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IL DIRITTO DI SUPERFICIE A TEMPO DETERMINATO EX ARTT. 952
E 953 DEL CODICE CIVILE
A CURA DI FRANCESCO MELONE
Sommario: 1. Il diritto di superficie - Diritti ed obblighi delle parti. - 2. Diritto di
Superficie e Locazione. – 3. Costituzione e Circolazione. 4. – Legittimazione a
richiedere il titolo edilizio. 5. - Estinzione. 6. – Ipoteca e Diritti Reali di
Godimento.
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1. - Il diritto di superficie - Diritti ed obblighi delle parti.
La disciplina contenuta nell’art. 952 del codice civile, relativamente al diritto di
superficie, stabilisce che “Il proprietario può costituire il diritto di fare e
mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista
la proprietà. Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente,
separatamente dalla proprietà del suolo”.
La cessione del diritto di superficie rappresenta, innanzitutto, una deroga al
principio generale dell’accessione secondo cui il proprietario del suolo diventa
automaticamente proprietario dell’opera o della costruzione soprastante effettuata
da terzi.
La costituzione del diritto di superficie implica, difatti, la separazione tra la
proprietà del suolo e la proprietà della costruzione soprastante o sottostante già
esistente o da costruire e gli effetti da esso discendenti sono, per il concedente,
l’obbligo di consentire la costruzione dell’opera e di astenersi da modalità d’uso
del suolo che possano successivamente arrecare pregiudizio alla costruzione, per il
superficiario, invece, vi è la costituzione del diritto di fare e mantenere l’opera
sopra o sotto il suolo e/o la costituzione del diritto di proprietà sulla costruzione.
Con la concessione del diritto di superficie, quindi, il proprietario del suolo limita
radicalmente le facoltà di godimento sul terreno, in quanto consente ad altri di
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esercitare quella che è una delle facoltà più importanti, vale a dire la facoltà di
costruire.
Ed invero ove la concessione sia fatta senza limite di tempo, il diritto del
proprietario può dirsi privo di ogni pratico contenuto : la costituzione di un diritto
di superficie perpetuo, infatti, viene equiparata al trasferimento della proprietà del
suolo.
2. Diritto di Superficie e Locazione.
A tal proposito occorre, innanzitutto, precisare che la locazione, ai sensi dell’art.
1571 cod. civ., è il contratto, avente carattere obbligatorio, mediante il quale una
parte, in tal caso il proprietario del suolo, trasferisce ad altro la disponibilità del
bene immobile per un determinato tempo ed in cambio di un corrispettivo, anche
nel caso in cui sia pattuita la facoltà del conduttore di costruire manufatti sull'area
locata da rimuovere o meno alla scadenza del contratto, mentre, l’atto di cessione
del diritto di superficie, a differenza della contratto di locazione rappresenta, a
tutti gli effetti, un atto di trasferimento di un diritto reale minore di godimento,
consistente nella possibilità di edificare e mantenere una costruzione al di sopra (o
al di sotto) di un fondo di proprietà altrui.
Sul punto si veda la sentenza della Corte di Appello di Roma del 13 febbraio
1989, che stabilisce espressamente: “La concessione del diritto di superficie su
un'area prevede il pagamento in unica soluzione di un corrispettivo al
proprietario, a tutt'al più di un solarium annuale, mentre il canone mensile, tanto
più se indicizzato, è tipico della locazione; inoltre, come conseguenza normale
dell'estinzione del diritto di superficie, l'eventuale costruzione cade nel dominio
del proprietario, mentre nel caso di locazione il conduttore ha diritto ad
asportare le eventuali opere realizzate sul terreno oggetto del contratto; di
conseguenza un contratto novennale, per di più stilato per scrittura privata, che
preveda il pagamento di un canone mensile indicizzato e l'obbligo del ripristino
del terreno con abbattimento di eventuali manufatti e asporto del materiale, ha
natura obbligatoria e carattere locatizio”.
Tralasciando le ulteriori e più recenti pronunce giurisprudenziali, appare
opportuno richiamare un tratto interessante della relazione del Consiglio
Nazionale del Notariato, rubricata “Studio n. 221-2011/C: prime note Approvato
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dalla Commissione Studi Civilistici il 14 luglio 2011”, nella quale si legge
testualmente: “La costituzione di un diritto reale, in quanto atta a garantire un
rapporto stabile con il terreno, oltre ad apparire, in linea generale, più consona agli
interessi di colui che si accinga a porre in essere un investimento, talvolta
sostanzioso, costituisce il mezzo tecnicamente più idoneo per acquisire la
disponibilità di un terreno a fini edificatori.
Strumenti contrattuali diversi dalla costituzione del diritto di superficie, quali la
locazione, il comodato, ed altre fattispecie obbligatorie (anche atipiche),
appaiono, in linea di massima, più idonei alla realizzazione di interessi diversi
rispetto a quello dell’acquisizione della disponibilità delle aree per la costruzione,
ed essenzialmente legati al godimento statico di impianti già esistenti; non è,
tuttavia, escluso che le parti, nell’esercizio della propria autonomia contrattuale e
in relazione alla peculiare natura degli interessi dalle stesse perseguiti, possano far
ricorso anche a strumenti contrattuali aventi natura ed effetti obbligatori al fine di
ottenere la disponibilità delle aree e il consenso all’edificazione sulle stesse”.
La conseguenza diretta di quanto innanzi specificato è che, data la diversa natura
giuridica, i due istituti non possono coesistere in un unico contratto ed, in termini
pratici, ciò sta a significare che qualora il rapporto tra le parti sia regolato da un
contratto di locazione ed il proprietario dell’immobile decida di cedere, ad altri o
al locatario medesimo, il diritto di superficie sull’area, le parti dovranno,
preventivamente e/o contestualmente, risolvere il contratto di locazione già in
corso tra le parti.
3. Costituzione e Circolazione.
Ai fini della costituzione di un valido diritto di superficie è necessario, poi, sia
l’impiego della forma scritta che la trascrizione dell’atto di acquisto nei registri
immobiliari ai fini dell’opponibilità ai terzi (art. 2643, n 2, cod. civ.).
La regola generale riguardante la forma dell’atto è contenuta nell’articolo 1350
del cod. civ. nel quale si chiarisce che i diritti reali di godimento, nel cui amplus
genus rientra anche il diritto di superficie, devono essere redatti
“per atto
pubblico o scrittura privata (2702 c.c. e seguenti), sotto pena di nullità...”.
Sul punto, tra le tante, si veda la sentenza della Cassazione Civile, sez. II, n.
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24679 del 21.11.2006, nella parte in cui stabilisce che “In caso di trasferimento di
un terreno su cui insistono dei fabbricati, al fine del superamento del generale
principio dell'accessione, è necessario pervenire alla individuazione di una
specifica volontà delle parti di scindere il contenuto del diritto di proprietà con la
creazione di un diritto di superficie per la cui costituzione è necessaria la forma
scritta "ad substantiam".
Ciò posto, deve ora rilevarsi che la proprietà della costruzione che il superficiario
ha diritto di mantenere sul suolo altrui, denominata “proprietà superficiaria”, pur
essendo caratterizzata dalla dipendenza rispetto al diritto di superficie rientra,
comunque, nel comune schema del diritto di proprietà con la conseguenza che,
rappresentando un diritto distinto rispetto al diritto di superficie seppure
intimamente connesso con quest’ultimo, la proprietà superficiaria può anche
essere alienata a terzi, che acquistano ovviamente a titolo derivativo la proprietà
della costruzione, così come, di regola, il diritto superficie può formare oggetto di
ipoteca o di altre iscrizioni pregiudizievoli
In termini pratici, il titolare del diritto di superficie sul suolo, potrà in qualsiasi
momento, decidere non solo di alienare e/o di costituire un’ipoteca sul bene
oggetto del diritto, ma anche, nel momento successivo alla realizzazione delle
opere, potrà decidere di trasferire la proprietà superficiaria o far iscrivere ipoteca
su di essa.
Particolarmente incisiva è la sentenza della Cassazione Civile, Sez. II, n. 1844 del
13.02.1993, nella quale si legge testualmente: “La proprietà superficiaria è
autonoma dalla proprietà separata della costruzione: alla formazione della
proprietà superficiaria si perviene mediante la costituzione del diritto di
superficie; mentre la proprietà separata si realizza con la alienazione della
costruzione indipendentemente dalla costituzione di un diritto di superficie”.
Ipotecabile è, quindi, anche la concessione ad aedificandum in sé e per sé anche
se la costruzione non è stata ancora eseguita - quindi prima e indipendentemente
dalla costruzione, - così che quando poi la costruzione verrà in essere, l’ipoteca si
estenderà automaticamente a quest’ultima: tale strumento viene adoperato,
principalmente, per consentire al concessionario di ottenere finanziamenti per la
realizzazione delle opere ancora da eseguire (in dottrina, Commentario al Codice
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Civile di Attilio Guarneri – “La Superficie Artt. 952-956” – Giuffrè Editore – pag.
112).
Una volta realizzate le opere, il soggetto titolare del diritto di superficie può,
quindi, liberamente disporne a favore di terzi e cedere le opere costruite sull'area
oggetto di tale diritto, darle in locazione, in comodato o farle oggetto di qualsiasi
altro atto di disposizione sulla base di contratti tipici o atipici, a meno che tale
possibilità non sia stata espressamente esclusa dal titolo costitutivo del diritto di
superficie : in esso, difatti, possono essere poste limitazioni in merito alla
disponibilità delle opere da costruirsi sull'area, la quale rimane sempre di proprietà
dell'originario soggetto concedente.
4. – Legittimazione a richiedere il titolo edilizio.
Relativamente alla legittimazione a richiedere il rilascio del permesso di costruire
deve, poi, rilevarsi che la titolarità del diritto di superficie sul suolo costituisce
idoneo titolo per la richiesta di permesso di costruire delle opere.
L’art. 11, comma I, del D.P.R. n. 380 del 06.06.2001, a tal proposito, recita che “Il
permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o di chi abbia
titolo per richiederlo” e quindi il diritto di superficie, costituito mediante
dichiarazione scritta di assenso del proprietario dell’area alla realizzazione, da
parte di altro soggetto, della costruzione prevista in progetto , è titolo idoneo a
legittimare il beneficiario della dichiarazione alla richiesta della concessione
edilizia, atteso che, ai fini dell’edificazione, il diritto di superficie ha contenuto
del tutto coincidente con la proprietà stessa : in breve, in applicazione di tali
principi, anche il superficiario potrà richiedere il rilascio del permesso edilizio,
purché però non fuoriesca dalle sue prerogative.
Al riguardo, in via del tutto generale, si veda la recente sentenza del T.A.R.
Abruzzo, Pescara, Sez. I, n. 504 del 01.09.2011, che precisa quanto segue: “L'art.
11 del D.P.R. n. 380/2001 (T.U. Edilizia) stabilisce espressamente che il PdC non
comporta limitazione dei diritti di terzi e che il rilascio del permesso di costruire
è fatto non solo al proprietario, ma anche a "chi abbia titolo per richiederlo",
ovvero per tutte le posizioni civilisticamente utili per esercitare un'attività
costruttiva (cd. disponibilità giuridica ad aedificandum), che è possibile
individuare anche in soggetti che vantano altra qualificata relazione legittimante
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il titolo edilizio, diversa dalla proprietà esclusiva, quali i contitolari del diritto
dominicale, l'enfiteuta, l'usufruttuario, il titolare del diritto di superficie, d'uso e
d'abitazione, fino al promissorio acquirente in possesso del godimento
dell'immobile”.
Discorso diverso va fatto, invece,
per il caso della conferenza dei servizi,
disciplinata dall'art. 5 del D.P.R. n. 447 del 1998 e finalizzata ad apportare alla
strumentazione urbanistica comunale le variazioni necessarie a consentire il
rilascio della concessione edilizia richiesta per la realizzazione di impianti
produttivi.
Occorre, a tal punto, precisare che l’art. 14, comma 4, della legge n. 241 del
07.08.1990, modificato dall’art. 21 della L. 11 febbraio 2005, n. 15, a proposito
della conferenza dei servizi, stabilisce quanto segue: “…... Quando l'attività del
privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza
di più amministrazioni pubbliche, la conferenza di servizi è convocata, anche su
richiesta dell'interessato, dall'amministrazione competente per l'adozione del
provvedimento finale”.
In tal ipotesi, quindi, la preventiva ed espressa autorizzazione, da parte del
proprietario dell’area, ad attivare la conferenza di servizi, di cui all'art. 5 del
D.P.R. n. 447 del 1998 e s.m.i. - così come, la partecipazione del medesimo
proprietario in fase di conclusione della conferenza dei servizi – appaiono
indispensabili in considerazione del fatto che l’approvazione della variazione
urbanistica dell’area comporta ex lege la conseguente cessione gratuita , all’Ente
Comunale, di parte delle aree da adibire a standards urbanistici.
5. - Estinzione.
Da ultimo occorre soffermarsi sulle modalità di estinzione del diritto di superficie
con particolare riferimenti agli effetti ed alle conseguenze che da essa derivano.
Nel caso in cui il diritto di superficie abbia un termine di durata, la sua scadenza
comporta il passaggio della proprietà della costruzione al proprietario del suolo ed
infatti l’art. 953 del codice civile stabilisce epressamente che “Se la costituzione
del diritto è stata fatta per un tempo determinato, allo scadere del termine il
diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario
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della costruzione”.
Si precisa che l’estinzione del diritto di superficie per decorso del termine, salvo
diversa previsione nel titolo di cessione del diritto, non comporta legalmente alcun
obbligo di indennizzo a favore del superficiario.
6. – Ipoteca e Diritti Reali di Godimento.
L’estinzione del diritto di superficie, per scadenza del termine, comporta, inoltre,
che i diritti reali gravanti sul suolo si estendono alla costruzione mentre quelli
costituiti sul diritto di superficie, invece, si estinguono; l’estinzione del diritto di
superficie per scadenza del termine importa, quindi, l’estinzione dei diritti reali
imposti dal superficiario ed in tal modo, eventuali diritti di usufrutto, uso,
abitazione, enfiteusi, servitù prediale, costituiti o trasferiti dal superficiario simul
stabunt simul cadent con la superficie.
Ed invero l’art. 954 del cod. civ., relativamente alla estinzione del diritto di
superficie, stabilisce proprio che: “L'estinzione del diritto di superficie per
scadenza del termine importa l'estinzione dei diritti reali imposti dal
superficiario. I diritti gravanti sul suolo si estendono alla costruzione, salvo, per
le ipoteche, il disposto del primo comma dell'articolo 2816”.
Per quel che riguarda invece i contratti di locazione, stipulati dal superficiario ed
aventi ad oggetto la costruzione, essi non durano se non per l’anno in corso alla
scadenza del termine (art. 954, comma 2°, cod. civ.).
Regole particolari sono previste in materia di ipoteca.
Qualora il diritto di
superficie si estingue per scadenza del termine originariamente previsto, ciò
comporta anche l'estinzione delle relative ipoteche.
Ai sensi dell’art. 2816, comma I, cod. civ., difatti, “le ipoteche che hanno per
oggetto il diritto di superficie si estinguono nel caso di devoluzione della
superficie al proprietario per decorso del termine. Se però il superficiario ha diritto
ad un corrispettivo, le ipoteche iscritte contro di lui si risolvono sul corrispettivo
medesimo” ed il medesimo articolo precisa poi, che “Le ipoteche iscritte contro il
proprietario del suolo non si estendono alla superficie. Se per altre cause si
riuniscono nella medesima persona il diritto del proprietario del suolo e quello
del superficiario, le ipoteche sull'uno e sull'altro diritto continuano a gravare
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separatamente i diritti stessi”.
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