Accordi di ristrutturazione
dei debiti
L’art. 182-bis l.fall., introdotto con il d.l. n. 35/2005:
disposizione che per la prima volta attribuisce
rilevanza giuridica in materia concorsuale agli
accordi stragiudiziali
Accordi di ristrutturazione
dei debiti
Per la prima volta viene riconosciuta la
legittimità e la validità degli accordi raggiunti
dal debitore con i suoi creditori.
Tali accordi sono validi anche se stipulati
soltanto con una parte dei creditori.
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dei debiti
La relazione illustrativa al d.l. 35/2005 non
chiarisce se la fattispecie in esame abbia una
sua autonomia o sia piuttosto una particolare
ipotesi di concordato preventivo, in quanto essa,
a tale proposito, si limita ad affermare che “il
concordato diviene lo strumento attraverso il
quale la crisi dell’impresa può essere risolta
anche attraverso accordi stragiudiziali che
abbiano
a
oggetto
la
ristrutturazione
dell’impresa”.
Accordi di ristrutturazione
dei debiti
A favore della tesi autonomista militano
alcuni dati testuali: la rubrica del novellato
titolo III (Del concordato preventivo e degli
accordi di ristrutturazione) e quella del Capo
V (Dell’omologazione e dell’esecuzione del
concordato preventivo. Degli accordi di
ristrutturazione di debiti) in cui gli accordi di
ristrutturazione sono chiaramente indicati
come “cosa” diversa dal concordato, nonché
il disposto dell’art. 67 terzo comma, lett. e),
l.fall., ove concordato preventivo ed accordi
di
ristrutturazione
sono
considerati
separatamente, come dimostra l’inserimento
nel
corpo
della
disposizione
della
congiunzione “nonché”.
Accordi di ristrutturazione
dei debiti
La stragrande maggioranza degli interpreti che
sino ad ora hanno affrontato la questione ed i
pochi provvedimenti giurisprudenziali editi
ritengono che gli accordi di ristrutturazione
abbiano una loro autonomia e non siano quindi
una sorta di “piccolo concordato.
Analisi che trova oggi un preciso riscontro
testuale nella relazione illustrativa al decreto
correttivo, secondo la quale ”nulla è stato
cambiato quanto alla necessità che i creditori
estranei all’accordo vedano il loro credito
pagato in modo regolare, ossia per l’intero ed
alla scadenza”.
Accordi di ristrutturazione
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Gli accordi di ristrutturazione sono dunque un
istituto autonomo, distinto dal concordato
preventivo, anche se rimane aperta la
questione se esso sia, o meno, catalogabile
nell’ambito delle procedure concorsuali vere e
proprie.
Accordi di ristrutturazione
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PRESUPPOSTI DELLA DOMANDA:
Presupposto soggettivo: si deve trattare di un
imprenditore commerciale non escluso dal
fallimento.
Presupposto oggettivo:nel decreto correttivo è
indicato che l’istituto è riservato all’imprenditore in
stato di crisi.
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LEGITTIMAZIONE
L’iniziativa è affidata in via esclusiva al debitore e ciò anche
se si considera l’istituto un “piccolo concordato” in quanto
soltanto dopo la dichiarazione di fallimento vengono meno
le ragioni di tutela del principio di libertà economica,
garantito dalla stesa carta costituzionale, che impediscono
che l’accesso alla procedura sia possibile anche ad
iniziativa dei creditori.
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COMPETENZA
Il tribunale competente sul procedimento sarà quello nel
cui circondario è ubicata la sede legale della società.
L’ubicazione della sede legale è in ogni caso (a
prescindere dalla natura giuridica che si attribuisce
all’istituto) determinante per l’individuazione della
competente camera di commercio.
La competenza a decidere sulle questioni attinenti
all’accordo negoziale seguirà invece le regole ordinarie
dettate dal codice di rito.
Accordi di ristrutturazione
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L’ACCORDO - LA FORMA
La norma non richiede particolari formalità, se non
evidentemente l’utilizzo della forma scritta:l’accordo
deve essere pubblicato nel registro delle imprese e poi
depositato in tribunale.
Formalità che devono assistere le manifestazioni di
consenso dei creditori:la successiva pubblicazione nel
registro delle imprese impone che l’autenticità delle
sottoscrizioni sia certificata da un soggetto terzo, dotato
di tale potere?
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L’ACCORDO - LA FORMA
Modalità di raccolta del consenso: è necessario che
l’accordo sia contenuto in un unico documento ovvero
il debitore può depositare tanti singoli accordi?
La transazione fiscale nell’ambito degli accordi di
ristrutturazione, ha reso evidente che la fattispecie
astratta “accordi di ristrutturazione” si può
legittimamente concretizzare in una serie distinta di
accordi con i singoli creditori.
Accordi di ristrutturazione
dei debiti
Il ricorso deve essere accompagnato dalla
documentazione di cui all’art. 161 l.fall. e quindi da:
a)un’aggiornata
relazione
sulla
situazione
patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;
b)uno stato analitico ed estimativo delle attività e
l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei
rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
c)l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni
di proprietà o in possesso del debitore;
d)il valore dei beni e i creditori particolari degli
eventuali soci illimitatamente responsabili
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L’ACCORDO – NATURA GIURIDICA
Contratto plurilaterale con comunione di scopo?
Questione presenta evidenti riflessi pratici nel caso di
invalidità di una o più manifestazioni di consenso.
Nei contratti plurilaterali con comunione di scopo infatti, ai
sensi degli articoli 1420, 1446, 1459 e 1466 c.c.,
l’essenzialità o meno della prestazione assume valore sia
con riferimento alla validità del contratto che alla sua
successiva risoluzione.
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L’ACCORDO – IL CONTENUTO
L’espressione utilizzata “ristrutturazione dei debiti” appare
ben diversa dall’ampia formula utilizzata nel 160 l.f. per descrivere
il contenuto possibile della proposta concordataria.
Ristrutturazione che ora può riguardare anche i debiti fiscali
e previdenziali dato che, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 182ter l.fall. “Il debitore può effettuare la proposta di cui al primo
comma anche nell’ambito delle trattative che precedono la stipula
dell’accordo di ristrutturazione di cui all’articolo 182-bis”.
La transazione fiscale si inserisce nella fattispecie e
presuppone la ricerca di un separato accordo tra amministrazione
finanziaria e debitore che precede la stipula dell’accordo di
ristrutturazione di cui all’articolo 182-bis. l.fall.
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L’ACCORDO – IL CONTENUTO
Non vi sono comunque ostacoli a che l’accordo contenga
ulteriori pattuizioni, preveda, ad esempio, l’erogazione di
nuova finanza da parte dei creditori quando la
ristrutturazione dei debiti sia finalizzata alla prosecuzione
dell’attività d’impresa.
L’accordo infatti, attraverso la ristrutturazione dei debiti, può
perseguire sia finalità di riequilibrio della situazione
finanziaria ed economica dell’impresa in una prospettiva
di continuazione dell’attività, sia finalità esclusivamente
liquidatorie.
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L’ACCORDO – IL CONTENUTO
L’art. 182 bis parla di regolare pagamento dei creditori
estranei, formula che lascia pochi dubbi in ordine al
fatto che essi debbano essere soddisfatti secondo le
modalità
previste
nel
titolo
costitutivo
dell’obbligazione, ovvero in mancanza, dalla legge.
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LA RELAZIONE DELL’ESPERTO
Con il d.l. n. 35/2005 è stata introdotta nell’ambito del diritto
fallimentare la figura dell’esperto, che nel concordato
preventivo deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la
fattibilità del piano, negli accordi di ristrutturazione
l’attuabilità del piano, nel piano di risanamento la
ragionevolezza del piano.
Con il D.L.gs. N. 169/2007 è deciso di “uniformare i requisiti
previsti dall’art. 182-bis, dall’art. 67, comma terzo, lett. d) e
dall’art. 161 prevedendo, in considerazione del fatto che si
tratta di una attività avente un contenuto marcatamente
tecnico contabile, che il professionista incaricato debba
possedere, anche in questo caso, oltre le caratteristiche
contemplate dall’articolo 28, lett. a) e b) del r.d., anche
Accordi di ristrutturazione
dei debiti
LA RELAZIONE DELL’ESPERTO
Il profilo della responsabilità dell’esperto appare
particolarmente delicato, tenuto conto che da esso può
derivare un qualche temperamento all’inevitabile minor
tutela causata ai soggetti coinvolti nella crisi d’impresa dal
vuoto normativo sui requisiti professionali dell’esperto
medesimo.
Responsabilità contrattuale nei confronti della società ed
extracontrattuale nei confronti dei creditori estranei e di
quelli aderenti all’accordo, salvo che questi ultimi abbiano
affidato l’incarico all’esperto congiuntamente al debitore.
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IL PROCEDIMENTO
Ai sensi dell’art. 182-bis l’accordo deve essere pubblicato
nel registro delle imprese.
Adempimento pubblicitario da effettuarsi a domanda di
parte: deposito per l’iscrizione.
Necessità di dare pubblicità tanto all’accordo quanto alla
relazione.
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Accordi di ristrutturazione
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IL PROCEDIMENTO
I creditori ed ogni altro interessato possono proporre opposizione
entro trenta giorni dalla pubblicazione.
Legittimati all’impugnazione sono sicuramente i creditori estranei
all’accordo ai fini del loro regolare pagamento, anche con
riferimento ai tempi ed alle modalità dello stesso.
Il riferimento generico ad “ogni altro interessato”, presuppone
comunque una preventiva verifica, caso per caso, dell’interesse
giuridico prospettato dall’opponente
Accordi di ristrutturazione
dei debiti
IL PROCEDIMENTO
Il termine di trenta giorni per proporre opposizione è di
natura perentoria sia in considerazione della natura
riservata ai termini di impugnazione, sia avuto riguardo alle
esigenze di certezza e celerità del procedimento.
La scelta del rito camerale, evidenziata dall’espresso
richiamo contenuto nell’art. 182-bis, appare corretta ed in
linea con l’esigenza di celerità e speditezza del giudizio.
Per nulla condivisibile appare, al contrario, la disciplina
concreta dettata per tale giudizio, o meglio, l’assenza di
ogni disciplina.
Accordi di ristrutturazione
dei debiti
IL PROCEDIMENTO
Il tribunale dovrà in primo luogo vagliare la sussistenza
dei presupposti, delle condizioni procedurali di accesso
elencate dal primo comma, tra cui il raggiungimento
della percentuale del 60% dei crediti rispetto al passivo
complessivo del debitore.
Controllo preventivo dell’organo giudiziario che ha ad
oggetto anche la verifica del deposito della relazione
dell’esperto e della documentazione prevista dal
richiamato art. 161 l.f.
Accordi di ristrutturazione
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IL PROCEDIMENTO
Omologazione sempre necessaria a prescindere dalla
presenza di opposizioni o meno, così come medesimo, in
entrambi i casi è l’oggetto della cognizione.
Il Tribunale deve valutare il merito del ricorso e soffermarsi con
attenzione sulla concreta attuabilità del piano intesa come il
rispetto coerente degli accordi prospettati sulla base delle
concrete prospettive di realizzo, basandosi su un ragionevole
grado di monetizzazione, con particolare attenzione alla
posizione dei creditori estranei all’accordo .
Accordi di ristrutturazione
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IL PROCEDIMENTO
Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi
dell’articolo 183 l.f., in quanto applicabile, entro quindici giorni
dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese.
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dei debiti
GLI EFFETTI
L’accordo acquista efficacia con la pubblicazione nel
registro delle imprese.
Dalla data di pubblicazione per un tempo non superiore a
sessanta giorni, i creditori per titolo e causa anteriore a tale
data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o
esecutive sul patrimonio del debitore.
Accordi di ristrutturazione
dei debiti
GLI EFFETTI
Ai sensi del novellato art. 67 comma 3, lett. e) non sono
soggetti all’azione revocatoria gli atti, i pagamenti e le
garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo
omologato ai sensi dell’articolo 182-bis l.f.
Non tutti gli atti posti in essere dal debitore in crisi dopo
l’omologazione dell’accordo godono quindi dell’effetto
protettivo previsto dalla norma, ma soltanto quelli
direttamente esecutivi dell’accordo medesimo.
Esenzione collegata all’omologa del tribunale .
Accordi di ristrutturazione
dei debiti
In caso di successivo fallimento non pare possibile
riconoscere un collocamento in prededuzione alle
obbligazioni assunte nel corso degli accordi di
ristrutturazione dei debiti.
Il differente presupposto oggettivo tra l’accordo ex art.
182bis l.f. ed il fallimento non rende più possibile la
retrodatazione al deposito o all’omologa dell’accordo
del periodo sospetto ai fini della revocatoria in caso di
successivo fallimento.
Piano attestato di
risanamento
Art. 67 comma 3 lett. d): esenzione da revocatoria per gli
atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore
purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia
idoneo a consentire il risanamento delle esposizione
debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua
situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata
da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili
e che abbia i requisiti previsti dall’articolo 28, lettere a) e b)
ai sensi dell’art. 2501 bis quarto comma del codice civile.
Piano attestato di
risanamento
L’art. 67 co. 3 lett. d) l.fall. costituisce l’unica norma
dedicata al nuovo istituto, il che evidenzia , ancor più
marcatamente che negli accordi di ristrutturazione, come
il legislatore abbia individuato nell’esenzione da
revocatoria il principale ed in questo caso l’unico
strumento atto a garantire il buon esito di soluzioni
funzionali al superamento della crisi d’impresa.
Piano attestato di
risanamento
Punta più avanzata del processo di privatizzazione della crisi
d’impresa:
esenzione da revocatoria ad un atto non soggetto ad un
preventivo controllo giudiziale, né ad alcuna forma di
pubblicità.
innovativa è la previsione che sgancia il beneficio
dell’esenzione da revocatoria dalla necessità di un accordo
negoziale con i creditori
Piano attestato di
risanamento
Piano a formazione anche unilaterale che può attrarre nella
sua sfera soggetti diversi da quelli tradizionalmente coinvolti
negli accordi stragiudiziali, dato che l’esenzione da
revocatoria produce effetti non soltanto verso i creditori
(tradizionali) erogatori di nuova finanza all’impresa in crisi,
ma anche verso tutti coloro siano comunque coinvolti come
controparti di un imprenditore che abbia programmato con
un apposito piano il risanamento della sua impresa .
Piano attestato di
risanamento
La norma transitoria inserita nella riforma del marzo 2005
fa si che l’esenzione si applichi esclusivamente nell’ambito
di procedure iniziate dopo la data di entrata in vigore del
d.l. n. 35/05, ovverosia dal 17.3.2005 con la conseguenza
che restano esclusi dall’esenzione tutti i piani conclusi
prima di quella data.
Piano attestato di
risanamento
Nonostante il richiamo ad istituti propri delle società di
capitali, la norma ha un ambito di applicazione più vasto,
coincidente con quello di applicazione delle procedure
concorsuale ed è quindi destinata a qualunque
imprenditore commerciale passibile di essere dichiarato
fallito o insolvente e quindi di subire le azioni
revocatorie.
L’unico elemento determinante ai fini della rilevanza del
piano è che l’imprenditore sia successivamente
dichiarato fallito.
Piano attestato di
risanamento
Con riferimento al presupposto oggettivo è evidente che
l’istituto presuppone il rischio del successivo fallimento e
quindi l’insolvenza, dato che l’unico effetto del piano è
quello dell’esenzione da revocatoria degli atti posti in
esecuzione dello stesso.
Non può comunque escludersi che l’istituto, pur
prevedendo un progetto d’impresa predisposto da un
insolvente, possa essere utilizzato anche per far fronte ad
una diversa e meno intensa difficoltà debitoria .
Piano attestato di
risanamento
La competenza ad adottare il piano spetta all’organo
amministrativo.
In base ai principi generali che regolano la governance ed
in forza dell’unico richiamo normativo che sembra potersi
attagliare alla fattispecie in esame, quello del terzo
comma dell’art. 2381 c.c. secondo cui il consiglio di
amministrazione”quando elaborati, esamina i piani
strategici, industriali e finanziari della società”.
Piano attestato di
risanamento
l’esenzione può essere ricollegata anche ad un piano che
si concretizzi in un atto unilaterale del debitore, in
un’operazione di finanza straordinaria, quale, ad
esempio, un aumento di capitale riservato a determinati
investitori, con eventuale conferimento di beni o di altre
attività da parte di altri imprenditori…etc
Beneficio dell’esenzione collegato quindi agli effetti di tali
atti anche di natura unilaterale, anche se, ovviamente,
non è esclusa la possibilità che il debitore ricerchi
preventivamente il consenso di una parte dei creditori.
Piano attestato di
risanamento
Forma:
quale veste formale deve assumere il piano: deve consistere
necessariamente in un bilancio straordinario o di liquidazione?
Necessario attribuire una data certa al piano di risanamento,
all’attestazione dell’esperto ed ai principali atti posti in
esecuzione del piano attestato .
Piano attestato di
risanamento
Contenuto:
il piano deve apparire idoneo a perseguire le finalità del
“risanamento del passivo” e del “riequilibrio finanziario”.
riconducibile alla categoria generale dei piani
risanamento elaborati dalla prassi aziendalistica.
di
Piano attestato di
risanamento
Il piano ha un orizzonte più ampio di quello previsto dal
legislatore per gli accordi di ristrutturazione dei debiti.
L’istituto previsto dall’art. 182 bis l.fall. prevede infatti
essenzialmente un intervento remissorio o dilatorio su una
parte significativa dell’esposizione debitoria.
Il piano attestato di risanamento ha invece un orizzonte
pressoché illimitato dato che può prevedere qualsiasi
intervento che riguardi sia il piano finanziario che quello più
propriamente industriale.
Piano attestato di
risanamento
Piano può quindi prevedere, a seconda dei casi, interventi
di natura industriale, patrimoniale, economica e finanziaria.
Tutti gli interventi patrimoniali e/o economici e/o industriali
previsti dal piano devono comunque essere strettamente e
chiaramente finalizzati alla realizzazione del fine ultimo del
piano medesimo: quello del risanamento dell’esposizione
debitoria dell’impresa e del riequilibrio della sua situazione
finanziaria.
Condizione essenziale ed imprescindibile per assicurare la
protezione da revocatoria a tutti gli atti esecutivi posti in
essere in esecuzione del piano attestato di risanamento.
Piano attestato di
risanamento
Necessario documento di sintesi che indichi le linee guida
dell’intervento, che racchiuda i principali interventi previsti dal
piano di risanamento.
Questo documento sintetico che rappresenta il piano vero e
proprio deve inoltre indicare analiticamente gli atti, pagamenti
e garanzie da porre in essere in esecuzione del piano
medesimo.
Piano attestato di
risanamento
La mancata regolamentazione della crisi dei gruppi di imprese
rappresenta un grave vuoto normativo della riforma, non colmato
dal successivo decreto correttivo.
Il piano può offrire un valido strumento per la soluzione di crisi che
coinvolga più entità sociali con la previsione di un unico piano di
risanamento per il gruppo di società.
Il che consente una gestione unitaria della crisi ed una distribuzione
integrata di tutte le risorse disponibili per il risanamento.
Piano attestato di
risanamento
Non sussiste alcun obbligo informativo a carico
dell’imprenditore nei confronti dei terzi, creditori e non,
anche se appare evidente che al fine del buon esito del
risanamento, sarà opportuno comunicare la sua
adozione ai più importanti creditori passati e futuri che
non abbiano partecipato al piano, esplicitando i
vantaggi connessi (l’esenzione da revocatoria) ad un
loro coinvolgimento diretto nell’esecuzione del piano
medesimo.
Piano attestato di
risanamento
La ragionevolezza del piano deve essere attestata, in
coerenza con le previsioni di cui ai novellati articoli 161,
co. 3 e 182-bis co. 1, da un professionista iscritto nei
revisori contabili con i requisiti previsti dall’articolo 28,
lettere a) e b) l.fall. ai sensi dell’articolo 2501-bis, quarto
comma c.c.
Piano attestato di
risanamento
L’articolo 2501bis quarto comma c.c. opera un rinvio all’articolo
2501-bis secondo comma c.c. (la norma si riferisce alla
certificazione che le risorse finanziarie previste per il
soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante
dalla fusione sono state indicate in modo ragionevole) rinvio
che ha una sicura natura sostanziale dato che ad esso
consegue il potere-dovere per l’esperto di ottenere dalla
società tutte le informazioni utili all’attestazione che le
risorse finanziarie previste nel piano siano, o meno,
sufficienti a risanare l’esposizione debitoria nei termini
previsti nel piano stesso.
Piano attestato di
risanamento
La responsabilità del professionista chiamato ad attestare
la ragionevolezza del piano ha la medesima natura di
quella del professionista chiamato ad attestare l’attuabilità
dell’accordo di ristrutturazione: contrattuale nei confronti
della società, extracontrattuale nei confronti dei creditori e
dei terzi in genere.
Piano attestato di
risanamento
l’unico effetto ricollegabile al piano è quello dell’esenzione da
revocatoria degli atti posti in essere in sua esecuzione.
Il beneficio dell’esenzione da revocatoria decorre dal momento
in cui l’esperto attesta la ragionevolezza del piano di
risanamento.
Requisito
dell’apparenza
di
idoneità,
presupposto
dell’esenzione, è soddisfatto dalla sola attestazione di
ragionevolezza dell’esperto (momento in cui l’esenzione diviene
efficace) ovvero esso è riferibile alle caratteristiche del piano,
così come esse sono percepibili dal terzo con una valutazione
prognostica ex ante?
Piano attestato di
risanamento
I crediti sorti nel corso del procedimento, in esecuzione
del piano di risanamento non godono del regime della
prededuzione in caso di successivo fallimento.
Il diverso presupposto oggettivo rispetto al fallimento
impedisce anche in questo caso la retrodatazione del
periodo sospetto al momento della conclusione del piano
o a quello dell’attestazione di ragionevolezza da parte
dell’esperto in caso di successivo fallimento ai fini
dell’esperimento dell’azione revocatoria.