T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III - Sentenza 11 ottobre 2004, n. 5521
n.
n.
5521/04 Reg.Sent.
1040/04 Reg. Ric.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione 3a ha pronunciato la
seguente
SENTENZA
►sul ricorso n. 1040/04 proposto da
AVIP s.p.a.
con sede in Mappano di Borgaro Torinese, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Andena e Fabio Romanenghi, con
domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Milano, via Caminadella 2
contro
COMUNE di CANTU’
in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco
Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Milano, corso Vittorio
Emanuele II, 15
e nei confronti di
IPAS s.p.a.
con sede in San Mauro Torinese, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall’avvocato Chiara Berra, con domicilio eletto presso la
Segreteria del T.A.R. Lombardia, in Milano, via Conservatorio 13
e nei confronti di
PUBBLICITTA’ s.r.l., con sede in Nerviano, in persona del legale rappresentante pro
tempore, non costituitasi in giudizio
per l’annullamento
- della determinazione del Comune di Cantù n. 35 del 18.12.2003 – n.3399/03 Registro
segreteria generale con la quale è stata aggiudicata alla IPAS s.p.a la gara ad asta pubblica
per la fornitura e manutenzione di manufatti d’arredo urbano per un periodo di sette
anni;
- delle operazioni di gara effettuate della commissione giudicatrice, sia in seduta pubblica
che riservata, con le quali la stessa ha esaminato e valutato le offerte tecniche e redatto il
prospetto di attribuzione dei relativi punteggi in data 11.12.2003 e con cui la IPAS è
stata dichiarata aggiudicataria dell’appalto in data 18.12.2003, nonché dei rispettivi
verbali;
- della determinazione dirigenziale n. 2744 del 27.10.2003, con la quale è stata indetta la
gara;
- nonché di ogni altro atto connesso;
►e sui motivi aggiunti proposti dalla stessa ricorrente
per l’annullamento
- della determinazione dirigenziale n. 1025 del 15.4.2004 con la quale è stato
approvato il “verbale integrativo” con cui la commissione giudicatrice ha fornito un
nuovo resoconto delle operazioni di gara già tenutesi il 11.12.2003 e già a suo
tempo verbalizzate;
- del resoconto medesimo;
- della determina dirigenziale n. 946 di riconvocazione della commissione;
ric. n.1040/04:avip/comune cantù/ipas
- della comunicazione di avvio di procedimento prot. n. 7873 del 9.4.2004;
- di tutti gli atti connessi, inclusa l’eventuale delibera di aggiudicazione;
e per la declaratoria di nullità, inefficacia e/o per l’annullamento dell’eventuale contratto
stipulato tra il Comune di Cantù e la IPAS s.p.a.;
visto il ricorso notificato in data 16 febbraio 2004 e depositato in data 23 febbraio 2004;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cantù e di IPAS s.p.a.;
visti i motivi aggiunti di impugnazione, notificati in data 6/7 maggio 2004 e depositati il
20 maggio 2004;
viste le memorie difensive delle parti;
uditi alla pubblica udienza del 27 maggio 2004, relatore il cons. Domenico Giordano,
l’avv. Carlo Andena per la società ricorrente, l’avv. Chiara Giubileo, in sostituzione
dell’avv. Giuseppe Franco Ferrari, per il Comune resistente e l’avv. Chiara Berra per la
società controinteressata;
visti gli atti tutti della causa;
ritenuto quanto segue in:
FATTO e DIRITTO
1) Con determinazione dirigenziale n.2744 del 27 ottobre 2003, il Comune di
Cantù ha indetto una gara ad asta pubblica per la progettazione, la fornitura, la gestione
e la manutenzione di manufatti di arredo urbano, a fronte della concessione per sette
anni dello sfruttamento degli spazi appositamente predisposti nell’ambito dei medesimi
manufatti, per la diffusione di messaggi pubblicitari. Il bando di gara ha previsto che i
concorrenti dovessero indicare nell’offerta economica un canone annuo di concessione
da corrispondere al Comune e ha indicato il criterio dell’aggiudicazione in favore
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art.23, primo comma lett.b),
D.Lgs. n.157/95.
L’art.4 del bando di gara ha definito i parametri di valutazione e i relativi fattori
ponderali, prevedendo l’attribuzione dei punteggi massimi di 70 punti per la valutazione
tecnica e di 30 punti per l’offerta economica. La norma stessa ha affidato all’applicazione di una formula matematica l’assegnazione del punteggio per l’offerta economica e
ha suddiviso il punteggio per l’offerta tecnica in sottoparametri, quali le caratteristiche
funzionali (15 p.), le caratteristiche estetiche (15 p.), l’impatto pubblicitario (10 p.), gli
eventuali manufatti aggiuntivi (15 p.), il circuito striscioni (10 p.) e il piano di gestione e
manutenzione (5 p.).
In esito alle operazioni di gara, è risultata aggiudicataria la IPAS s.p.a che - con il
punteggio totale di 80,30 - ha preceduto AVIP s.p.a., classificatasi al secondo posto con
punti 75,00.
2) Con il ricorso in epigrafe, AVIP ha impugnato gli atti di gara, deducendo le
seguenti censure: incompetenza del dirigente all’indizione della gara, trattandosi di
attribuzione propria del consiglio comunale (1° motivo); difetto di motivazione e di
verbalizzazione in ordine ai giudizi che sono stati formulati dalla commissione con la
sola attribuzione di punteggi numerici, di per sé inidonei a dare conto dell’iter logico
seguito, tenuto conto anche della genericità dei parametri di valutazione previsti dal
bando (2° motivo); illogicità e irragionevolezza dei punteggi assegnati dalla commissione
in rapporto ai singoli criteri di aggiudicazione (3° motivo).
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione comunale e la società controinteressata, per resistere al ricorso.
Con ordinanza n.628 del 4 marzo 2004 è stata accolta la domanda di sospensione
cautelare presentata dalla ricorrente, ciò per la considerazione che “le valutazioni della
commissione giudicatrice circa la qualità dei progetti tecnici a confronto risultano affidate unicamente a
punteggi numerici senza alcuna neppure sintetica indicazione che consenta di rendere percepibile la
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ragionevolezza e la logicità delle valutazioni medesime”.
3) Con determinazione dirigenziale n.13 del 9 aprile 2004, l’amministrazione
comunale, preso atto della pronuncia cautelare, ha disposto la riconvocazione della
commissione “al fine di esplicitare l’iter logico e le valutazioni che hanno portato
all’attribuzione dei punteggi”, dandone comunicazione alle imprese partecipanti.
In data 15 aprile 2004 la commissione giudicatrice procedeva - sulla scorta delle
“minute…contenenti i giudizi con cui …ha formato la propria valutazione” - a
“ricostruire le operazioni della giornata dell’11 dicembre, integrando ed esplicitando
meglio le motivazioni che hanno portato all’attribuzione del punteggio numerico”.
Detto verbale integrativo veniva approvato con determinazione dirigenziale n.14
del 15 aprile 2004.
4) Con atto per motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato detta determinazione e gli atti ad essa presupposti, denunciandone l’illegittimità per i seguenti motivi:
violazione dell’art.7 l.n.241/90 e dei connessi obblighi partecipativi, in quanto la comunicazione di avvio è intervenuta a procedimento già concluso (1° motivo); violazione
delle regole in materia di verbalizzazione, di concentrazione e di trasparenza delle operazioni di gara, non potendosi ammettere la possibilità di integrare - cinque mesi dopo la
conclusione della gara - le motivazioni non contenute nel verbale originario, per di più
mediante verbalizzazioni postume asseritamente riepilogative di fantomatiche minute,
mai evocate in precedenza e redatte senza alcuna garanzia circa l’epoca di formazione e
il loro contenuto (2° motivo); in subordine, illogicità e irragionevolezza delle valutazioni
effettuate dalla commissione di gara, quali risultanti dalle postume motivazioni portate a
sostegno dei punteggi attribuiti per le singole voci (3° motivo).
Il Comune di Cantù ha replicato con memoria ai motivi aggiunti deducendone
l’infondatezza.
La società controinteressata, con memoria conclusionale, ha eccepito il difetto di
giurisdizione del giudice amministrativo, l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure
dedotte dalla ricorrente.
Questa ha insistito con memoria per l’accoglimento delle proprie conclusioni.
5) In via preliminare devono esaminarsi le questioni in rito e, prima tra queste,
l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del TAR, che è stata
sollevata dalla controinteressata.
Questa, dopo aver premesso che nell’appalto di cui trattasi la base d’asta è stata
indicata in € 9.000, sostiene che “in tema di appalti sotto soglia comunitaria la giurisdizione è devoluta al Giudice ordinario”; a sostegno dell’assunto invoca una recente
pronuncia della Suprema Corte (SS.UU. 20 novembre 2003 n.17635), cui si attribuisce
l’affermazione di siffatto principio.
L’eccezione è manifestamente infondata e muove da una errata lettura della sentenza in tema di giurisdizione.
La controversia all’esame delle Sezioni Unite concerneva una procedura per l’affidamento di un appalto di servizi posta in essere da un ente pubblico economico, che
aveva scelto di seguire le regole dell’evidenza pubblica per la selezione del proprio
contraente, pur non essendo tenuto al rispetto di dette regole, trattandosi di ente non
qualificabile come organismo di diritto pubblico e, comunque, di appalto il cui valore di
stima era inferiore alla c.d. soglia comunitaria.
Al riguardo le Sezioni Unite, cassando la pronuncia del Consiglio di Stato (IV 15
febbraio 2002 n.934) che aveva ritenuto la controversia compresa nel novero di quelle
devolute al G.A. ai sensi dell’art.7 l.n.205/2000, hanno affermato che la giurisdizione
amministrativa si estende alle sole controversie che involgano la verifica dell’osservanza
delle norme di diritto speciale sui meccanismi dell’evidenza pubblica da parte dei
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soggetti “tenuti” all’applicazione di tali regole e non anche quelle in cui siano parte
soggetti che a siffatte procedure abbiano fatto liberamente ricorso.
Il principio affermato nella sentenza evidenzia l’incongruenza delle conclusioni
raggiunte dalla difesa controinteressata, posto che gli enti pubblici territoriali, e tra questi
anche il Comune di Cantù, diversamente dagli enti pubblici economici che godono di
più ampi margini di autonomia negoziale, sono sempre obbligati all’applicazione delle
procedure di evidenza pubblica.
In tale quadro giova quindi il richiamo all’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205,
che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie
relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti
comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa
comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla
normativa statale o regionale”.
In ragione di siffatta disposizione spetta al giudice amministrativo la cognizione
delle controversie relative alle procedure di scelta dell’aggiudicatario dell’appalto, poste
in essere dalle pubbliche amministrazioni che sono sempre tenute al rispetto delle regole
di evidenza pubblica, indipendentemente dal valore dell’appalto, che - in forza dell’art.1
D.Lgs. n.157/95 - condiziona soltanto l’applicabilità della disciplina contenuta nel
medesimo decreto alle amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art.2.
Del resto, l’affidamento di contratti pubblici da parte di una P.A., quand’anche
effettuato al di fuori di procedure concorsuali, non è mai riconducibile all’esercizio
dell’autonomia negoziale propria dei soggetti privati, ma presenta connotazioni di rilievo
pubblicistico, manifestate nell’adozione di atti amministrativi, sindacabili dal giudice
amministrativo in quanto lesivi di interessi legittimi.
L’eccezione, quindi, deve essere rigettata.
6) La stessa controinteressata ha poi eccepito la tardività del ricorso introduttivo, e
in particolare del suo secondo motivo, per il rilievo che, come risulta dai relativi verbali,
un rappresentante della società ricorrente ha presenziato alle sedute della commissione
giudicatrice ed ha quindi acquisito in tale occasione la piena conoscenza dei provvedimenti impugnati.
Anche questa eccezione è destituita di fondamento.
Il Collegio può prescindere dall’esaminare la questione, oggetto di soluzioni non
univoche in giurisprudenza, se possa riconoscersi l’effetto della conoscenza del provvedimento adottato nella seduta di gara, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, quando, come nel caso di specie, non si sia accertata l’esistenza di un mandato
“ad hoc” da parte della società interessata.
In proposito appare infatti decisivo, ai fini del rigetto dell’eccezione, il richiamo
all’orientamento, che il Collegio condivide, secondo cui, in sede di gara d’appalto, l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale e produce effetti meramente prodromici all’adozione della determinazione conclusiva; da qui le coerenti conseguenze, sul piano processuale, che la sua impugnazione è meramente facoltativa e non
obbligatoria, che il termine per impugnare la definizione di un procedimento ad evidenza pubblica per la scelta del contraente decorre dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva e che, in occasione dell’impugnazione di quest’ultima, possono farsi
valere anche i vizi propri di quella provvisoria (cfr., ex plurimis, CdS V, 29 luglio 2003 n.
4327).
Deve concludersi, pertanto, che l’onere di impugnazione degli atti di gara è sorto
per l’interessata nel momento in cui il dirigente comunale ha approvato i verbali di gara,
ratificando i risultati espressi dalla commissione; ne deriva che il termine per
l’impugnazione decorre dalla data di conoscenza della determinazione dirigenziale di
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aggiudicazione definitiva, per cui il ricorso è sicuramente tempestivo.
7) Nel merito, come anticipato in sede cautelare, il ricorso appare fondato e
meritevole di accoglimento.
E’ assorbente, al riguardo, la censura esposta nel secondo motivo, con cui la
ricorrente ha lamentato che la commissione giudicatrice ha espresso le proprie
valutazioni sul valore tecnico delle offerte presentate dai concorrenti mediante
l’attribuzione di punteggi numerici non corredati da alcuna motivazione che consentisse
di percepire le ragioni delle scelte effettuate.
8) Al riguardo si osserva che, in linea generale, la necessità di una motivazione
enunciata in termini descrittivi si configura tipicamente per gli atti aventi natura
provvedimentale che esprimono una determinazione di volontà ed implicano scelte
discrezionali, il cui esercizio deve emergere con chiarezza dalle risultanze dell’istruttoria
anche al fine di consentirne il successivo sindacato (cfr., CdS V 13 febbraio 1998 n.163).
E’ altresì noto il principio secondo cui nelle procedure indette per l’aggiudicazione
mediante metodi selettivi non automatici, come nel caso dell’appalto concorso o delle
gare dirette a selezionare l’offerta più vantaggiosa, il bando e la lettera d’invito devono
definire i criteri generali di valutazione, potendosi riconoscere alla commissione di gara
unicamente l’esercizio della facoltà di introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali medesimi.
La predeterminazione dei parametri di valutazione tecnica risponde all’esigenza di
garantire l’imparzialità e la trasparenza delle operazioni concorsuali, al suo esercizio
connettendosi essenzialmente la funzione di consentire agli interessati e al giudice della
legittimità il sindacato sulla coerenza logica delle scelte e soluzioni adottate, con i criteri
fissati nel bando.
Da ciò la conseguenza che, anche quando questi ultimi siano sufficientemente
specifici, quell’esigenza di controllo resta comunque affidata all’espressione dei giudizi di
valore in termini non esclusivamente numerici ma con il supporto di adeguata
motivazione, che consenta la percezione degli elementi e delle ragioni che hanno
orientato le scelte effettuate dalla commissione di gara.
In sostanza, seppure sia vero che la previsione di criteri preventivi per l’attribuzione dei singoli punteggi riduca sensibilmente i margini di apprezzamento rimessi
all’organo collegiale e, con essi, anche l’esigenza di una motivazione particolarmente
dettagliata e diffusa, deve comunque ritenersi necessaria l’esternazione quanto meno dei
principali elementi giudicati determinanti per l’aggiudicazione della gara, sui quali si è
concentrata la valutazione dei progetti posti a confronto.
La più recente giurisprudenza ha ritenuto, in tema di punteggi numerici, che, in
base al principio di trasparenza, cui l’intera attività amministrativa deve conformarsi, nel
caso in cui in una procedura selettiva non siano stati predeterminati rigidamente i criteri
di valutazione delle offerte, deve essere imposto alle commissioni giudicatrici, a pena di
illegittimità, di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se
non attraverso diffuse esternazioni relative al contenuto delle valutazioni, quanto meno
mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio,
esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione
numerica. Invero, l’obbligo imposto alla commissione di gara di applicare i criteri di
valutazione delle offerte, così autolimitando il proprio potere di apprezzamento degli
aspetti tecnici che vengono in considerazione, non avrebbe ragion d’essere se non fosse
parimenti - e conseguentemente - imposto di motivare, sia pure in modo sintetico, le
modalità di concreta applicazione dei criteri stessi (cfr., per il principio, CdS VI 30 aprile
2003 n. 2331; id., 22 marzo 2004 n.1458).
Deve quindi concludersi che, anche in presenza di criteri di massima, la commis-5-
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sione è comunque chiamata ad esprimere le proprie valutazioni mediante giudizi di
valore sorretti da una motivazione enunciata in termini discorsivi e non semplicemente
numerici.
Nella situazione in esame, la gara è stata indetta per selezionare l’offerta più
vantaggiosa sulla base dei criteri generali di valutazione che sono stati definiti nel bando.
Al riguardo l’art.5 di questo ha indicato gli elementi di valutazione idonei a qualificare il
valore delle offerte e concernenti: il prezzo (fino ad un massimo di 30 punti) e il
contenuto tecnico della proposta (fino ad un massimo di 70 punti).
Il punteggio complessivo per la valutazione tecnica è stato poi ripartito nei
seguenti “fattori ponderali”: per i manufatti di arredo urbano 40 punti, a loro volta
suddivisi nelle voci: caratteristiche funzionali, tecniche costruttive e solidità dei materiali
(fino ad un massimo di 15 punti); caratteristiche estetiche e originalità (fino ad un
massimo di 15 punti); riduzione dell’impatto determinato dallo spazio pubblicitario (fino
ad un massimo di 10 punti).
I residui punteggi sono stati volti a valorizzare: la quantità, qualità e tipologia dei
manufatti aggiuntivi proposti (fino ad un massimo di 15 punti); il progetto di
inserimento e le caratteristiche funzionali ed estetiche degli impianti per il circuito
striscioni (fino ad un massimo di 10 punti); nonché il piano di gestione e manutenzione
dei manufatti in concessione (fino ad un massimo di 5 punti).
Nella vicenda in esame, (diversamente dal caso esaminato da CdS VI 10 gennaio 2003
n.67) i suindicati criteri di valutazione risultano ben lungi dall’essere estremamente
dettagliati e tali da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole
voci che compongono l’offerta tecnica. In tale quadro, che si connota invece per la
genericità e indeterminatezza del criterio di assegnazione del punteggio, deve escludersi
che l’obbligo motivazionale possa ritenersi assolto mediante l’indicazione di un
punteggio meramente numerico (cfr., CdS V 6 ottobre 2003 n.5899).
E’ invece necessaria una motivazione, che pur non dovendo necessariamente consistere nella minuziosa descrizione delle attività svolte, né riportare le singole opinioni
espresse, deve essere proporzionata ed adeguata rispetto all’attività esercitata, e, quindi,
in relazione all’esistenza di ampi poteri discrezionali di valutazione delle offerte tecniche,
deve dare conto con economia di mezzi, ma compiutamente, dell’iter logico seguito
nell’attribuzione dei punteggi, senza limitarsi, come nel caso in esame, alla sola
indicazione di questi ultimi.
Deve quindi disporsi, in accoglimento del ricorso, l’annullamento delle operazioni
di gara condotte dalla commissione giudicatrice e della conseguente determinazione
dirigenziale n.3399/03 di aggiudicazione dell’appalto in favore della società controinteressata.
9) Deve trovare accoglimento anche l’impugnazione che è stata proposta, con lo
strumento dei motivi aggiunti, avverso il provvedimento con il quale è stato approvato il
verbale della seduta riservata del 15 aprile 2004, nel corso della quale la commissione di
gara ha proceduto a “ricostruire le operazioni della giornata dell’11 dicembre (2003), integrando ed
esplicitando meglio le motivazioni che hanno portato all’attribuzione del punteggio numerico”,
attraverso un analitico e dettagliato resoconto delle ragioni che hanno condotto
all’assegnazione dei punteggi numerici attribuiti alle offerte esaminate.
9.1) Con il secondo motivo aggiunto la ricorrente contesta la possibilità di integrare il verbale originario con motivazioni postume, redatte cinque mesi dopo la seduta
della commissione e non rinvenibili nel contesto del primo documento; assume che
siffatto modo di procedere viola il canone normativo, fissato dall’art.71 R.D. n.827/24,
che esige il rispetto del principio della continuità e concentrazione delle operazioni di
gara, e costituisce al contempo un espediente volto ad eludere l’ordinanza cautelare.
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9.2) L’amministrazione comunale difende la legittimità del proprio operato alla
luce di recenti tendenze giurisprudenziali (si cita TAR Lazio I n.398/02; nello stesso senso v.
anche TAR Molise n.41/03), che hanno riconosciuto la possibilità dell’intervento in
autotutela, integrando la motivazione di un provvedimento in pendenza del giudizio.
9.3) Anche la controinteressata sostiene la legittimità dell’intervento dell’amministrazione, sostenendo l’ammissibilità dell’esercizio del potere di convalida mediante
l’eliminazione del vizio che inficiava gli atti precedentemente assunti.
10) Il Collegio osserva al riguardo che, su un piano generale, la questione attinente
alla sussistenza del potere, per la P. A., di convalidare un atto amministrativo viziato, in
pendenza di un giudizio proposto avverso l’atto della cui convalida si tratta, è risolta a
livello normativo solo con riguardo al vizio di incompetenza; infatti, l’art. 6 della l. 18
marzo 1968 n. 249 espressamente riconosce che alla convalida di atti viziati da
incompetenza possa provvedersi anche in pendenza di gravame in sede giurisdizionale.
Non è così per i vizi diversi da quello di incompetenza, come per il difetto di
motivazione ricorrente nel caso di specie, non essendo consentito all’amministrazione
procedere alla sanatoria provvedimentale di una determinazione amministrativa ritualmente impugnata in sede giurisdizionale, posto che altrimenti l’Autorità finirebbe con
l’eludere le garanzie che sono predisposte a tutela del cittadino leso dal provvedimento e
frusterebbe l’interesse del ricorrente ad ottenere una decisione di annullamento del
provvedimento viziato (cfr., in tal senso, CdS Ad. Plen. 26 agosto 1991 n. 6; IV, 12 ottobre
2000 n. 5422).
In altri termini, solo con riferimento al vizio di incompetenza, di carattere
meramente formale, la legge espressamente consente la convalida retroattiva in
pendenza di giudizio; nel silenzio della legge, con riguardo agli altri vizi deve quindi
escludersi la possibilità di convalida in pendenza di giudizio.
Peraltro, deve osservarsi che il difetto di motivazione non è un vizio meramente
formale. Al di là, infatti, della sua qualificazione in termini di violazione di legge, in forza
dell’art.3 l.n. 241 del 1990, la carenza di motivazione inficia il provvedimento che ne è
affetto nella sua intima sostanza. Ed allora, se è vero che con la convalida (e così con la
ratifica) gli effetti giuridici, a differenza della rinnovazione dell’atto amministrativo,
vanno imputati all’atto convalidato, la convalida di un atto amministrativo viziato per
difetto di motivazione, proprio per il suo carattere retroattivo, realizza una integrazione
della motivazione in pendenza del giudizio relativo all’atto convalidato.
Il che non è ammissibile, dovendo la motivazione precedere e non seguire il
provvedimento amministrativo e dovendo il fondamento dell’illegittimità della
motivazione postuma ravvisarsi nella tutela del buon andamento dell’azione
amministrativa e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario.
Tali considerazioni pongono in evidenza, con particolare riguardo al caso di
specie, l’inammissibilità dell’iniziativa posta in essere dall’amministrazione comunale, e
concretatasi nella formazione - in data 15 aprile 2004 - di un verbale volto a “ricostruire”
e descrivere operazioni che si assumono compiute nella seduta dell’11 dicembre 2003,
ma delle quali non vi è alcuna traccia nel verbale che venne redatto a conclusione di
quella riunione della commissione di gara.
L’omessa indicazione degli elementi valutativi che hanno determinato il formarsi
della volontà collegiale non costituisce infatti una mera irregolarità formale suscettibile
di successiva sanatoria, ma - come innanzi precisato - un vizio sostanziale di legittimità
che riguarda propriamente un elemento costitutivo della verbalizzazione, con riflessi
invalidanti sulla successiva determinazione amministrativa.
Siffatta operazione sembra oltretutto idonea ad inficiare in radice l’attendibilità di
documenti cui l’ordinamento assegna valore di fede privilegiata.
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Considera, infatti, il collegio che qualora la redazione del verbale non avvenga in
immediata contestualità allo svolgimento delle singole operazioni compiute dalla commissione o quantomeno non intervenga in un momento immediatamente successivo tale
da escludere l’insorgenza di errori od omissioni nella ricostruzione dell’iter valutativo,
venga con ciò meno la stessa idoneità del verbale ad assolvere la funzione sua propria di
garanzia della formazione di uno strumento documentale che consenta la verifica della
regolarità delle operazioni compiute, delle scelte valutative compiute e di ogni altro
giudizio espresso.
Ma, anche a prescindere da tali considerazioni e a voler ritenere non necessaria
alcuna contestualità tra la seduta della commissione e la formazione del relativo verbale,
deve comunque ritenersi che la redazione di quanto ha formato oggetto di inserimento
nel documento divenga definitiva con l’approvazione del verbale; il che esclude la
possibilità di attribuire postuma rilevanza a minutazioni non utilizzate nell’originaria
stesura del verbale medesimo.
11) In conclusione il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti, con
conseguente annullamento dell’aggiudicazione.
Detto annullamento riveste efficacia caducante del contratto stipulato all’esito
dell’aggiudicazione, ciò in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la
procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato (cfr., CdS V 28 maggio 2004
n.3465).
Con riguardo alle modalità necessarie per l’esecuzione della presente pronuncia, il
collegio osserva che i concreti sviluppi assunti dalla vicenda esaminata conducono a
ritenere conforme a ragionevolezza e a comune esperienza l’evenienza che possa
risultare oggettivamente compromessa la serenità di giudizio della commissione di gara,
per cui intuibili esigenze di imparzialità impongono che al rinnovo delle operazioni
valutative proceda una nuova commissione in composizione diversa da quella originariamente costituita.
Le spese, come di regola, seguono la soccombenza nella misura liquidata in
dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, terza Sezione, definitivamente
pronunciando sul ricorso n. 1040/04 così dispone:
-accoglie il ricorso in epigrafe e i motivi aggiunti, per l’effetto annulla i provvedimenti
con essi impugnati e dichiara l’inefficacia del contratto n.rep.17974 del 14 gennaio 2004;
- condanna le parti soccombenti al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese e
egli onorari del giudizio, che liquida in € 3.000,00 oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano il 27 maggio 2004 in camera di consiglio con l’intervento dei
magistrati:
Italo Riggio - presidente
Domenico Giordano - cons. est.
Gianluca Bellucci - 1° ref.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il………………………………
(art. 55, l. 27.4.1982, n. 186)
Il Direttore della Sezione,
-8-