L’OFFERTA ANOMALA NEGLI APPALTI DI
BENI E SERVIZI
Pisa 4 ottobre 2010
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SINTESI DEL FASCICOLO
PRIMA PARTE: DEFINIZIONE ORIGINI E RATIO DELLA DISCIPLINA
SECONDA PARTE: I CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI
ANOMALIA (ART. 86 D LG 163/06)
TERZA PARTE: I CRITERI DI VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE
BASSE (ART. 87 D LGS. 163/06)
QUARTA PARTE: – IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA (ART. 88 D LGS 163/06)
RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI
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PRIMA PARTE: DEFINIZIONE
ORIGINI E RATIO DELLA
DISCIPLINA
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Non si rinviene nella normativa una definizione di offerta anomala.
Le Imprese partecipanti ad una gara possono essere indotte, da errori di calcolo, errate
strategie, o concorrenzialità eccessiva, a formulare offerte molto basse, con prezzi che non
sono in grado di coprire neppure i correlati costi. Queste offerte sono dette “ “anomale” o
“anormalmente basse”
L’offerta anomala può essere definita come “quell’offerta che pur soddisfacendo l’esigenza
di aggiudicare l’appalto al prezzo più basso possibile, tuttavia, a causa dell’eccessivo
ribasso, non è in grado di assicurare il corretto ed integrale soddisfacimento delle
prestazioni contrattuali, nei tempi stabiliti dalla SA, con conseguenti danni all’interesse
pubblico ed alla migliore e più celere esecuzione dell’appalto”
offerta molto conveniente
scelta imprenditoriale
“sostenibile”
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sintomo di possibili difficoltà di
esecuzione dell’appalto
In realtà, sotto il profilo procedimentale deve essere fatta una
precisazione terminologica:
- offerta “sospetta”;
- offerta “anomala” in senso proprio, come sopra definita.
L’offerta “sospetta” può essere definita come l’offerta che,
posizionandosi al di sopra di un certo parametro fissato dalla
legge (cd. soglia di anomalia), deve essere assoggettata ad
una verifica di congruità.
L’offerta anomala in senso proprio è invece l’offerta
assoggettata alla verifica di congruità ed estromessa dalla gara
a seguito di esito negativo della suddetta verifica.
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In sintesi:
offerta sospetta
verifica di congruità
esito negativo
esito positivo
offerta anomala
aggiudicazione
esclusione
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RATIO DELLA DISCIPLINA
Interesse della SA ad ottenere l’esecuzione dell’appalto secondo
predeterminati standard (tecnico-qualitativi e temporali) ed al miglior prezzo
possibile
Interesse dei concorrenti al conseguimento dell’aggiudicazione ed al rispetto
dei principi di libera concorrenza e par condicio
interesse dell’appaltatore ad evitare rischi di dissesti finanziari o di messa in
atti di espedienti illeciti
interesse della SA ad evitare contenziosi in fase di esecuzione del contratto
tutela del mercato ad evitare alterazioni degli equilibri concorrenziali per
effetto di ribassi eccessivi in offerta
E’ per la tutela di queste esigenze che l’istituto dell’offerta anomala è stato
sempre al centro dell’attenzione del legislatore
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….omissis…”Ed invero, il sottinteso di tutta la normativa che consente (anzi
impone) alle stazioni appaltanti di escludere le offerte "anomale" (ancorché
meno dispendiose e in apparenza più vantaggiose per il committente), è che un
contratto non può essere vantaggioso per l'appaltante se non è, in pari tempo,
giustamente remunerativo per l'appaltatore”…..omissis (*)
(*) TAR UMBRIA 30.06.2006 n. 335
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OPERATIVITA’ DELL’ISTITUTO RISPETTO AL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE
ADOTTATO
L’art. 21, co 1 bis della L 109/94, disciplinava il procedimento di verifica dell’anomalia
con esclusivo riferimento alle gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso
il regolamento attuativo (dpr 554/99) prevedeva all’art 91 4° co la facoltà per la SA di
procedere alla verifica dell’anomalia anche per le gare da aggiudicarsi in base al criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
il D. Lgs. 163/06, recependo orientamenti giurisprudenziali consolidati, estende
l’applicabilità del procedimento anche alle gare da aggiudicarsi in base al criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.,
Ciò sulla base del presupposto che la valutazione dell’affidabilità di un’offerta non può
essere circoscritta al mero profilo economico, bensì deve coinvolgere anche il profilo
tecnico-qualitativo, nella misura in cui quest’ultimo, proprio in relazione alla correlata
proposta economica, rischi di compromettere o di ritardare l’esecuzione dell’appalto.
Il legislatore ha uniformato le norme in tema di anomalia per lavori servizi e forniture
estendendo le disposizioni lavori anche agli altri due settori ma innovando rispetto a tali
norme nel senso di prevedere la verifica obbligatoria anche agli appalti da aggiudicarsi in
base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa laddove l’art. 91 dpr 554/99
la prevedeva come mera facoltà.
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CONTRADDITTORIO ED ESCLUSIONE AUTOMATICA
Il primo intervento normativo in materia di anomalia risale all’art. 5 della L.
2.2.73 n. 14: “Qualora l'offerta risultata aggiudicataria, ed eventualmente altre
offerte presentino manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto
alla prestazione, o gravi squilibri fra i prezzi unitari, l'ente appaltante verifica la
composizione delle offerte e, non oltre dieci giorni dalla data della gara, chiede
agli offerenti di presentare, nel termine di dieci giorni dalla data di ricezione
della richiesta, le analisi di tutti o di alcuni dei prezzi unitari e le altre
giustificazioni necessarie”.
Tale disciplina era prevista soltanto:
a) per appalti da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso;
b) caratterizzata dalla “verifica in contraddittorio” con gli offerenti “presunti
anomali”.
I successivi interventi normativi hanno introdotto, con intensità “altalenante”, il
meccanismo della “esclusione automatica”, cioè senza previo contraddittorio fra
SA e concorrente (ad es. la Merloni bis lo prevedeva per tutte le gare, sia sopra
che sottosoglia). In base a tale meccanismo le SA potevano escludere
automaticamente dalla gara le offerte che, a seguito di un calcolo aritmetico,
risultavano anomale.
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La disciplina nazionale ha da sempre dovuto optare tra due contrapposte esigenze: la
prima, di derivazione comunitaria, basata su un approccio di tipo accertativodiscrezionale (contraddittorio) a tutela dei principi di concorrenzialità e buon
funzionamento del mercato; la seconda, di derivazione interna, basata su soluzioni
puramente meccaniche e matematiche, per evitare il rischio di appalti irregolari ed
anche per garantire il rispetto dei principi di imparzialità e tempestività (rapidità di
applicazione).
In ambito comunitario non è mai esistita una disciplina per determinare quali, tra le
offerte presentate, debbano essere prese in considerazione dalle SA come
“anormalmente basse”, dando sempre per scontato che l’unica offerta nei confronti
della quale la SA abbia interesse ad aprire un procedimento di verifica sia quella
prima in graduatoria. Non è mai servito dunque, per il diritto comunitario, un calcolo
matematico per l’individuazione delle offerte anormalmente basse.
Il legislatore nazionale invece ha sempre sostenuto l’opportunità di introdurre un
meccanismo automatico di individuazione delle offerte anormalmente basse, facendo
conseguire a questo calcolo, l’esclusione automatica e quindi l’aggiudicazione
immediata alla prima offerta risultata matematicamente non anormalmente bassa.
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Il legislatore comunitario ha stabilito che l’aggiudicazione degli appalti deve
avvenire secondo criteri oggettivi che garantiscano il rispetto dei principi di
trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e che assicurino una
valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza;
La Corte di Giustizia della UE ha da sempre ritenuto che un criterio di esclusione
matematico priva i concorrenti che abbiano presentato offerte particolarmente
basse della possibilità di provare che si tratta di offerte serie. Tale criterio contrasta
coi suddetti principi ed in particolare con lo sviluppo di una effettiva concorrenza;
Inoltre, la esclusiva utilizzazione di criteri matematici espone il procedimento a
rischi di turbativa e alterazione della concorrenza da parte di Imprese non
interessate all’appalto ma intese unicamente ad influenzare tale calcolo;
Il diritto comunitario non consente, per giurisprudenza costante, l’esclusione
d’ufficio dagli appalti di talune offerte determinata secondo criteri matematici, pur
non opponendosi, in linea di principio, alla adozione di questi ultimi per la
individuazione delle offerte anormalmente basse;
.
12
Aspetti salienti dell’art. 55 della Direttiva 2004/18/CE del 31.3.2004:
1) le offerte considerate anomale possono essere respinte dalla SA soltanto
previo contraddittorio con l’offerente
2) la SA, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, può decidere se
verificare o meno la congruità dell’offerta
3) se la SA decide di procedere alla verifica, chiede per iscritto all’offerente le
precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta
4) la Corte di Giustizia ha stabilito che l’elenco delle giustificazioni ex art. 55
non è tassativo e l’operatore economico può provare la serietà della propria
offerta con tutte le giustificazioni ritenute utili, ancorchè riferite ad elementi i cui
valori minimi siano stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o
amministrative
Secondo alcuni autori l’apertura indiscriminata a qualsiasi tipo di giustificazioni
se da un lato presenta il vantaggio di tutelare la concorrenza dall’altro
nasconde il pericolo di ammettere il ribasso spinto dei prezzi a discapito delle
normative poste a garanzia, ad esempio, dei lavoratori e dell’ambiente.
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Al fine di contemperare le “esigenze nazionali” ed i principi comunitari il Codice
ha previsto un combinato disposto di norme in virtù delle quali:
a) è prevista l’utilizzazione di criteri matematici per la determinazione della soglia
di anomalia al solo fine di individuare automaticamente le offerte da sottoporre
al procedimento di verifica (entrambi i criteri delineati all’art. 86 co 1 e 2 sono
matematici);
b) è consentito comunque di sottoporre a procedimento di verifica anche le offerte
che pur collocandosi sotto la soglia sono sospette di anomalia sulla base di
specifiche circostanze. (art. 86 co.3). Ciò al fine di “attenuare” l’automatismo
dei suddetti criteri di individuazione della soglia, in linea con l’art. 55 della
Direttiva 2004/18 che non prevede criteri automatici;
c) è previsto un procedimento in contraddittorio articolato in varie fasi a tutela del
diritto del concorrente a dimostrare la serietà della propria offerta. Tale
procedimento è adesso inquadrato come principale anche per gli appalti
sottosoglia, nei quali il criterio dell’esclusione automatica è possibile soltanto in
presenza di certi requisiti di importo e di numero di partecipanti ed ha assunto
carattere facoltativo (…la SA può prevedere nel bando…omissis ..art. 124 co.8)
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APPROFONDIMENTO: GLI APPALTI SOTTOSOGLIA
Nonostante il Codice abbia recepito i principi comunitari del
contraddittorio, permangono nel ns. ordinamento ipotesi di
esclusione automatica, seppur modulate sulla base di detti
principi. E’ il caso degli appalti sottosoglia.
Prima del d lgs 152/08 (3° correttivo) la SA aveva la facoltà di
prevedere la cd. esclusione automatica delle offerte ritenute
anomale in tutte le procedure di appalto sottosoglia, qualora il
numero delle offerte presentate fosse stato superiore a 5.
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Secondo la Corte di Giustizia (*), in caso di appalti sottosoglia che presentano
un interesse transfrontaliero, l’applicazione della regola della esclusione
automatica può causare discriminazione nei confronti degli operatori di altri stati
membri
Spetta alla SA stabilire al momento della definizione del bando, l’eventuale
interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato sia sottosoglia.
E’ compatibile con il diritto comunitario la indicazione da parte della normativa
nazionale o locale di un limite di importo al di sopra del quale siamo in
presenza di un interesse transfrontaliero.
Anche in presenza di interesse transfrontaliero, l’esclusione automatica
potrebbe essere accettabile in presenza di un numero eccessivamente elevato
di offerte, fermo restando che la soglia di 5 offerte valide fissata dall’art. 21 co 1
bis L 109/94 non è da considerare ragionevole in quanto esigua.
Di qui le modifiche agli artt 122 e 124 del D Lgs 163/06 ad opera del cd. Terzo
decreto correttivo (D Lgs 152/08).
(*) Sent. Corte Giustizia 15.5.08 c-147/06 e c-148/06
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Gli artt. 122 co.9, in tema di lavori, e 124 co. 8 in tema di servizi
e forniture, prevedono espressamente che qualora l’appalto sia
da aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso, la SA,
previa indicazione nel bando di gara, ha facoltà di disporre
l’esclusione automatica delle offerte aventi una % di ribasso
pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi
dell’art. 86 co.1.
Tale meccanismo, che trova applicazione per lavori di importo
pari o inferiore ad 1 milione di Euro e per servizi/forniture di
importo pari o inferiore a 100.000 Euro, non è esercitabile
quando il n. delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a 10.
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Condizioni di applicabilità del meccanismo di esclusione automatica ex
art. 124 co.8 (servizi e forniture):
-
Appalti di importo pari o inferiore ad Euro 100.000
Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso
Indicazione nel bando di gara
N. offerte ammesse pari o superiore a 10
Tali condizioni devono essere simultaneamente presenti.
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APPROFONDIMENTO: PROCEDURE IN ECONOMIA
Per le procedure in economia ex art. 125 trovano applicazione gli artt. 86 e
segg. del Codice?
L’art. 121 prevede che ai contratti sottosoglia si applicano oltre alle disposizioni
della parte I, IV e V, anche le disposizioni della parte II (fra cui rientrano gli artt.
86 e segg.) in quanto non derogate dalle norme del presente titolo.
Il comma 14 dell’art. 125 prevede che i procedimenti in economia sono
disciplinati dal regolamento attuativo nel rispetto del presente art. e dei principi
del Codice.
Pertanto sembrerebbe che le SS.AA. non necessariamente debbano applicare
in modo pedissequo la disciplina codicistica, in particolare per quanto concerne
l’anomalia dell’offerta, laddove la SA non abbia previsto espressamente nella
documentazione di gara un richiamo in tal senso alle disposizioni del Codice
(AVCP parere n. 149 del 3.12.2009).
Ancora sulle particolarità del “cottimo fiduciario” rispetto alle “procedure
ordinarie” vedi sentenza TAR Toscana n. 3988 del 22.12.09
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SECONDA PARTE
I CRITERI DI INDIVIDUAZIONE
DELLA SOGLIA DI ANOMALIA
(ART. 86 D. LGS 163/06)
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ANOMALIA E CRITERIO DEL PREZZO PIU’ BASSO
Nell’ipotesi di aggiudicazione da effettuarsi in base al criterio del prezzo più basso la
soglia di anomalia deve essere così individuata:
si calcola la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse,
escludendo dal calcolo il 10% (da arrotondarsi all’unità superiore) delle offerte di
maggior ribasso e di quelle di minor ribasso (cd. “taglio delle ali”); il risultato ottenuto
viene poi incrementato dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che
superano la predetta media. Rispetto alla soglia così calcolata, devono essere
sottoposte al procedimento di verifica dell’anomalia le offerte che presentano un ribasso
pari o superiore (art. 86 co.1);
Il suddetto criterio non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a
5. In tal caso le SA procedono ai sensi del comma 3, valutando, discrezionalmente, in
relazione alle circostanze concrete, le offerte sospette di anomalia da sottoporre al
procedimento di verifica (art. 86 co.4).
Le ragioni di questo diverso regime si spiegano con il fatto che l’applicazione del criterio
matematico previsto dal co 1 presuppone un numero adeguato di offerte ammesse ed è
in concreto inapplicabile in caso di offerte inferiori a 5 perché una volta effettuato il taglio
delle ali la media dovrebbe essere calcolata sulla base di 2 sole offerte con il rischio di
accordi fra le ditte partecipanti.
21
Secondo l’AVCP (determinaz. N. 6 dell’8.7.2009), le SSAA
dovrebbero prevedere nella documentazione di gara “un
criterio” per “oggettivizzare” la facoltà concessa dall’art. 86 co.
3. Tale determinazione dell’AVCP scaturisce da precedente
pronuncia del CdS sez. V n. 3143 del 21.5.09, secondo cui per
evitare arbitrii da parte delle SS.AA., occorre che vi sia un
“fumus”, ovvero un fondato sospetto di anomalia, al fine di poter
attivare la verifica facoltativa ex art. 86 co 3.
Per es. la SA potrebbe stabilire nella lex specialis che la facoltà
di cui all’art. 86 co 3 verrà attivata nei confronti delle offerte che
superino una certa soglia di ribasso.
22
L’art. 86 co. 3 può essere attivato ogni qualvolta, sulla base di
“fondati indizi” la SA ha dubbi sulla attendibilità dell’offerta:
Una ipotesi è appunto quella di impossibilità di determinazione
della soglia a causa del n. esiguo di offerte
un’altra ipotesi potrebbe essere quando, a fronte
dell’individuazione di offerte sospette, queste vengano
estromesse a seguito di verifica e la SA dubiti della affidabilità
della prima offerta rimasta sottosoglia e dunque aggiudicataria,
per l’esistenza di uno scarto irrisorio.
Se infatti il ribasso dell’offerta estromessa è quasi identico a
quello dell’offerta sottosoglia, lo “spartiacque” della soglia perde
significatività, apparendo improbabile che differenze minime fra
gli importi possano poter determinare un giudizio di congruità
dell’una offerta, a fronte del giudizio di incongruità dell’altra.
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ALGORITMO DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA
La soglia di anomalia è data dalla somma di due valori: la “media
aritmetica” (MA), ovvero la media aritmetica dei ribassi delle offerte
ammesse, con esclusione del dieci per cento delle offerte, arrotondate
all’unità superiore, che presentano rispettivamente il maggior ribasso ed il
minor ribasso, e lo “scarto medio aritmetico” SMA, ovvero lo scarto dei
ribassi percentuali che superano la MA. La soglia di anomalia (SA) è data
dal ribasso pari o superiore alla somma dei due valori ovvero:
SA = MA + SMA
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Si ipotizzi una gara da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso,
per la quale hanno presentato offerta otto Imprese.
Le offerte vengono ordinate sulla base delle % di ribasso:
25
A
B
C
D
E
F
G
H
-4%
-5%
-7%
-8%
-10%
-11%
-13%
-16%
Ai sensi dell’art. 86 co.1 D.Lgs 163/06 occorre procedere
preliminarmente al “taglio delle ali”, ossia alla esclusione del
dieci per cento del numero di offerte di maggior ribasso e di
minor ribasso, arrotondato all’unità superiore.
Nel ns. esempio, il 10% di n. 8 offerte ammesse è pari a 0,8,
che, arrotondato all’unità superiore, risulta essere 1 (uno).
Conseguentemente dovrà essere esclusa una offerta di
maggior ribasso ed una offerta di minor ribasso. L’offerta di
maggior ribasso è la H e quella di minor ribasso la A. Le stesse,
pertanto, vanno accantonate, ai fini del calcolo della media
aritmetica dei ribassi percentuali (MA).
26
A
B
C
D
E
F
G
H
-4%
-5%
-7%
-8%
-10% -11% -13% -16%
Le offerte che residuano dopo il taglio delle ali sono dette “offerte
centrali”. Nel ns. esempio esse sono:
-5%
-7%
-8%
-10%
-11%
-13%
La media aritmetica dei ribassi percentuali delle predette offerte è data
dal seguente calcolo:
(5 + 7 + 8 + 10 + 11 +13)/6 = 9.
Esso costituisce il primo valore (MA).
MA = 9
27
Per il calcolo del secondo valore, lo scarto medio aritmetico,
(SMA), vengono prese le 3 offerte, il cui ribasso percentuale
supera la MA appena individuata (9%) e quindi:
10%, 11%, 13%
Per tali offerte si determinano gli scostamenti rispetto ad MA:
(10 - 9) = 1; (11-9) = 2; (13-9) = 4
Di tali scostamenti viene poi determinata la media:
SMA = (1 + 2 + 4)/3 = 2,33%.
Il valore dello scarto medio aritmetico (SMA) è dato, quindi,
dal ribasso pari a 2,33%, ossia dalla media degli scostamenti
delle tre offerte che presentano un ribasso superiore a 9%
(MA)
SMA = 2,33%
28
La soglia di anomalia (SA), nell’esempio ipotizzato, è quindi:
SA = MA + SMA
(9 + 2,33) = 11,33%.
Nel ns.esempio, risultano “sospette” le offerte:
G (-13%)
H (-16%),
perché presentano un ribasso superiore a 11,33%.
Per tali offerte è obbligatoria la verifica di congruità.
29
Il meccanismo del “taglio delle ali” persegue lo scopo di eliminare fenomeni distorsivi
legati al calcolo delle medie, con particolare riferimento alla presentazione di “offerte
pilota” troppo alte o troppo basse, tali da incidere artificiosamente sulla media. Il
meccanismo non sembra però in grado di assicurare efficacia in ogni situazione.
Non è facile che più imprese mettendosi d’accordo riescano a “pilotare” un appalto,
specialmente se il n. dei partecipanti è elevato. Ma anche i soli tentativi fraudolenti
possono creare distorsioni nel calcolo della media.
Esempio:
A: -1%
B: -1,5%
C: -2%
D: -2,5%
E: -3%
F: -3,5%
G: -5%
H: -5,5%
Se le offerte G ed H sono le offerte “pilota” in accordo con l’offerta F, il taglio delle ali
porta alla eliminazione delle offerte A ed H. Rimane l’altra offerta “pilota” (G) che va ad
influenzare il calcolo della soglia.
30
L’esclusione del 10% è tale ai soli fini della
procedura di computo della soglia, ma dal “taglio
delle ali” non può farsi derivare l’esclusione
automatica delle offerte rientranti nel 10% che
devono
comunque
essere
sottoposte
al
procedimento di verifica (CdS sez V 30.8.2004 n.
5656).
La
medesima
sentenza
peraltro
chiarisce,
conformemente all’orientamento giurisprudenziale
sul punto, che il taglio delle ali va effettuato anche
per la determinazione dello s.m.a. dei ribassi;
31
APPROFONDIMENTO: OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO
Secondo il CdS (sez V n. 6323, 15.10.09), nel processo di
determinazione della soglia di anomalia, le offerte devono
essere considerate nella loro individualità: in caso di offerte con
identico ribasso non è legittimo considerarle come unica entità,
eccezion fatta per il caso di offerte di identico ribasso poste a
cavallo dell’ala del 10%, nel qual caso devono essere tutte
escluse.
Quest’ultima sembra essere anche l’interpretazione accolta
dall’art. 119 (o 121 in altra versione) della bozza di
regolamento: offerte con la medesima % di ribasso, collocate a
cavallo dell’ala, vanno considerate come unica offerta: Tale
interpretazione è in linea con la ratio del “taglio delle ali” che è
quella di eliminare gli effetti distorsivi. In tal caso infatti il ribasso
viene considerato in termini oggettivi e si impedisce che a
determinare il valore medio concorrano offerte che sono
identiche ad altre ritenute “fuorvianti” per convenzione
normativa (e come tali oggetto di “taglio”).
32
Il regolamento prevede quindi l’esclusione fittizia delle offerte di eguale
valore in aggiunta alle ali. Esempio con 4 offerte di eguale valore
collocate a cavallo dell’ala superiore:
21% 21% 21% 21% 19% 18% 16% 15% 14% 13% 12%
Dopo il taglio delle ali si avrà una ulteriore esclusione fittizia
(accantonamento) di 2 offerte con ribasso 21%. Rimane quindi la serie
centrale: 19% 18% 16% 15% 14%
Le offerte di eguale valore da escludere fittiziamente in aggiunta alle
ali possono collocarsi a cavallo delle ali (di una, o di entrambi). Il
regolamento non risolve tuttavia il caso delle offerte di eguale valore
situate all’interno della serie centrale…….nel qual caso dovrebbe
valere l’interpretazione data dal CdS con la pronuncia n. 6323/09
33
Parte della giurisprudenza sostiene che al fine della
determinazione della soglia di anomalia è possibile semplificare
le operazioni matematiche mediante arrotondamenti. Tuttavia,
secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale ed linea
con quanto stabilito dall’AVCP, il troncamento e
l’arrotondamento costituiscono alterazione delle normali regole
matematiche e sono pertanto di stretta interpretazione ed
applicazione, potendovisi far ricorso solo nel caso di espressa
previsione del bando (CdS sez V 24.3.09 n. 7042 e
deliberazione AVCP n. 114 del 29.4.02)
34
In caso di sopravvenuta esclusione di concorrenti a seguito di verifica
negativa (post) dei requisiti ex art. 48 comma 1, si pone il problema
della rideterminazione della soglia di anomalia. La disposizione è stata
oggetto di contrapposte interpretazioni.
Da un lato la tesi secondo cui è necessario rideterminare la soglia
anche se solo uno dei due concorrenti (primo o secondo graduato)
non superi la verifica (*)
Dall’altro la tesi che subordina il ricalcolo della soglia alla sola ipotesi
in cui entrambi i concorrenti non superino le verifiche (°)
(*) CdS sez VI 5.9.05 n.4512, AVCP atto di regolazione 30.3.2000 n. 15
(°) CdS sez IV 19.9.07 n. 4840
35
Nel caso in cui l’offerta economica sia
espressa sotto forma di importo e non di
percentuale di ribasso, la determinazione
della soglia di anomalia verrà effettuata
trasformando le offerte in percentuale di
ribasso rispetto all’importo della fornitura al
netto dell’iva
36
APPROFONDIMENTO: IMPORTO PRESUNTO O BASE D’ASTA?
Non possono essere ammesse “offerte in aumento” rispetto ad un
“importo presunto” in quanto, secondo una recente lettura
interpretativa dell’art. 82 del Codice da parte dell’AVCP, il legislatore
avrebbe introdotto, anche se indirettamente, il divieto delle offerte in
aumento. Secondo l’AVCP infatti il comma 2 dell’art. 82 sancisce che
l’applicazione del criterio del prezzo più basso presuppone comunque
che il prezzo offerto sia inferiore rispetto a quello posto a base di gara.
In altri termini, non si tratterebbe di una aggiudicazione a favore del
prezzo più basso fra quelli offerti in assoluto, ma a favore dell’offerta
che indica il prezzo più basso a condizione che la stessa sia inferiore
all’importo posto a base di gara. In sostanza per ogni gara da
aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso la SA deve sempre
stabilire un importo a base d’asta insuperabile (parere sulla normativa
del 13.2.2009).
(da tempo la giurisprudenza aveva sottolineato che l’offerta al rialzo in una gara
da aggiudicarsi al prezzo più basso è una irregolarità sostanziale prima che
formale).
37
ANOMALIA E CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’
VANTAGGIOSA
Nell’ipotesi di aggiudicazione da effettuarsi in base al criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa la soglia di anomalia viene individuata
calcolando rispettivamente i 4/5 del punteggio massimo previsto dal
bando per il parametro prezzo ed i 4/5 del punteggio massimo previsto
dal bando per il parametro qualità.
In tal caso devono essere sottoposte al procedimento di verifica le
offerte i cui punti relativi al prezzo ed i cui punti relativi alla qualità siano
entrambi pari o superiori ai limiti sopra indicati. (art. 86 co. 2)
38
Il criterio deriva da considerazioni di ordine logico: se è plausibile che
a fronte di offerte particolarmente vantaggiose sotto l’aspetto
economico corrispondano livelli qualitativi bassi (ancorchè conformi ai
requisiti minimi del csa), risulterà invece “sospetta” l’offerta che ad alti
livelli qualitativi preveda congiuntamente un prezzo particolarmente
competitivo.
39
P
Q
offerta “attendibile”
P
Q
offerta “sospetta”
1)
2)
40
Si ipotizzi una gara da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa sulla base dei seguenti parametri
e relativi punteggi:
- Prezzo max 40 punti
- Qualità max 60 punti
Ai sensi dell’art. 86 co.2 D.Lgs 163/06
occorre procedere
preliminarmente al calcolo dei 4/5 dei punteggi massimi previsti per il
prezzo e per la qualità. Nel nostro caso, avremo che i 4/5 di 40
corrisponde a 32, mentre i 4/5 di 60 corrisponde a 48.
Una volta ottenuta la graduatoria provvisoria, l’impresa prima
graduata sarà considerata anormalmente bassa e quindi da
assoggettare a procedimento di verifica, se risulteranno sussistere
entrambi le seguenti circostanze:
l’impresa ha ottenuto un punteggio per il prezzo pari o superiore a
32;
l’impresa ha ottenuto un punteggio per la qualità pari o superiore a
48.
pP
area
anomalia
32
48
41
pQ
Esempio
pQ pP pT
L’off A deve essere
verificata
Le off. B e C no
42
A
55
35 90
B
52
31 83
C
41
40 81
D
46
31 77
E
45
30 75
F
41
29 70
L’Impresa che anche in uno solo dei due
parametri abbia ottenuto un punteggio
inferiore ai 4/5 non dovrà considerarsi
(matematicamente) anomala; non scatta
dunque l’obbligo di procedere alla verifica.
43
Secondo alcuni autori questo
criterio nella pratica si rivela spesso
non idoneo a selezionare le offerte
sospette di anomalia in quanto è
richiesto il superamento contestuale
di due soglie.
Esempio tratto dalla realtà
Soglie di anomalia:
Prezzo 32
Qualità 48
44
rib
pP
pQ
pT
A
27,54%
28,64
25,61
54,25
B
28%
29,11
39,80
68,91
C
38,47%
40
43,48
83,48
D
22,88%
23,80
40,48
64,28
E
23,23%
24,15
47,21
71,36
F
12,28%
12,77
22,37
35,14
G
16,36%
17,01
43,58
60,59
L’esempio
evidenzia
l’assenza
di
offerte
anormalmente
basse
nonostante
i
ribassi
decisamente elevati, con aggiudicazione all’offerta C
con ribasso del 38,47%
L’Impresa C offre un ribasso molto elevato ed una
qualità media, piazzandosi prima in graduatoria.
Questa offerta pur non essendo matematicamente
sospetta di anomalia potrebbe indurre la SA ad
attivare il procedimento di verifica ex art. 86 co 3
sulla base del ribasso molto elevato offerto.
45
TERZA PARTE
CRITERI DI VERIFICA DELLE
OFFERTE
ANORMALMENTE
BASSE (art. 87 D Lgs. 163/06)
46
L’art. 87 D. LGS 163/06 disciplina i criteri di verifica
delle offerte che, alla stregua dei calcoli effettuati ai
sensi dell’art. 86 sono risultate sospette di anomalia.
Le metodologie per la verifica non sono strutturabili
né tantomeno caratterizzate da automatismi, tanto
che ogni SA, agisce attraverso proprie metodologie,
seguendo ragionamenti più o meno empirici,
influenzati dalle diverse esperienze professionali e
dallo specifico caso in esame.
47
Le giustificazioni non devono essere confuse con la
scomposizione dell’offerta.
Le
prime
sono
elaborazioni
concettuali,
debitamente documentate, a scopo probatorio,
riferite alle diverse voci di costo componenti
l’offerta. Esse illustrano i motivi tecnici ed
economici che hanno consentito al concorrente di
presentare una determinata offerta
48
-
49
La scomposizione dell’offerta è invece la
disaggregazione del prezzo nei suoi elementi
fondamentali (voci di costo).
Esempio:
manodopera;
ammortamenti;
consumabili;
costi sicurezza;
spese generali;
utile d’impresa.
Ai fini della verifica di anomalia è richiesta sia la
scomposizione dell’offerta, sia la presentazione delle
giustificazioni relative alle diverse voci in cui l’offerta
è stata scomposta.
Infatti, ai sensi dell’art. 87 co. 1, quando un’offerta
appaia anormalmente bassa la SA richiede
all’offerente le giustificazioni relative alle voci di
prezzo che concorrono a formare l’importo
complessivo di gara, nonché, in caso di appalto da
aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, quelle relative agli
altri elementi di valutazione dell’offerta
50
APPROFONDIMENTO:
ELEMENTI
QUALITATIVI
E
QUANTITATIVI
Non è chiaro come vada condotta la verifica sugli elementi
diversi dal prezzo ed in particolare sugli elementi “qualitativi”. Il
concetto di anomalia ha sempre avuto dimensioni
“quantitative”.
Nel caso di elemento tecnico di natura “quantitativa”, (esempio
“tempi di esecuzione”) sarà possibile una verifica di
attendibilità;
Nel caso di elemento tecnico di natura “qualitativa” (esempio
“caratteristiche tecniche”) sarà necessario sempre rapportare la
valutazione espressa all’offerta di prezzo, perché una verifica di
attendibilità della “qualità” svincolata dal prezzo è impossibile
ed è gia avvenuta. (valutazione dell’offerta tecnica)
51
L’art. 87 co. 2 fornisce una elencazione esemplificativa delle
giustificazioni ammissibili in relazione ai diversi elementi
costitutivi l’offerta, economici e qualitativi.
Il carattere esemplificativo dell’elenco di giustificazioni
costituisce principio di derivazione comunitaria, dovendosi
ammettere, per la Corte di Giustizia Europea, che l’offerente
possa far valere, nel procedimento in contraddittorio, il suo
punto di vista su tutti gli elementi costitutivi dell’offerta
presentando giustificazioni che, tenuto conto della natura e
delle caratteristiche dell’appalto, ritiene utili, senza limitazioni al
riguardo, al fine di favorire la più ampia concorrenza.
52
a)
b)
c)
d)
e)
f)
53
Le giustificazioni indicate dall’art. 87 co.2 sono le seguenti:
l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione,
del metodo di prestazione del servizio;
Le soluzioni tecniche adottate;
Le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per
eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;
L’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;
L’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di stato;
Il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal
Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, sulla base dei valori economici
previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati
comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale
ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree
territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è
determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più
vicino a quello preso in considerazione.
Le giustificazioni concretamente presentabili dal
concorrente possono essere “infinite”. Esse non
sono codificabili, in quanto legate alla specificità
della propria organizzazione ed al sistema di
relazioni esterne.
Le giustificazioni non possono tuttavia risolversi in
affermazioni generiche e non documentate (esempio
il richiamo alla “consolidata esperienza”) ma devono
contenere elementi oggettivi e verificabili
54
-
-
-
55
Esempi di giustificazioni oggettive e verificabili:
presentazione di preventivi acquisiti dai propri fornitori, da cui risulti l’impegno a
fornire i materiali/beni/servizi necessari per l’esecuzione dell’appalto a prezzi
molto convenienti;
dimostrazione del possesso di attrezzature/macchinari completamente
ammortizzati;
vicinanza al cantiere con conseguente abbattimento dei costi di trasferta dei
lavoratori;
favorevole condizione logistica del concorrente, che avendo in corso altri
appalti nella medesima zona, può beneficiare di economie di scala ed
organizzative atte a giustificare una limitazione delle spese generali;
minori costi di manodopera da impiegare a seguito di documentati accordi
sindacali;
minori costi di manodopera a seguito di documentati abbattimenti statistici delle
ore di assenteismo, malattia ecc.
- ecc. ecc.
Con riferimento alla eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di
stato, il successivo co 5 dell’art. 87 chiarisce il senso e la portata della
disposizione: laddove la SA accerti che l’anomalia è riconducibile
esclusivamente all’ottenimento di un aiuto di Stato, la circostanza può
costituire causa di esclusione soltanto nell’ipotesi in cui l’offerente non
dimostri, entro un temine non inferiore a 15 giorni, che l’aiuto è stato
concesso legalmente (per esempio potrà considerarsi lecito un
finanziamento comunitario ottenuto sulla base di determinati requisiti
posseduti e dimostrati dal beneficiario).
56
Come visto, le giustificazioni possono riguardare
anche il costo del lavoro (art. 87 co. 2 lett. F)
Senonchè, la indicazione del costo del lavoro
nell’elenco delle giustificazioni deve essere
coordinata con quella di cui al successivo co. 3
dell’art. 87, secondo cui “non sono ammesse
giustificazioni in relazione a trattamenti salariali
minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti
autorizzate dalla legge”.
Sono possibili due ipotesi:
57
ipotesi a) l’offerta si discosta dai valori del costo medio orario totale
fissati nelle tabelle ministeriali. In tal caso la SA non può procedere
all’esclusione automatica ex art 87 co. 3, ma deve sicuramente avviare
il procedimento di verifica; infatti le tabelle ministeriali sono redatte in
base ai valori ricavabili dalla contrattazione collettiva e dalle norme
previdenziali ed assistenziali, tenendo conto dei diversi settori
merceologici e delle diverse aree territoriali. Si tratta cioè di valori medi
che, oltre alle voci salariali, previdenziali ed assicurative minime
obbligatorie, contemplano altre voci (indennità di trasferta,
straordinario, malattia, infortuni ecc.) la cui entità è determinata in
termini “statistici”. Il solo scostamento da tali valori “medi” non è di per
sé sintomatico di anomalia ed il concorrente è ammesso a giustificare
le voci di costo inferiori ai valori “medi”. Il concorrente potrà cioè
dimostrare che la propria offerta è basata su un numero di ore di
assenza del personale minori a quello assunto a livello statistico dalla
tabelle.
58
ipotesi b) l’offerta viola la disciplina inderogabile sui minimi retributivi: siamo di
fronte ad un contrasto interpretativo fra il disposto del comma 2 lett f) e del
comma 3 dell’art. 87. In base a quest’ultimo infatti la SA dovrebbe escludere
l’Impresa.
Tuttavia, alla luce delle più recenti conclusioni a cui è pervenuta la giustizia
amministrativa, non è possibile procedere alla esclusione automatica di quelle
offerte che, a mente dell’art. 87 co. 3 del Codice, si discostano dai trattamenti
salariali minimi stabiliti per legge, in quanto la norma va anzitutto letta
congiuntamente al co 2 lett. g) del medesimo articolo, che invece consente
all’Impresa di presentare giustificazioni anche in ordine al costo del lavoro, ma
soprattutto in quanto i principi del diritto comunitario stabiliscono che, in vista
dello sviluppo di una effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, “il
concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di
vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti”, prima che la SA possa
respingere l’offerta (TAR Piemonte sez II, 30,4,07 n. 1538, TAR Lazio Roma
sez I-bis, 22.12.2006, TAR Toscana sez II 27.4.07 n. 716).
(E’ per esempio pacificamente accolto in giurisprudenza il fatto che le
cooperative sociali possano giustificare il minor costo del lavoro derivante da
minori oneri contributivi e previdenziali cui sono tenute rispetto alle società
commerciali).
59
Per superare il contrasto interpretativo fra il comma 2 lett g) ed il
comma 3 è pertanto necessario che la SA effettui un processo di
disamina effettiva e formale anche dell’offerta che si ponga al di sotto
dei “minimi di legge”, nel senso di permettere che il concorrente possa
giustificare la “correzione di questi ultimi” alla luce della particolarità
delle situazioni concrete, ed evitare un contrasto fra le disposizioni
nazionali ed i principi comunitari di libera concorrenza (TAR Friuli V.G.
23.2.2006 n. 144).
In tale ottica, per esempio, la SA dovrà tener conto delle peculiarità del
tipo di rapporto di lavoro di cui trattasi, prendendo in considerazione le
ridotte aliquote previste per la contribuzione pensionistica dei rapporti
di collaborazione del tipo co.co.co., co.co.pro ecc. che sono anche
esse un elemento previsto per legge e abbassano considerevolmente
gli oneri riflessi.
Ancora una volta è il contraddittorio che consente di pervenire al
risultato in modo giuridicamente (leggi comunitariamente) ineccepibile.
60
APPROFONDIMENTO: MONTE ORE E INCIDENZA MANODOPERA
Le verifiche sul costo del lavoro non possono essere condotte disgiuntamente
dalla congruità del monte ore che l’offerente assume come moltiplicatore del
costo unitario del lavoro. E’ evidente infatti che la congruità del costo del lavoro
(n.ore X costi unitari) può essere sempre dimostrata in astratto, assicurando il
rispetto dei minimi tabellari e diminuendo artificiosamente le quantità fisiche
(per es. il prezzo a mq dei lavori di adeguamento, può essere mantenuto
congruo inserendo valori salariali e contributivi rispettosi dei minimi inderogabili
e sottostimando il tempo (n. ore o giornate lavorative) o l’entità del personale
(n. operai) necessari.
Con riferimento agli appalti per i servizi di pulizia si è pronunciata l’AVCP con
deliberazione n. 156/2007, stabilendo che “ai sensi dell’articolo 87, comma 2,
del d. Lgs. n. 163/2006 le giustificazioni da richiedere all’offerente, riguardano,
tra l’altro, il costo del lavoro la cui valutazione di congruità comporta, in un
appalto di servizi di pulizia, la determinazione del monte ore lavorativo
rapportato alle superfici da pulire, alla frequenza degli interventi richiesti ed alla
loro tipologia”.
61
Assenza di parametri normativi: i commi 1173 e 1174 dell’art. unico della legge
296/2006 (legge finanziaria 2007), prevedevano l’individuazione dei cd. “indici
di congruità” del rapporto fra qualità dei beni prodotti e dei servizi offerti e la
quantità di ore lavoro necessarie. Un successivo decreto (D.L. 25.6.2008 art.
39 co.10 lett n, convertito con legge 6.8.2008 n. 133), ha disposto l’abrogazione
dei commi 1173 e 1174 della L. 296/2007.
A livello regionale e di singola Amministrazione sono stati approvati dei
prezziari e delle tabelle di incidenza minima della manodopera per categoria di
lavori e per servizi di cui le SA debbono tener conto per le valutazioni di
congruità ex art. 87 d lgs 163/06
Per la Regione Toscana il Prezzario regionale dei lavori pubblici predisposto
dall’Osservatorio costituisce la base di riferimento per l’elaborazione dei
capitolati e per la definizione degli importi posti a base di appalto, nonché per le
valutazioni relative all’anomalia delle offerte ed ha come obiettivo quello di
garantire l’uniformità dei prezzi e l’adeguatezza rispetto ai valori di mercato.
62
Costi della sicurezza. Come noto, ai sensi dell’art. 86 comma 3-ter del D Lgs
163/06 “il costo relativo alla sicurezza non può essere soggetto a ribasso
d’asta”. Sembrerebbe esclusa dunque ogni possibile “anomalia” dei costi per la
sicurezza che sarebbero un “dato” e non una “determinante” dell’offerta per
l’appaltatore.
In realtà tale disposizione deve essere letta congiuntamente al comma 4
dell’art. 87 che, nell’ultimo capoverso recita: “Nella valutazione dell’anomalia la
SA tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere
specificatamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità ed alle
caratteristiche dei servizi e forniture”. E’ dunque l’appaltatore a dover indicare in
offerta tali costi.
In realtà dunque sono previste due tipologie di oneri per la sicurezza:
a) Gli oneri soggetti a “valutazione e quantificazione” da parte della SA (oneri per
rischi interferenziali);
b) Gli oneri soggetti a “valutazione e quantificazione” da parte dell’appaltatore
(oneri specifici per la sicurezza).
63
E’ verso questi ultimi, ovvero verso gli oneri propri di ogni datore di
lavoro in base alla diretta responsabilità nei confronti dei propri
dipendenti, che la SA ha un onere di verifica della congruità ai sensi
dell’art. 86 co. 3 bis
Per tali costi l’impresa deve elaborare il proprio documento di
valutazione dei rischi e dimostrare, in sede di verifica dell’anomalia,
che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal
mercato.
64
Spese generali ed utile d’impresa.
L’art. 34 del dpr 554/99 (regol. attuazione Merloni), tuttora applicabile ai lavori
per le disposizioni non abrogate dall’art. 256 ed in virtù di quanto stabilito
dall’art. 253, prevede che la stima dell’intervento, tradotta nel C.M.E., sia
redatta:
1) applicando alle quantità i corrispondenti prezzi unitari;
2) aggiungendo all’importo così determinato una % per gli oneri di sicurezza,
3) aggiungendo una ulteriore %, variabile fra il 13% ed il 15%, a seconda
della tipologia delle lavorazioni, per spese generali;
4) aggiungendo infine una % del 10% per utile aziendale.
Trattandosi di aliquote “convenzionali”, in sede di verifica di anomalia, il
concorrente potrà dimostrare il contenimento dei costi afferenti a tali voci, in tal
modo giustificando l’entità ridotta della propria offerta.
Per gli appalti di beni e servizi non esistono specifici riferimenti
65
Fra le varie componenti sottoposte a valutazione, una delle più
importanti ai fini dell’emissione del giudizio positivo di congruità è
quella dell’utile.
Se, al termine della verifica, residua una quota di utile ritenuta
congrua, automaticamente sarà possibile emettere un giudizio di
attendibilità dell’offerta.
Il vero problema, tuttavia, è che non esiste una soglia minima di utile
che consenta, in via automatica, di definire congrua un’offerta.
Da qui l’esigenza di condurre una seria verifica al fine di stabilire se
l’utile che residua, una volta compensate le varie voci di costo, sia tale
da scongiurare il pericolo di anomalia dell’offerta.
66
Numerose pronunce giurisprudenziali hanno ammesso la riducibilità
rispetto alla aliquota convenzionale media di cui all’art. 34 del dpr
554/99, con il limite del totale annullamento o riduzione ad entità
risibile (TAR Lazio Roma sez III ter, 9.7.08 n. 6478, TAR lombardia
Milano sez III, 22.01.08 n.92. CdS sez V 5.7.07 n. 3819).
La mancanza in offerta dell’utile è sicuro elemento “sintomatico” di
anomalia. Ciò non può condurre ad una automatica esclusione ma alla
attivazione della prevista verifica in contraddittorio, verifica che
verosimilmente avrà esito negativo, considerato che una proposta
contrattuale senza utile rappresenta una “contraddizione in termini”, in
assenza di altre serie, puntuali ed eccezionali considerazioni in grado
di giustificare razionalmente la circostanza.
67
La riduzione dell’utile a cifra simbolica non può essere giustificata da:
1) politiche aziendali consistenti nell’accaparramento forsennato di
contratti;
2) politiche aziendali di autofinanziamento;
La vendita a prezzi sotto-costo (dumping) è inaccettabile perché
altrimenti non avrebbe più senso la verifica di anomalia. Chiunque
potrebbe presentare una “offerta stracciata” giustificata sulla base di
una strategia aziendale di “conquista del mercato”.
Un margine di guadagno irrisorio potrebbe invece essere giustificato,
per esempio, qualora il concorrente dimostri che, da subito, o in
proiezione, esistono significative e fondate prospettive di espansione
dell’azienda nel settore.
68
La voce “utile d’impresa” è una voce “neutra”, nel
senso che deriva dalle operazioni di compensazione
delle varie voci negative e positive svolte durante la
verifica di anomalia.
La voce “utile d’impresa” può essere compressa in
offerta, fermo restando i limiti invalicabili correlati con
il giudizio di anomalia dell’offerta.
Sul concorrente graverà un vincolo di prova della
congruità tanto più stringente quanto più ridotta sarà
la quota di utile prevista in offerta
69
Cosa succede se, in esito alle verifiche, nessuna
offerta risulta congrua?
La SA non aggiudicherà l’appalto, in virtù di un
principio già seguito nella prassi ed adesso
codificato: “le SA possono decidere di non procedere
all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti
conveniente o idonea in relazione all’oggetto del
contratto” (art. 81 co. 3 D lgs 163/06).
70
.
Considerazioni generali sui criteri di verifica
Natura globale del giudizio di congruità: il Codice individua, ancorchè a titolo
esemplificativo, i possibili oggetti di giustificazione delle singole componenti
di offerta, ma il giudizio di congruità deve riguardare l’offerta nella sua
interezza. Ciò significa che il giudizio conclusivo del procedimento di verifica
deve tener conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano in senso
sfavorevole (“anomali”), sia di quelli che militano in senso favorevole (“non
anomali”), dovendosi ritenere possibile che a fronte di determinate voci
ritenute inattendibili, l’impresa dimostri che altre voci sono state inizialmente
sopravvalutate in modo da compensare l’effetto negativo delle prime (CdS
sez VI 11.8.09 n. 4934, CdS sez VI 21.5.09 n. 3146, CdS sez VI 20.4.09 n.
2384)
Tale orientamento giurisprudenziale è adesso codificato nell’art. 88 co. 7 del
D. Lgs 163/06 secondo cui “all’esito del procedimento di verifica, la SA
dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame
degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, ….omissis”.
71
Giudizio basato su valutazioni comparative fra le offerte: secondo la
giurisprudenza non è legittimo un giudizio di anomalia basato sulla
valutazione comparativa fra l’offerta sospetta e le altre, posizionate al
di sotto della soglia.
Ciò in quanto il prezzo dipende dalle condizioni organizzative,
economiche, produttive e commerciali di ciascun offerente e pertanto
la verifica dell’anomalia va effettuata in termini assoluti per ciascuna
offerta che supera la soglia e non già in relazione alle altre offerte
(CdS sez V 7.9.07 n. 4694)
72
Discrezionalità della SA e sindacato giurisdizionale: le
valutazioni compiute dalla SA durante la verifica di anomalia
non attengono al merito dell’azione amministrativa, ma
costituiscono espressione di un potere di natura tecnicodiscrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale,
salva l’ipotesi di manifesta illogicità, insufficiente motivazione o
errori di fatto (CdS sez VI 12.6.09 n. 3769).
Il sindacato giurisdizionale consiste in un riesame dell’operato
della SA (anche eventualmente con l’ausilio di una CTU), con
verifica che la SA abbia esercitato i propri poteri secondo criteri
di logica, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento
dei fatti. Il Giudice non può invece sostituirsi alla SA
nell’esercizio del potere, per esempio esprimendo un giudizio
tecnico non espresso dalla SA, ma dovrà limitarsi a rilevare la
carenza/incongruità della motivazione
73
Subappalto. Il ricorso al subappalto non può di per sé giustificare l’anomalia,
perché tale possibilità di tramuterebbe in escamotage per sottrarre dalla verifica
una parte consistente dell’offerta. Il subappalto, infatti, introduce un altro prezzo
che è sicuramente più anomalo di quello presentato dall’ impresa offerente e
non può pertanto assumere la veste di giustificativo che integra l’ipotesi di
economicità dell’intervento o condizione particolarmente favorevole per
l’offerente stesso (CdS sez V 27.9.04 n. 6320, TAR Campania Napoli sez I,
1.8.03 n. 10767, TAR Lazio sez III 15.4.08 n. 3180).
Caso diverso potrebbe essere quello del contratto di subappalto stipulato in
periodo antecedente all’aggiudicazione o, addirittura, all’offerta, per cui, in tal
caso, il concorrente sottoposto a verifica può produrre adeguati preventivi
sottoscritti dai subappaltatori indicanti le condizioni economiche del subappalto.
74
75
Giustificazioni sopravvenute. Possono essere addotte giustificazioni
sopravvenute rispetto alla prima presentazione, pur mantenendo il
valore globale dell’offerta? Inizialmente parte della giurisprudenza era
orientata per la non ammissibilità, al fine di evitare ricostruzioni di
comodo ex post che si concretizzerebbero in una modifica della
composizione dell’offerta e, quindi, in una alterazione della par
condicio.
Tale tesi è divenuta via via minoritaria. In linea coi principi comunitari si
è affermato che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo
inutile ed è invece improntato alla max collaborazione fra SA e
concorrente. Non vi sono preclusioni alla presentazione di
giustificazioni, che risultano disancorate da ogni rigidismo. Mentre
l’offerta è immodificabile, le giustificazioni sono modificabili. Sono
pertanto ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni fra
sottostime e sovrastime purchè l’offerta risulti nel suo complesso
affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia
garanzia di una seria esecuzione del contratto (CdS sez V 21.5.2009,
n. 3146).
In sostanza la giurisprudenza ammette:
A) una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo
(rispetto alle giustificazioni già fornite) lasciando le voci di costo
invariate (CdS sez V 21.5.2009, n. 3146).
B) un aggiustamento di singole voci di costo, fermo l’importo
complessivo offerto, supportato da idonea e documentata
motivazione. Non sono ammesse rimodulazioni dei costi senza
alcuna motivazione, senza pezze d’appoggio, al solo scopo di
far “quadrare i conti”. (CdS sez VI 11.8.09 n. 4934, CdS sez VI
21.5.09 n. 3146, CdS sez VI 20.4.09 n. 2384)
76
Giustificazioni in sede giurisdizionale
Non è possibile fornire in sede giurisdizionale ulteriori
giustificazioni, dovendo il sindacato di legittimità concentrarsi
sulle giustificazioni presentate in sede di gara e sulle
motivazioni fornite alla SA. Pertanto all’offerente è preclusa la
possibilità di fornire ulteriori chiarimenti in una sede “neutra”
quale è quella del Giudice Amministrativo.
77
-
-
78
Carattere analitico o sintetico del giudizio di anomalia: l’orientamento
consolidato è nel segno della necessità di una motivazione rigorosa ed analitica
solo nel caso di giudizio negativo sulla congruità dell’offerta.
Nel caso invece di giudizio positivo, non occorre che la determinazione sia
fondata su un’articolata motivazione, ripetitiva delle medesime giustificazioni
che la SA ha ritenuto accettabili.
Pur tuttavia:
Anche nel caso di giudizio positivo la motivazione deve sussistere, sia in
ossequio all’obbligo generale di motivazione di tutti gli atti, sia a tutela della par
condicio dei non aggiudicatari, che hanno interesse a poter controllare ed
eventualmente sindacare in sede giurisdizionale il giudizio medesimo.
La motivazione del giudizio positivo dovrà essere comunque esauriente
qualora abbia ad oggetto un’offerta recante un ribasso molto più elevato
rispetto alle altre offerte.
QUARTA PARTE
IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA
(ART. 88 D. LGS 163/06)
79
L’art. 88 del Codice tipicizza il (sub) procedimento di verifica,
scandendone tempi e modalità. Essenziale nel giudizio è la
verifica finale della affidabilità/inaffidabilità dell’offerta nel suo
complesso.
Il contraddittorio deve essere “a tutto campo”, cioè con
possibilità per l’offerente di far valere le proprie ragioni senza
limiti.
L’offerta è immodificabile.
Le giustificazioni sono modificabili in quanto influenzate da una
molteplicità di elementi/fattori per loro natura variabili. Tale
principio è adesso codificato: l’art. 88 co. 4 prevede la
convocazione dell’offerente affinchè questi indichi “ogni
elemento ritenuto utile ad evitare l’esclusione della propria
offerta”.
80
Posizionamento del (sub)procedimento di verifica nell’iter di
gara
FASI DELLA GARA
OUTPUT
amministrativa
ammissione
tecnica
graduatoria Q
economica
aggiud.provv.
verifica anomalia
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aggiudicaz. def.
Il
(sub)
procedimento
di
verifica,
sostanzialmente riscritto a seguito del terzo
decreto correttivo (d. lgs 152/2008) e del
D.Lgs n. 78/2009 (cd “legge anticrisi”), non
prevede più la allegazione a corredo
dell’offerta delle giustificazioni “preventive” (il
cd. “contraddittorio anticipato”).
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L’abrogazione è in linea con i principi comunitari che non
conoscono le giustificazioni preventive ma solo la verifica in
contraddittorio dopo la presentazione dell’offerta. Peraltro la
norma in questione aveva creato non pochi problemi in ordine
alla
concreta
applicazione:
secondo
alcuni
“onere
collaborativo”, secondo altri vero e proprio “obbligo giuridico”,
con conseguenze diverse in caso di mancata allegazione. In
caso di previsione nel bando dell’obbligo di giustificazioni
preventive, a pena di esclusione, la giurisprudenza si era
orientata nel senso di legittimare l’esclusione solo nell’ipotesi in
cui l’offerta fosse anormalmente bassa e quindi da
assoggettare a verifica (in tal caso infatti sarebbe venuto meno
lo scopo “acceleratorio” perseguito con la norma).
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Dopo l’abrogazione ci possiamo chiedere se residui
in capo alla SA la facoltà di chiedere nella lex
specialis le giustificazioni preventive: sembra
prevalente la risposta affermativa, sia per
l’autonomia di cui gode la SA nel redigere la lex
specialis, sia per il perseguimento di esigenze
acceleratorie del procedimento.
Naturalmente tale clausola sarebbe illegittima ove
l’inosservanza dell’obbligo fosse sanzionata con
l’esclusione dalla gara.
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La allegazione delle giustificazioni preventive
poteva
rappresentare
una
sorta
di
“deterrente” per la formulazione di offerte
“non equilibrate” nel senso che il concorrente
era da subito avvertito della “pericolosità”
insita nel presentare offerta “eccessivamente
bassa”
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PROCEDIMENTO DI VERIFICA
1) Primo contraddittorio - La SA richiede, per iscritto, assegnando
al concorrente un termine non inferiore a 15 gg, la
presentazione per iscritto delle giustificazioni. Tranne alcune
voci contrarie, la giurisprudenza prevalente qualifica tale
termine come perentorio (CdS 20.4.2008 n. 2384).
2) La SA esamina le giustificazioni pervenute
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3) Secondo contraddittorio - La SA, ove non ritenga sufficienti le
giustificazioni, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute
pertinenti, assegnando un termine non inferiore a 5 gg (il termine
precisazioni sembra indicare l’impossibilità di fornire giustificazioni
nuove rispetto a quelle rese, ma soltanto chiarimenti; termine
improprio – si ricorda giurisprudenza recente CdS sez V 21.5.2009, n.
3146)
4) La SA esamina le giustificazioni prodotte tenendo conto delle
precisazioni fornite.
5) Contraddittorio orale . La SA, prima di escludere l’offerta
anormalmente bassa (in quanto le giustificazioni e le precisazioni di
cui ai punti 1) e 3) non hanno eliminato i dubbi sulla congruità),
convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e
lo invita ad indicare ogni elemento che ritenga utile.
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Richiesta giustificazioni (termine min. 15gg)
Valutazione giustificazioni
giustificazioni sufficienti
aggiudicazione
chiarimenti sufficienti
aggiudicazione
Giustificazioni insufficienti
Richiesta ulteriori chiarimenti
Chiarimenti insufficienti
audizione
giudizio finale
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Offerta anomala
offerta non anomala
Esclusione
aggiudicazione
1.
2.
3.
sub-procedimenti
termini
Richiesta di giustificazioni
Richiesta di precisazioni
Contraddittorio orale
15 gg
5 gg
3 gg
Dubbi sul computo dei giorni, poiché per i primi due termini la norma parla di
“giorni”, per il terzo termine di “giorni lavorativi”. In quest’ultimo caso
dovranno essere esclusi i giorni festivi, (iniziali, intermedi e finali), mentre nei
primi due casi potrebbe trovare applicazione la regola generale di cui all’art
155 c.p.c. ovvero:
- va escluso il giorno iniziale;
- i giorni festivi intermedi si computano nel termine;
- se il giorno di scadenza è festivo il termine è prorogato al primo giorno
seguente non festivo.
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Interpretazione del CdS (sez V 11.5.07, n. 2344): nel concetto di tempo utile
ai fini dell’invio delle giustificazioni deve essere compreso il giorno
effettivamente lavorativo, con esclusione dunque dei giorni festivi e di quelli
nei quali usualmente non viene svolta l’attività (es. sabato).
Caratteristiche formali delle giustificazioni:
- devono essere presentate per iscritto;
- il documento deve essere riconducibile con
certezza al concorrente e, quindi, deve
essere sottoscritto (da tutti i membri in caso
di ATI costituenda);
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Accesso atti. Il contraddittorio ed il procedimento di verifica
coinvolgono SA ed offerente. Gli altri concorrenti sono portatori
di un interesse strumentale ad accedere agli atti del
procedimento ai fini di una eventuale contestazione del giudizio
finale di anomalia.
Per tale diritto di accesso l’art. 13 comma 2 lett.c-bis), prevede
il differimento fino alla aggiudicazione definitiva
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L’ordine di esame delle offerte anormalmente basse.
La specifica procedura è riportata all’art. 88, comma 7 del
Codice che prevede due ipotesi alternative:
- verifica in successione: si procede in progressione, partendo
dall’offerta anomala con maggior ribasso per passare all’esame
delle offerte successive solo in caso di esclusione della prima;
- verifica in contemporanea: la SA può procedere
contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori
offerte non oltre la quinta - facoltà esercitabile solo se prevista
nel bando (riduzione tempi)
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Sintesi caratteristiche del procedimento di verifica.
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È un giudizio globale e sintetico, cioè riferito all’offerta nel suo
insieme ed alle singole componenti. In particolare, la verifica
mira ad accertare se la non congruità di una o più componenti
dell’offerta si traduca nella inattendibilità dell’offerta nel suo
insieme;
Il procedimento di verifica si configura come un subprocedimento all’interno del procedimento di scelta del
contraente, collocato dopo la fase di apertura buste
economiche e prima dell’aggiudicazione dell’appalto.
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Solo all’esito del procedimento di verifica la SA dichiara le
eventuali esclusioni e pronuncia l’aggiudicazione in favore della
migliore offerta non anomala. Quindi dopo la verifica della
prima migliore offerta se questa è risultata anomala si procede
alla verifica delle altre senza dichiarazione di esclusione. Il
procedimento è comunque da ritenersi unitario, ancorchè
articolato in più fasi istruttorie relative alle singole offerte, in
quanto il procedimento si conclude con la dichiarazione delle
esclusioni delle offerte risultate anomale e con l’aggiudicazione
in favore della migliore offerta non anomala.
E’ possibile avviare contemporaneamente più fasi istruttorie in
relazione a distinte offerte a partire dalla migliore (non oltre 5),
con riduzione dei tempi per l’individuazione dell’aggiudicatario.
Organismo competente per la verifica
Il D Lgs 163/06 non individua in modo esplicito l’organismo
della SA titolare della competenza a condurre la verifica di
anomalia.
L’art. 88 co 1-bis) prevede che la SA, ove lo ritenga opportuno,
può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal
regolamento, per esaminare le giustificazioni.
Quindi la verifica, secondo il Codice, spetta alla SA e, per essa,
al Responsabile del procedimento, che può però avvalersi di
una Commissione, da costituirsi secondo i criteri fissati dal
regolamento.
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La bozza di regolamento all’art. 119 (121 in altra versione) prevede che il
soggetto che presiede la gara, una volta ravvisate offerte anormalmente basse,
chiude la seduta pubblica e ne da comunicazione al Responsabile del
Procedimento. Questi procede all’esame delle giustificazioni presentate dai
concorrenti, avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della SA ovvero della
Commissione di gara ove costituita (per gli appalti da aggiudicarsi con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa). Il Responsabile del
Procedimento, ove ritenuto necessario, può richiedere la nomina della specifica
commissione ex art. 88 comma 1 bis.
In merito ai criteri di nomina della specifica commissione (materia demandata
dal Codice al regolamento) il regolamento stabilisce che debbono essere
nominate in via prioritaria professionalità interne alla SA, e soltanto in caso di
carenza in organico, potranno essere nominate professionalità esterne
seguendo i criteri previsti dall’art. 84 co. 8 per le commissioni giudicatrici
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Strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi (e delle
giustificazioni) sono:
- i costi standardizzati dell’Osservatorio ex art.7;
- elenchi prezzi del genio civile;
- listini e prezziari di beni e servizi;
- eventuali rilevazioni statistiche;
- ogni altro elemento utile
Fra i vari strumenti per valutare la congruità, ancorchè non
previsti normativamente, possono rientrare le convenzioni
CONSIP
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Gli strumenti per la valutazione della congruità previsti dall’art. 89,
potrebbero essere utilizzati nelle gare con meno di 5 offerte e criterio
del prezzo più basso. In tal caso infatti la SA non dispone della soglia
di anomalia e si pone dunque il problema della individuazione delle
offerte sospette.
La norma però, per come è scritta, può risultare “debole” nella pratica
applicazione, lasciando ampi margini alla discrezionalità (….”al fine di
stabilire se un’offerta è anormalmente bassa le SA tengono conto del
miglior prezzo rilevabile….”) Il riferimento al “miglior prezzo rilevabile”
o ai “costi standardizzati” può indurre il RP semplicemente a dichiarare
aggiudicataria un’offerta soltanto in base al confronto con tali
parametri, senza adeguata motivazione. La sottrazione dell’offerta al
procedimento di verifica opera una evidente “asimmetria” rispetto ai
procedimenti con più di 5 offerte.
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RIFERIMENTI
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Determinazione AVCP n. 4/1999;
Deliberazione AVCP n. 114 del 29.4.02;
Deliberazione AVCP n. 156/2007;
Deliberazione AVCP n. 122 del 19.4.2007
Parere AVCP n. 35/2007
Parere AVCP n. 163/2007;
Parere AVCP del 13.2.2009
Determinazione AVCP n. 3 del 5.3.2008;
Determinazione AVCP n. 6 dell’8.7.2009;
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10
0
Mario Sanino “Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori servizi e forniture” (ediz 2006);
R. De Nictolis “Le novità dell’estate in materia di offerte anomale”
Relazione Convegno IGI, Roma 23.9.09;
L. Bellagamba “Valutazione dell’anomalia delle offerte: costo del
lavoro, minimi inderogabili, principi di diritto comunitario”, in Appalti e
Contratti n. 11/2008;
Ministero della Difesa, “codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture – la verifica di congruità delle offerte anomale dipo il
terzo decreto correttivo: linee guida procedurali”, Roma 3.6.09;
(a cura di ) R. Travaglini, “La verifica di congruità delle offerte anomale
dopo il terzo correttivo del Codice dei contratti pubblici”.