PROFILI DI RESPONSABILITÀ DEL
COLLEGIO SINDACALE
Dott. Massimo MASTROGIACOMO
Siena, 3 aprile 2009
LINEE GENERALI
Gli artt. 2403 e 2407 c.c. delineano i profili della
responsabilità civile del collegio sindacale, il primo delimita
l’oggetto del controllo distinguendo il controllo di legittimità
dal controllo contabile. Il secondo introducendo concetti di
professionalità e diligenza richiesta dalla natura
dell’incarico pone un correttivo sul piano soggettivo
nell’esercizio dei poteri/doveri: è quindi necessaria la colpa
o il dolo per affermare la responsabilità.
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LINEE GENERALI
Le responsabilità da omesso controllo discende da
omissioni o fatti degli amministratori, quando il danno non
si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato secondo
gli obblighi imposti dalla loro carica.
La diligenza è quella professionale, non limitata a quella del
mandatario, ossia non è solo richiesto l’adempimento degli
obblighi imposti, ma l’estensione del controllo a quei fatti o
risvolti che l’operazione sul piano del diritto, della comune
esperienza e dell’applicazione dei principi di razionalità
economica fanno discendere.
Non è quindi una responsabilità oggettiva ma consegue
sempre da fatto proprio dei sindaci: omissione di controllo
ascrivibile ad un difetto di diligenza nell’esecuzione
dell’incarico.
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LINEE GENERALI
Dovere del controllo sull’adempimento dell’obbligo di gestire la
società secondo principi di corretta amministrazione.
Legalità del principio di corretta amministrazione, che si affianca
al rispetto di altre norme in tema di gestione societaria, sia
statutarie che legali.
Esempi di violazione di principi di corretta amministrazione:



crediti contratti verso soggetti senza attenzione alla solvibilità
cessione di beni o prestazioni di servizi sotto costo, senza
strategia economica (verifica globale e non sul singolo atto)
investimenti in assets eccessivi e di puro azzardo
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LINEE GENERALI
Anche l’operare da parte degli amministratori, in assenza di
situazioni di conflitto corrisponde a corretti principi economici.
Vi è in questo caso una norma che lo impone.
Corretta amministrazione vuol anche dire avere un sistema di
controllo interno contabile efficiente che consente di
conoscere in tempo reale l’andamento dell’azienda. La norma
infatti impone al collegio di valutare l’assetto contabile ed il
suo funzionamento.
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LINEE GENERALI
Vi sono tuttavia limiti al controllo:

non è riconoscibile un obbligo di scoprire irregolarità od
omissioni fraudolente (la responsabilità sorge se con la
diligenza professionale tale omissione poteva essere
scoperta);
 non è configurabile un obbligo di riscrittura totale della
contabilità (controlli a campione);
 salvo casi in cui sia diversamente previsto il controllo è a
posteriori sulle scelte amministrative.
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CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI
STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI
Stima conferimenti in natura: gli amministratori verificano i
requisiti di professionalità dell’esperto indipendente che ha
redatto la stima non oltre 6 mesi prima, e che entro 30 giorni
non vi siano fatti nuovi rilevanti che incidano sul valore
stimato, eseguono nuova stima con l’art. 2343 ( nomina
tribunale).La verifica sindacale è sui valori e sulla
indipendenza.
Finanziamenti, garanzie ed acquisto di azioni proprie. Verifica
correttezza della delibera assembleare (utilizzo riserve
disponibili), la coerenza ed esistenza degli obiettivi
imprenditoriali, i rischi di solvibilità.
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CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI
STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI
Leveraged buy out.
Verifica ragionevolezza dell’autosufficienza della società
risultante dalla fusione di pagare il debito contratto per
l’acquisto.
Verifica corretto valore della quota o azione in ipotesi di
recesso.
Verifica delle condizioni di legge per la costituzione di
patrimoni destinati e del piano economico/finanziario da cui
risulti la congruità del patrimonio destinato rispetto alla
realizzazione dell’affare Art. 2447 ter lett. c).
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CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI
STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI
Verifica degli accordi di ristrutturazione in relazione alle
conclusioni degli esperti circa l’assicurazione che i creditori
esclusi verranno pagati al 100%. Verifica dell’idoneità del
piano di risanamento in relazione alle conclusioni sulla
ragionevolezza dell’esperto sulla capacità di risanamento e
riequilibrio finanziario.
Più specificatamente il collegio oltre ad esprimersi sulle
valutazioni di bilancio, dovendo vigilare sul funzionamento del
sistema di controllo interno, è chiamato a controllare che gli
amministratori siano in grado di monitorare la situazione
patrimoniale per rispondere anche al precetto normativo di cui
agli artt. 2446 e 2447, che impongono convocazioni
assembleari in caso di perdite oltre certi limiti.
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CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI
STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI
Il dovere è degli amministratori, gli unici che possono
redigere situazioni contabili.
Il collegio sindacale vigila affinché la situazione sia sotto
controllo ed è tenuto a richiedere la redazione di prospetti
contabili e la convocazione assembleare se emerge dalla
contabilità una perdita che intacca il capitale minimo.
Il dovere scatta anche se ha notizia di eventi che si
ripercuotono sul bilancio.
In caso di omissione è doverosa la convocazione
dell’assemblea.
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CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI
STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI
Se l’assemblea non decide la ricostruzione del capitale e
solo dopo la mancata delibera, scatta la causa di
scioglimento e la conseguente comunicazione al registro
delle imprese del suo verificarsi, obbligo che compete ai
sindaci in caso di omissione degli amministratori.
Dal momento del verificarsi dello scioglimento, gli
amministratori debbono gestire la società a soli fini
conservativi. Non vi è più responsabilità diretta per le nuove
operazioni.
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CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI
STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI
I poteri/doveri del collegio sindacale in tali situazioni vanno:
 dai pareri negativi dati all’assemblea;
 all’impugnazione delle delibare;
 all’azione ax art. 2409 ( che tuttavia richiede una
violazione di legge e la rappresentazione di un danno
societario);
 all’azione di responsabilità esercitata per conto della
società (ipotesi che tuttavia dovrebbe presupporre una
inerzia della società).
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CONTROLLO DI LEGALITÀ: CASISTICA OPERAZIONI
STRAORDINARIE, VALUTAZIONE DEI DATI ECONOMICI
Il ricorso per la dichiarazione di fallimento non è proponibile
dai sindaci avendo solo gli amministratori il potere gestorio.
Dubbi sull’esistenza di uno specifico obbligo di chiedere il
proprio fallimento alla luce della riforma fallimentare che
consente ipotesi alternative, prive di limiti quantitativi, nonché
dalle norme societarie sulla liquidazione (esercizio provvisorio,
gestione conservativa).
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AZIONI DI RESPONSABILITÀ
Azione sociale promossa dall’assemblea o dai soci di
minoranza nonché dal curatore.
È responsabilità contrattuale, e va esercitata entro 5 anni
dalla cessazione dall’incarico. Prescrizione o decadenza.
Se è prescrizione non dovrebbero valere le ipotesi di
sospensione valide per gli amministratori (art.2941 c.c
occultamento doloso), mentre la sospensione dei rapporti di
credito per uno degli obbligati solidali (amministratori) non
opera per i sindaci dimessi (art. 1310 c.c.).
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AZIONI DI RESPONSABILITÀ
Azione verso i creditori per la violazione degli obblighi di
tutela dell’integrità del capitale se insufficiente.
Azione autonoma o surrogatoria per identità del danno?
Natura aquiliana dell’azione.
Prescrizione ax art. 2949 che decorre dal momento
dell’insufficienza, da interpretarsi da quando detta
insufficienza si è verificata e diviene percepibile dal
creditore in astratto.
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AZIONI DI RESPONSABILITÀ
Assenza di una responsabilità verso i creditori nelle srl
(dimenticanza o scelta del legislatore?). Sarebbe esperibile
per i sindaci per via del richiamo dell’art. 2477 c.c. alla
disciplina della spa per tale organo, e non per gli
amministratori!
Responsabilità verso i creditori al verificarsi delle cause di
scioglimento che in quanto applicabile per le srl recupera il
diritto del creditore di agire anche nelle srl, nelle ipotesi più
ricorrenti di danno conseguente all’incremento di perdite di
patrimonio dopo l’azzeramento del capitale.
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AZIONI DI RESPONSABILITÀ
Differente stratificazione di responsabilità nei casi di scioglimento:
per omessa dichiarazione del suo verificarsi (art. 2485 c.c.), e per
prosecuzione non conservativa della società dopo il suo verificarsi
(art. 2486 c.c.). La distinzione ha senso se riguarda differenti ipotesi
di danno: la norma di cui all’art. 2485 tutela i creditori che ignari
della causa di scioglimento abbiano fatto credito alla società
partecipando pro-quota al deficit, quando la gestione postscioglimento non sia negativa.
Esempio: gli amministratori contraggono un nuovo debito
utilizzato per pagare un creditore vecchio, il quale uscirà dal peso
del deficit a danno del nuovo, ignaro della perdita di patrimonio.
In prospettiva concorsuale questa potrebbe non essere un’azione
di massa: è legittimato il curatore?
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AZIONI DI RESPONSABILITÀ
Altra nuova prospettiva è che la società non potrebbe
reclamare un danno oltre l’integrale azzeramento del capitale,
poiché in questo caso il danno colpisce solo i creditori.
In tema di quantificazione del danno, alla luce della nuova
formulazione di cui all’art. 2486, che a differenza dell’art.2449
esclude una responsabilità per debito (divieto di nuove
operazioni), introducendo un responsabilità per colpa, sembra
affermarsi che essa non può consistere in una mera
attribuzione agli organi della differenza negativa tra attivo e
passivo, ma và operata una distinzione per separare il deficit
post-scioglimento riferibile ad una gestione comunque
conservativa. Diverso il caso di mancanza di contabilità atta a
ricostruire la dinamica degli affari.
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AZIONI DI RESPONSABILITÀ
Può essere fonte di danno la maturazione di interessi per
debiti contratti prima dello scioglimento fino alla
dichiarazione di fallimento, per avere omesso la richiesta in
proprio?
In tale ipotesi il danno riguarda solo alcuni ( quelli per i
quali non maturano proventi finanziari).
È quindi un danno di massa?
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RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI
Riconoscimento del fenomeno dei gruppi attraverso la
definizione dei contorni della responsabilità delle società che
influenzano le partecipate dirigendo e coordinando la loro
gestione. Rilevanza sostanziale del fenomeno e non solo
formale:

presunzione salvo prova contraria di direzione e
coordinamento per le società controllanti ai sensi
dell’art. 2359 o tenute al consolidamento

estensione della disciplina al controllo sostanziale
esercitato attraverso clausole statutarie o contratti
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RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI
La responsabilità che grava sulle società o enti capogruppo è così
caratterizzata:

legittima l’attività di direzione unitaria anche perseguendo
interessi non omogenei con quelli della società

con il limite del rispetto dei principi di corretta gestione
societaria ed imprenditoriale delle partecipate (criteri generici c.d. clausole generali)
ed inoltre è a favore di

soci di minoranza ( avulsi dal gruppo) per i danni arrecati alla
partecipazione nei seguenti caratteri tecnici
• redditività
• valore patrimoniale

creditori per la lesione all’integrità del patrimonio
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RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI
Il danno va confrontato alla luce del risultato complessivo
dell’attività di direzione e coordinamento (teoria dei vantaggi
compensativi):

valutando il complesso dell’attività in un arco temporale
ampio

e operando un raffronto diretto

disallineamento con la corrispondente fattispecie penale
( art. 2634 III° co.) in cui si parla di vantaggi
fondatamente prevedibili
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RESPONSABILITÀ NEI GRUPPI
La responsabilità (di tipo aquiliano) è sussidiaria poiché
 opera
solo se i legittimati non trovano soddisfazione dalla
società soggetta ad influenza dominante
e può coinvolgere in solido
 chi
abbia preso parte al fatto lesivo
 chi
abbia consapevolmente tratto beneficio entro detto limite
Legittimazione ad agire in sostituzione dei creditori,
riconosciuta la curatore fallimentare.
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RESPONSABILITÀ FISCALI
in ipotesi di concorso ex art. 9 del D.lgs n.472 /1997
Il nuovo art.9, comma 5 del D.Lgs. nr.471/1997 prevede, nella sua
attuale formulazione, che: “ I soggetti tenuti alla sottoscrizione della
dichiarazione dei redditi e ai fini dell’imposta regionale sulle attività
produttive (IRAP), che nella relazione di revisione omettono,
ricorrendone i presupposti, di esprimere i giudizi prescritti dall’articolo
2409-ter, terzo comma, del codice civile, sono puniti, qualora da tali
omissioni derivino infedeltà nella dichiarazione dei redditi o ai fini
dell’IRAP, con la sanzione amministrativa fino al 30 per cento del
compenso contrattuale relativo all’attività di redazione della relazione
di revisione e, comunque, non superiore all’imposta effettivamente
accertata a carico del contribuente. In caso di mancata sottoscrizione
della dichiarazione dei redditi o ai fini dell’IRAP si applica, oltre alla
disposizione del precedente periodo, la sanzione amministrativa da
euro 258 a euro 2.065”.
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RESPONSABILITÀ PENALI
La responsabilità da omesso controllo, secondo costante
interpretazione, nasce dall’art. 40 c.p. che assimila all’autore del
reato colui che non lo ha impedito avendo obbligo giuridico.
Falso in bilancio: per evitarlo, alla luce della nuova disciplina,
sembra sufficiente manifestare nella relazione dissensi, anche
generici.
Ipotesi di bancarotta impropria per reati societari: necessità del
nesso tra fattispecie societaria e dissesto o suo aggravamento:
quale incidenza può avere il falso in bilancio per omissione del
deficit con il dissesto?
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