Le modifiche agli appalti pubblici
nella recente normativa nazionale
e regionale
Requisiti di partecipazione:
• Durc e congruità contributiva;
• capacità economico-finanziaria;
• avvalimento.
Milano, 20 novembre 2008
Daniela Degiorgis
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Rilevanza del documento unico di regolarità
contributiva (Durc) negli appalti pubblici:
• per l’aggiudicazione definitiva e la firma del
contratto (art. 38, comma 3, d.lgs. 163/2006);
• per il pagamento degli stati di avanzamento e dello
stato finale dei lavori (art. 118, comma 6, d.lgs.
163/2006);
• per l’affidamento in subappalto (art. 118, comma 2,
punto 3), d.lgs. 163/2006).
[attestazione di qualificazione SOA ed attestazione di
General Contractor]
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Ultime modifiche normative in tema di Durc:
• articolo 118, comma 6-bis, d.lgs.
163/2006, così come modificato dal d.lgs.
11 settembre 2008, n. 152: nozione di
congruità contributiva;
• decreto ministeriale 24 ottobre 2007
(Ministero del lavoro e della previdenza
sociale): contenuti, modalità di rilascio
del Durc e cause ostative.
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Ulteriori interventi normativi attesi
Il regolamento di attuazione del codice dei
contratti pubblici dovrà regolare nel dettaglio:
• la definizione dei requisiti soggettivi,
compresa la regolarità contributiva attestata dal
Durc (art. 5, lettera g), d.lgs. 163/2006);
• l’intervento sostitutivo della stazione
appaltante in caso di inadempienza retributiva e
contributiva dell’appaltatore (art. 5, lettera r),
d.lgs. 163/2006);
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• la tutela dei diritti dei lavoratori,
secondo quanto già previsto dal
regolamento sul capitolato generale di
appalto dei lavori pubblici, approvato
con decreto del Ministro dei lavori
pubblici 19 aprile 2000, n. 145 (art. 5,
lettera s-bis), d.lgs. 163/2006).
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Schema di regolamento di attuazione del codice dei
contratti pubblici (articolo 4):
Estende a tutti gli appalti l’articolo 7 del DM 145/2000:
• in caso di Durc negativo, il responsabile del procedimento
trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente
all’inadempienza contributiva e la stazione appaltante versa
direttamente l’importo agli enti previdenziali ed assicurativi;
• in ogni caso, sull’importo netto progressivo delle
prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50% a garanzia
dell’osservanza delle norme di legge e di contratto su tutela,
sicurezza, salute, assicurazione ed assistenza dei lavoratori, da
parte dell’appaltatore.
Le ritenute sono svincolate solo in fase di liquidazione del conto
finale, dopo la verifica di conformità, previo rilascio del Durc.
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Articolo 118, comma 6-bis, d.lgs. 163/2006,
(così come modificato dal d.lgs. 152/2008):
Per “contrastare il fenomeno del lavoro
sommerso ed irregolare, il documento
unico di regolarità contributiva è
comprensivo della verifica di congruità
della incidenza della mano d’opera
relativa allo specifico contratto affidato”
(lavori pubblici: rinvio all’accordo fra parti
sociali firmatarie del CCNL e Ministero Lavoro)
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Di per sé il DURC non garantisce
l’inesistenza di evasioni
contributive.
Il DURC certifica la corrispondenza tra
l’importo contributivo dovuto agli
Istituti (Inps, Inail, Cassa edile) –
calcolato con riferimento al numero
dei lavoratori dichiarati – e l’importo
effettivamente versato.
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Con l’entrata in vigore del d.lgs.
152/2008, questo risultato, cioè la
congruità contributiva, sarà
raggiunto condizionando il rilascio del
DURC ad una verifica di congruità fra il
valore dell’appalto ed il costo della
manodopera impiegata, fra lavoratori
denunciati e quelli effettivamente
utilizzati nell’appalto.
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Lavori pubblici
Avviso comune 17 maggio 2007
Individuazione di indici minimi di
congruità: percentuali di incidenza del
costo del lavoro - comprensivo dei
contributi INPS, INALI e Casse Edili sull’opera complessiva.
Al di sotto delle percentuali scatta la
presunzione di non congruità
dell’impresa.
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Si va da una percentuale minima pari
a 5,36%
(ad esempio, categoria OG1 – nuova
edilizia industriale esclusi impianti)
ad una percentuale massima del
30%
(categoria OG2 – restauro e
manutenzione di beni tutelati).
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La Cassa Edile potrà convocare
l’impresa non congrua affinché possa
dimostrare e documentare il
raggiungimento della percentuale con
costi non registrati dalla Cassa edile
(fatturazione di lavoratori autonomi,
impiego di tecnologie avanzate
eccetera).
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Il non raggiungimento della congruità
comporta l’emanazione di un Durc
irregolare sino al versamento di un
importo pari alla differenza di costo del
lavoro necessario per raggiungere la
percentuale indicata.
Nei lavori pubblici, l’attestazione della
congruità della manodopera è contenuta
nel Durc rilasciato per il saldo finale.
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Decreto ministeriale 24 ottobre 2007
Norme rilevanti per gli appalti pubblici:
•
•
soggetti obbligati;
soggetto richiedente;
•
•
validità;
cause non ostative al rilascio;
•
[cause ostative al rilascio].
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Articolo 1 – Soggetti obbligati: il possesso del Durc
è richiesto (anche) ai datori di lavoro ed ai
lavoratori autonomi nell’ambito delle procedure di
appalto di opere, servizi e forniture pubbliche.
Quindi, rileva anche la regolarità della posizione
contributiva del titolare dell’impresa e quella del
lavoratore autonomo artigiano o non artigiano
iscritto alle gestioni previdenziali speciali.
Il Ministero supera l’orientamento interpretativo
precedente (risposta ad interpello 22 dicembre
2005, n. 3144).
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Articolo 3 – Soggetto richiedente: il
Durc è richiesto dagli interessati …
ma nell’ambito delle procedure di
appalto il Durc relativo
all’appaltatore o subappaltatore può
essere richiesto dalle
amministrazioni pubbliche o dai
soggetti privati a rilevanza pubblica
appaltanti e dalle SOA.
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Articolo 7 - Validità del Durc: trimestrale per gli
appalti privati in edilizia e mensile per la
fruizione delle agevolazioni normative e
contributive di cui all’articolo 1.
Considerato che l’articolo 1 richiama anche gli appalti
pubblici, il Ministero del Lavoro ritiene che a
questi fini il Durc abbia validità mensile (circolare
30 gennaio 2008, n. 5).
Invece, parte della dottrina propende per la validità
trimestrale, sulla base di una interpretazione
diversa del quadro normativo.
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Sotto il profilo operativo, si rileva che la
validità mensile del Durc creerebbe
appesantimenti procedurali, soprattutto
per i pagamenti mensili connessi a
contratti di servizi e forniture ad
esecuzione continuativa e periodica, che si
aggiungono alla previsione contenuta
nella bozza di regolamento di attuazione
sulla ritenuta dello 0,50 per ogni
pagamento.
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Nella bozza di regolamento c’è un altro
elemento che crea confusione:
“qualora fra la stipula del contratto ed il
pagamento o fra due successivi
pagamenti decorra un periodo superiore a
180 giorni, gli affidatari sono comunque
tenuti a trasmettere un nuovo Durc”
(articolo 6, comma 4).
Si opera una “presunzione” di validità del
Durc di 180 giorni.
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Articolo 8 – Cause non ostative al
rilascio del Durc: per la
partecipazione a gare di appalto non
osta al rilascio del Durc uno
scostamento non grave fra le
somme dovute e quelle versate,
con riferimento a ciascun Istituto
previdenziale.
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Non si considera grave lo scostamento inferiore
o pari al 5% con riferimento ad ogni periodo
di paga o di contribuzione o, comunque, uno
scostamento inferiore a 100,00 euro, fermo
restando l’obbligo di versamento del
predetto importo entro 30 giorni successivi
al rilascio del Durc.
Quindi, pur in presenza di uno scostamento
superiore al 5%, il Durc è rilasciato se
il debito contributivo è inferiore a
100,00 euro.
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Circolare ministeriale 5/2008:
- solo gli enti previdenziali possono valutare la natura
non grave delle posizioni debitorie dell’impresa,
secondo i parametri oggettivi indicati dal decreto;
- le stazioni appaltanti non possono compiere altre e
diverse valutazioni.
Quindi, il decreto chiuderebbe il contrasto fra Consiglio
di Stato, secondo cui gli enti appaltanti non
possono contestare le risultanze del Durc, e quei
Tribunali amministrativi che riconoscono questa
possibilità in quanto l’articolo 38, comma 1, lettera
i), del codice appalti richiede la gravità delle
violazioni per l’esclusione dalla gara.
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Articolo 9: condizioni ostative al rilascio
del Durc diverse dalla omissione
contributiva.
In presenza di determinate violazioni di
norme penali ed amministrative a tutela
delle condizioni di lavoro, il Durc non sarà
rilasciato per un certo periodo di tempo,
anche in presenza di una piena regolarità
contributiva.
Norma non valida per gli appalti pubblici
(circolare ministeriale 5/20008)
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Capacità economica e finanziaria
(articolo 41 d.lgs. 163/2006)
Il terzo decreto correttivo ha riscritto i commi 1 e 4 per
meglio chiarire le modalità di dimostrazione del
requisito negli appalti pubblici di servizi e forniture:
•
in fase di offerta, il concorrente presenta:
–
la dichiarazione di almeno due istituti bancari o
intermediari autorizzati;
–
–
bilanci o una autocertificazione;
una autocertificazione per il fatturato globale e
l’importo relativo a servizi e forniture nel settore
oggetto della gara, realizzati nell’ultimo triennio.
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•
ad aggiudicazione avvenuta,
il concorrente presenta la
documentazione probatoria a
conferma delle
autocertificazioni relative a
bilanci, fatturato globale ed
importo di servizi e forniture
nell’ultimo triennio.
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Avvalimento
Il d.lgs. 152/2008 ha modificato gli articoli 49,
50 e 230 del codice dei contratti pubblici.
Per effetto delle modifiche:
• il bando di gara non può limitare
l’avvalimento ai soli requisiti economici
o tecnici o all’integrazione di un
preesistente requisito tecnico od
economico già posseduto dall’impresa
avvalente in una determinata misura o
percentuale (soppresso il comma 7
dell’articolo 49);
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•
per gli appalti pubblici di servizi e forniture,
è venuto meno il divieto di avvalersi di una
sola impresa ausiliaria per ogni requisito
(modificato il comma 6 dell’articolo 49);
quindi, il concorrente può avvalersi di
più imprese per lo stesso requisito:
possibile frazionare il possesso di un
determinato requisito speciale di accesso
alla gara fra più imprese ausiliarie;
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•
le disposizioni che regolano l’avvalimento in
presenza di sistemi di attestazione o di
qualificazione sono state estese, in quanto
compatibili, agli appalti pubblici di forniture
(modificato il comma 4 dell’articolo 50);
•
nei settori speciali, l’avvalimento
preordinato all’accesso a sistemi di
qualificazione può avvenire anche all’esterno
del gruppo imprenditoriale di appartenenza
(modificato l’articolo 230, comma 4).
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