero competente,
conforme al parere del Consiglio di Stato». E,
coerentemente, viene abrogata la precedente disciplina, di
cui all’art. 14, comma 1, secondo periodo, e comma 2, che
consentiva la decisione in termini difformi dal parere,
previa deliberazione del Consiglio dei Ministri.
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conseguenze
il decreto presidenziale decisorio diviene un “atto
formalmente presidenziale e governativo, e
sostanzialmente consiliare
Resta un atto complesso, che tuttavia vede ora in
concreto la netta prevalenza, nell’equilibrio dei
rapporti tra le tre diverse manifestazioni di volontà che
lo integrano, del parere del Consiglio di Stato, rispetto
alla proposta del Ministro e al decreto presidenziale,
entrambi meramente ricognitivi del parere deliberativo
stesso
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il codice del processo amministrativo
il Codice del processo amministrativo sorregge
l'appena
illustrato
processo
di
“giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario al
Capo dello Stato con diverse previsioni.
•art. 7, comma 8 : «il ricorso straordinario è ammesso
unicamente per le controversie devolute alla
giurisdizione amministrativa».
•gli artt. 126 e 128 escludono il ricorso elettorale
•l’art. 120, comma 1 esclude le vertenze relative
all’affidamento di contratti pubblici
•l’art. 48 : sono legittimati all’opposizione i
controinteressati, i cointeressati e la stessa pubblica
amministrazione che ha emanato l’atto
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la giurisprudenza
la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha preso atto delle
conseguenze di queste innovazioni legislative, affermando
la natura sostanzialmente giurisdizionale del ricorso
straordinario in materia ii ottemperanza (sentenza n. 2065
del 28 gennaio 2011). Anche secondo il Consiglio di Stato,
il ricorso ha “natura sostanziale giurisdizionale; ossia vi è
esercizio della giurisdizione nel contenuto espresso dal
parere del Consiglio di Stato che, in posizione di
terzietà e di indipendenza e nel rispetto delle regole del
contradditorio, opera una verifica di legittimità dell’atto
impugnato con ricorso (straordinario) di una parte e
senza l’opposizione (e quindi col consenso) di ogni altra
parte intimata, le quali tutte così optano per un
procedimento più rapido e snello, privo del doppio grado di
giurisdizione, per accedere direttamente – e quindi per
saltum – al controllo di legittimità del Consiglio di Stato”. )
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segue
Il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, con le pronunce nn. 9
e 10 del 2013, nel dirimere la controversa questione del giudice
competente a conoscere dell’ottemperanza, si è spinta fino ad
affermare che il ricorso straordinario non è più soltanto un
rimedio “formalmente amministrativo, ma tendenzialmente
giurisdizionale nella sostanza” ma è addirittura attratto nel
sistema della giurisdizione amministrativa, di cui costituisce
forma speciale e semplificata di esplicazione”, rinveniente il suo
fondamento costituzionale nell’art. 103 Cost.; e il decreto
presidenziale ha “valenza di decisione costituente esercizio della
giurisdizione” caratterizzata “dal crisma dell’intangibilità, propria
del giudicato, all’esito di una procedura in unico grado
incardinata sulla base del consenso delle parti”. L’effettività della
tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) e il principio del doppio grado
di giudizio (art. 125 Cost.) non sono violati, “in quanto l’unicità
del grado e la caratterizzazione semplificata dell’istruttoria
trovano fondamento nell’accordo sostanziale tra le parti secondo
uno schema consensuale non dissimile da quello che permea il
ricorso per saltum ex art. 360, comma 2, c.p.c.”.
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in particolare, l’ottemperanza
l’art. 112, comma 2, lett. b) e d), contiene disposizioni
generali sul giudizio di ottemperanza : “L’azione di
ottemperanza può essere proposta per conseguire
l’attuazione: b) delle sentenze esecutive e degli altri
provvedimenti
esecutivi
del
giudice
amministrativo; d) delle sentenze passate in
giudicato e degli altri provvedimenti ad esse
equiparati per i quali non sia previsto il rimedio
dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento
dell’obbligo della pubblica amministrazione di
conformarsi alla decisione”
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Si applica l’art. 112, comma 2, lett. b) secondo l’Ad.
Plen. :“il decreto presidenziale che recepisce il
parere, pur non essendo, in ragione della natura
dell’organo e della forma dell’atto, un atto
formalmente e soggettivamente giurisdizionale”, è
comunque “estrinsecazione sostanziale di funzione
giurisdizionale che culmina in una decisione
caratterizzata dal crisma dell’intangibilità, propria del
giudicato, all’esito di una procedura in unico grado
incardinata sulla base del consenso delle parti”