LA TUTELA
ANTIDISCRIMINATORIA
NEL DIRITTO NAZIONALE
E
NEL DIRITTO
COMUNITARIO
Marzia Barbera Alberto Guariso
Università di Brescia
LA PRIMA FASE DELLA “VECCHIA” LEGISLAZIONE
ANTIDISCRIMINATORIA
I PRECEDENTI:
l. 7/63 (divieto di licenziamento per causa di matrimonio:
l. 1204/71 (divieto di licenziamento per causa di maternità)
ART. 4 L. 604/66

nullità del licenziamento per motivi sindacali, politici o
religiosi
ART. 15 L. 300/70
il divieto è strumentale alla tutela sindacale
la sanzione è la nullità di qualsiasi atto o patto
l’ elenco degli ATTI discriminatori non è tassativo, l’elenco
dei MOTIVI di discriminazione è tassativo;
richiede (secondo giurisprudenza prevalente) un INTENTO
discriminatorio
LA SECONDA FASE
DELLA “VECCHIA” LEGISLAZIONE
ANTIDISCRIMINATORIA
L. n. 903/77
Le novità:
il divieto di discriminazione assume valore
autonomo, in quanto limite ai poteri discrezionali del
datore di lavoro (“è vietata qualsiasi
discriminazione…”)
si introduce uno strumento processuale specifico
(art.15)
I limiti:
il modello è quello dell’ eguaglianza formale
non sono previsti strumenti di tipo promozionale
SEGUE: L.
n. 125/91
Le novità:
Passa dalla affermazione formale dell’eguaglianza alla
promozione di eguali opportunità, individuandone nelle
AZIONI POSITIVE lo strumento principale
Supera espressamente la nozione “soggettiva” di
discriminazione: è sufficiente l’EFFETTO
Introduce il concetto di DISCRIMINAZIONE INDIRETTA
Istituisce una rete territoriali di consigliere di parità
Riconosce alla consigliera autonoma legittimazione ad agire
per le discriminazioni collettive; e su delega per d.individuali
Alleggerisce l’onere della prova
Rafforza le sanzioni (azioni positive giudiziali, sanzioni penali,
decadenza dai benefici)
Artt. 43 e 44 T.U. IMMIGRAZIONE
Adotta una nozione ampia di discriminazione
“razziale”
Fa riferimento non ad solo atti o patti, ma anche a
comportamenti
Supera la nozione soggettiva di discriminazione (si
parla di “scopo o effetto”)
Predispone uno specifico strumento processuale
Prevede una prova presuntiva, con mera valutazione
degli indizi
Rafforza il meccanismo delle sanzioni
LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA
NEL TRATTATO CE
I divieti di discriminazione nel lavoro e nell’area
della libera circolazione:
artt. 6 e 48 (ora artt. 12 e 39): divieto di discriminare
sulla base della nazionalità
art. 119 (ora art. 141): divieto di discriminazioni salariali
fra donne e uomini
Tali divieti, provvisti di un effetto diretto orizzontale,
hanno in origine un carattere funzionale: devono
assecondare il buon funzionamento del mercato comune
LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA
NEL TRATTATO CE
Possono essere letti nella stessa chiave anche i
divieti di discriminazioni operanti in altre aree:
artt. 36 e 95 (ora artt. 30 e 90): libera circolazione di
beni e servizi
artt.85 e 86 (ora art. 81 e 82): tutela della concorrenza
art. 92 (ora art. 87): aiuti di stato
art. 40, 3 (ora art. 34,2): trattamento produttori o
consumatori mel mercato agricolo
LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA
NEL TRATTATO CE
Questi divieti vengono letti dalla Corte di giustizia
come espressioni particolari di un principio di
eguaglianza
generale
che,
sebbene
non
esplicitamente sancito dai Trattati, costituisce un
principio
fondamentale
dell’ordinamento
comunitario (v. per es., Caso C-810/ 79 Bershar c.
Bundesversicherungsanstalt fur Angestellte).
Ma l’eguaglianza, come si è detto, ha un significato
“economico”.
IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI
BASATE SULLA NAZIONALITA’
Mentre il diritto derivato (direttive e regolamenti)
ha specificato il contenuto del principio della
parità di trattamento fra lavoratori nazionali e
lavoratori migranti nell’accesso al lavoro, nelle
condizioni di lavoro, nei vantaggi sociali (Reg. n.
1612/68, Reg. n. 1251/70, Dir. n. 360/68) [1],
la Corte di giustizia ha progressivamente inteso il
principio da regola strumentale all’osservanza del
diritto
di
libera
circolazione
a
diritto
fondamentale della persona (van Duyn, Royer,
Watson e Belmann, Donà)
[1] Per l’ambito della sicurezza
successive revisioni)
sociale v. art. 51 TCE e Reg. n. 1408/17 e
IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE
BASATO SULLA NAZIONALITA’
Distinzione fra discriminazioni dirette e
indirette (Sotgiu, O’Flynn)
Lettura estensiva del campo di applicazione
del principio (Sotgiu, Marsman) e lettura
restrittiva delle eccezioni (art. 48.3 e 48.4)
e delle possibili giustificazioni
Regime dell’onere della prova favorevole al
ricorrente (O’Flynn)
AREE DI RILEVANZA GENERALE
DEL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE
FRA I SESSI
- TUTELA DELLA CONCORRENZA
- PRINCIPI GENERALI DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO
(Defrenne II)
- EFFICACIA DEL DIRITTO COMUNITARIO
Defrenne II (Carattere self executing disposizioni del Trattato)
Marshall I, causa n. 152/84 (Efficacia diretta direttive)
- RIMEDI
Marshall II, causa n. 271/91, Dekker, Van Colson (Effettività
e proporzionalità delle sanzioni)
- RAPPORTI CON L’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE
Levy, Minne
RIFERIMENTI NORMATIVI:
diritto originario
TRATTATO CE :
artt. 2, 3.2
(fini e principi generali)
art. 13
(divieti di
discriminazione)
art. 137
(competenze CE in
ambito sociale)
art. 141
(nuovo testo art. 119)
CARTA COMUNITARIA
DEI DIRITTI
SOCIALI
FONDAMENTALI :
art. 16
CARTA DI NIZZA :
art. 21
RIFERIMENTI NORMATIVI:
diritto derivato
- DIRETTIVA n. 75/117 (parità salariale)
- DIRETTIVA n. 76/207 (parità nelle condizioni di lavoro)
- DIRETTIVA n. 79/7
(parità nella sicurezza sociale)
- DIRETTIVA n. 86/378 (parità nella previdenza
integrativa)
- DIRETTIVA n. 86/613 (parità lavoratrici autonome)
- DIRETTIVA n. 96/97 (modifica direttiva n. 86/378)
- DIRETTIVA n. 97/80 (onere della prova)
- DIRETTIVA n. 02/73 (modifica direttiva 76/207)
- DIRETTIVA n. 04/113 (parità nell’accesso a beni e servizi
e alla loro fornitura)
RIFERIMENTI NORMATIVI:
la soft law
RACCOMANDAZIONE CONSIGLIO n. 84/635
(promozione azioni positive)
RACCOMANDAZIONE COMMISSIONE n. 92/131
(tutela dalle molestie sessuali)
CODICE DI CONDOTTA 1990 (molestie sessuali)
CODICE DI CONDOTTA 1996 (applicazione
principio di parità retributiva)
L’ESTENSIONE DELLA PORTATA
DEL DIVIETO DI DISCRIMINARE
I passi avanti e i passi indietro della Corte di giustizia
1) IL CASO “P”:
 Applicazione della tutela antidiscriminatoria al licenziamento di un
transessuale
2) IL CASO “GRANT”:
 Esclusione dell’applicazione della tutela anti-discriminatoria agli
omosessuali
ART. 13 TCE: Estensione del divieto di
discriminazione ai seguenti motivi:



Sesso
Razza o origine etnica
Religione o convinzioni personali
Handicap
Età
Tendenze
sessuali
LE NUOVE DIRETTIVE
Direttiva 2000/43/CE

Parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla
RAZZA e dall’ORIGINE ETNICA
D. Lgs. n. 215/2003
Direttiva 2000/78/CE
Stabilisce
un quadro generale per la parità di
trattamento in materia di occupazione e
condizioni di lavoro
D. Lgs. n. 216/2003
Segue: LE NUOVE DIRETTIVE
Direttiva 2002/73/CE

Modifica la direttiva 76/207/CE sulla parità di
trattamento tra uomini e donne
D.lgs. n. 145/205
Direttiva 2004/113 CE

Attua il principio di parità tra uomini e donne
nell’accesso ai beni e servizi e nella loro
fornitura
LA DIRETTIVA 2000/43
Riguarda le discriminazioni in base alla razza e
all’origine etnica (comprese le molestie e l’ordine di
discriminare)
Ha un campo di applicazione esteso oltre l’ambito del
rapporto di lavoro (art. 3), ad es.:
•Servizi sociali
 Istruzione

Alloggio
•Assistenza
sanitaria
NON riguarda:


Le differenze di trattamento in base alla
nazionalità
Le disposizioni e le condizioni relative all’ingresso
e alla residenza di cittadini di paesi terzi o
apolidi
LA DIRETTIVA 2000/78/CE
Riguarda le discriminazioni in base alla religione, alle
convinzioni personali, all’età, all’handicap, alle tendenze
sessuali (comprese le molesti e l’ordine di discriminare)
Il campo di applicazione è però limitato


ALL’OCCUPAZIONE e
ALLE CONDIZIONI DI LAVORO
LA DIRETTIVA 2002/73/CE
Introduce nella dir. 76/207 le definizioni di
discriminazione diretta e indiretta

Il riferimento è la giurisprudenza della CGCE
Definisce il concetto di molestia sessuale:
Comportamento indesiderato a CONNOTAZIONE
SESSUALE
 Espresso in forma FISICA, VERBALE E NON VERBALE
Avente lo scopo o l’effetto di violare la dignità della persona
In particolare creando un clima intimidatorio, ostile,
degradante, umiliante e offensivo

La ritiene una discriminazione
LA DIRETTIVA 2004/113/CE
Applica il principio di parità tra donne e
uomini nell’accesso e nella fornitura di beni
e servizi
Fa però salve differenti prestazioni e
premi assicurativi dovuti al fattore sesso
nei contratti in corso e fino al 2007
Successivamente (o al più tardi nel 2009)
ciò non sarà più possibile
Le definizioni sono
omogenee,
le tutele differenziate
La nozione di discriminazione diretta, indiretta e
di molestia è comune alle diverse direttive
Nel caso delle discriminazioni basate sull’handicap
vi è un’ulteriore ipotesi di discriminazione (ma
mancata adozione di soluzioni ragionevoli)
Le tutele continuano a restare in parte
differenziate (es. diverso campo di applicazione;
numero più o meno ampio di eccezioni)
Come cambia
la nozione di discriminazione
DISCRIMINAZIONE DIRETTA:



situazione nella quale una persona è trattata meno
favorevolmente in base al sesso di quanto SIA, SIA
STATA O SAREBBE STATA TRATTATA un’altra in una
situazione analoga
Possibilità di far riferimento ad un soggetto IPOTETICO
cui comparare la posizione del soggetto discriminato
Le giustificazioni ammesse: in casi limitati, quando una
delle caratteristiche vietate costituisce requisito
essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività
lavorativa, la finalità sia legittima, il requisito
proporzionato.
Segue: Come cambia
la nozione di discriminazione
Nozione di discriminazione INDIRETTA


Situazione che si verifica quando una disposizione, un criterio o
una prassi APPARENTEMENTE NEUTRI
POSSONO METTERE in una situazione di PARTICOLARE
SVANTAGGIO le persone per uno dei motivi vietati (Finora si
parlava di “svantaggio proporzionalmente maggiore” .v. art. 4, L.
125/91)
Salvo che:


Vi sia una giustificazione OGGETTIVA in base ad una finalità
legittima
I mezzi utilizzati per conseguirla siano appropriati e necessari
Due ulteriori ipotesi di
discriminazione
la molestia: posta in essere a causa di uno dei
motivi vietati, ha “lo scopo o l’effetto di violare
la dignità di una persona e di creare un clima
intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o
offensivo”
la mancata adozione di soluzioni ragionevoli per i
disabili, ovvero di provvedimenti appropriati che
consentano loro di accedere a un lavoro,
svolgerlo, avere una promozione o ricevere
formazione, a meno che tali provvedimenti non
richiedano oneri finanziari sproporzionati (inter
alia, per assenza misure pubbliche di sostegno)
IL RECEPIMENTO DELLE
DIRETTIVE IN ITALIA
D. Lgs. 9 luglio 2003, n. 215. Parità di trattamento tra
le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine
etnica
D. Lgs. 9 luglio 2003, n. 216. Parità di trattamento in
materia di occupazione e condizioni di lavoro





Religione
Convinzioni personali
Handicap
Età
Orientamento sessuale
D. Lgs. 30 maggio 2005, n. 145. Parità di trattamento
fra uomini e donne nel lavoro
IL D. LGS. N. 215/2003
Recepisce la direttiva sulle discriminazioni basate sulla
razza e l’origine etnica
Fornisce la nozione di discriminazione diretta e indiretta
(art. 2), facendo però salve le previsioni dell’art. 43 del
T.U. sull’immigrazione
Considera una discriminazione anche l’ordine di
discriminare
Eccezioni:

Caratteristiche che costituiscano un requisito
ESSENZIALE E DETERMINANTE per lo svolgimento
di una certa attività, nel rispetto dei principi di
proporzionalità e ragionevolezza
L’AZIONE IN GIUDIZIO
L’azione si svolge nelle forme previste dall’art. 44 del
T.U. sull’immigrazione (che prevede un’azione civile contro le
discriminazioni, a sua volta modellata su quella prevista per le
dall’art. 4 della L. 125 del 1991)
LEGITTIMAZIONE AD AGIRE:



IN NOME E PER CONTO O A SOSTEGNO del soggetto leso
possono agire:
Associazioni ed enti iscritti in un apposito elenco
Associazioni ed enti iscritti nel registro di cui all’art. 52 D.P.R.
394/99
A pena di nullità è richiesta la delega rilasciata
per atto pubblico o scrittura privata autenticata
SEGUE: L’AZIONE IN GIUDIZIO
Art. 4, c. 2: Possibilità di promuovere il
tentativo obbligatorio di conciliazione anche
tramite gli enti legittimati ad agire
DISCRIMINAZIONI COLLETTIVE



Legittimazione ad agire di enti ed associazioni di cui
all’art. 5
Anche in assenza di delega
Anche se non sono individuabili i soggetti lesi dagli
atti discriminatori
IL D. LGS. 216/2003
Fornisce la nozione di discriminazione diretta e
indiretta
Considera discriminazioni anche :
o le molestie
o l’ordine di discriminare
Introduce la nozione di Discriminazione “doppia”
o “incrociata”, ossia:


Discriminazioni dovute alla combinazione di due o più
fattori vietati
Uno dei fattori di discriminazione deve essere il
sesso
DEROGHE AL DIVIETO…
In generale:
Ammissibili differenze di trattamento sulla
base dei fattori vietati, quando:


Per la natura dell’attività lavorativa o per il contesto
in cui viene espletata…
Si tratti di un requisito essenziale e determinante ai
fini dello svolgimento dell’attività
Sono inoltre fatte salve le disposizioni che
prevedono accertamenti di idoneità al lavoro per

Forze armate, servizi di polizia, penitenziari, di
soccorso
LE ORGANIZZAZIONI DI
TENDENZA
Sono legittime:
Differenze di trattamento basate sulla professione di una
determinata religione o di determinate condizioni personali
Nell’ambito di:
 Enti religiosi
 Altre organizzazioni pubbliche e private
Purché:
 Per la natura delle attività degli enti o per il contesto in
cui tali attività sono svolte
 Si tratti di requisiti essenziali, legittimi e giustificati al
fine dello svolgimento dell’attività
 Riferimento anche alle “mansioni neutre?
LE AZIONI IN GIUDIZIO
Art. 15 Statuto dei Lavoratori


Viene integrato con la previsione dei fattori di
discriminazione di cui al D. Lgs. 216
Problema delle conseguenze della nullità degli atti
discriminatori
Forme di cui all’art. 44 del T.U. sull’immigrazione
Legittimazione ad agire
Rappresentanze locali delle “ORGANIZZAZIONI NAZIONALI
M.R.”


Su delega del soggetto leso
In proprio, se si tratta di discriminazioni collettive
L’ONERE DELLA PROVA
Deduzione di elementi di fatto, desunti anche da
dati statistici, in termini
GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI
La valutazione è rimessa al prudente
apprezzamento del giudice (2729 c.c.)


Si tratta di una comune prova presuntiva
V. invece la diversa dizione usata nella L. 125/1991,
art. 4., dove sui parla di dati PRECISI E
CONCORDANTI (NON ANCHE GRAVI):
alleggerimento dell’onere della prova, come previsto
dalla normativa comunitaria
SEGUE: CONTENUTO DELLA
PRONUNCIA
Il giudice:
Provvede, su richiesta, al risarcimento del danno

Anche danno non patrimoniale (2059 c.c.)
Ordina


La cessazione della condotta o dell’atto
discriminatorio, ove ancora sussistente
La rimozione degli effetti
Può inoltre ordinare:


L’adozione di un piano di rimozione delle discriminazioni
accertate (Modello delle azioni positive giudiziali)
La pubblicazione della sentenza su un quotidiano a
tiratura nazionale
ELEMENTI COMUNI ALLE DUE
AZIONI
ONERE DELLA PROVA
CONTENUTO DELLA PRONUNCIA DEL
GIUDICE
GIURISDIZIONE GIUDICE
AMMINISTRATIVO PER IL PERSONALE DI
CUI ALL’ART. 3, C. 1, D. LGS. 165/2001

Personale in regime di diritto pubblico
PROBLEMI…
Mancanza di riferimenti alle azioni positive
Confronto con l’art. 4, c. 8, L. 125/1991


Piano di rimozione delle discriminazioni accertate in
giudizio
Nei D. Lg.vi è solo eventuale
Onere della prova

nella L. 125/1991 si parla di dati PRECISI E CONCORDANTI
(NON ANCHE GRAVI): alleggerimento dell’onere della prova,
come previsto dalla normativa comunitaria
Abrogazioni di tutte le disposizioni di legge e di contatto
collettivo in contrasto

Nei D. Lg.vi sono invece fatte espressamente salve
Il D.lgs. n. 145/2005
Novità rispetto a l. 903/77 e l. 125/91
due nuove nozioni di discriminazione diretta e
indiretta, che però non innovano in modo
sostanziale
estensione dell’ambito di applicazione del divieto
di discriminazioni al lavoro autonomo,
all’affiliazione, all’attività e alle prestazioni
erogate da organizzazioni di lavoratori o datori di
lavoro.
definizione delle molestie e delle molestie sessuali
e loro esplicita considerazione quali discriminazioni
di
espressa previsione del risarcimento del danno
anche non patrimoniale del soggetto leso da una
discriminazione