IMPRESE,BANCHE,FINANZA,INTERESSI, TUTELE ED
OPPORTUNITA’ ANCHE ALLA LUCE DELL’ODIERNA FASE
RECESSIVA
ETICA D’IMPRESA. MODELLI DI
ORGANIZZAZIONE, GESTIONE E
CONTROLLO
Brescia, 22 maggio 2009
avv. prof. Mario Casellato
Docente di “D.L.vo 231/01 e Modelli di Gestione
del Rischio”
Università degli Studi di Ferrara
Studio Casellato Avvocati Penalisti
Roma, piazza Farnese 101
avv. prof. Mario Casellato
1
Indice
1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
3. Focus: La responsabilità “penale” delle società nei gruppi
4. Focus: Modelli di Organizzazione e gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
avv. prof. Mario Casellato
2
Il
percorso
iniziato
nel
2001
con
l’introduzione della responsabilità “penale”
delle società, sino alle ultime recenti
integrazioni, ha messo sempre più in
evidenza la necessità di un’efficiente
organizzazione d’impresa e della gestione
consapevole dei rischi operativi.
L’adeguamento
a
questa
normativa
costituisce lo strumento e l’opportunità per
assicurare tali risultati.
avv. prof. Mario Casellato
3
La responsabilità ex D.Lgs 231/01 è una
“responsabilità diretta” in quanto deriva da un
fatto proprio dell’ente, cioè da una “colpa
dell’organizzazione”
dell’impresa
(ed
autonoma rispetto alla responsabilità dell’autore
del reato) cfr. Trib. Milano Gip, 26 febbraio 2007;
cfr. anche Cass pen, sez. II, 20 dicembre 200530 gennaio 2006 n. 3615
avv. prof. Mario Casellato
4
1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
Il decreto legislativo 231/2001 ha introdotto nel
nostro
ordinamento
la
responsabilità
amministrativa degli enti per determinati reati
commessi nel loro interesse o vantaggio da
soggetti che rivestono una posizione apicale
nella struttura dell’ente ovvero da soggetti
sottoposti all’altrui vigilanza
avv. prof. Mario Casellato
5
1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
REATI
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Reati contro la P.A. (artt. 24 e 25)
Delitti informatici e trattamento illecito di dati (art.
24 bis)
Falsità monete, carte di pubblico credito, valori di
bollo (art. 25 bis)
Reati societari (art. 25 ter)
Delitti con finalità di terrorismo o di eversione
dell’ordine democratico (art. 25 quater)
Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili
(art.25 quater.1)
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
7. Delitti contro la personalità individuale; pedopornografia a
mezzo internet (art. 25 quinquies)
8. Abusi di mercato (art. 25 sexies)
9. Omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime
commessi con violazione delle norme antinfortunistiche
e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro (art. 25
septies)
10. Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità
di provenienza illecita (art. 25 octies)
11. Reati di criminalità organizzata transnazionale
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
FATTISPECIE DI PROSSIMA INTRODUZIONE NEL
D.LVO 231/01
1. Corruzione nel settore privato: disegno di legge
approvato dal Senato il 25/09/2007 (S.1448) e
trasmesso
alla
Camera,
“Disposizioni
per
l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza
dell’Italia alle Comunità europee” - Legge
Comunitaria 2007;
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
2. Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere
dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria (art.
377 bis cp): Disegno di legge governativo C. 2783
approvato dal Senato.
Si prevede l’inserimento dell’ art. 25-novies nel
D.Lvo 231/01:“In relazione alla commissione del
delitto di cui all’articolo 377-bis del codice penale, si
applica all’ente la sanzione pecuniaria fino a
cinquecento quote».
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
3.
Reati ambientali: in data 6 dicembre 2008 è stata
pubblicata sulla G.U.C.E. (L 328/28) la “Direttiva
2008/99/CE del Parlamento e del Consiglio del 19
novembre 2008 sulla tutela penale dell’ambiente” la
quale prevede l’estensione della responsabilità
“penale” delle persone giuridiche di cui al D.Lvo
231/01 anche ai reati ambientali, stabilendo l’obbligo
per l’Italia di conformarsi entro il 26/12/2010.
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
4. Delitti contro l'industria e il commercio: Il d.d.l. 1078
(Comunitaria 2008), attualmente all’esame del Senato,
prevede l'inclusione nel D.Lvo 231/01 , dei delitti previsti
dal Capo II del Titolo VIII del Libro II del codice penale, e
precisamente dagli articoli: 513 (Turbata libertà
dell'industria o del commercio),
513-bis (Illecita
concorrenza con minaccia o violenza), 514 (Frodi contro
le industrie nazionali), 515 (Frode nell'esercizio del
commercio), 516 (Vendita di sostanze alimentari non
genuine come genuine) e 517 (Vendita di prodotti
industriali con segni mendaci).
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
5. Reati di criminalità organizzata: Il D.D.L n. 733
approvato dal Senato in data 5 febbraio 2009 prevede,
all’art. 50, l’introduzione dell’art. 24-ter del D.Lvo. n.
231/2001, che estende la responsabilità degli enti collettivi
ai delitti di cui agli artt. 416, comma 6 (Associazione per
delinquere diretta alla commissione dei delitti di cui artt.
600,601,601), 416-bis (Associazione di tipo mafioso), 416ter (Scambio elettorale poilitco-mafioso) e 630 c.p.
(Sequestro di persona a scopo di estorsione), nonché ai
delitti di cui all’art. 74, D.P.R. n. 309/1990 (Associazione
finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o
psicotrope).
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
Grave sfruttamento dell’attività lavorativa:
Disegno di legge (C.2784) recante “Disposizioni
penali contro il grave sfruttamento dell’attività
lavorativa e interventi per contrastare lo sfruttamento
di lavoratori irregolarmente presenti sul territorio
nazionale”, all’esame della II Commissione Giustizia
della Camera
7. Reati tributari: è stata proposta dalla Commissione
del Ministero della Giustizia sul Decreto legislativo
231/01 l’estensione della responsabilità degli enti ai
reati tributari
6.
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
8. Delitti contro la proprieta’ industriale: Il D.D.L. n. 1195
(Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione
delle imprese, nonché in materia di energia), prevede
l’introduzione, all’interno del D.Lvo 231/01 dell’art. 25-bis
“Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in
valori di bollo e in strumenti o segni di
riconoscimento”.
E’ stato
presentato un emendamento al Senato
che include gli artt. 473 (Contraffazione, alterazione o uso
di segni distintivi di opere dell’ingegno o di prodotti
industriali) e 474 cp. (Introduzione nello Stato e
commercio di prodotti con segni falsificati)
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
• L’innovativa disciplina ha comportato il superamento di
fatto del principio “societas delinquere non potest” (da
ultimo, Cass. Pen., Sezioni Unite, 27 marzo 2008, n. 26654)
• Rivoluzione copernicana: responsabilità penale della
società che si affianca alla responsabilità penale
personale degli autori delle condotte
• Al di là del nomen iuris, si tratta, nella sostanza, della
previsione di una responsabilità penale delle società e
degli enti
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
• La competenza a conoscere gli illeciti
amministrativi dell’ente appartiene al giudice
penale competente per i reati dai quali gli
stessi dipendono
• All’ente
si
applicano
le
disposizioni
processuali relative all’imputato in quanto
compatibili
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
Modifica tutela penale preventiva:
•
prima: rappresentanza legale/delega funzioni
•
ora: modello organizzativo
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
L’introduzione dei sistemi di monitoraggio
dell’attività imprenditoriale e la valorizzazione dei
flussi informativi all’interno dell’azienda, hanno
cambiato radicalmente il modo di pensare i
controlli sull’attività d’impresa, attribuendo
maggiore rilevanza all’efficacia dei controlli di
carattere preventivo sulla gestione.
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
Filosofia della disciplina:
• Prevenzione:
1) sanzioni molto rilevanti “Il sistema sanzionatorio
proposto dal d. lgs. n. 231 rivela uno stretto rapporto
funzionale tra la responsabilità accertata e la
sanzione da applicare, opera certamente sul piano
della deterrenza e persegue una massiccia finalità
special-preventiva” (Cass. Pen., Sezioni Unite 27
marzo 2008 n. 26654)
2) esimenti se il modello viene adottato
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
LE SANZIONI
Le sanzioni previste per l’ente sono:
1)
sanzioni pecuniarie
2)
sanzioni interdittive
3)
confisca
4)
pubblicazione della sentenza
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
Le sanzioni pecuniarie sono:
• applicate attraverso un sistema di quote in un numero non
inferiore a 100 né superiore a 1000
• L’importo di una quota va da un minimo di 258 euro ad un
massimo di 1.549 euro
• L’importo della quota è fissato sulla base delle condizioni
economiche e patrimoniali dell’ente
• Nella commisurazione della sanzione pecuniaria il giudice tiene
conto:
- della gravità del fatto
- del grado di responsabilità dell’ente
- dell’attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del
reato e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
Le sanzioni interdittive sono:
• interdizione dall’esercizio dell’attività
• sospensione o revoca delle autorizzazioni licenze o
concessioni funzionali alla commissione dell’illecito
• divieto
di
contrattare
con
la
Pubblica
Amministrazione, salvo che per ottenere le
prestazioni di un pubblico servizio
• esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi
o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi
• divieto di pubblicizzare beni o servizi
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
• Le sanzioni interdittive sono applicabili dal giudice
anche in via cautelare
“Il D.L.vo 231 riserva, poi, grande attenzione alle
misure cautelari, che hanno una importanza
strategica per garantire l'effettività del sistema di
responsabilità degli enti collettivi nella fase
strumentale del processo, momento particolarmente
delicato e determinante per la stessa vita del
soggetto collettivo e per la tutela degli interessi
pubblicistici che possono essere coinvolti” (Cass.
Pen., Sezioni Unite 27 marzo 2008 n. 26654)
• L’innovazione rispetto alle precedenti discipline sta
nel fatto che con le sanzioni interdittive si va a colpire
l’aspetto funzionale e operativo dell’azienda
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
• Alle banche, SIM, SGR, SICAV (D.Lvo 197/2004,
“Attuazione della direttiva 2001/24/CE”) e alle
imprese di assicurazione e riassicurazione (D.Lvo
209/2005 “Codice delle assicurazioni private”) non
possono essere applicate in via cautelare le sanzioni
dell’interdizione dall’esercizio dell’attività e la
sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze
o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito.
Alle medesime non si applica altresì l’art. 15 del
decreto legislativo 231/01 (“Commissario giudiziale”)
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
CRITERI DI ATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITA’
ED ESIMENTI
•
L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo
interesse o a suo vantaggio (art. 5):
a) da soggetti in posizione apicale (amministratori,
direttori generali, preposti a sedi secondarie, direttori
di divisione dotati di autonomia finanziaria e
funzionale) o da persone che esercitano anche di
fatto la gestione e il controllo dell’ente
b) dalle persone sottoposte alla direzione o vigilanza dei
soggetti sopraindicati
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
L’ente non risponde se i soggetti indicati nelle
lettere a) e b) hanno agito nell’interesse
esclusivo proprio o di terzi
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
• In ipotesi di reato commesso da soggetto apicale, l’ente non
risponde se prova che (inversione onere della prova) (art. 6):
a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima
della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di
gestione idonei a prevenire reati della specie di quello
verificatosi
b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei
modelli e di curarne l’ aggiornamento è stato affidato ad un
organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di
controllo (organismo di vigilanza)
c) le
persone
hanno
commesso
il
reato
eludendo
fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione
d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte
dell’organismo di cui alla lettera b)
avv. prof. Mario Casellato
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1. Il D.Lvo 231/01 : La responsabilità “penale” delle società. Sintesi
• Nell’ipotesi di reato commesso da soggetti sottoposti
all’altrui direzione o vigilanza, l’ente è responsabile
se la commissione del reato è stata resa possibile
dall’inosservanza degli obblighi di direzione o
vigilanza
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
L’adeguamento da parte delle società a
quanto previsto dal D.L.vo 231/01 oltre a
consentire una tutela concreta ed effettiva di
ogni
singola
realtà
imprenditoriale,
certamente rappresenta altresì una grande
opportunità di ottimizzazione del lavoro e di
realizzazione di un mercato migliore.
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
• Il reato viene commesso più facilmente
laddove manchi una base di valori etici
condivisi.
• La
valorizzazione
delle
regole
di
organizzazione, sia nella fase della
predisposizione dei modelli organizzativi che
in quella della vigilanza sulla attuazione,
favorisce la formazione di un ambiente
all’interno della società che invita all’adozione
di comportamenti virtuosi
avv. prof. Mario Casellato
30
2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
L’indagine sull’attuazione del D.L.vo 231/01
effettuata da Assonime nel maggio del 2008 ha
evidenziato che nel mondo delle imprese esiste
sensibilità ed interesse per il tema della
prevenzione dei reati di impresa. Il 75% delle
società (di medie e grandi dimensioni) che ha
partecipato all’indagine ha adottato un Modello di
prevenzione dei reati e protocolli specifici per
prevenire la criminalità d’impresa.
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
Il principale contributo positivo riscontrato è
rappresentato dal riconoscimento del valore
delle procedure organizzative come strumenti
per assicurare il buon governo dell’impresa.
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
• E’ necessario che i Modelli prevedano meccanismi
interni di prevenzione che ne rendano possibile
l’elusione solo attraverso mezzi fraudolenti.
•
Tale soluzione risulta in linea con quanto previsto ai
fini dell’esclusione della responsabilità amministrativa
dell’ente: ex art. 6, comma 1, lett. c), l’ente non
risponde se prova che le persone hanno commesso il
reato eludendo fraudolentemente il Modello
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
I Modelli possono essere adottati sulla base di
codici di comportamento redatti dalle
Associazioni rappresentative degli enti (art. 6,
comma 3 D.Lvo 231/01).
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
L’adozione del Modello non è obbligatoria ma è
condizione essenziale perché l’ente sia
esonerato dalla responsabilità
• Di recente, il Tribunale di Milano ha condannato
l’amministratore delegato a risarcire la propria
impresa dei danni da quest’ultima subiti in
connessione con l’omessa adozione di un
adeguato Modello organizzativo ai sensi del
D.Lvo 231/01 (Tribunale di Milano,ud. 13
febbraio 2008, n. 1774)
avv. prof. Mario Casellato
35
2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
•
Il Regolamento dei mercati organizzati e gestiti da Borsa Italiana
s.p.a., approvato dalla Consob il 27 febbraio 2007 ha fissato tra i
requisiti richiesti alle società quotate per ottenere la qualifica S.T.A.R.
(segmento titoli con alti requisiti) «l’aver adottato il modello di
organizzazione, gestione e controllo previsto dall’art. 6 D.Lgs. n.
231/2001».
•
La Legge della Regione Calabria n.15/2008, all’art. 54, co. 1,
stabilisce che "le imprese che operano in regime di convenzione con
la Regione Calabria, sono tenute ad adeguare, entro il 31 dicembre
2008, i propri modelli organizzativi alle disposizioni di cui al decreto
legislativo 8 giugno 2001, n. 231" (art. 54, co. 1); la mancata adozione
dei modelli organizzativi, il loro mancato adeguamento o la loro
mancata formalizzazione e approvazione da parte dell'organo
dirigente, impedisce il rinnovo dei contratti di convenzione in scadenza
e la stipula di nuovi contratti di convenzione con la regione
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
RILEVANZA PROCESSUALE DEL MODELLO
• Esclusione della responsabilità dell’ente ex art. 6
D.Lvo 231/01
• Criterio di riduzione della sanzione pecuniaria ex art.
12 D.lvo 231/01
• Consente la non applicazione di sanzioni interdittive
ex art. 17 D.Lvo 231/01, in presenza anche delle altre
condizioni ivi previste.
• Consente la sospensione della misura cautelare ex
art. 49 D.Lvo 231/01
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
• In linea generale il Modello deve essere compatibile
con la realtà aziendale in cui si inserisce
Il Modello pertanto deve:
1. evitare un’eccessiva onerosità di elaborazione e
funzionamento
2. limitare l’appesantimento delle attività operative
3. valorizzare le procedure esistenti per contrastare i
comportamenti illeciti
avv. prof. Mario Casellato
38
2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
Il possibile aumento delle procedure interne e
dei soggetti coinvolti nelle attività di controllo
(collegio sindacale, revisori contabili, OdV,…)
comporta il pericolo di una sovrapposizione di
ruoli e di una frammentazione del controllo
sulla gestione: da qui la necessità che la
società attui un sistema di controllo integrato
avv. prof. Mario Casellato
39
2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
Le componenti del Modello sono:
1) Modello Parte Generale
2) Modello Parte Speciale
3) Organismo di Vigilanza
4) Codice Etico
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
1) IL MODELLO PARTE GENERALE
a)
b)
c)
d)
e)
Individua le “aree a rischio”
Prevede specifici protocolli diretti a programmare la
formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione
ai reati da prevenire
individua modalità di gestione delle risorse finanziarie
idonee ad impedire la commissione dei reati
Prevede
obblighi
di
informazione
nei
confronti
dell’organismo di vigilanza
Introduce un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il
mancato rispetto delle misure indicate nei modelli (per la
violazione delle norme del codice etico, nonché delle
procedure previste dal modello).
avv. prof. Mario Casellato
41
2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
2) IL MODELLO PARTE SPECIALE
prevede:
a) Inventariazione degli ambiti aziendali di attività all’esito
della risk map
Compimento di una revisione esaustiva della realtà
aziendale, al fine di individuare le modalità operative di
funzionamento e i compiti attribuiti alle persone che
lavorano nel suo ambito.
Esame della documentazione storica della società, esame
dei processi aziendali, analisi dei dati economici, interviste
e/o questionari con l’obiettivo di individuare le aree che
risultano interessate dalle potenziali casistiche di reato
- output di fase:mappa delle aree aziendali a rischio con
indicazione dell’ordine di criticità
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
b) Analisi dei rischi potenziali
L’analisi dei potenziali rischi deve avere riguardo alle
possibili modalità attuative dei reati nelle diverse aree, da
parte dei soggetti che operano a favore e nell’ambito
dell’organizzazione aziendale.
Tale analisi deve sfociare in una rappresentazione
esaustiva di come i reati possono essere attuati rispetto al
contesto operativo interno ed esterno in cui opera
l’azienda
- output di fase: mappa documentata delle potenziali
modalità attuative degli illeciti nelle aree a rischio
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
c) Valutazione/costruzione/adeguamento del sistema di
controlli preventivi
Valutazione
del
sistema
di
controlli
preventivi
eventualmente esistente, suo adeguamento quando ciò si
riveli necessario, sua costruzione quando l’ente ne sia
sprovvisto.
- output di fase: descrizione documentata del sistema dei
controlli preventivi attivato, con dettaglio delle singole
componenti del sistema, nonché degli adeguamenti
eventualmente necessari
avv. prof. Mario Casellato
44
2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
d)
Creazione di specifici protocolli (definizione delle
procedure operative)
Definizione di standard di comportamento cui
l’organizzazione deve conformarsi (uno standard
estremamente dettagliato riduce la possibilità di
comportamenti devianti e quindi di commissione di reati,
ma parimenti aumenta la rigidità decisionale della società)
Risultato: sistema di controllo in grado di prevenire i
rischi
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
•
•
•
•
Principi di controllo
Separazione delle funzioni
Adeguata tenuta documentale e tracciabilità
delle operazioni rilevanti
Poteri autorizzativi e di firma
Documentazione dei controlli
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
3) L’ORGANISMO DI VIGILANZA
• La vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello,
ed il relativo aggiornamento, è affidata ad un organismo
“dell’ente” (struttura costituita al suo interno) provvisto dei
requisiti di autonomia e indipendenza, professionalità e
continuità di azione, dotato di congruo budget di spesa
• Organo monocratico o collegiale, composto da soggetti
interni e/o esterni con requisiti soggettivi che garantiscano
autonomia e indipendenza
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
Attività dell’Odv:
•
•
•
•
•
Proprio regolamento
Riunioni periodiche
Audit e note di autovalutazione
Flussi informativi
Ricezione di segnalazioni con garanzia di
riservatezza
• Relazioni al Consiglio di Amministrazione e al
Collegio Sindacale
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
• Verifica periodica dell’efficacia del Modello:
- sugli atti (es. verifica a campione sugli atti di
maggiore rilevanza che coinvolgono processi e aree
a rischio di commissione dei reati)
- sulle procedure (verifica del loro effettivo
funzionamento e del rispetto dei singoli step)
- l’esito delle verifiche è oggetto di report ai vertici della
società
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
L’Organismo di Vigilanza, per l’esercizio delle
proprie funzioni, potrà avvalersi – sotto la propria
diretta sorveglianza e responsabilità – dell’ausilio
delle risorse aziendali e di consulenti esterni, che
assicurino la conoscenza della struttura e delle
modalità realizzative dei reati, trattandosi di una
disciplina penale (cfr. Linee Guida Confindustria)
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
Il ruolo dell’OdV in materia di riciclaggio
Il D.Lvo 231/07 “Attuazione della direttiva 2005/60/CE
concernente la prevenzione dell'utilizzo del sistema
finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività
criminose e di finanziamento del terrorismo, nonchè della
direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di esecuzione”,
all’art.52, ha previsto, per i soggetti destinatari del decreto
stesso una modifica del ruolo dell'Organismo di
Vigilanza, cui competono specifici obblighi di
comunicazione nei confronti delle Autorità di Vigilanza,
del titolare dell’attività o del legale rappresentante, del
Ministero dell'Economia e delle Finanze e dell'UIF
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
L’Organismo di Vigilanza, ai sensi dell’art. 52 del
D.Lvo 231/2007:
a) comunica, senza ritardo, alle Autorità di Vigilanza di
settore tutti gli atti o i fatti di cui venga a conoscenza
nell’esercizio dei propri compiti che possano
costituire una violazione delle disposizioni emanate in
relazione alle modalità di adempimento degli obblighi
di adeguata verifica del cliente ed ai controlli interni
volti a prevenire eventuali condotte di riciclaggio o di
finanziamento del terrorismo
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
b) comunica, senza ritardo, all’Amministratore Delegato/Presidente
(legale rappresentate) le infrazioni alle disposizioni emanate in
relazione agli obblighi di segnalazione di operazioni sospette di
cui ha notizia;
c) comunica, entro trenta giorni, al Ministero dell’Economia e delle
Finanze le infrazioni alle disposizioni emanate in relazione alle
limitazioni all’uso del contante e dei titoli al portatore di cui ha
notizia;
d) comunica, entro trenta giorni, alla UIF le infrazioni alle
disposizioni relative agli obblighi di registrazione di cui ha
notizia.
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
L’art 52 ha innovato significativamente la natura
dell’attività di controllo, sino a questo momento
esercitata dall’Organismo di Vigilanza di cui al D.lgs.
231/2001: al compito di “vigilare sul funzionamento e
l’osservanza dei modelli” (cfr. art. 6, comma 1, lett. b,
D.lgs. 231/2001) si aggiunge il compito di vigilare
“sull’osservanza delle norme” di cui al D.lgs.
231/2007 (cfr. art. 52, comma 1, del Decreto).
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
Il
mancato
rispetto
degli
obblighi
di
comunicazione, di cui all’art 52, è espressamente
sanzionato dalla previsione contenuta nell’art 55
comma 5 che recita: “Chi, essendovi tenuto,
omette di effettuare la comunicazione di cui
all'articolo 52, comma 2, e' punito con la
reclusione fino a un anno e con la multa da 100 a
1.000 euro”
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
Va considerato che tale fattispecie di reato,
unica a carico dell’OdV, trattandosi di delitto,
è comunque perseguibile esclusivamente a
titolo di dolo
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
4) IL CODICE ETICO
• Insieme dei principi etici della società
• Documento ufficiale della società che raccoglie diritti,
doveri e responsabilità della stessa nei confronti di
dipendenti, clienti, fornitori, agenti, Pubblica
amministrazione ecc.
• Approvato dai massimi vertici dell’ente
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
• E’ il veicolo tramite il quale presentare la
società, la sua storia, la sua struttura, le
regole e i principi che ne ispirano l’attività
• Deve essere portato a conoscenza di tutti i
dipendenti e di coloro che operano per conto
della società
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
Approvazione da parte del CdA: Modello parte
generale e parte speciale, Organismo di
Vigilanza, Codice Etico
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
• Il sistema delineato deve tradursi in un processo
continuo (o comunque svolto con una periodicità
adeguata), da reiterare con particolare attenzione nei
momenti di cambiamento aziendale
• Il Modello organizzativo non è un adempimento formale
da farsi una tantum
• Il Modello costituisce una realtà in continuo divenire,
sensibile alle modificazioni dell’ente
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
• Il Modello deve essere sottoposto ad un’attenta e assidua
attività di manutenzione
• Il compito di curare l’aggiornamento in senso dinamico del
Modello, nell’ipotesi in cui le analisi operate rendano
necessario effettuare correzioni o adeguamenti, spetta
all’organismo di vigilanza
• Il “volume manutenzione” raccoglie la documentazione
relativa all’attività svolta dall’organismo, nonché tutte le
modifiche apportate al Modello originario a seguito delle
novità normative intervenute, delle riorganizzazioni
aziendali, delle acquisizioni effettuate, dell’apertura di
nuove sedi e, in generale, dell’attività di aggiornamento
del Modello stesso
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
DIFFUSIONE DEI MODELLI ORGANIZZATIVI
• La società fornisce piena pubblicità al proprio
Modello organizzativo, al fine di assicurare che i
destinatari siano a conoscenza delle procedure
da seguire per la corretta esecuzione delle
proprie mansioni
• La completa, accessibile e continua informazione
assicura ai destinatari la piena conoscenza delle
direttive aziendali
avv. prof. Mario Casellato
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2. Modelli di Organizzazione Gestione e Controllo. Doppio beneficio:
prevenzione dei reati e realizzazione di un mercato migliore
FORMAZIONE DEL PERSONALE
• E’ necessaria la formazione del personale
dipendente, specifica e diversificata
• Particolare attenzione verrà prestata all’attività di
formazione del personale delle aree a rischio, ai
neo assunti e ai dipendenti che vengono
chiamati a svolgere incarichi nuovi
• Principio generale di conoscibilità delle scelte
della società e delle misure
avv. prof. Mario Casellato
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3. Focus: La responsabilità “penale” delle società nei gruppi
• Cod.civ. artt. 2497 ss., direzione e coordinamento di
società: introdotta disciplina gruppo societario.
• La questione dell’applicabilità della responsabilità
delle persone giuridiche di cui al D.Lvo 231/01 ai
Gruppi nasce dalla mancanza di una norma specifica
nel testo del decreto.
avv. prof. Mario Casellato
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3. Focus: La responsabilità “penale” delle società nei gruppi
• Questioni aperte:
- Gruppo quale diretto destinatario delle sanzioni?
- “Interesse di gruppo” (non proprio ed esclusivo di uno
dei membri del gruppo ma comune a tutti i soggetti
che ne fanno parte)? E’ comunque necessario un
significativo riflesso sul patrimonio della holding?
- Holding come amministratore di fatto delle società
controllate in ipotesi di “gruppo apparente”?
- Su capogruppo generico obbligo di vigilanza
sull’operato delle controllate, fondando posizioni di
garanzia ex art. 40 cpv c.p.? Necessità invece di
direttrici con i tratti essenziali dei singoli
comportamenti
delittuosi
poi
realizzati
dai
compartecipi?
avv. prof. Mario Casellato
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3. Focus: La responsabilità “penale” delle società nei gruppi
Approdi ad oggi maggiormente condivisi:
- Configurabile la responsabilità da reato ex D.Lvo
231/01 della holding societaria
- “La
responsabilità
dell’illecito
amministrativo
dipendente da reato può colpire la capogruppo non in
modo indiscriminato e irragionevole ma solo quando
sussista nei suoi confronti il criterio di imputazione
dell’atto all’ente, cioè l’appartenenza qualificata
all’ente della persona fisica che ha commesso il
reato, ciò che garantisce dal rischio di qualsiasi
arbitraria
ed
ingiustificata
estensione
della
responsabilità”.
(Trib. Milano, riesame, 14/12/2004)
avv. prof. Mario Casellato
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3. Focus: La responsabilità “penale” delle società nei gruppi
• Ciascuna singola società del gruppo
deve adottare il proprio Modello e
nominare il proprio OdV
avv. prof. Mario Casellato
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3. Focus: La responsabilità “penale” delle società nei gruppi
• In ipotesi di gruppo il Modello dovrà dedicare
particolare attenzione “ai meccanismi di creazione di
fondi extracontabili,alle modalità di redazione della
contabilità,alle modalità di redazione dei bilanci, ai
meccanismi di fatturazione infragruppo, agli
spostamenti di liquidità da una società all’altra del
gruppo, alle modalità di esecuzione degli appalti ed ai
controlli relativi”.
(Trib. Milano, gip, 20/09/2004)
avv. prof. Mario Casellato
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3. Focus: La responsabilità “penale” delle società nei gruppi
•
Organismo di Vigilanza:
a)
In ogni società deve essere istituito un Organismo
di Vigilanza con tutte le relative attribuzioni di
competenze e responsabilità, fatta salva la
possibilità di attribuire questa funzione direttamente
all’organo dirigente della controllata, se di piccole
dimensioni
avv. prof. Mario Casellato
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3. Focus: La responsabilità “penale” delle società nei gruppi
L’OdV
della
controllata
potrà
avvalersi,
nell’espletamento del compito di vigilare sul
funzionamento e l’osservanza del Modello, delle
risorse allocate presso l’analogo OdV della
Capogruppo, sulla base di un predefinito rapporto
contrattuale con la stessa
c) I componenti
dell’OdV della Capogruppo
nell’effettuazione dei controlli presso le società del
gruppo, assumono la veste di professionisti esterni
che svolgono la loro attività nell’interesse della
controllata, riportando all’OdV di quest’ultima
b)
avv. prof. Mario Casellato
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3. Focus: La responsabilità “penale” delle società nei gruppi
• “Nel concreto, comunque, le soluzioni al
problema del miglior assetto organizzativo
delle funzioni di controllo e, quindi,
dell’Organismo
ex
D.Lvo
231/2001
nell’ambito dei gruppi, possono essere le più
diverse e rimesse, nei limiti delle disposizioni
normative esistenti, alle specificità del
gruppo” (Linee Guida Confindustria).
avv. prof. Mario Casellato
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4. Focus: Modelli di Organizzazione e gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
La necessità di adottare comportamenti
virtuosi e l’esigenza del massimo rispetto
della normativa di settore è certamente
preminente in materia di sicurezza sul lavoro
avv. prof. Mario Casellato
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4. Focus: Modelli di Organizzazione e gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
Al fine di contrastare il fenomeno degli
infortuni sul lavoro occorre intervenire
attraverso maggiori investimenti sulle attività
di prevenzione e controllo, iniziative
informative, formative e culturali che
sviluppino una maggiore attenzione alla
prevenzione
avv. prof. Mario Casellato
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4. Focus: Modelli di Organizzazione e Gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
Il D.Lvo 81/2008 (c.d. Testo Unico in materia di
Sicurezza) individua all’art. 30 le caratteristiche
che i Modelli di Organizzazione e Gestione
devono presentare affinché l’ente non incorra
nella responsabilità di cui al D.Lvo 231/2001 ex
art. 25 septies, facendo espresso riferimento alle
discipline antinfortunistiche vigenti e richiedendo
anche l’adozione di un sistema di vigilanza
interno e la previsione di un effettivo sistema
sanzionatorio
avv. prof. Mario Casellato
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4. Focus: Modelli di Organizzazione e Gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
Obiettivo del Modello ex art. 30 - Parte Speciale
“Salute e Sicurezza” - è che i soggetti destinatari
della normativa antinfortunistica (datore di lavoro,
dirigente, preposto, lavoratore…), nella misura in cui
possano essere coinvolti nello svolgimento di attività
nelle aree a rischio, si attengano a regole di condotta
conformi a quanto prescritto dalla stessa, al fine di
prevenire ed impedire il verificarsi dei reati in materia
di sicurezza e salute sul lavoro, pur tenendo conto
della diversità dei loro obblighi così come definiti nel
D.Lvo 81/08 e specificati all’interno del Modello.
avv. prof. Mario Casellato
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4. Focus: Modelli di Organizzazione e Gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
• In particolare, il Modello di Organizzazione e di
Gestione idoneo ad avere efficacia esimente della
responsabilità amministrativa delle aziende deve
essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un
sistema aziendale per l’adempimento di tutti gli obblighi
giuridici relativi:
a)
al rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge
relativi a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti
chimici, fisici e biologici;
b) alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione
delle misure di prevenzione e protezione conseguenti;
avv. prof. Mario Casellato
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4. Focus: Modelli di Organizzazione e Gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
c) alle attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo
soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza,
consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza;
d) alle attività di sorveglianza sanitaria;
e) alle attività di informazione e formazione dei lavoratori
f) alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure
e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori;
g) alla acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie
di legge;
h) alle periodiche verifiche dell’applicazione e dell’efficacia delle
procedure adottate.
avv. prof. Mario Casellato
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4. Focus: Modelli di Organizzazione e Gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
• Il modello organizzativo e gestionale deve prevedere
idonei sistemi di registrazione dell’avvenuta effettuazione
delle attività sopra descritte.
• Il modello organizzativo deve in ogni caso prevedere, per
quanto
richiesto
dalla
natura
e
dimensioni
dell’organizzazione e dal tipo di attività svolta, un’
articolazione di funzioni che assicuri le competenze
tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione,
gestione e controllo del rischio, nonché un
sistema
disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle
misure indicate nel modello
avv. prof. Mario Casellato
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4. Focus: Modelli di Organizzazione e Gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
• Il modello organizzativo deve altresì prevedere un
idoneo sistema di controllo sull’attuazione del
medesimo modello e sul mantenimento nel tempo
delle condizioni di idoneità delle misure adottate.
Il riesame e l’eventuale modifica del modello
organizzativo devono essere adottati, quando siano
scoperte violazioni significative delle norme relative
alla prevenzione degli infortuni e dell’igiene sul
lavoro, ovvero in occasione e di mutamenti
nell’organizzazione e nell’attività in relazione al
progresso scientifico e tecnologico.
avv. prof. Mario Casellato
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4. Focus: Modelli di Organizzazione e Gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
In sede di prima applicazione, i modelli di
organizzazione aziendale definiti conformemente
alle Linee guida UNI-INAIL per un sistema di
gestione della salute e sicurezza sul lavoro
(SGSL) del 28 settembre 2001 o al British
Standard OHSAS 18001:2007 si presumono
conformi ai requisiti sopra elencati per le parti
corrispondenti.
avv. prof. Mario Casellato
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4. Focus: Modelli di Organizzazione e Gestione in materia di
Sicurezza sul lavoro
• La certificazione di cui all’art. 30 comma 5 del
Testo Unico 81/08 quale presunzione di
conformità del Modello
• Obiettivo della certificazione quale garanzia
di un Modello “a tenuta”
avv. prof. Mario Casellato
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GRAZIE PER L’ATTENZIONE!
avv. prof. Mario Casellato
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