Il terzo decreto correttivo
al Codice dei Contratti
Prof. Avv. Giuseppe Rusconi
Mandala
in sanscrito significa cerchio o ciclo
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• Al termine del lavoro, dopo un certo
periodo di tempo, il mandala viene
semplicemente "distrutto", spazzando
via la sabbia di cui è composto.
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• Ecco uno dei tanti ‘mandala-giuridici’ che
ci confenziona il nostro legislatore …
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Codice dei Contratti:
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE
entrata in vigore:
1 luglio 2006
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• Ecco il nostro mandala
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- 1 luglio 2006 entrata in vigore Codice
- 5 luglio 2006 il I Bersani (minimi tariffari)
- 12 luglio 2006 decreto ‘milleproroghe’
- 1 gennaio 2007 finanziaria (costo del lavoro)
- 1 febbraio 2007 I decreto correttivo
- 1 agosto 2007 II decreto correttivo
- 25 agosto 2007 legge 123 (art. 86.3-bis)
- 31 dicembre 2007, n. 248 decreto ‘milleproroghe’
- 1 gennaio 2008 finanziaria (arbitrati)
- 11 settembre 2008, n. 152 III decreto correttivo
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Le principali novità del terzo
decreto correttivo
D.lgs. 11 settembre 2008, n. 152
G.U. n. 251 del 2 ottobre 2008
in vigore dal 17 ottobre 2008
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Terzo correttivo appalti
E’ un intervento normativo reso
necessario da rilievi del Consiglio di
Stato e dagli interventi comunitari.
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Terzo correttivo appalti
Il riferimento è alle procedure di
infrazione aperte dalla C.G.C.E. (15
punti del codice contratti)
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Terzo correttivo appalti
D.lgs. 11 settembre 2008, n. 152
È composto da 3 articoli:
1 – Disposizione di adeguamento comunitario
2 – Disposizione di coordinamento
3 – Norma finanziaria
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Terzo correttivo appalti
Project financing
due possibilità di aggiudicare la concessione:
1. gara unica per la scelta del promotoreconcessionario;
2. doppia gara, con diritto di prelazione in
favore del promotore.
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Terzo correttivo appalti
Procedura fino al 17.10
In sostanza, le gare erano tre:
- per la scelta del promotore
- per la scelta dei competitors
- per l’aggiudicazione
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Promotore
Art. 153
Invia una proposta
all’Amministrazion
e aggiudicatrice
Oggetto della
proposta
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la realizzazione di
lavori pubblici o di
pubblica utilità inseriti
nella programmazione
triennale
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studio di inquadramento territoriale e ambientale
uno studio di fattibilità
un progetto
preliminare
Contenuto della
proposta
una bozza di convenzione
un piano economico-finanziario
una specificazione delle caratteristiche del servizio
e della gestione
l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83,
comma 1, e delle garanzie offerte
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Valutazione della
proposta
Art. 154
Bando di gara
Art. 155
Offerte
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Entro 4 mesi
Procedura negoziata
con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa
La proposta del promotore posta a base di
gara è vincolante per lo stesso qualora non
vi siano altre offerte
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Ora: in caso di gara unica
P.a. pubblica un bando, ponendo a base di gara lo studio di
fattibilità, con indicazione degli elementi di valutazione
delle offerte (criterio: o.e. + v.) e specifica che può
chiedere modifiche al promotore prescelto + PEF, che ha
presentato un preliminare
Accetta : aggiudicatario
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Non accetta: scorrimento +
rimborso spese al promotore
(max 2,5%)
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Ora: in caso di gara doppia
P.a. pubblica un bando, ponendo a base di gara lo studio di
fattibilità, con indicazione degli elementi di valutazione
delle offerte (criterio: o.e. + v.) e specifica che al
promotore prescelto attribuisce il diritto di prelazione
Approva il preliminare del
promotore
Bandisce la gara : offerta migliore /
prelazione del promotore entro 45 gg. /
rimborso spese al concorrente
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studio di inquadramento territoriale e ambientale
uno studio di fattibilità
Contenuto
della
proposta
un progetto preliminare
una bozza di convenzione
pef + spese (max 2,5% valore
investimento)
specificazione caratteristiche del
servizio e della gestione
l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83,
comma 1, e delle garanzie offerte
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Qualità del progetto
preliminare
Valutazione della
proposta:
considera anche
Valutazione
economico
finanziaria del piano
Contenuto della
bozza di
convenzione
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Soggetti
ammessi
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In possesso dei
requisiti del
concessionario,
anche associando o
consorziando altri
soggetti
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Terzo correttivo appalti
E’ rimasta la figura del ‘proponente’,
il quale presenta uno studio di
fattibilità per lavori pubblici o di
pubblica utilità non presenti nella
programmazione triennale
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Terzo correttivo appalti
Se la Pa non pubblica il bando entro 6
mesi dall’approvazione dell’elenco
annuale, entro i successivi 4 mesi può
essere presentata una proposta …
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Terzo correttivo appalti
si riparte con 2 gare …
gara 1 – entro 60 gg. dalla scadenza dei
4 mesi la Pa pubblica un avviso con i
criteri per la valutazione delle
proposte
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Terzo correttivo appalti
gara 2 – dialogo competitivo, se serve
modificare il preliminare
alternativa: bandire una concessione
alternativa 2 – bandire la qualifica di
prelazione
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Terzo correttivo appalti
Avvalimento
E’ stato modificato a seguito delle
osservazioni comunitarie
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Terzo correttivo appalti
Procedura di infrazione della
Commissione europea
l’art. 49 del D.lgs. 163/06 ha
introdotto una serie di (ingiustificate)
limitazioni all’utilizzo dell’istituto
dell’avvalimento
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Terzo correttivo appalti
L’articolo 1, comma 1, lettera n),
d.lgs. n. 152 del 2008 ha modificato
il comma 6 del D.lgs. 163/06 e ha
abrogato il successivo comma 7
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Terzo correttivo appalti
Conseguenze:
1. Attenuazione della regola della
unicità dell’impresa ausiliaria per i
lavori
2. Nessun vincolo per l’avvalimento
parziale
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Terzo correttivo appalti
3. Eliminazione della regola della
unicità dell’impresa ausiliaria per i
servizi e forniture.
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Terzo correttivo appalti
Locazione finanziaria
Gli obiettivi dell’istituto sono:
- la realizzazione di un’opera in tempi
brevi
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Terzo correttivo appalti
- la realizzazione di un’opera
nonostante l’assenza di un’adeguata
copertura finanziaria.
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Terzo correttivo appalti
la P.A. chiede ad un terzo di realizzare
una determinata opera e, dietro
versamento di un canone periodico,
avere la possibilità di utilizzarla,
salvo poi acquisirne la proprietà al
termine del contratto...
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• Terzo correttivo appalti
• Leasing  Opere c.d. Fredde
• cash flow
• Project Financing  Opere c.d. Calde
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Terzo correttivo appalti
Art. 160-bis:
- il comma 1 è modificato
dall’articolo 2, comma 1, lettera nn)
del terzo decreto correttivo ...
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• Terzo correttivo appalti
definizione:
la locazione finanziaria di opere
pubbliche o di pubblica utilità è il
contratto avente ad oggetto la
prestazione di servizi finanziari e
l'esecuzione di lavori (art. 3.15 bis)
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• Terzo correttivo appalti
la locazione finanziaria “costituisce
appalto pubblico di lavori, salvo che
questi ultimi abbiano un carattere
meramente accessorio rispetto
all'oggetto principale del contratto
medesimo”
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Terzo correttivo appalti
ìì - sono aggiunti i commi 4-bis, 4-ter e
4-quater :
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• Terzo correttivo appalti
• il soggetto finanziatore che stipula un
contratto di locazione finanziaria dovrà
dimostrare alla stazione appaltante che
dispone, se del caso avvalendosi delle
capacità di altri soggetti, anche in
associazione temporanea con un soggetto
realizzatore, dei mezzi necessari ad
eseguire l'appalto;
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• Terzo correttivo appalti
• a base di gara viene posto un progetto
preliminare;
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Terzo correttivo appalti
• l'opera oggetto del contratto di
locazione finanziaria può seguire il
regime di opera pubblica ai fini
urbanistici, edilizi ed espropriativi;
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• Terzo correttivo appalti
• l'opera può essere realizzata su
area nella disponibilità
dell'aggiudicatario
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Terzo correttivo appalti
Opere di urbanizzazione
(a scomputo oneri)
Dal secondo correttivo, era prevista
una procedura simile a quella del
project financing.
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Terzo correttivo appalti
Con l’articolo 1, comma 1, lettera f)
del terzo decreto correttivo viene
sostituita la lettera g) comma 1
dell’articolo 32 :
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Terzo correttivo appalti
Scompare la distinzione tra opere di
urbanizzazione primaria ed opere di
secondaria
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Terzo correttivo appalti
Le disposizioni del codice si applicano ai
lavori pubblici da realizzarsi da parte dei
soggetti privati, titolari di permesso di
costruire, che assumono in via diretta
l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a
scomputo totale o parziale del contributo
previsto per il rilascio del permesso …
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Terzo correttivo appalti
Questa è dunque la regola:
Se il privato esegue opere a scomputo,
deve applicare il codice dei contratti.
Però …
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Terzo correttivo appalti
L'amministrazione che rilascia il permesso di
costruire può prevedere che, in relazione alla
realizzazione delle opere di urbanizzazione,
l’avente diritto a richiedere il permesso di
costruire presenti all'amministrazione stessa, in
sede di richiesta del permesso di costruire, un
progetto preliminare delle opere da eseguire, con
l’indicazione del tempo massimo in cui devono
essere completate, allegando lo schema del
relativo contratto di appalto.
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Terzo correttivo appalti
L'amministrazione, sulla base del progetto
preliminare, indice una gara con le modalità
previste dall’articolo 55. Oggetto del
contratto, previa acquisizione del progetto
definitivo in sede di offerta, sono la
progettazione esecutiva e le esecuzioni di
lavori. L’offerta relativa al prezzo indica
distintamente il corrispettivo richiesto per la
progettazione definitiva ed esecutiva, per
l’esecuzione dei lavori e per gli oneri di
sicurezza;
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Terzo correttivo appalti
E quindi, qui è introdotta una diversa
possibilità di realizzare le opere di
urbanizzazione, ma non certo a
scomputo oneri
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Terzo correttivo appalti
Per le opere sotto soglia
l’affidamento sarà determinato con
procedura negoziata fra almeno
cinque offerenti :
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• Terzo correttivo appalti
• Per l'affidamento dei lavori pubblici di
cui all'articolo 32, comma 1, lettera g),
si applica la procedura prevista
dall'articolo 57, comma 6; l'invito è
rivolto ad almeno cinque soggetti se
sussistono in tale numero aspiranti
idonei (nuovo art. 122.8)
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Terzo correttivo appalti
Consorzi stabili
L’articolo 2, comma 1, lettera f) del
terzo correttivo modifica l’articolo
36, comma 5 del codice dei contratti:
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Terzo correttivo appalti
I consorzi stabili dovranno indicare in
sede di offerta per quali consorziati il
consorzio concorre e solo per questi
ultimi vi sarà il divieto di partecipare,
in qualsiasi altra forma, alla
medesima gara.
19/12/2015
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Terzo correttivo appalti
Qualora, tuttavia, le stazioni
appaltanti facciano ricorso della
facoltà di cui all'articolo 122, comma
9 (esclusione automatica delle offerte
anomale), il divieto sarà esteso a tutti
i consorziati.
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Terzo correttivo appalti
La stessa disciplina riguarda i
consorzi fra società cooperative
ed artigiani.
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Terzo correttivo appalti
Subappalto
L’articolo 1, comma 1, lettera h) del
terzo decreto correttivo modifica
l’articolo 37, comma 11 del codice
dei contratti.
19/12/2015
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Terzo correttivo appalti
Relativamente al subappalto delle
opere specializzate viene fissato il
limite del 30% di subappaltabilità
senza alcuna limitazione per il limite
di ribasso.
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Terzo correttivo appalti
scatta il pagamento diretto della stazione
appaltante al subappaltatore attraverso
l'applicazione dell'art. 118, comma 3
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Terzo correttivo appalti
1. Anticipazione dei prezzi Art. 133 comma 1 bis, introdotto dal
terzo decreto correttivo:
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Terzo correttivo appalti
È introdotto un sistema di pagamento
anticipato di alcuni materiali da
costruzione, individuati nel bando di
gara
Il sistema non è subordinato ad alcun
decreto ministeriale
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Terzo correttivo appalti
Il pagamento sarà tuttavia
subordinato alla costituzione di una
garanzia fideiussoria
(il cui importo sarà gradualmente ed
automaticamente ridotto nel corso dei
lavori), all'effettivo inizio dei lavori
ed al rispetto del cronoprogramma.
19/12/2015
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Terzo correttivo appalti
2. Prezzo chiuso e compensazione –
L'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs.
n. 152 del 2008 introduce il comma
3-bis dell’art 133 del codice dei
contratti:
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Terzo correttivo appalti
“A pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla
stazione appaltante l’istanza di applicazione del
prezzo chiuso, ai sensi del comma 3, entro sessanta
giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica Italiana del decreto
ministeriale di cui al medesimo comma 3.”
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Terzo correttivo appalti
Compensazione
L'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs.
n. 152 del 2008) introduce il comma
6-bis dell’art. 133 del codice dei
contratti:
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Terzo correttivo appalti
“A pena di decadenza, l’appaltatore
presenta alla stazione appaltante
l’istanza di compensazione, ai sensi
del comma 4, entro sessanta giorni
dalla data di pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana del decreto ministeriale di
cui al comma 6.”
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Terzo correttivo appalti
Esclusione automatica
Stop all'esclusione automatica delle
offerte anomale negli appalti di
lavori, servizi e forniture sotto la
soglia europea.
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Terzo correttivo appalti
È stata ammessa la possibilità di
ricorrere al meccanismo
dell'esclusione automatica solo per i
lavori di importo non superiore ad 1
milione di Euro e quando il numero
delle offerte sia non inferiore a dieci.
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Terzo correttivo appalti
Commissione di gara
Eliminata la possibilità di definizione dei
criteri motivazionali per l'attribuzione dei
punteggi da parte della commissione
prima dell'apertura delle offerte (criterio
offerta econ. + vantaggiosa)
19/12/2015
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Terzo correttivo appalti
Qualificazione
Per l'accesso alle gare potranno essere
scelti i requisiti di fatturato, manodopera
ed attrezzatura relativi ai migliori cinque
anni dell'ultimo decennio
19/12/2015
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Terzo correttivo appalti
Ai sensi dell’art. dall’articolo 2, comma 1,
lettera vv), del D.lgs. 11 settembre 2008, n.
152 è stata confermata, con il limite temporale
fissato al 31 dicembre 2010, la possibilità di
prendere in esame i migliori cinque anni del
decennio per la dimostrazione del requisito
della cifra d'affari realizzata con lavori,
dell'adeguata dotazione di attrezzature tecniche
e dell'organico medio annuo.
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Terzo correttivo appalti
Per la dimostrazione relativa
all'esecuzione dei lavori nelle singole
categorie e per i "lavori di punta" il
periodo documentabile è quello
dell'intero decennio antecedente la
qualificazione.
19/12/2015
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Terzo correttivo appalti
…e per progettisti?
Per i progettisti il terzo decreto
correttivo contiene una norma
analoga a quella prevista per le
imprese
19/12/2015
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Terzo correttivo appalti
L'art. 2, comma 1, lettera vv), d.lgs.
n. 152 del 2008 (terzo decreto
correttivo) ha introdotto al codice dei
contratti l’art. 253 comma 15 – bis, il
quale prevede…
19/12/2015
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Terzo correttivo appalti
… che
nello stesso arco temporale, dal
17 ottobre e fino al 31 dicembre
2010, i progettisti possano accedere
alle gare documentando i requisiti dei
tre migliori anni nel quinquennio
precedente o i migliori cinque anni
dei dieci precedenti il bando.
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Terzo correttivo appalti
Progettazione e corrispettivi
Nessun riferimento alla legge 26 aprile 1989, n. 155 ed i
corrispettivi di cui al decreto ministeriale 4 aprile
2001 possono essere utilizzati dalle stazioni
appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati
soltanto quale criterio o base di riferimento per la
determinazione dell'importo da porre a base
dell'affidamento.
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Terzo correttivo appalti
[I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi
dell'ultimo comma dell'articolo unico della
legge 4 marzo 1958, n. 143 introdotto
dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976,
n. 340. Ogni patto contrario è nullo.].
19/12/2015
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Terzo correttivo appalti
I corrispettivi di cui al comma
3 possono essere utilizzati dalle
stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti
adeguati, quale criterio o base di riferimento
per la determinazione dell'importo da porre a
base dell'affidamento
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Terzo correttivo appalti
Lavori di manutenzione
Eliminato il tetto dei 100.000 euro
per i lavori di manutenzione in
economia ora elevato a 200.000
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Buon appalto a tutti !
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