D. Lgs. 231/2001:
da novità normativa a strumento gestionale
Torino, 25 marzo 2010 – Torino Incontra
COLLEGIO SINDACALE E
ORGANISMO DI VIGILANZA EX
D.LGS. 231/2001:
COMPATIBILITA’ O
INCOMPATIBILITA’?
Dott. Massimo Boidi
Convegno: “Il D.Lgs. 231/2001 25 marzo 2010 – Torino –
Relazione del Dott. Massimo Boidi
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ESCLUSIONE DELLA RESPONSABILITA’ DEGLI ENTI
Due condizioni:
- adozione ed efficace attuazione di un modello di organizzazione,
gestione e controllo
- istituzione di un organismo interno all’ente (l’organo di vigilanza),
dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, al fine di vigilare sul
corretto funzionamento e sull’osservanza del modello.
REQUISITI DELL’ODV
- Autonomia ed indipendenza
- Professionalità
- Continuità d’azione
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AUTONOMIA ED INDIPENDENZA
Questi requisiti vanno intesi in relazione alla funzionalità dell’OdV e, in
particolare, ai compiti che la legge gli assegna (art. 6, comma 1, lett. b).
Autonomia dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza e/o di
condizionamento da parte di chiunque all’interno dell’ente
posizionamento dell’OdV quale unità di staff
L’OdV non deve avere compiti operativi, così da non essere partecipe
di decisioni e attività effettive.
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AUTONOMIA ED INDIPENDENZA
I requisiti devono essere riferiti all’Organismo in quanto tale o ai suoi
componenti singolarmente considerati (quando plurisoggettivo)?
- Se i membri sono tutti esterni
riferiti ai singoli
- Se composizione mista
non è esigibile dai membri di
provenienza interna una totale indipendenza
il grado di
indipendenza dovrà essere valutato nella sua globalità.
Anche in questo caso i componenti interni non dovrebbero
svolgere funzioni operative.
La più seria minaccia ai requisiti può venire da un’arbitraria possibilità
di revoca, senza previsione di adeguate limitazioni
vedi il caso
del Collegio Sindacale (art. 2400, 2° comma, c.c.).
Non è quindi un discorso legato alla durata della carica, bensì ad una
disciplina della possibile revoca solo per giusta causa.
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PROFESSIONALITA’
Si intende il bagaglio di strumenti e tecniche che l’OdV deve avere per
svolgere efficacemente la propria attività.
Tecnica che deve riguardare non solo l’attività ispettiva, ma anche
consulenziale di analisi dei sistemi di controllo e di tipo giuridico (specie
penalistico).
I requisiti di autonomia e professionalità potranno essere definiti per
rinvio a quanto previsto per altri settori della normativa societaria,
specie quando l’OdV sia plurisoggettivo.
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CONTINUITA’ DI AZIONE
Tranne per le PMI (vedi infra), si ritiene che per garantire un’efficace e
costante attuazione del modello sia necessario un OdV adeguatamente
strutturato, privo di mansioni operative, di modo che possa esercitare in
maniera pregnante l’attività di vigilanza sul Modello stesso.
Quindi al momento della formale adozione del Modello, l’organo
dirigente dovrà:
- disciplinare gli aspetti principali relativi al funzionamento
dell’OdV (es. modalità di nomina e revoca, durata in carica) ed
ai requisiti soggettivi dei suoi componenti;
- comunicare alla struttura i compiti dell’OdV ed i suoi poteri,
prevedendo, in via eventuale, sanzioni nel caso di mancata
collaborazione.
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COMPOSIZIONE DELL’ORGANISMO DI
VIGILANZA
Utilizzo di strutture aziendali di controllo esistenti o costituzione di un
organismo “ad hoc”?
in prima battuta si può pensare alle funzioni Personale e
Organizzazione, Legale, Amministrazione e controlli gestionali e,
per salute e sicurezza sul lavoro, servizio di prevenzione e
protezione.
Sono però tutte da escludere.
Diversa valutazione relativa a funzioni e organi (Comitato per il
Controllo Interno, Internal Auditing), istituiti per vigilare sul complessivo
Sistema di Controllo Interno e gestione dei rischi, di cui il Modello
organizzativo è una parte.
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COMITATO DI CONTROLLO INTERNO
E’ soggetto che può rivestire il ruolo di OdV.
E’ dotato di un certo grado di autonomia e indipendenza per quello che
riguarda la composizione, secondo il Codice di Autodisciplina delle
società quotate.
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COMITATO DI CONTROLLO INTERNO
Svolge compiti assimilabili a quelli dell’OdV:
- presiede al sistema dei controlli interni dell’impresa;
- valuta il piano di lavoro preparato dai preposti al controllo
interno e riceve le relazioni periodiche;
- valuta l’adeguatezza dei principi contabili utilizzati, anche ai fini
della redazione del bilancio consolidato;
- valuta le proposte formulate dalla società di revisione per
l’affidamento dell’incarico;
- riferisce semestralmente al Consiglio sull’attività svolta e
sull’adeguatezza del sistema di controllo interno;
- svolge gli ulteriori compiti attribuiti dal Consiglio di
Amministrazione, specie in relazione con la società di revisione.
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INTERNAL AUDITING
Se non esiste il Comitato per il Controllo Interno, si può attribuire il
ruolo di OdV a questa funzione, richiamata dal D.Lgs. 58/1998 (TUF),
art. 150; dalle istruzioni di vigilanza per le banche della Banca d’Italia;
dai regolamenti emessi nei confronti degli intermediari autorizzati, delle
SGR e delle SICAV dalla Banca d’Italia e dalla Consob; dal Codice di
Autodisciplina delle società quotate.
Questa funzione viene spesso posta nell’organigramma alle dirette
dipendenze del Vertice esecutivo aziendale (Presidente, CEO),
dovendo operare in supporto a questo ed a tutto campo sul
monitoraggio del sistema di Controllo Interno.
Secondo Confindustria, questa funzione, se ben posizionata e dotata di
risorse adeguate, potrebbe, in linea teorica, fungere da OdV.
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INTERNAL AUDITING
Sussiste qualche dubbio, specie con riferimento all’“idoneo
posizionamento”.
Va infatti verificata l’effettiva indipendenza della funzione e se possa
essere considerata di “staff” dei comitati di controllo interni e dei collegi
sindacali. Normalmente si riferisce ed è gerarchicamente sottoposta
all’AD o alla Direzione generale, per cui è da ritenersi inidonea a
rivestire il ruolo di OdV per difetto del requisito di indipendenza.
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ISTITUZIONE “EX NOVO” DELL’ODV
Può essere sempre a composizione mono o plurisoggettiva.
Le competenze rimangono identiche, ma potrà avvalersi di
professionalità esterne per eventuali consulenze. I consulenti dovranno
sempre riferire all’OdV.
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PMI
Queste entità costituiscono una categoria a parte, vista la dimensione e
la semplicità della struttura organizzativa. I costi dell’istituzione
dell’OdV potrebbero risultare insostenibili.
Il D.Lgs. 231/01 è intervenuto all’art. 6, comma 4, prevedendo che la
funzione di OdV possa essere assunta dall’organo dirigente, che
tuttavia, viste le normali incombenze quotidiane, potrà avvalersi di
professionisti esterni per tutte le attività di carattere tecnico. Pur con
queste deleghe non viene infatti mai meno la responsabilità dell’organo
dell’ente in materia di vigilanza.
Attenzione anche agli intrecci con il versante della salute e sicurezza
sul lavoro.
Ma se l’organo dirigente può svolgere la funzione, a maggior ragione,
per i requisiti di professionalità e indipendenza, anche il Collegio
Sindacale, singolarmente o nel suo complesso, potrà rivestire identico
ruolo.
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CONCLUSIONI
Per l’individuazione e la configurazione dell’OdV, l’ente avrà le seguenti
opzioni:
- attribuzione del ruolo di OdV al Comitato per il controllo interno,
ove esistente, purché composto esclusivamente da
amministratori non esecutivi o indipendenti;
- attribuzione del ruolo di OdV alla funzione di Internal Auditing,
ove esistente, a condizione che esista un’effettiva indipendenza
dall’Alta Direzione (che la comune esperienza sembra
escludere);
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CONCLUSIONI
- attribuzione del ruolo di OdV al Collegio Sindacale, possibilità
che, nelle realtà di grandi dimensioni, risulta peraltro più teorica
che pratica;
- creazione di un organismo ad hoc, a composizione
monosoggettiva o plurisoggettiva, costituito, in quest’ultimo
caso, da soggetti dell’ente (es. responsabile dell’internal audit,
della funzione legale, ecc., e/o amministratore non esecutivo
e/o indipendente e/o sindaco ) e/o da soggetti esterni (es.
consulenti, esperti, ecc.);
- per le PMI, attribuzione del ruolo di organismo di vigilanza
all’organo dirigente o all’organo di controllo.
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COMPATIBILITA’ FRA RUOLO DI SINDACO E
MEMBRO DELL’ODV
Alcuni principi di base:
- in caso di composizione monosoggettiva dell’OdV non si deve
escludere la possibilità per il membro del Collegio Sindacale di
ricoprire tale incarico, non difettando, per quanto detto in
precedenza, di alcun requisito (i sindaci sono indipendenti per
definizione!);
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COMPATIBILITA’ FRA RUOLO DI SINDACO E
MEMBRO DELL’ODV
- in caso di composizione plurisoggettiva, non si può escludere “a
priori” che l’OdV si possa identificare con il Collegio Sindacale.
Le ipotesi contrarie non sono condivisibili visto che:
 non ha nulla di meno del Comitato per il controllo interno del
sistema monistico e del Consiglio di Sorveglianza del sistema
dualistico;
 sarebbe contraddittorio ammettere che il Comitato per il
controllo interno (composto da amministratori non più
indipendenti dei sindaci) possa svolgere le funzioni di OdV e
non il Collegio Sindacale;
 del pari non è condivisibile l’opinione di chi non vede per il
Collegio Sindacale la continuità d’azione, requisito sicuramente
modulabile “ad hoc”.
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COMPATIBILITA’ FRA RUOLO DI SINDACO E
MEMBRO DELL’ODV
Di conseguenza bisogna poter contare sulla dotazione di adeguate
risorse e di un compenso aggiuntivo per il Collegio Sindacale, di modo
che lo stesso possa svolgere in modo idoneo e professionale queste
nuove funzioni, riconducibili al ruolo, proprio, di dialettico coordinatore
dei controlli nel loro complesso e di baluardo all’etica del dissenso del
comportamento illecito;
- sempre in materia di requisiti soggettivi, non si può dubitare che in
caso di composizione plurisoggettiva dell’OdV un sindaco non possa
farne parte.
Si vedano a questo proposito le “linee guida” in materia dettate da
Confindustria, pagg. 37-38.
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INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI
INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI
SINDACI EX ART. 2399 C.C.
Per quanto detto in precedenza, occorre a questo punto vagliare la
compatibilità di questo ulteriore incarico con la carica di sindaco e se
non vi siano problematiche in ordine all’applicazione dell’art. 2399 del
c.c.
- In linea generale l’articolo in questione non prevede
espressamente l’incompatibilità tra la carica di sindaco e lo
svolgimento di ulteriori funzioni attinenti l’alveo della vigilanza o
dei controlli
vedi al proposito la possibilità per il Collegio
Sindacale nelle S.p.A. e nelle s.r.l. di svolgere anche il “controllo
contabile” (oggi revisione legale).
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INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI
INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI
SINDACI EX ART. 2399 C.C.
- L’incarico di componente dell’OdV può essere visto come un
rapporto continuativo di prestazione d’opera retribuita, causa di
ineleggibilità e decadenza, ex art. 2399 c.c.?
La risposta è negativa perché l’esercizio di un’attività di
vigilanza è connaturata alla carica, anche in relazione al dettato
dell’art. 2403, 1° comma, c.c.
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INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI
INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI
SINDACI EX ART. 2399 C.C.
Quindi l’ulteriore funzione relativa all’OdV non comporterebbe alcuna
forma di commistione, così come non la costituisce la funzione di
revisione legale.
- La vera questione riguarda l’attribuzione dell’incarico relativo
all’OdV e l’eventuale revoca: l’attribuzione dell’incarico potrebbe
avere un effetto premiale in grado di condizionare
l’indipendenza dei sindaci; ancora di più il timore della revoca
potrebbe compromettere l’autonomia di giudizio del sindaco.
- Lo scopo dell’art. 2399 c.c. è in effetti quello di evitare
condizionamenti e influenze sui sindaci da parte degli
amministratori e del gruppo di comando.
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INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI
INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI
SINDACI EX ART. 2399 C.C.
- In sintesi, pur essendovi piena compatibilità fra i due ruoli, si
ritiene che l’incarico relativo alle funzioni dell’OdV sia
subordinato all’adozione di specifiche cautele, volte ad evitare
qualsiasi forma di condizionamento o potenziale intimidazione
- L’incarico di membro dell’OdV dovrebbe essere attribuito
contestualmente alla nomina a membro del Collegio Sindacale,
con delibera assembleare e non come semplice scelta
“gestoria”
non verrebbe a configurarsi come ulteriore
incarico retribuito, ma come ulteriore funzione, alla stregua della
revisione legale. L’incarico avrà così medesima durata.
Eventuale previsione statutaria, come per la revisione legale.
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INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI
INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI
SINDACI EX ART. 2399 C.C.
- Prevedere che la revoca dell’incarico di membro dell’OdV possa
avvenire in coerenza con le disposizioni dell’art. 2400 c.c.:
delibera assembleare, giusta causa e approvazione del
tribunale, dal momento che la funzione OdV rientra tra le
funzioni proprie del sindaco.
- All’incarico relativo all’OdV dovrà corrispondere una specifica
retribuzione, in aggiunta a quella spettante per le attività di
controllo sull’amministrazione e di eventuale revisione regale.
Ciò a garanzia della continuità e dell’efficacia del’azione di
controllo.
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INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI
INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI
SINDACI EX ART. 2399 C.C.
- Quanto sopra vale sia per l’attribuzione della funzione di OdV al
Collegio Sindacale quale organo, sia nel caso in cui un sindaco
sia individuato come OdV mononocratico, sia nel caso di
nomina di un sindaco in un OdV plurisoggettivo.
Con questo approccio non solo si garantisce l’indipendenza dei sindaci,
ma si realizza anche un’autentica indipendenza dell’OdV:
- totale assenza di commistione tra attività di vigilanza e attività
amministrativa;
- sistema di nomina e di retribuzione di massima trasparenza;
- verifica giudiziaria sulla revoca, tale da scongiurare arbitrii e
intimidazioni.
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