(a cura di) Prof. Avv. Marco Tiberii
Progettare la nuova
amministrazione - 2013
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“1. L’attività a. persegue i fini determinati dalla l. ed è retta da criteri
di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di
trasparenza secondo le modalità previste dalla presente l. e dalle altre
disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai
principi dell’ordinamento comunitario.
1-bis. La P.A., nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce
secondo le norme di diritto privato salvo che la l. disponga
diversamente.
1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrativa
assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1…
2. La p.a. non può aggravare il procedimento se non per straordinarie
e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”.
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
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Art. 29 - Applicazione della legge
 “1. Le disposizioni della presente legge si applicano ai
procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito
delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali
e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a
tutte le amministrazioni pubbliche.
 2. Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle
rispettive
competenze,
regolano
le
materie
disciplinate dalla presente legge nel rispetto del
sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino
nei riguardi dell’azione amministrativa, così come
definiti dai principi stabiliti dalla presente legge”.
 Attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui
all’art. 117, secondo comma, lettera m) della Cost. le
disposizioni della presente legge concernenti gli
obblighi per la p.a. di garantire la partecipazione
dell’interessato al procedimento, di individuare un
responsabile, di concluderlo entro il termine
prefissato….”
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ENTI LOCALI
 Per quel che concerne regioni ed enti locali, i
principi fissati dall’art. 2 in ordine alla tempistica
costituiscono parametri vincolanti per le
legislazioni regionali nelle materie di competenza
regionale ai sensi dell’art. 29, commi 2bis della l.
n. 241 del 1990, introdotto dalla l. n. 69 del 2009.
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L’art. 2 vigente
 “1. Ove il proc. consegua obbligatoriamente ad una
istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la p.a.
ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un
provv. espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità,
inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della
domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il
procedimento con un provvedimento espresso redatto
in forma semplificata, la cui motivazione può
consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto
o di diritto ritenuto risolutivo.
 2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i
provvedimenti di cui ai commi 3,4 e 5 non prevedono
un termine diverso, i procedimenti amm. di
competenza delle amm. statali e degli enti pubblici
nazionali devono concludersi entro il termine di trenta
giorni”.
 N.B. prima era di 90 gg.
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
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Segue art. 2 vigente
 3. Con uno o più regolamenti, ai sensi dell’art. 17 l. n°400/88, su
proposta dei Ministri competenti, di concerto con il Ministro
della pubblica amministrazione, sono stabiliti i termini non
superiori a novanta giorni entro i quali i procedimenti delle
amministrazioni statali devono concludersi, ove non sono
direttamente previsti per legge. Gli enti pubblici nazionali
stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non
superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i proc.
di propria competenza.
 4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi
sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura
degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del
procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta
giorni per la conclusione dei procedimenti …i decreti di cui al
comma 3 sono adottati…previa deliberazione del Consiglio dei
Ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i
centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di
acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti
l’immigrazione.”
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Art. 2 segue:
 7 Fatto salvo quanto previsto dall’art. 17, i termini di cui ai commi
2,3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una
sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per
l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti,
stati o qualità non attestanti in documenti già in possesso
dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili
presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le
disposizioni dell’art. 14, comma 2.
 8. La tutela in materia di silenzio dell’amministrazione è
disciplinata dal codice del processo amministrativo, di cui al
d.lgs. N. 104 del 2010. Le sentenze passate in giudicato che
accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento
dell’amministrazione sono trasmesse in via telematica alla Corte
dei Conti”.
 9. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento
costituisce elemento di valutazione della performance
individuale, nonché di responsabilità disciplinare e
amministrativo contabile del dirigente e del funzionario
inadempiente.
7
Art. 2 segue:
 “9-bis. L’organo di governo individua, nell’ambito delle figure
apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere
sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa
individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al
dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto
all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello
presente nell’amministrazione. Per ciascun procedimento, sul
sito internet istituzionale dell’amministrazione è pubblicata, in
formato tabellare e con collegamento ben visibile nella
homepage, l’indicazione del soggetto a cui è attribuito il potere
sostitutivo e a cui l’interessato può rivolgersi ai sensi e per gli
effetti del comma 9-ter. Tale soggetto, in caso di ritardo,
comunica senza indugio il nominativo del responsabile, ai fini
della valutazione dell’avvio del procedimento disciplinare,
secondo le disposizioni del proprio ordinamento e dei contratti
collettivi nazionali di lavoro, e, in caso di mancata ottemperanza
alle disposizioni del presente comma, assume la sua medesima
responsabilità oltre a quella propria “.
Progettare la nuova
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Art. 2 fine:
 9-ter. Decorso inutilmente il termine per la conclusione del
procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato
può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro
un termine pari alla metà di quello originariamente previsto,
concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o
con la nomina di un commissario.
 9-quater. Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis,
entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di governo,
i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative
competenti, nei quali non è stato rispettato il termini di
conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti. Le
amministrazioni provvedono all’attuazione del presente comma,
con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a
legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della
finanza pubblica”.
 9-quinquies. Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di
parte sono espressamente indicati il termine previsto dalla legge
o dai regolamenti e quello effettivamente impiegato”.
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Art. 2bis:
 “1. Le p.a. e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1-ter, sono
tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in
conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del
termine di conclusione del procedimento”.
 L’art. 30 impone anche in questo caso il rispetto del
termine di 120 gg per la proposizione della domanda
risarcitoria.
 E’ risarcibile il danno da ritardo a prescindere dalla
fondatezza della domanda?
 Le norme sui termini riguardano interessi strumentali
(come la partecipazione) oppure interessi sostanziali?
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Caso n. 1
 Un’impresa impugna il provvedimento con cui si
considera la domanda di finanziamento non
ammissibile, contestando una carenza d’istruttoria
sull’accertamento dei requisiti oggettivi e soggettivi.
 In particolare, si contesta la motivazione fondata
sull’assenza delle schede tecniche del frantoio, quando
invece dal preventivo allegato risultavano tutte le
caratteristiche tecniche (modello, dimensioni, singole
componenti ecc.).
 Inoltre, richiede il risarcimento dei danni (pari al
contributo richiesto di E. 164.000) anche per il ritardo
con cui
l’amministrazione ha concluso il
procedimento.
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Caso n. 1 segue...
 La ricorrente, pur contestando la decisione per cui la
domanda presentata è stata dichiarata inammissibile –
si astiene del tutto dal fornire concrete ragioni per le
quali la stessa – oltre che ammissibile – sarebbe stata
finanziata.
 La ricorrente non procede ad un’esaustiva
ricostruzione della propria posizione soggettiva, non
prova che, in caso di corretto comportamento della
p.a., avrebbe conseguito il contributo richiesto né
produce elementi atti a dimostrare – ai fini della
perdita di chance – una probabilità non trascurabile di
conseguire il finanziamento richiesto.
 Tar Lazio Roma, I sez. 18.9.2012, n. 7840
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Caso 2
 Il privato chiede il risarcimento dei danni per
illegittimo esercizio dell’attività amministrativa e per
ritardo.
 Nell’ambito del giudizio impugna, sia pure
tardivamente, un atto della Soprintendenza, nel quale
si eccepisce che le costruzioni non si integrano nel
contesto, il terreno è di pregevole valore paesaggistico,
l’inserimento delle nuove costruzioni comporta grave
perdita di valori ambientali e paesaggistici….
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Caso 2 segue…
Il comportamento inerte (la mancata adozione del provv. finale nei termini) è
senz’altro illegittimo, ma non è produttivo di danni, in quanto il contenuto
negativo che avrebbe avuto l’atto finale comporta che nessuna deminutio
patrimonii delle ricorrenti è stata prodotta dal mero ritardo.
E’ da ricordare che dal testo finale dell’art. 2bis l. n. 241 del 90 è stato espunto
l’inciso, comparso durante i lavori preparatori, che attribuiva il risarcimento del
danno “indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal
provvedimento richiesto”.
Non c’è alcun elemento per sostenere che l’illecito ex art. 2bis si sia trasformato in
un illecito che punisce il mero patema d’animo da incertezza nella definizione del
procedimento amm. (a guisa della disposizione dell’art. 2 l. 89/2001 sull’equa
riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo, che punisce
la violazione del termine massimo indipendentemente dalla spettanza della
pretesa azionata in giudizio e per il solo fatto del patema d’animo derivante
dall’incertezza cui sono soggette le posizioni giuridiche.
La norma in oggetto deve quindi essere interpretata nel solco della giurisprudenza
dell’Ad. Pl. N. 7 del 2005, che individua il danno evento nell’utilità finale da
conseguire con il provv. emesso in ritardo.
Tar Lombardia Brescia, sez. I, 13.3.2012, n. 405
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Caso n. 3
 Un imprenditore contesta alla p.a. il rilascio tardivo di un permesso di costruire







in variante chiedendo i danni per aver stipulato in ritardo il contratto definitivo
di compravendita e per le patologie psichiche conseguenti.
La p.a. si difende in questo modo:
A) nella pratica mancavano gli elaborati grafici;
B) si dovevano coordinare 2 pareri della Soprintendenza;
C) uno dei parerei era in contrasto con i vincoli sui beni;
D) si era reso necessario acquisire un parere legale;
E) si doveva attendere l’esito del giudizio sulla concessione;
F) si era dovuto sostituire il responsabile del procedimento per incompatibilità.
 L’appellante contesta tali affermazioni, sostenendo che tali
elementi non sono idonei ad escludere la colpa della p.a. e
non giustificano il ritardo nel rilascio del permesso in
variante, quando ormai l’istruttoria era completa.
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Caso 3 segue…
 Nel caso di specie ricorre l’ipotesi in cui il privato invoca la tutela




risarcitoria per i danni conseguenti al ritardo con cui l’amministrazione
ha adottato un provv. favorevole ma emanato con ritardo.
“Il ritardo procedimentale ha, quindi, determinato un ritardo
nell’attribuzione del c.d. bene della vita, costituito nel caso di specie
dalla possibilità di edificare secondo il progetto richiesto in variante”.
In questi casi la giurisprudenza è pacifica nell’ammettere il danno da
ritardo e l’intervenuto art. 2bis della l. n. 241 del 1990…presuppone che
anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e la giurisprudenza
ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque
procedimento è sempre un costo , dal momento che il fattore tempo
costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e
nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento,
condizionandone la relativa convenienza economica”
Nel caso di specie non rileva la questione della risarcibilità del danno
da ritardo in caso di non spettanza del cd. bene della vita, e della
compatibilità dei principi affermati dalla decisone dell’ad. Pl. N. 7 del
2005”. Ma occorre la prova del danno……
Cfr. Cds sez. v, 28.2.2011, n. 1271.
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La violazione del termine
 Tale violazione, nonostante le tesi dell’Ad. Pl. N. 7 del 2005,




sembra incidere su un bene della vita, ovvero su un interesse
sostanziale.
L’affidamento del privato nella certezza dei tempi dell’azione
amministrativa sembra rappresentare un interesse meritevole di
tutela in se considerato, non essendo sufficiente relegare tale
tutela all’uso delle forme processuali, il tempo infatti è esso
stesso bene della vita, la cui lesione può dar luogo a risarcimento.
Si distinguono pertanto 2 beni: l’oggetto dell’istanza e l’evasione
tempestiva dell’istanza.
La violazione del ritardo “puro” potrebbe non richiedere neppure
il previo esperimento del ricorso avverso il silenzio ai sensi
dell’art. 1227 c.c., considerato che esso non mira al bene della vita
e neppure sarebbe necessario dimostrare l’illegittimità atteso che
essa deriva dalla violazione del termine.
In quest’ultimo caso si ottiene un risarcimento secondo il
parametro precontrattuale dell’interesse negativo (occasioni
perse).
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Il Silenzio-rifiuto - Nozione
 Il termine “silenzio” nel diritto amministrativo si
riferisce tradizionalmente agli istituti preposti alla
rimozione o alla prevenzione degli effetti negativi
dell’inerzia della P.A. per la tutela dei soggetti
interessati all’adozione di un atto amministrativo.
 Nei casi in cui l’inerzia della p.a. non è diversamente
disciplinata da una norma positiva viene in
considerazione l’istituto del silenzio-rifiuto: si tratta
di un rimedio di origine giurisprudenziale che
presuppone l’interesse qualificato di un soggetto
all’emanazione di un atto.
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Silenzio rifiuto: segue…
 La concezione del silenzio rifiuto come “atto di rifiuto
tacito” è stata sostituita da una concezione dell’inerzia
come “mero comportamento omissivo” della p.a.
 A favore di tale conclusione, che ha superato la
precedente concezione, ha deposto la difficoltà di
estendere nel mondo della p.a., caratterizzato da un
agire formalizzato e procedimentale, le figure
privatistiche imperniate sulle manifestazioni tacite di
volontà.
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Presupposti silenzio - rifiuto
 Non tutte le istanze del privato generano l’obbligo di
provvedere.
 Tale obbligo sussiste in primo luogo in presenza di una
norma che attribuisca espressamente al privato il
potere di presentare una istanza; in tali casi infatti il
legislatore prende atto della titolarità da parte del
richiedente di una posizione giuridica differenziata.
 La giurisprudenza riconosce l’obbligo di provvedere
anche sulla base dei doveri di ragionevolezza e buona
fede, quando ad es. il privato possiede una posizione
differenziata.
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Eccezioni all’obbligo di provvedere:
 Il presupposto generale è l’obbligo di provvedere della




p.a.
Tale presupposto mancherebbe nelle seguenti ipotesi:
1) richieste del privato palesemente infondate
(contro si è osservato che è impossibile senza entrare
nel merito valutare l’infondatezza dell’istanza);
2) richieste di riesame di atti illegittimi (contro si è
evidenziato la disparità tra le ipotesi in cui la p.a. si
pronuncia e le ipotesi di silenzio);
3) richiesta di estensione, ultra partes,
dell’efficacia del giudicato (contro si è rilevato che
per ragioni di giustizia sostanziale la p.a. dovrebbe
eliminare un atto identico ad un altro riconosciuto
illegittimo dal giudice).
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
21
Sopravvive il potere amministrativo alla
scadenza del termine per provvedere?
 In genere lo spirare del termine di legge non implica la
definitiva consumazione del potere amministrativo, ma
accentua il dovere della p.a. di concludere il procedimento
(onde porre fine all’illecito produttivo di danno da
ritardo).
 Ad eccezione dell’ipotesi di cui all’art. 19 della l. n. 241 del
1990 nella quale lo spirare del termine preclude l’esercizio
del potere di divieto.
Progettare la nuova
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Qual è il termine per proporre il
ricorso avverso il silenzio-rifiuto?
 La giurisprudenza prevalente riteneva che il ricorso
giurisdizionale contro il silenzio-rifiuto dovesse essere
proposto entro l’ordinario termine di decadenza di
sessanta giorni, considerato che quando si fa valere in
giudizio un interesse legittimo, a prescindere dal
contenuto dichiarativo o costitutivo dell’azione, il
rimedio è soggetto per un’esigenza di certezza dei
rapporti amministrativi al termine di decadenza che il
legislatore ha previsto per l’azione di annullamento.
23
La tesi della prescrizione.
 Secondo una tesi minoritaria, invece, al ricorso contro
il silenzio-rifiuto non si può applicare il termine di
decadenza perché finchè dura l’inadempimento
determinerebbe
il
rinnovo
del
termine
d’impugnazione de die in diem, evitando la
consumazione del diritto all’azione davanti al giudice
amministrativo.
 Secondo un’altra tesi in questo caso bisognerebbe
applicare il termine di prescrizione decennale, in
quanto con esso si fa valere un diritto soggettivo e non
un interesse legittimo.
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
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Procedimento d’impugnazione
del silenzio previa diffida
 In passato per impugnare il silenzio-rifiuto della p.a.
occorreva applicare la procedura prevista dall’art. 25
del T.U. n°3/57, in base alla quale presentata l’istanza,
si doveva aspettare che l’inadempimento perdurasse
per 60 gg, e successivamente trascorsi 30 gg. dalla
presentazione di una diffida e messa in mora, il
privato poteva finalmente impugnare il silenzio –
inadempimento.
25
Art. 2 – Il ricorso avverso il silenzio
 “5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di
cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio
dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 21-bis della l.
n°1034/71, può essere proposto anche senza necessità
di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto
che perdura l’inadempimento e comunque non oltre
un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti
co. 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della
fondatezza dell’istanza. E’ fatta salva la riproponibilità
dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano
i presupposti.”
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
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L’impugnazione del silenzio – dopo l. n°241/90
 Dopo la l. n°241/90 una parte della dottrina considerò superata la
necessità di presentare la diffida (tesi dell’Ad. Pl. n°10/78), ritenuto
che scaduto il termine il silenzio della p.a. era ormai formato;
 Tuttavia, la giurisprudenza continuava a richiedere la previa
diffida e quando l’amministrazione doveva procedere d’ufficio
riconosceva la possibilità di fare a meno dell’istanza iniziale,
reputandosi, infatti, in questo caso sufficiente la proposizione
della diffida (cfr. Tar Bari n°344/97).
 Soltanto dopo l’introduzione della l. n°205/2000 la
giurisprudenza cominciò a sostenere che non era più necessario
che l’impugnazione del silenzio fosse preceduta dall’applicazione
della procedura della diffida e messa in mora di cui all’art. 25
T.U. n°3/57.
27
L’impugnazione del silenzio segue…
 La
nuova discilina consente di impugnare il
comportamento omissivo protrattosi oltre il termine
conclusivo senza la necessità di diffida alla
amministrazione inadempiente fin tanto che perdura
l’inadempimento e comunque entro un anno dalla
scadenza del termine finale del procedimento.
 Il termine di un anno, in sostituzione dei precedenti 60 gg,
consente dunque al privato un tempo più congruo per
procedere all’impugnazione, senza che tuttavia si tratti di
un termine di tipo decadenziale, poiché la norma precisa
che trascorso l’anno, l’interessato può ripresentare
l’istanza di avvio del procedimento.
28
La disciplina vigente del c.p.a. d.lgs. n. 104/2010
 “Decorsi i termini per la conclusione del procedimento
amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi
ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo
dell’amministrazione di provvedere.
 L’azione può essere proposta fintanto che perdura
l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla
scadenza del termine di conclusione del procedimento. E’
fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del
procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
 Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa
dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività
vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori
margini di esercizio della discrezionalità e non sono
necessari adempimenti istruttori che debbano essere
compiuti dall’amministrazione” (cfr. art. 31 c.p.a. 1 co.
modificato dall’art. 1, co. 1, lettera g), del d.lgs. 15.11.2011, n.
195).
29
Segue C.p.a.
 “Il ricorso avverso il silenzio è proposto, anche senza
previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e
ad almeno un controinteressato nel termine di cui
all’art. 31, comma 2.
 Il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata e
in caso di totale o parziale accoglimento il giudice
ordina all’amministrazione di provvedere entro un
termine non superiore, di norma, a trenta giorni.
 Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta
adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese
quelle inerenti agli atti del commissario…”
 (cfr. art. 117 c.p.a.)
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
30
Segue art. 117 c.p.a.
 “Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento
espresso, o un atto connesso con l’oggetto della
controversia, questo può essere impugnato anche con
motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il
nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale
rito.
 Se l’azione di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30,
co. 4, è proposta congiuntamente a quella di cui al presente
articolo, il giudice può definire con il rito camerale l’azione
avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la
domanda risarcitoria.
 Le disposizioni di cui ai commi 2,3,4 e 6, si applicano anche
ai giudizi di impugnazione” (quest’ultimo comma è stato
aggiunto dall’art. 1, co.1 lett. f), del d.lgs. 15.11.2011, n. 195).
Progettare la nuova
amministrazione - 2013
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L’eliminazione della diffida
 In un sistema in cui ormai è l’amministrazione a prestabilire
i termini entro i quali concludere i procedimenti
amministrativi risultava ormai del tutto anacronistico
continuare ad esigere la previa diffida per una presunta
esigenza di certezza.
 Tale onere, del resto, limitando il diritto costituzionale alla
difesa, costringeva il privato ad offrire alla p.a. una possibilità
di sanare l’illegittimità con un provvedimento tardivo.
 Non sembra inoltre estensibile lo schema dell’art. 25 del T.U.
n. 3 del 1957, che concerne una domanda risarcitoria nei
confronti dell’impiegato che ha omesso atti o
comportamenti dovuti, sulla falsa riga dell’art. 1457 c.c.
 Inoltre in quel modo si dilatavano eccessivamente i tempi,
considerato che dovevano trascorrere 60 gg. dalla domanda e
30 dalla diffida. E si modificavano i termini previsti dalle
fonti.
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
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Silenzio- assenso
 Costituisce una qualificazione giuridica formale del
silenzio, nel senso che decorso il termine per
provvedere, senza che la p.a. si sia pronunciata,
l’istanza s’intende accolta.
 In questo caso a differenza del silenzio-rifiuto,
l’ordinamento ricollega all’inerzia il venir in essere
di quell’assetto di interessi concretamente voluto
dal privato con la presentazione dell’istanza.
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L’art. 20 l. n. 241 del 90:
 “1. Fatta salva l’applicazione dell’art. 19, nei procedimenti ad
istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il
silenzio
dell’amministrazione
competente
equivale
a
provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità
di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione
non comunica all’interessato, nel termine di cui all’art. 2, commi
2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi
del comma 2.
 2. L’amministrazione competente può indire, entro il termine di
trenta giorni dalla presentazione dell’istanza di cui al comma 1,
una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo
conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati.
 3. Nei casi in cui il silenzio dell’amm. equivale ad accoglimento
della
domanda,
l’amm.
competente
può
assumere
determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21quinquies e 21nonies.”
34
Art. 20 segue:
 4. Le disposizioni del presente articolo non si
applicano agli atti e procedimenti riguardanti il
patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la
difesa
nazionale,
la
pubblica
sicurezza,
l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la
pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa
comunitaria impone l’adozione di provv. amm.
formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio
dell’amm. come rigetto dell’istanza, nonché gli atti e
procedimenti individuati con uno o più decreti del
Presidente del Consiglio dei Ministri.
 5. Si applicano gli artt. 2, comma 7, e 10bis.”
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
35
Nozione silenzio-assenso art. 20
 L’art. 20 a differenza dell’art. 19 non incide sul regime
autorizzatorio, che rimane inalterato, ma introduce
una modalità semplificata di conseguimento
dell’autorizzazione.
 Il silenzio assenso grazie a questa norma è destinato a
diventare la regola in caso di inerzia della p.a., salvo
alcune deroghe tassativamente individuate dallo stesso
art. 20.
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
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Eccezioni art. 20
 La prima deroga riguarda le materie espressamente elencate che




hanno rilievo costituzionale (ambiente patrimonio culturale e
paesaggistico, difesa nazionale ecc.), nell’ambito delle quali per
la delicatezza degli interessi coinvolti si ritiene che occorra un
provvedimento espresso.
La seconda ipotesi è connessa ai casi in cui la disciplina
comunitaria richiede dei provvedimenti espressi, o comuqnue
impone elle acquisizioni istruttorie che non sono compatibili con
il regime del silenzio.
Si cfr. ad es. la decisione 28.2.1991 n. 360/87 in cui la C.d.E. ha
osservato che in materia di autorizzazione agli scarichi: “il
rifiuto, la concessione o la revoca delle autorizzazioni devono
risultare da un provvedimento esplicito .
Terza eccezione riguarda i casi individuati con decreti del
Presidente del Consiglio dei Ministri nelle materie indicate
dall’art. 20 o nei casi in cui occorrono valutazioni complesse
anche se relative alla comparazione tra interessi pubblici e
privati.
Quarta eccezione quando il legislatore ha individuato delle
ipotesi di silenzio-rigetto.
37
Giurisprudenza Corte cost. n. 393/92
 La
Corte ha dichiarato incostituzionale il
procedimento di formazione per silenzio-assenso del
programma integrato di intervento di cui all’art. 16 l.
179 del 1992, osservando che la semplificazione non
può incidere sul contenuto essenziale dell’attività
amministrativa e che il silenzio-assenso non è
estendibile a piacere, ma vi sono dei limiti
rappresentati dall’esigenza che la p.a. eserciti il potere
discrezionale affidatole dalla legge e svolga le
opportune indagini .
38
Regime silenzio - assenso
 I questo caso si applica il medesimo regime previsto
per
i
provvedimenti
autorizzativi
espressi
(responsabile proc., partecipazione, accesso).
 La differenza principale consiste nel fatto che da una
situazione di dovere (di provvedere) si passa ad una
situazione di onere (di provvedere).
 In altri termini l’amministrazione è tenuta ad
intervenire solo quando vuole impedire che si formi
l’assetto d’interessi richiesto dal privato.
 Se, dunque, si tratta solo di un onere, allora non sarà
ammissibile l’adozione di un provvedimento tardivo né
di diniego, né di accoglimento.
Progettare la nuova
amministrazione - 2013
39
Provvedimento tardivo
 Secondo un primo orientamento il provvedimento tardivo
è nullo perché emesso in carenza di potere (consumato
dalla scadenza del termine per la formazione del silenzioassenso). Il privato, pertanto, in questo caso potrebbe
rivolgersi al G.O. per far accertare il diritto soggettivo non
affievolito dal diniego adottato in carenza di potere (o al
G.A. in sede esclusiva).
 La p.a. conserva il potere di rimuovere il silenzio-assenso
solo mediante un atto di autotutela con i limiti di cui agli
artt. 21-quinquies e 21-nonies.
 Secondo un’altra tesi lo spirare del termine determina la
mera illegittimità/annullabilità del provvedimento tardivo,
con la necessità di impugnarlo entro il termine di
decadenza.
Progettare la nuova
amministrazione - 2013
40
Silenzio-diniego
 Tale terza figura di silenzio è riscontrabile quando la
legge equipara a diniego il silenzio serbato sulla
domanda.
 Ad es. l’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 “sulla richiesta di
permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del
competente ufficio comunale si pronuncia con
adeguata motivazione entro sessanta giorni decorsi i
quali la richiesta s’intende rifiutata”.
 Oppure l’art. 24 della l. n. 241 del 90 in materia di
accesso.
Progettare la nuova
amministrazione - 2013
41
Silenzio – diniego: quale regime?
 Secondo una tesi si tratterebbe di mero silenzio -
rifiuto ovvero inadempimento che legittimerebbe il
privato a rivolgersi al g.a. senza la previa diffida.
 In base ad un diverso orientamento invece si
tratterebbe di un silenzio significativo al quale la legge
assegna il valore di rigetto dell’istanza presentata dal
privato.
 Del resto atteso che in nessun caso occorre più la
diffida o le norme sul silenzio – diniego sono diventate
inutili o il silenzio – diniego è ontologicamente
diverso.
Progettare la nuova
amministrazione - 2013
42
Silenzio-rigetto:
 L’espressione in oggetto è utilizzata per qualificare le
ipotesi in cui sia mancata la pronuncia su un ricorso
gerarchico avverso atti non definitivi, con la
conseguenza che il silenzio in questo caso fa acquisire
carattere definitivo all’atto impugnato.
 La giurisprudenza ha considerato questo tipo di
silenzio come un mero inadempimento che funge da
presupposto processuale.
 L’istituto ha un carattere recessivo, considerato che
ormai non è più richiesta la definitività dell’atto per
agire in giudizio.
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
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Silenzio - facoltativo
 “2. In caso di decorrenza del termine senza che sia
stato comunicato il parere obbligatorio o senza che
l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie,
è in facoltà dell’amministrazione richiedente di
procedere indipendentemente dall’espressione del
parere. In caso di decorrenza del termine senza che sia
stato comunicato il parere facoltativo o senza che
l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie,
l’amministrazione
richiedente
procede
indipendentemente dall’espressione del parere.”
 Cfr. art. 16, comma 2, l. n. 241 del 1990.
Progettare la nuova
amministrazione - 2013
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Silenzio devolutivo:
 “1. Ove per disposizione espressa di legge o di regolamento
sia previsto che per l’adozione di un provvedimento
debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni
tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non
provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di
competenza dell’amministrazione procedente nei termini
prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro
novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il
responsabile del procedimento deve chiedere le suddette
valutazioni tecniche ad altri organi dell’amministrazione
pubblica ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione
e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti
universitari”.
 Cfr. art. 17, comma 1, l. n. 241 del 1990
Progettare la nuova
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45
Art. 19 l. n. 241 del 1990
 Questa norma ha sostituito il regime delle autorizzazioni
per le attività economiche, con apposite dichiarazioni
sostitutive dei soggetti interessati.
 Essa ha inciso sul piano delle posizioni soggettive,
attribuendo al privato una posizione connotata da
originarietà, in forza della quale il soggetto è abilitato
direttamente dalla legge allo svolgimento dell’attività,
senza l’intermediazione del potere amministrativo.
 Il potere di verifica di cui dispone la p.a. non è finalizzato
all’emanazione dell’atto di consenso, ma al controllo privo
di discrezionalità, della corrispondenza di quanto
dichiarato all’interessato ai canoni normativi stabiliti.
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
46
Art. 19 prima versione
 La norma demandava ad un successivo intervento
regolamentare l’indicazione tassativa dei casi in cui
l’istituto poteva trovare applicazione.
 E la D.I.A. era comunque esclusa quando:
 A) era previsto un limite quantitativo o un contigente
complessivo;
 B) dall’attività poteva derivare un pregiudizio ai valori
storico-artistici, o alla tutela dei lavoratori;
 C) era previsto l’esperimento di prove.
47
Art. 19 modificato dall’art. art. 2 l. n.
537 del 93
 Con questa modifica la D.I.A. è diventata la REGOLA
in tutti i casi di titoli autorizzativi vincolati, ed alla
norma regolamentare viene affidato il compito di
individuare le eccezioni in cui l’istituto non può
trovare applicazione.
 Di conseguenza la D.I.A. diventava applicabile in tutto
l’ambito dell’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA vincolata:
ovvero quando il rilascio del titolo dipende
esclusivamente
dall’accertamento,
privo
di
discrezionalità, in ordine ai requisiti di legge ovvero al
mero accertamento di presupposti di carattere tecnico
(no alle valutazioni tecnico-discrezionali).
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
48
Art. 19 modificato dalla l. n. 80/2005
 Con tale modifica si è esteso il campo di applicazione
dell’istituto anche agli atti abilitativi connotati da
DISCREZIONALITA’ TECNICA, ma l’attività non
poteva cominciare se non erano trascorsi trenta giorni,
durante il quale l’amministrazione poteva esercitare il
potere di verifica/inibizione.
 Inoltre, la disciplina richiamava espressamente il
potere di agire in autotutela anche dopo la scadenza
del termine suddetto.
49
L’art. 19 modificato dalla l. n. 69/2009
e dalla l. n. 59/2010
 Si elimina il termine dei trenta giorni per l’esercizio
dell’attività, conservando però l’esercizio del potere
sanzionatorio/inibitorio nell’ambito dello stesso
periodo di tempo.
 Al rispetto del termine erano già stati sottratti le
dichiarazioni aventi ad oggetto l’esercizio di attività di
impianti produttivi di beni e di servizi, ovvero di
prestazioni di servizi di cui alla direttiva 2006/123/CE.
Progettare la nuova
amministrazione - 2013
50
L’art. 19 modif. con i d.l. n.
78/2001 e n. 5/2012
 Il d.l. n. 78 ha introdotto la S.C.I.A. (segnalazione
certificata di inizio attività), con cui l’attività può
essere IMMEDIATAMENTE AVVIATA, ma la p.a. ha
un termine di 60 gg. per intervenire ed inibirne la
prosecuzione e prevedere la rimozione degli effetti
prodotti.
 La norma prevede di verificare se l’attività può essere
CONFORMATA al rispetto della legge.
 Trascorso il termine di 60 gg. l’amministrazione può
intervenire solo se vi è un PERICOLO di danno per il
PATRIMONIO
ARTISTICO
CULTURALE,
per
l’AMBIENTE, la SALUTE …sempre che sia impossibile
conformare l’attività alla normativa vigente.
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
51
La S.C.I.A. riguarda
discrezionalità tecnica?
anche
la
 Dal testo della norma già dal 2005 non compare più la formula che
richiedeva che l’accertamento dei presupposti dell’autorizzazione
avvenga senza “prove a ciò destinate che comportino valutazioni
tecnico discrezionali”.
 Secondo una tesi tale scelta deriverebbe dalla volontà di estendere
il regime dell’istituto anche alle attività sottoposte a valutazione
tecnico-dicrezionali.
 Per un altro indirizzo, invece, poiché la norma fa riferimento
all’attività di “accertamento”, essa fa riferimento non alla
discrezionalità tecnica ma soltanto all’accertamento tecnico,
resterebbe pertanto escluse le valutazioni discrezionali.
 In base ad un indirizzo intermedio se non si estendesse l’istituto
anche alle ipotesi concernenti la discrezionalità tecnica non si
comprenderebbe perché il legislatore ha introdotto tutte quelle
eccezioni espressamente individuate (paesaggio, difesa, pubblica
sicurezza, giustizia, immigrazione, salute, pubblica incolumità, gli
atti imposti dalla disciplina comunitaria).
52
Natura giuridica della SCIA
 Secondo una prima tesi la SCIA è un atto oggettivamente e
soggettivamente privato. Considerata, infatti, l’assenza di
poteri amministrativi autorizzativi, l’attività privata
sarebbe liberalizzata e condizionata al possesso dei
requisiti di legge, con onere del privato d’informare la p.a.
 La natura di ATTO PRIVATO della p.a. escluderebbe
l’impugnabilità diretta della stessa da parte di terzi
controinteressati, i quali potrebbero solo sollecitare la p.a.
ad adottare i provvedimenti sanzionatori, facendo ricorso
in caso di inerzia alla procedura del silenzioinadempimento.
 In questo caso l’esercizio del potere di AUTOTUTELA non
RIGUARDEREBBE l’ESERCIZIO di un POTERE di
INIBIZIONE dell’attività e di rimozione dei suoi effetti.
 Cfr. Cons. st., sez. VI, 9.2.2009, n. 717 e Cons. st., sez. VI,
15.4.2010, n. 2139.
53
Natura giuridica SCIA
 Secondo un’altra tesi, invece, l’esercizio del potere di
autotutela dimostra che la scia comporta un
PROVVEDIMENTO AUTORIZZATORIO TACITO.
 In altri termini il decorso del termine previsto per
l’esercizio del potere inibitorio, da luogo ad una
“autorizzazione implicita di natura provvedimentale”,
consegue che il terzo deve impugnare il
provvedimento tacito formatosi nell’ordinario termine
di decadenza di 60 gg. Decorrenti dall’avvenuta
conoscenza dell’esistenza del titolo implicito.
 Detta soluzione, tuttavia, è stato evidenziato elimina
ogni distinzione tra l’art. 19 e l’art. 20.
Progettare la nuova
amministrazione - 2008
54
Tesi dell’Ad. Pl. n. 15 del 2011
 Secondo la Plenaria le tesi sul silenzio – rifiuto non
sono adeguate, perché: 1) scaduto il termine
perentorio il potere di inibire l’attività non sopravvive;
2) perché l’autotutela è un’attività discrezionale; 3) il
potere sanzionatorio di cui all’art. 21 può comportare
anche soltanto delle sanzioni pecuniarie.
 La Pl. perviene, dunque, ad affermare che nel caso di
specie il decorso del termine comporta un’ipotesi di
“SILENZIO-DINIEGO” di esercizio del POTERE
INIBITORIO, da impugnare nel termine di 60 gg,
chiedendo contestualmente anche la condanna della
p.a. all’adozione dell’atto, considerato che il potere in
esame non è discrezionale.
55
Ad. Pl. n. 15 del 2011
 Nella fase antecedente alla scadenza del termine
previsto per l’esercizio del potere di inibizione , è
secondo la Plenaria ammissibile anche “l’azione di
accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che
verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per
l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia, con i
conseguenti effetti conformativi in ordine ai
provvedimenti
spettanti
all’autorità
amministrativa”.
Progettare la nuova
amministrazione - 2013
56
d.l. n. 138 del 2011 conv. In l. n.
148 del 2011
 “6ter. La segnalazione certificata di inizio attività, la
denuncia e la dichiarazione di inizio attività non
costituiscono provvedimenti taciti direttamente
impugnabili. Gli interessati possono sollecitare
l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazioni
e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di
cui all’art. 31, commi 1,2 e 3, del decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104”.
 Comma aggiunto all’art. 19 l. n. 241 del 1990.
Progettare la nuova
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57
PROGETTARE L’AMMINISTRAZIONE
2013
9 aprile 2013
58