SENTENZE IN SANITÀ – CONSIGLIO DI STATO
Consiglio di Stato – Sentenza n. 5636/2004
Se ci sono più graduatorie valide per coprire i posti vacanti, l’azienda sanitaria deve utilizzare
la più antica.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, ha pronunciato la seguente
DECISIONE
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1751 del 1998, proposto dal dr. Maurizio Pianezza, rappresentato e difeso
dall’avv. Vito Bellini, elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, Via Orazio 3
contro
l’Azienda Ospedaliera Ospedale S. Martino e Cliniche Universitarie Convenzionate, già USL n.
13 “Genova 4”, e rappresentate e difese dagli avv. ti Ludovico Villani e Giovanni Gerbi ed elettivamente domiciliate presso il primo in Roma, Via Asiago 8
e dei dottori Marco Filauro, Renato Scordamaglia, Mauro Rolla e Alessandro Viotti, non costituiti in giudizio.
Regione Liguria, n.c.
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sez. II, 28 aprile 1997 n.
125, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino e Cliniche Universitarie convenzionate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21 maggio 2004 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli
avv.ti Bellini e Villani.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
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FATTO
Nel 1986 la USL n. 13 “Genova 4”, in seguito trasformata in Azienda Ospedaliera Ospedale San
Martino e Cliniche Universitarie Convenzionate, bandì tre concorsi rispettivamente a sei, tre e
un posto di assistente medico chirurgo per la disciplina di chirurgia generale.
Il dr. Maurizio Pianezza partecipò al primo concorso classificandosi 11°.
Resisi vacanti successivamente nuovi posti nella medesima posizione di assistente di chirurgia
generale, l’Amministrazione ha ritenuto di coprirne due utilizzando la graduatoria del concorso
a tre posti (deliberazione n. 3244 del 1988), e poi altri 11 dalla graduatoria del
concorso ad
un posto (deliberazione n. 3328 del 1988), trascurando la graduatoria ancor valida del concorso
a sei posti in cui si era classificato il dr. Pianezza.
Il quale ha proposto un primo ricorso chiedendo l’annullamento delle dette determinazioni.
I controinteressati in tale giudizio proposero ricorso incidentale, osservando che il pregiudizio
lamentato dal ricorrente doveva farsi risalire, non alle deliberazioni impugnate, ma all’atto di
approvazione, con deliberazione n. 134 del 1988, non impugnata, dell’esito del concorso a un
posto di chirurgo, nella quale l’Amministrazione aveva già preannunciato che avrebbe attinto a
quella graduatoria per coprire i posti che in seguito si fossero resi vacanti.
Per l’annullamento di tale deliberazione il dr. Pianezza ha proposto un secondo ricorso, denunciando la violazione dei principi vigenti nell’ordinamento sanitario circa l’ordine di utilizzazione delle graduatorie concorsuali.
Il TAR adito, con la sentenza in epigrafe, riuniti i due ricorsi ha dichiarato inammissibile il primo ritenendo che gli atti con lo stesso impugnati fossero meramente esecutivi di una determinazione già assunta con la deliberazione n. 134/88 già ricordata. La decisione ha inoltre respinto il
secondo ricorso, contro quest’ultima deliberazione, accogliendo la tesi che l’Amministrazione
aveva agito correttamente attingendo alla graduatoria approvata per ultima.
La decisione è stata appellata dal dr. Pianezza che ne ha affermato l’erroneità e chiesto la riforma.
L’Amministrazione si è costituita in appello per resistere al gravame.
Alla pubblica udienza del 21 maggio 2004 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Occorre in primo luogo individuare la materia del contendere, ossia l’oggetto dell’appello, poiché, ad avviso dell’Amministrazione resistente, la doglianza avrebbe investito la sentenza impugnata soltanto in parte, ossia per la parte riguardante il rigetto del ricorso n. 743 del 1989. In
altri termini, secondo il detto assunto, oggetto della contestazione sarebbe soltanto la pretesa illegittimità della deliberazione n. 134 del 15 gennaio 1988 con la quale, oltre ad approvare la
graduatoria del concorso ad un posto di assistente di chirurgia generale, nominando il primo
classificato, l’Ente si è “riservato” di “ricoprire i quattro posti, nel frattempo resisi vacanti, utilizzando la graduatoria di cui trattasi, non appena in possesso delle relative deroghe per l’anno
1988”.
L’assunto non può essere condiviso.
Sotto un riguardo meramente testuale l’appello è stato proposto per l’annullamento e la riforma
della sentenza del TAR Liguria n. 125 del 1997 “e, per l’effetto, per l’annullamento dei provve-
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dimenti gravati in primo grado relativi alla delibera n. 134 del 15.1.1988 della USL n. 13 “Genova 4” nella parte relativa alla riserva” ricordata appena sopra. La menzione dei provvedimenti relativi alla già detta riserva non può che riferirsi alle deliberazioni n. 3244 e n. 3328 del
1988, con le quali si è attinto a graduatorie approvate successivamente a quella, ancora valida,
nella quale era inserito il ricorrente. Appare dunque esplicita ed inequivocabile la volontà di devolvere al giudice d’appello la vertenza nella sua interezza, ossia, e soprattutto, la denunciata
illegittimità dei provvedimenti di copertura di posti vacanti mediante utilizzo di determinate
graduatorie.
Oltre al dato testuale, lo svolgimento dei motivi di appello conferma che si è inteso contestare il
principio applicato dall’Amministrazione, e accolto dalla sentenza, secondo cui, in caso di più
graduatorie valide, si debba attingere a quella approvata per ultima.
Viene quindi in discussione in primo luogo la statuizione di inammissibilità del primo ricorso
in quanto rivolto nei confronti di provvedimenti cui si è attribuita natura meramente esecutiva
di un precedente atto, la deliberazione n. 134 del 1988, e come tali giudicati non autonomamente impugnabili.
La conclusione dei primi giudici va disattesa.
E’ da osservare, in primo luogo, che la natura di atto esecutivo, quanto alla deliberazione n.
3244, riguardante l’assunzione di due assistenti chirurghi per il centro trapianti attingendo alla
graduatoria approvata con deliberazione n. 133 del 1988, risulta contraddetta in punto di fatto.
La deliberazione n. 133, infatti, non recava, a differenza dalla successiva delibera n. 134, alcuna
“riserva” di future chiamate nell’ambito della stessa graduatoria, e dunque il provvedimento impugnato (deliberazione n. 3244) non poteva materialmente qualificarsi come esecutivo di un
precedente atto, che non esisteva.
Ma neppure la deliberazione di assunzione degli 11 assistenti chirurghi per le divisioni ospedaliere poteva qualificarsi come esecutiva di una precedente determinazione, perché alla c.d. “riserva”, di cui alla deliberazione n. 134, più volte ricordata, non può riconoscersi alcun valore
provvedimentale. La proposizione esprime semplicemente l’intenzione di procedere alla copertura dei quattro posti resisi frattanto vacanti nella qualifica, mediante utilizzazione della graduatoria, (e non, ad esempio, mediante nuovo concorso) non appena la Regione abbia concesso le
relative deroghe. La determinazione, non essendo accompagnata da alcuna specifica motivazione sul punto, non poteva sorreggere la legittimità della scelta compiuta in seguito con l’atto di
assunzione.
Se ne ha la riprova scorrendo la motivazione della deliberazione che ne dovrebbe rappresentare
l’esecuzione, la n. 3328 relativa alla assunzione degli 11 chirurghi.
L’Amministrazione infatti ha cura di precisare che le graduatorie disponibili sarebbero state tre,
ma che si è ritenuto di utilizzare la graduatoria approvata con la deliberazione n. 134 – non perché così fu deciso con tale deliberazione – ma “in quanto l’unica specifica tra le graduatorie disponibili”.
In altri termini, la deliberazione n. 134/1988, contenendo una mera manifestazione di intenti da
realizzare in concreto con provvedimenti futuri ed eventuali, non era idonea ad arrecare alcun
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pregiudizio, né attuale né futuro, alla posizione del ricorrente, che, pertanto non era tenuto ad
impugnarla.
Ne consegue che il ricorso rivolto contro tale clausola, e contro la determinazione dell’organo di
controllo che, annullando una deliberazione di revoca della riserva, le ha restituito validità, andava giudicato inammissibile.
Il merito della controversia pone il problema della graduatoria da utilizzare per la copertura di
posti vacanti, quando le graduatorie valide siano più di una, perché più procedure concorsuali
per la stessa qualifica, nella specie di assistente medico chirurgo, si sono svolte nel medesimo
arco di tempo.
Il problema è stato recentemente esaminato dalla Sezione e risolto in senso favorevole alla priorità della graduatoria più antica, a tutela della posizione degli aspiranti che hanno conseguito per
in data anteriore l’idoneità alla nomina (sent. 18 ottobre 2002 n. 5779).
Il criterio, innanzi tutto, è conforme a quanto prescritto dalla Circolare della Presidenza del
Consiglio dei Ministri 5 marzo 1993, n. 7, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 10 marzo 1993 n.
57, che ha dettato una indicazione di condotta, alla quale l’Amministrazione è tenuta ad attenersi, salva la possibilità di seguire un diverso orientamento in presenza di circostanze particolari,
che debbono comunque essere esternate.
E’ ben vero che la circolare non è atto idoneo a modificare la legge, nella specie l’art. 13 del
d.P.R. n. 761 del 1979, ma è da escludere che quest’ultima disposizione enunci l’opposto principio della inutilizzabilità di graduatorie ancora valide per sopravvenienza di altre graduatorie
relative a concorsi per la medesima qualifica.
Non è pensabile, infatti, che la disposizione, con il riferimento all’ “ultima graduatoria” intendesse disciplinare l’ipotesi, assolutamente anomala, di concorrenza tra graduatorie, poiché il
senso della disposizione in esame è proprio quello di vietare che sia bandito un nuovo concorso
quando ancora sia utilizzabile la graduatoria del precedente. E nello stesso senso ha poi disposto
l’art. 13, comma 15, della legge n. 207 del 1985.
La stessa Amministrazione resistente concorda su questa interpretazione (pag. 12 della memoria) quando, in linea con la giurisprudenza della Sezione (sent. 2 ottobre 2002 n. 5180), afferma
che la norma dell’art. 9 del d.P.R. n. 761 del 1979, e così anche l’art. 13 della legge n. 207 del
1985, non impongono la copertura dei posti vacanti, ma hanno lo scopo di “evitare il costo dello
svolgimento di operazioni concorsuali a breve distanza di tempo”.
Ne consegue che, nella previsione normativa, la graduatoria utilizzabile, ove non fosse spirato il
termine di validità, non poteva essere che una, ovviamente l’ultima, ossia quella relativa
all’ultima procedura concorsuale espletata.
Il caso anomalo della molteplicità delle graduatorie andava dunque risolto secondo il principio
della priorità cronologica anche per altra ragione. Fermo restando che la procedura concorsuale
è destinata a soddisfare l’interesse pubblico alla provvista del personale necessario
all’espletamento del servizio, non è ravvisabile alcuna plausibile ragione per travolgere, oltre
tutto disattendendo le istruzioni dell’Amministrazione centrale, le posizioni soggettive costituite
in capo ai concorrenti risultati idonei.
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Appare invero singolare che tale ragione giustificatrice sia stata individuata, dalla sentenza impugnata, sulla scorta di un vecchio precedente (C.G.A. 6 maggio 1944 n. 118), nella circostanza
che i concorrenti del concorso espletato per ultimo offrirebbero una preparazione più aggiornata, nell’ambito di una più larga partecipazione.
Non pare, infatti, che la massima si attagli alla fattispecie ove si rifletta che i tre concorsi sono
stati tutti banditi nel 1985 con deliberazioni unificate dalla deliberazione n. 856 del 15 maggio
1986, che ha disposto la riapertura dei termini per la presentazione delle domande, e che le relative graduatorie sono state tutte approvate nell’arco di poco più di un mese, così smentendo la
pretesa ragion d’essere per la preferenza accordata all’ultima graduatoria.
Merita, poi, di essere esaminato un argomento cui accenna la difesa dell’Amministrazione, secondo cui la graduatoria da applicare non poteva essere che quella approvata con la deliberazione n. 134 del 1988, perché l’unica “omogenea” rispetto ai posti da ricoprire, volendosi intendere
che i posti coperti con le assunzioni impugnate si erano resi vacanti in reparti (centro trapianti,
2 e divisioni ospedaliere, 11) diversi da quelli convenzionati con l’Università. E poiché
l’appellante era incluso nella graduatoria del concorso per posti di chirurgia generale nei reparti
convenzionati con l’Università, nei quali non si erano verificate vacanze, a tale graduatoria non
poteva attingersi per coprire posti vacanti in altri reparti.
La tesi va disattesa.
I concorsi in discussione furono indetti e si dovevano svolgere secondo le modalità indicate
dall’art. 9 della legge n. 207 del 1985, sopra ricordato.
La disposizione non si limita ad attribuire alle uu.ss.ll. la facoltà di bandire i concorsi in luogo
della regione e previa autorizzazione di questa, e a dettare qualche modificazione della composizione delle commissioni di concorso, ma ha cura di precisare che: a) per le procedure e per le
modalità di svolgimento dei concorsi si applicano le norme di cui al decreto del Ministro della
sanità 30 gennaio 1982; b) le graduatorie relative ai concorsi effettuati rimangono valide per un
biennio dalla data di approvazione; c) devono essere utilizzate per la copertura di tutti i posti che
si renderanno vacanti.
Più precisamente, come ricordato dall’appellante, si stabilisce che le nomine effettuate attingendo alle graduatorie degli idonei “sono effettuate al verificarsi delle singole vacanze”.
Tale proposizioni, formulate in un contesto normativo che convalida le modalità di svolgimento
dei concorsi secondo il ricordato d.m. del 1982, disciplinante selezioni da effettuare secondo area funzionale (medicina, chirurgia, prevenzione e sanità pubblica), impedisce di ritenere che la
indicazione del reparto per il quale viene bandito il concorso possa avere l’effetto di impedire
l’utilizzazione della graduatoria se la nuova vacanza, pur verificatasi nell’area funzionale per la
quale è svolto il concorso, non riguarda il reparto per il quale è stato bandito il concorso.
Un tesi siffatta troverebbe giustificazione ove i concorsi per i diversi reparti di una medesima
area fossero differenziati, sia nei requisiti di partecipazione, sia nella prove di esame. Ma
l’ipotesi è contraddetta dal dato normativo cui si è fatto riferimento in precedenza (d.m. 30 gennaio 1982, art. 33 e 35) e dallo stesso bando del concorso in questione, che riproduce alla lettera
quanto disposto della norma generale (in senso conforme, Cons. St. Sez. V, 18 marzo 2003 n.
1442).
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Ne consegue che al manifestarsi delle vacanze nelle posizioni funzionali di assistente medico
chirurgo presso l’Amministrazione appellata, indipendentemente dal reparto interessato, doveva
disporsi la nomina in ruolo scorrendo la più antica delle graduatorie valide, fino all’esaurimento
della medesima, come disposto dal già ricordato art. 9 della legge n. 207 del 1985, che, al
comma 17, autorizza il ricorso a procedure concorsuali o di avviso pubblico “nella sola ipotesi
in cui la graduatoria risulti completamente utilizzata”.
In conclusione, l’appello deve essere accolto con conseguente annullamento delle deliberazioni
impugnate con il primo ricorso di primo grado, nella parte in cui non hanno provveduto
all’assunzione dell’appellante, quale candidato risultato idoneo alla posizione di assistente di
chirurgia generale nella procedura concorsuale, la cui graduatoria era ancora valida al momento
del manifestarsi delle vacanze coperte con i provvedimenti impugnati.
Sono pertanto fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione appellata.
Risulta invece inammissibile, perché formulata per la prima volta in appello, e perché dedotta
in termini generici e senza indicazione dei necessari presupposti, la domanda di risarcimento del
danno.
Le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie in parte l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado n.
219 del 1989, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado n. 743 del 1989; dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 maggio 2004 con l'intervento dei magistrati:
Emidio Frascione
Presidente
Corrado Allegretta
Consigliere
Aldo Fera
Consigliere
Marzio Branca
Consigliere est.
Aniello Cerreto
Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
F.to Marzio Branca
F.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
F.to Agatina Maria Vilardo
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 AGOSTO 2004
P.IL DIRIGENTE
F.TO Livia Patroni Griffi
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