Calcolo del TEG
nelle aperture di credito
in conto corrente
e profili problematici
relativi alla C.M.S.
Milano, 25 ottobre 2013
QUADRO NORMATIVO
La legge 7 marzo 1996 n. 108 ha introdotto importanti novità nel
quadro normativo in materia di usura. Come è noto:
• è stata modificata l’ipotesi-base del delitto di usura, mediante la
sostituzione del requisito dell’approfittamento dello stato di bisogno
(criterio soggettivo), con un requisito di tipo oggettivo, cioè la promessa
o effettiva dazione di interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo di
una prestazione di denaro o di altra utilità;
• il tasso di interesse usurario è stato fissato nel tasso medio praticato dal
sistema legale, in relazione alle diverse operazioni di credito, aumentato
della metà;
NOVITA’ DELLA L. 108/1996:
• è stata introdotta una presunzione legale di usurarietà per qualsiasi prestazione
di denaro o altra utilità a tassi superiori al limite-soglia; è stato attribuito al
Ministero del Tesoro (oggi Ministero dell’Economia e delle Finanze), sentiti la
Banca d’Italia e l’U.I.C.(oggi U.I.F.), il compito di classificare annualmente le
operazioni creditizie per categorie omogenee e di rilevare trimestralmente il
tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a
qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate
all’erogazione del credito, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche
e dagli intermediari finanziari, iscritti negli elenchi tenuti dall'Ufficio italiano dei
cambi e dalla Banca d'Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per
operazioni della stessa natura;
NOVITA’ DELLA L. 108/1996
• è stato previsto che sia la classificazione che i valori medi derivanti dalla
rilevazione descritta siano pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale;
• il legislatore del 1996 accanto alla fattispecie d’usura presunta ha introdotto
la cd. usura in concreto o residuale, rimettendo nuovamente alla
discrezionalità del giudice il giudizio di usurarietà;
• tale fattispecie incriminatrice sembrerebbe riferita ad operazioni di credito
poste in essere da soggetti diversi dalle istituzioni creditizie (in tal senso cfr. i
lavori parlamentari).
L’ART. 644 C.P. - NORMA PARZIALMENTE IN BIANCO
L’art. 644, co. 3, c.p. prevede che “la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi
sono sempre usurari”. Nel successivo co. 4 si stabilisce: “Per la determinazione del tasso
di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e
delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.
L’art. 2 L. 108/1996 disciplina le modalità di svolgimento della procedura
amministrativa per la determinazione del c.d. tasso-soglia.
Ne consegue che la norma di cui all’art. 644 c.p. si presenta come una norma
parzialmente in bianco in quanto per determinare il contenuto del precetto penale è
necessario fare riferimento ai risultati di un’articolata procedura amministrativa.
I TASSI SOGLIA
La legge n. 108/1996 ha introdotto un limite ai tassi effettivi sulle operazioni di
finanziamento, il cui superamento determina un caso di usura. I tassi soglia non
sono fissati dalla Banca d’Italia ma determinati da un automatismo stabilito
dalla legge, a partire dai tassi medi di mercato rilevati trimestralmente dalla
Banca d’Italia e pubblicati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.
La soglia era fissata pari al tasso medio aumentato del 50 per cento.
Dal 14 maggio 2011 il limite è dato dal tasso medio segnalato dagli intermediari
aumentato di 1/4, cui si aggiungono quattro punti percentuali. La differenza tra
il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali
(modifica intervenuta con il decreto legge del 13 maggio 2011, n. 70, pubblicato
sulla G.U. del 13 maggio 2011, n. 110)
USURA SOPRAVVENUTA
A seguito della novità legislativa del 1996 la giurisprudenza prevalente aveva
ammesso la c.d. usura sopravvenuta
Cass. pen. 19 ottobre 1998, n. 11055
…qualora alla promessa segua – come abitualmente avviene mediante la
rateizzazione nel tempo degli interessi usurari convenuti – la dazione
effettiva, questa fa parte a pieno titolo del fatto lesivo penalmente rilevante
e segna, mediante la concreta e reiterata esecuzione dell’originaria
pattuizione usuraria, il momento consumativo “sostanziale” del reato
USURA SOPRAVVENUTA – INTERVENTO LEGISLATIVO
Con il D.L. 394/2000 (convertito nella L. 24/2001) il legislatore ha fornito
un’interpretazione autentica della legge antiusura precisando che:
“Ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo
1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che
superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi
o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal
momento del loro pagamento”
INTERESSI DI MORA
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 29/2002, ha affermato che il riferimento agli
interessi a qualunque titolo convenuti rende plausibile – senza necessità di specifica
motivazione – l’assunto del resto fatto proprio dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso
soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori.
Se l’applicabilità della disciplina introdotta dalla L. n. 108/96 anche agli interessi moratori è
espressa da varia giurisprudenza (tra cui di recente cfr. Cass. n. 350/2013 Sez. I civ.) appare
di tutta evidenza lo scollamento tra i criteri di calcolo del TEG, come indicati dalla Banca
d’Italia, che escludono gli interessi di mora e la verifica dell’usurarietà, sottoposta al vaglio
della giurisprudenza che, per contro, impone di tener conto di essi.
INTERESSI DI MORA
La comunicazione della Banca d’Italia del 03/07/2013 appare sul punto ambigua, in
quanto da una parte afferma che gli interessi di mora sono esclusi dal TEG e, dall’altro,
tuttavia chiarisce che sono soggetti alla normativa antiusura.
In questa prospettiva la maggiorazione ipotizzata pari a 2,1 punti percentuali sui tassi
medi (su cui determinare il tasso soglia), basata su una indagine statistica condotta nel
2002 a fini conoscitivi dalla Banca d’Italia e dall’Ufficio italiano cambi, è apparsa vetusta,
parziale e non attendibile, in quanto operata non con riguardo alla singola categoria di
operazioni, ma al complesso delle operazioni facenti capo ad un campione di
intermediari.
LE ISTRUZIONI DELLA BANCA D’ITALIA PER IL CALCOLO DEL TEG
I decreti ministeriali dispongono: «Le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il
rispetto del limite di cui all’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, si attengono
ai criteri di calcolo delle “istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi
della legge sull’usura” emanate dalla Banca d’Italia e dall’Ufficio italiano dei cambi».
Per la determinazione del TEG sembrerebbe, dunque, necessario muovere l’analisi tenendo
conto delle “Istruzioni” rilasciate in materia dalla Banca d’Italia, che esplicitano nel dettaglio
non solo la formula da applicare per il calcolo di tale parametro, ma indicano, talora in maniera
gravida di perplessità, il trattamento delle varie competenze ed oneri nella costruzione della
relativa formula matematica. La Banca d’Italia ha modificato nel tempo le istruzioni. In dettaglio
cfr.: Istruzioni del 30 settembre 1996, 1 luglio 1997, 21 aprile 1998, 1 ottobre 1998 (G.U. n. 228
del 30/9/98), 2 agosto 1999 (G.U. n. 196 del 21/8/99), 30 luglio 2001 (G.U. n. 195 del 23/8/01),
23 dicembre 2002 (G.U. n. 5 dell’8/1/03), 17 marzo 2006 (G.U. n. 74 del 29/3/06), 12 agosto
2009 (G.U. n. 200 del 29/8/09) (www.bancaditalia.it/vigilanza/contrasto_usura/Normativa)
LA RILEVANZA DELLE CIRCOLARI E DELLE ISTRUZIONI DELLA BANCA D'ITALIA
La Corte di Cassazione sez. II pen., con la sentenza n. 20148/03 (in Cass. pen. 2003, n. 9, 2876
ss.), nel ritenere manifestamente infondata l’eccezione di incostituzionalità degli artt. 644 c.
3 c.p. e 2 L. 108/1996 per contrasto con l’art. 25 Cost., ha stabilito che rimettere ad organi
amministrativi il contenuto concreto del precetto penale non viola il principio della riserva di
legge in materia penale, risultando in quest’ultima analiticamente indicati gli elementi di
determinazione del tasso soglia: è rimesso al Ministro dell’Economia e alla Banca d’Italia il
solo compito residuale non di “determinare” le soglie d’usura, bensì di “rilevare”, nel senso di
fotografare, l’andamento dei tassi di mercato.
Negli stessi termini si è espresso il GUP del Tribunale di Ascoli Piceno (26/01-25/02/2011): «il
dettaglio dei criteri stabiliti della legge è … tale da rendere la fonte non legislativa un atto
meramente ricognitivo, destinato a «fotografare» l’andamento dei tassi finanziari distinti per
classi omogenee di operazioni, secondo parametri di certezza ed obiettività, e con
l’intervento degli organi istituzionalmente deputati a compiere siffatte registrazioni».
LE ISTRUZIONI DELLA BANCA D'ITALIA INTESE COME MERI ATTI RICOGNITIVI
«Le circolari e le istruzioni della Banca d'Italia non rappresentano una fonte di diritti ed
obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione
fornita dalla Banca d'Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato
sotto il profilo dell'elemento oggettivo. Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di
legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della
Banca d'Italia, neppure quale mezzo di interpretazione, trattandosi di questione nota
nell'ambiente del commercio che non presenta in se particolari difficoltà, stante anche la
qualificazione soggettiva degli organi bancari e la disponibilità di strumenti di verifica da
parte degli istituti di credito».
Così la sentenza n. 46669/2011 della Corte di Cassazione (Sez. II pen.)
LA RILEVANZA DELLE CIRCOLARI E DELLE ISTRUZIONI DELLA BANCA D'ITALIA
Le direttive e le Istruzioni della Banca d’Italia, quale organo di vigilanza e di indirizzo
delle Banche degli operatori finanziari, non sono vincolanti per gli organi giurisdizionali,
non essendo fonti normative (così Corte di Appello Milano, sez. I civ., sentenza
3283/2013, in Il Caso.it).
In senso conforme vedasi anche Tribunale Alba, Sez. I, Giudice Martinat, 15/12/2010 n.
660, che ha chiarito che, almeno ai fini dell’individuazione dell’elemento oggettivo del
reato di usura, le Istruzioni della Banca d’Italia non assumono carattere vincolante per il
giudice, il quale conserva sempre il potere di sindacarne la correttezza e la conformità
al dettato legislativo, assolvendo esse alla più limitata funzione di fornire dati statistici
al Ministero del Tesoro sulla base di comunicazioni omogenee ricevute da operatori
creditizi e nulla più.
LA FORMULA DI CALCOLO DEL TEG PER LE APERTURE DI CREDITO IN CONTO
CORRENTE PREVISTA PRIMA DELLE «ISTRUZIONI» DEL 2009
La metodologia di calcolo del TEG varia a seconda delle diverse categorie di
operazioni individuate. In particolare, nella fattispecie in esame, trattandosi di
apertura di credito in conto corrente (categoria n. 1), la formula per il calcolo del
TEG è la seguente:
TEG
INTERESSI x 36.500
ONERI x 100
= --------------------------------- + ---------------------------NUMERI DEBITORI
ACCORDATO
La formula si applica alle aperture di credito in c/c, ai finanziamenti per anticipi
su crediti e documenti, sconto di portafoglio commerciale, factoring e credito
revolving
LA FORMULA DI CALCOLO DEL TEG PER LE APERTURE DI CREDITO IN CONTO
CORRENTE PREVISTA DALLE «ISTRUZIONI» DEL 2009
Con le Istruzioni del 2009 la formula per il calcolo del TEG è stata rettificata con la
seguente precisazione sugli oneri:
T.E.G.
INTERESSI x 36.500
ONERI SU BASE ANNUA x 100
= --------------------------------- + -----------------------------------------------NUMERI DEBITORI
ACCORDATO
Gli INTERESSI sono dati dalle competenze di pertinenza del trimestre di
riferimento, ivi incluse quelle derivanti da maggiorazioni di tasso applicate in
occasione di sconfinamenti rispetto al fido accordato («Istruzioni» 2009)
L’importo si deduce dall’estratto conto
ed in particolare dal riquadro relativo
agli elementi per il calcolo delle competenze
I numeri debitori sono dati dal prodotto tra i “capitali” ed i “giorni”; nel caso
dei conti correnti si fa riferimento ai numeri risultanti dall’estratto conto
trimestrale (novità) cd. “scalare” («Istruzioni» 2009).
Anche per i numeri debitori
l’importo si deduce dall’estratto conto
ed in particolare dal riquadro relativo
agli elementi per il calcolo delle competenze
Per la definizione di ACCORDATO, le Istruzioni rinviano al punto B4, ove si
precisa che: per fido accordato si intende l’ammontare del fido utilizzabile
dal cliente in quanto riveniente da un contratto perfetto ed efficace (cd.
accordato operativo). Il fido accordato da prendere in considerazione è
quello al termine del periodo di riferimento (ovvero l’ultimo nel caso dei
rapporti estinti) («Istruzioni» 2009)
Particolarmente articolata si presenta la classificazione degli ONERI da trattare per
la formula del TEG.
Ai sensi dell’art. 2 della legge 108/1996, il calcolo del tasso effettivo globale deve
tener conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese,
escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito
Le varie Istruzioni rilasciate dalla Banca d’Italia hanno inteso chiarire la
composizione degli oneri precisando quelli da includere e quelli da escludere dal
calcolo del TEG.
Gli ONERI su base annua sono calcolati includendo tutte le spese sostenute
nei dodici mesi precedenti la fine del trimestre di rilevazione, a meno che
queste siano connesse con eventi di tipo occasionale, destinati a non
ripetersi. Nel caso di nuovi rapporti o di variazione delle condizioni nel corso
del trimestre di rilevazione (ad es. variazione dell’accordato, erogazione di
un finanziamento su un conto di deposito preesistente, ecc.) gli oneri
annuali dovranno essere stimati sulla base delle condizioni contrattuali
applicate (definizione tratta dalle «Istruzioni per la rilevazione dei tassi
effettivi globali medi - agosto 2009»)
Calcolo degli oneri su base annua:
• primo trimestre caricato: (cms + spese del trimestre) x 4;
• secondo trimestre: (cms + spese dei 2 trimestri disponibili) x 4/2;
• terzo trimestre: (cms + spese dei 3 trimestri disponibili) x 4/3;
• quarto trimestre e successivi: (cms + spese degli ultimi 4 trimestri).
Ogni volta che si verifica una variazione dell’accordato, il meccanismo
ricomincia come se si trattasse del primo trimestre (Istruzioni Banca d’Italia
così come descritte nella slide precedente).
La Banca d’Italia, con le più recenti Istruzioni (rilasciate nel 2009), ha
apportato integrazioni ed ulteriori precisazioni nella elencazione degli oneri
inclusi ed esclusi dal calcolo del TEG
ONERI INCLUSI
1. le spese di istruttoria e di revisione del finanziamento (per il factoring le
spese di “istruttoria cedente”);
2. le spese di chiusura della pratica (per il leasing le spese forfettarie di “fine
locazione contrattuale”), le spese di chiusura o di liquidazione degli
interessi, se connesse con l’operazione di finanziamento, addebitate con
cadenza periodica;
3. le spese di riscossione dei rimborsi e di incasso delle rate e degli effetti anche
se sostenute per il tramite di un corrispondente che cura la riscossione, le
spese per il servizio di trattenuta dello stipendio o della pensione;
ONERI INCLUSI
4. il costo dell’attività di mediazione svolta da un terzo e sostenuto dal cliente,
in via diretta o tramite l'intermediario; nell'ambito del rapporto con il
mediatore, gli intermediari provvedono ad acquisire le necessarie
informazioni riguardo ai compensi corrisposti dal cliente;
5. le spese per assicurazioni o garanzie intese ad assicurare il rimborso totale o
parziale del credito ovvero a tutelare altrimenti i diritti del creditore (ad es.
polizze per furto e incendio sui beni concessi in leasing o in ipoteca), se la
conclusione del contratto avente ad oggetto il servizio assicurativo è
contestuale alla concessione del finanziamento ovvero obbligatoria per
ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni contrattuali offerte,
indipendentemente dal fatto che la polizza venga stipulata per il tramite del
finanziatore o direttamente dal cliente [nota 11: Nelle operazioni di prestito
indicate nella Cat. 8 le spese per assicurazione in caso di morte, invalidità,
infermità o disoccupazione del debitore rientrano nel calcolo del tasso];
ONERI INCLUSI
6. le spese per servizi accessori, anche se forniti da soggetti terzi, connessi con il
contratto di credito (ad es. spese custodia pegno, perizie, spese postali);
7. gli oneri per la messa a disposizione dei fondi, le penali e gli oneri applicati
nel caso di passaggio a debito di conti non affidati o negli sconfinamenti sui
conti correnti affidati rispetto al fido accordato e la commissione di
massimo scoperto laddove applicabile secondo le disposizioni di legge
vigenti;
8. ogni altra spesa ed onere contrattualmente previsti, connessi con
l’operazione di finanziamento. (…)
ONERI ESCLUSI
a) le imposte e tasse [nota 12: Il costo di bollatura delle cambiali deve essere
escluso dal calcolo del TEG];
b) le spese notarili (ad es. onorario, visure catastali, iscrizione nei pubblici
registri, spese relative al trasferimento della proprietà del bene oggetto di
leasing);
c) i costi di gestione del conto sul quale vengono registrate le operazioni di
pagamento e di prelievo, i costi relativi all’utilizzazione di un mezzo di
pagamento che permetta di effettuare pagamenti e prelievi e gli altri costi
relativi alle operazioni di pagamento, a meno che il conto non sia a servizio
esclusivo del finanziamento;
ONERI ESCLUSI
d) gli interessi di mora e gli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il
caso di inadempimento di un obbligo;
e) con riferimento al factoring e al leasing, i compensi per prestazioni di servizi
accessori di tipo amministrativo non direttamente connessi con l'operazione
di finanziamento».
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
Per quanto riguarda la commissione di massimo scoperto (C.M.S.), le Istruzioni (fino a
quelle del 2006 incluse), al punto C5. “Metodologia di calcolo della percentuale della
commissione di massimo scoperto”, stabilivano che “La commissione di massimo
scoperto NON ENTRA nel calcolo del T.E.G. Essa viene rilevata separatamente, espressa
in termini percentuali. Tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il
corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell’onere di dover essere
sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del
conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a
debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale
sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento”.
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
Fino alla rilevazione del quarto trimestre del 2009 i decreti ministeriali di
rilevazione dei tassi d’interesse, nei quali sono incorporate le Istruzioni della Banca
d’Italia, hanno escluso la C.M.S. dal calcolo del T.E.G., riportandone a parte la
percentuale media rilevata nel trimestre.
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
PROBLEMA INTERPRETATIVO: CMS NON COME INTERESSE PASSIVO MA COME ONERE
Sulla questione è intervenuta la Corte di Cassazione che nel 2002 (Cass. 6 agosto 2002, n. 11772) ha
precisato: “o tale commissione è un accessorio che si aggiunge agli interessi passivi – come potrebbe
inferirsi anche dall’esser conteggiata nella prassi bancaria, in una misura percentuale dell’esposizione
debitoria massima raggiunta, e quindi sulle somme effettivamente utilizzate, nel periodo considerato –
che solitamente è trimestrale – e dalla pattuizione della sua capitalizzazione trimestrale, come per gli
interessi […], o ha una funzione remunerativa dell’obbligo della banca di tenere a disposizione
dell’accreditato una determinata somma per un determinato periodo di tempo, indipendentemente dal
suo utilizzo, come sembra preferibile ritenere anche alla luce della circolare della Banca d’Italia del
1/10/96 e delle successive rilevazioni del c.d. tasso soglia, in cui è stato puntualizzato che la commissione
di massimo scoperto non deve essere computata ai fini della rilevazione dell’interesse globale di cui alla
legge n. 108/96 ed allora dovrebbe essere conteggiata alla chiusura definitiva del conto.
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
Bollettino n. 12 del 2005 della Banca d’Italia
Un approccio per la verifica delle soglie di usurarietà veniva proposto dalla Banca d’Italia
con il Bollettino n. 12 del 2005, con cui si richiedeva:
• il calcolo del tasso in concreto praticato – sommando gli interessi rapportati ai numeri
debitori e gli oneri in percentuale sull'accordato, secondo le metodologie indicate al
punto C3 – e il raffronto di tale tasso con la relativa soglia di legge;
• il confronto tra l'ammontare percentuale della C.M.S. praticata e l'entità massima
della C.M.S. applicabile (cd. C.M.S. soglia), desunta aumentando del 50% l'entità della
C.M.S. media pubblicata nelle tabelle.
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
Bollettino n. 12 del 2005 della Banca d’Italia
La stessa Banca d’Italia precisava, inoltre, che «peraltro, l’applicazione di commissioni
che superano l’entità della “C.M.S. soglia” non determina, di per sé, l’usurarietà del
rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni
applicate».
«A tal fine, per ciascun trimestre, l’importo della C.M.S. percepita in eccesso va
confrontato con l’ammontare degli interessi (ulteriori rispetto a quelli in concreto
praticati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta
in volta vigenti (“margine”).
Qualora l’eccedenza della commissione rispetto alla “C.M.S. soglia” sia inferiore a
tale “margine” è da ritenere che non si determini un supero delle soglie di legge”»
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
A parere della Banca d’Italia vi è usura se si verificano le seguenti due condizioni:
PERCENTUALE C.M.S.
>
C.M.S. SOGLIA (%)
C.M.S. OLTRE SOGLIA
>
MARGINE INTERESSI
PERCENTUALE C.M.S
IMPORTO DELLA C.M.S
= -------------------------------------------------MASSIMO SCOPERTO
C.M.S. SOGLIA (%)
=
TASSO C.M.S. MEDIO + 50%
C.M.S. OLTRE SOGLIA
=
C.M.S. APPLICATA – C.M.S. CALCOLATA AL TASSO SOGLIA
MARGINE INTERESSI
=
INTERESSI CALCOLATI AL TASSO SOGLIA – INTERESSI APPLICATI
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
COMUNICAZIONE DELLA BANCA D’ITALIA N. 1166966 DEL 02/12/2005
La Banca d’Italia è nuovamente intervenuta sul trattamento della Commissione di Massimo
Scoperto ai fini della verifica dell’usurarietà con comunicazione n. 1166966 del 02/12/2005, dove
si è riproposto l’approccio metodologico già rappresentato con il Bollettino n. 12 del 2005 della
Banca d’Italia [in sintesi, si quantifica l’importo degli interessi ancora potenzialmente addebitabili
senza sforare la soglia d’usura («margine di interessi»); si confronta tale importo con l’eventuale
esubero della CMS rispetto alla CMS soglia (CMS media aumentata del 50%); se il margine di
interessi è inferiore all’esubero della CMS, si verifica il mancato rispetto della l. 108/96].
Tale impostazione di calcolo non ha trovato riscontro nella verifica dell’usurarietà da parte della
giurisprudenza.
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
INTERROGAZIONE AL MINISTRO DELL’ECONOMIA DEL 20/12/2006
Il Ministro dell’Economia in data 20/12/2006, in risposta ad una
interrogazione parlamentare, ha dichiarato che, in assenza di una
indicazione normativa univoca, compete al Magistrato di decidere se
la commissione di massimo scoperto debba influire o meno sulla base
di calcolo del Tasso Soglia.
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
GLI INTERVENTI DEL 2009
Al fine di risolvere l’incertezza interpretativa sul trattamento della CMS, ai fini
della verifica dell’usurarietà del rapporto di apertura di credito in conto
corrente, è intervenuto il legislatore con la L. 2/2009.
Si è così sancito l’obbligo per le autorità amministrative di computare la C.M.S.
nel tasso effettivo globale medio, prevedendo, tuttavia, che il limite oltre il
quale gli interessi sono usurari resta regolato dalla disciplina vigente alla data
di entrata in vigore della legge di conversione “fino a che la rilevazione del
tasso effettivo globale non verrà effettuata tenendo conto delle nuove
disposizioni”.
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
Art. 2-bis D.L. 29-11-2008 n. 185
“ulteriori disposizioni concernenti contratti bancari”
(articolo inserito dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2)
Comma 2
Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque
denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente
dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di
entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque
rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644
del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro
dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie
in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per
stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre
il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di
entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la
rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle
nuove disposizioni.
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
In ossequio al citato dettato normativo le Istruzioni della Banca d’Italia del
2009 stabiliscono l’inclusione della commissione di massimo scoperto tra
gli oneri di cui tener conto per il calcolo del TEG (si veda punto 7 degli
oneri inclusi).
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG
DISPOSIZIONI TRANSITORIE
Le Istruzioni della Banca d’Italia dell’agosto 2009 evidenziano (così come previsto dalla L. 2/2009)
che fino al 31 dicembre 2009, al fine di verificare il rispetto del limite oltre il quale gli interessi sono
sempre usurari ai sensi dell’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, gli intermediari
devono attenersi ai criteri indicati nelle Istruzioni della Banca d’Italia e dell’UIC pubblicate
rispettivamente nella G.U. n. 74 del 29 marzo 2006 e n. 102 del 4 maggio 2006.
Nel periodo transitorio restano pertanto esclusi dal calcolo del T.E.G. per la verifica del limite-soglia:
a) la CMS e gli oneri applicati in sostituzione della stessa, come previsto dalla legge 2 del 2009;
b) gli oneri applicati alla clientela per i passaggi a debito di conti non affidati, fino a concorrenza
delle spese addebitate ai clienti per la liquidazione trimestrale dei conti affidati;
c) gli oneri assicurativi imposti per legge direttamente a carico del cliente (anche per il tramite
dell’intermediario).
LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO
ED IL CALCOLO DEL TEG – LA GIURISPRUDENZA
La sentenza n. 1732 del 27/11/2007 del Tribunale di Palmi
La sentenza n. 1732 del 27/11/2007 del Tribunale di Palmi ha ritenuto configurato il
reato di usura da un punto di vista oggettivo ma ha assolto, «per non aver commesso
il fatto», i legali rappresentanti ed i funzionari responsabili di filiale di tre istituti di
credito per aver applicato tra il quarto trimestre 1997 e la fine del 2002 tassi e CMS
superiori a quelli previsti dalla normativa antiusura.
Ai Presidenti non poteva ascriversi nessuna responsabilità avendo gli istituti affidato
ad una articolazione centralizzata e sotto-ordinata rispetto al C.d.A. la
determinazione delle condizioni applicate alla clientela.
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La sentenza n. 1732 del 27/11/2007 del Tribunale di Palmi
In materia di C.M.S., il Tribunale ha ritenuto che l’art. 644, co. 4, c.p.
imponesse di considerarla come elemento potenzialmente produttivo di
usura.
Tuttavia, secondo il Giudice di prime cure, la C.M.S. era da includere in un
calcolo differenziato rispetto a quello del T.E.G., assumendo rilevanza penale
qualora superasse il valore medio della stessa C.M.S. rilevato nei decreti
ministeriali aumentati della metà.
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Corte di Appello di Reggio Calabria 09/09/2010, n. 10971
La Corte d’Appello di Reggio Calabria, intervenendo sulla citata sentenza del Tribunale di Palmi,
ha confermato la sussistenza del reato di usura da un punto di vista oggettivo.
Ha assolto gli imputati in parziale riforma del Tribunale, perché «il fatto non costituisce reato».
Dall’esame degli statuti delle tre banche interessate, ha attribuito ai Presidenti dei rispettivi
c.d.a. una posizione di garanzia essendo gli interessi protetti dalla norma incriminatrice
soggetta alla sfera di potenziale controllo.
Sotto il profilo soggettivo ha ritenuto, però, mancare la conoscenza e l’intenzione di praticare
tassi usurari.
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Corte di Appello di Reggio Calabria 09/09/2010, n. 10971
La stessa Corte d’Appello di Reggio Calabria muove dalla considerazione per cui la C.M.S. non
costituisce un interesse in senso tecnico, ma una commissione ossia un onere “che trova
giustificazione quale parziale ristoro per la minore redditività subita dalla banca per dover
tenere a disposizione del cliente risorse liquide aggiuntive rispetto all’affidamento concesso” e
riprende il percorso motivazionale della sentenza della Cassazione penale n. 12028/10, che ha
affermato che l’art. 644, co. 4, c.p. impone di considerare la C.M.S. rilevante ai fini della
configurazione del reato d’usura. Tuttavia, la stessa Corte di secondo grado, pur ribadendo la
rilevanza della C.M.S. ai fini della verifica dell’usura, ha impiegato il criterio della C.M.S. soglia
per accertare la sussistenza del reato, non ritenendo possibile l’inserimento della stessa nella
formula matematica per il calcolo del T.E.G.
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SENTENZA DELLA CASSAZIONE PENALE N. 12028/10
(cui rinvia la citata sentenza della Corte di Appello di Reggio Calabria)
Secondo la sentenza della Cassazione “il chiaro tenore letterale del comma IV dell’art. 644 c.p. (secondo il
quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni,
remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione
del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli
oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la
Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente legato all’erogazione del
credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente,
e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la
necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente”.
Tale interpretazione, ha aggiunto la Cassazione, risulta avvalorata dalla L. 2/2009 che “può essere
considerata norma di interpretazione autentica del 4° comma dell’art. 644 c.p. in quanto puntualizza
cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme”.
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LA SENTENZA N. 46669/2011 DELLA SUPREMA CORTE
Con la sentenza n. 46669/2011 la Suprema Corte ha confermato, pur con diverse motivazioni,
la sentenza della Corte di Appello di Reggio Calabria.
Tuttavia, una volta accertata la sussistenza del reato di usura da un punto di vista oggettivo,
ha riconosciuto la pretesa buona fede degli organi apicali, in forza delle circolari della Banca
d’Italia e dei D.M. dell’epoca che non comprendevano la C.M.S. nel calcolo del tasso soglia.
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LA SENTENZA N. 46669/2011 DELLA SUPREMA CORTE
La rilevanza della CMS ai fini dell’accertamento dell’usurarietà
«La materia penale è dominata esclusivamente dalla legge e la legittimità si verifica solo mediante il confronto
con la norma di legge (art. 644, comma 4, c.p.) che disciplina la determinazione del tasso soglia che deve
ricomprendere "le remunerazioni a qualsiasi titolo", ricomprendendo tutti gli oneri che l'utente sopporti in
connessione con il credito ottenuto e, in particolare, anche la CMS che va considerata quale elemento
potenzialmente produttivo di usura nel rapporto tra istituto bancario e prenditore del credito.
Appare pertanto illegittimo Io scorporo dal TEGM della CMS ai fini della determinazione del tasso usuraio,
indipendentemente dalle circolari e istruzioni impartite dalla Banca d'Italia al riguardo.
In termini generali, quindi, l'ignoranza del tasso di usura da parte delle banche è priva di effetti e non può
essere invocata quale scusante, trattandosi di ignoranza sulla legge penale (art. 5 c.p.)».
Con detta sentenza n. 46669/2011, dunque, la Suprema Corte ha ritenuto incensurabile, poiché immune da vizi
logici, la decisione di entrambi i giudici di merito di adottare il criterio della C.M.S. soglia utilizzato dal perito.
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LA SENTENZA N. 46669/2011 DELLA SUPREMA CORTE
Esclusione dell’applicazione retroattiva del D.L. 70/2011
«La successione di norme extrapenali determina esclusivamente una variazione del contenuto
del precetto con decorrenza dalla emanazione del successivo provvedimento e, in tale ipotesi,
non viene meno il disvalore penale del fatto anteriormente commesso" (cfr Sez. 3, Sentenza n.
43829 del 16/10/2007 Ud. (dep. 26/11/2007) Rv. 238262).
Deve, quindi, concludersi che la modifica della normativa secondaria, avvenuta con D.L. n. 70
del 2011, poi convertito in legge, non trova applicazione retroattiva ex art. 2 c.p., comma 2, non
modificandosi la norma incriminatrice, essendo il tasso soglia variabile anche con riferimento a
valutazioni di carattere economico che hanno valore, ai fini della individuazione del tasso
usurario, per l'arco temporale di applicazione della relativa normativa e non vengono meno a
seguito della successiva modifica di tali limiti che hanno validità solo per il periodo successivo»
«La portata dell'intervento innovativo sulla determinazione dei criteri di individuazione del tasso
soglia e la mancanza di norme transitorie, certamente non dovuta a disattenzione, denotano
che si è voluto dare alla normativa (che ha introdotto un regime maggiormente favorevole agli
istituti bancari in relazione al reato di usura) operatività con esclusivo riferimento a condotte
poste in essere dopo la sua entrata in vigore, senza produrre effetti su preesistenti situazioni,
regolate dalla normativa precedente».
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ALTRA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE
Sentenza n. 262/2010 (Sezione II Penale)
«Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale del comma IV dell’art. 644 c.p. (secondo il
quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni,
remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate
all’erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della
fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del
credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un
costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il
cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per
l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di
liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò comporta che, nella determinazione del tasso
effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore
del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata.
Tale interpretazione risulta avvalorata dalla normativa successivamente intervenuta in materia
di contratti bancari. Al riguardo occorre richiamare l’art 2 bis del D.L. 29/11/2008 n. 185,
convertito con la legge 28 gennaio 2009 n. 2».
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SULLA NATURA DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA DELLE NOVITÀ DEL 2009
Sentenza del GIP del Tribunale Penale di Caltagirone del 21 giugno 2012
(contraria a Cassazione 2010 n. 12028; Cass. 2010 n. 28743; Cass. 2011 n. 46669)
«Va innanzitutto osservato, in primo luogo, come la natura di “interpretazione autentica” dell’art. 2
bis L. 2009 n. 2 sia nettamente smentita dalla stessa norma, che precisa testualmente: “Il Ministro
dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia, emana disposizioni transitorie in relazione
all’applicazione dell’art. 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo
comma dell’art. 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla
disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a
che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove
disposizioni”.
Ed in coerenza le relative istruzioni del 2009 (punto D) dispongono che fino al 31/12/2009 il tasso
usurario andrà determinato secondo le istruzioni precedenti e che nel periodo transitorio il calcolo
della CMS rimane esclusa dal calcolo del TEG finalizzato alla determinazione del tasso usurario.
Sicché la tesi della ritenuta interpretazione autentica della disciplina del 2009 non pare avere
fondamento normativo e con essa la scelta di giustificare tramite tale interpretazione l’inclusione
della CMS nel calcolo del tasso usurario anche alle condotte antecedenti al 2009».
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Gli interventi dell’Arbitro Bancario Finanziario
(Decisioni ABF n. 1363/2010, 1364/2010, 1308/2010, 1012/2011, 1008/2011, 475/2011, 15/2012)
Sulla portata innovativa della L. 2/2009 – Sulla non omogeneità dei dati
La portata innovativa della L. 2/2009 è stata più volte ribadita anche dall’Arbitro Bancario Finanziario.
L’ABF ha, infatti, in più occasioni dichiarato non condivisibile l’orientamento giurisprudenziale, sorto in sede
penale, per il quale l’art. 644, 4° comma, c.p. imporrebbe di considerare rilevanti, anche prima dell’avvento
della L. 2/2009, tutti gli oneri che il cliente sopporti in connessione con l’uso del credito, ivi compresa la
commissione di massimo scoperto, ritenendo che lo stesso si fondi su un assunto indimostrato che ha come
unica conferma la normativa citata.
In particolare, secondo l’Arbitro non è possibile sostenere la rilevanza della C.M.S. ai fini della verifica del
superamento della soglia di usura anche in data antecedente all’entrata in vigore della L. 2/2009, in quanto le
precedenti Istruzioni della Banca d’Italia erano chiare nell’affermare che la C.M.S. non rientrava nel calcolo
del T.E.G. e ad esse non potevano che conformarsi i soggetti vigilati.
In secondo luogo, l’ABF ritiene che la portata innovativa della normativa citata sia confermata dalla
disposizione transitoria in essa contenuta, recepita anche dalle Istruzioni della Banca d’Italia dell’agosto 2009,
e dalla circostanza (che non avrebbe avuto senso per una disciplina retroattiva) che la nuova normativa ha
imposto l’adeguamento (successivo all’entrata in vigore della legge) dei contratti in corso di esecuzione (art. 2
bis, co. 3, l. n. 2 del 2009).
Infine, l’ABF sottolinea che diversamente opinando si finirebbe per paragonare dati non omogenei: da un
lato il T.E.G. del singolo caso calcolato includendo la commissione di massimo scoperto e, dall’altro, il T.E.G.
medio e relativa soglia rilevati nei decreti ministeriali all’epoca vigenti senza la commissione.
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L’INCLUSIONE DELLA CMS NEL CALCOLO DEL TEG PER I PERIODI
ANTECEDENTI AL 2010 E CONFRONTO CON I TASSI SOGLIA CHE NON LA
RILEVANO: IL PROBLEMA DEL CONFRONTO TRA DATI DISOMOGENEI
Le soglie di usura anteriori al 1° trimestre del 2010, invece, non comprendono la C.M.S., che
veniva rilevata separatamente.
Si pone, pertanto, il problema della correttezza dell’approccio metodologico che ritiene di
dover raffrontare, per i periodi antecedenti al 2010, dette soglie di usura, che non rilevano la
CMS, con tassi effettivi che, invece, incorporano le menzionate commissioni.
Si segnala che non manca in dottrina (cfr. R. Marcelli e A. Tanza) chi ritiene, comunque,
ammissibile il raffronto tra il TEG comprensivo della CMS con la soglia di usura che non la preveda.
LE SOLUZIONI OFFERTE AL PROBLEMA DEL CONFRONTO TRA DATI DISOMOGENEI
Raffronto della CMS applicata con la CMS soglia e verifica del margine di interessi (soluzione
della Banca d’Italia dicembre 2005 priva di riscontro dottrinale e giurisprudenziale)
PERCENTUALE C.M.S.
>
C.M.S. SOGLIA (%)
C.M.S. OLTRE SOGLIA
>
MARGINE INTERESSI
Raffronto della CMS applicata con la CMS soglia (Trib. Palmi – Appello R.C. – Cass. 46669/2011)
CMS SOGLIA = CMS MEDIA RILEVATA NEI D.M. AUMENTATA DEL 50%
Tasso medio che incorpora la CMS media per la determinazione del tasso soglia (Ordinanza del
21/2/2012 Trib. di Padova – Sezione distaccata di Cittadella nella causa civile n. 80315/2010)
TASSO SOGLIA = (TASSO MEDIO + CMS MEDIA) AUMENTATA DEL 50%
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penale, in Il Caso.it, II, 224/2010; Id., Le commissioni di massimo scoperto e le soglie d’usura. La cassazione penale
ridimensiona la banca d’Italia, in Il Caso.it, II, 199/2010; Id., Criteri e modalità di determinazione del tasso d'usura:
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Cassazione penale include la commissione di massimo scoperto nel tasso d`interesse usurario: la l. 2/09, le questioni
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• M. CERASE, L’usura riformata: primi approcci a una fattispecie nuova nella struttura e nell’oggetto di tutela, in Cass. pen., 1997,
2595 ss.
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