PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO
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Sui profili di massima della questione è stato sentito il Comitato Consul­
tivo di questa Avvocatura che, nella seduta del 2 ottobre 2014, si è espresso in
conformità.
Gli istituti della transazione e dell’accordo bonario
nella disciplina dei contratti pubblici
PARERE 07/10/2014-410698, AL 19442/14, SEZ. VII, AVV. ETTORE FIGLIOLIA
Con il carteggio intercorso in ordine all’oggetto è posto a questo G.U. il
quesito di carattere generale della praticabilità, in linea di diritto, di accordi
transattivi con l’appaltatore che rivesta lo status di contraente generale, nonché
si chiede parere sull’ulteriore specifica problematica concernente la fondatezza
delle molteplici pretese del soggetto appaltatore, contraente generale, che
hanno caratterizzato l’andamento dell’appalto inerente ai lavori di ammoder­
namento ed adeguamento di un tratto dell’autostrada Salerno Reggio Calabria,
rispetto a cui sono molteplici le riserve iscritte dal predetto contraente generale,
già determinanti una proposta di accordo bonario avanzata dalla commissione
costituita ai sensi dell’articolo 240 del decreto legislativo 163 del 2006, inten­
dendo codesto Ente definire stragiudizialmente ogni possibile contestazione
onde evitare “grave pregiudizio per la prosecuzione dei lavori”.
Osserva preliminarmente la Scrivente che il quesito riguardante la possi­
bilità per la committenza di transigere nel corso dell’appalto con il contraente
generale le riserve dal medesimo iscritte, anteriormente quindi alla collauda­
zione delle opere, effettivamente comporta un’approfondita riflessione sul qua­
dro normativo vigente relativo agli appalti pubblici, recentemente innovato
dall’articolo 4 comma 2 lett. gg), n. 4), del decreto-legge 13 maggio 2011 nu­
mero 70 convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 numero 106,
che ha introdotto al comma 1 dell’articolo 240 del codice dei contratti il divieto
dell’accordo bonario, istituto, appunto, previsto da tale articolo, ai contratti di
cui alla parte seconda, titolo terzo, capo quarto, affidati a contraente generale,
il che determina l’esigenza di verificare se tale divieto possa ritenersi impli­
citamente esteso al contratto di transazione, previsto dall’articolo 239 dello
stesso codice, rispetto al quale la citata novella legislativa nulla ha disposto,
in particolare, tenuto conto, tuttavia, che il comma 18 del predetto articolo 240
statuisce espressamente che l’accordo bonario in entrambe le forme previste
dallo stesso articolo “hanno natura di transazione”.
Orbene appare subito necessario procedere preventivamente nel presente
percorso ermeneutico ad individuare puntualmente l’ambito applicativo della
transazione ex articolo 239 del decreto legislativo 163 del 2006 in relazione
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al successivo articolo 240 concernente l’ambito dell’accordo bonario, onde
definire specificamente lo spettro di efficacia delle relative discipline, valu­
tando se esistano o meno delle disposizioni speciali dettate dal legislatore
esclusivamente per il richiamato accordo bonario, che, in quanto tali, non pos­
sano essere estensivamente interpretate anche per l’applicazione al contratto
transattivo nell’ambito delle quali poter opinare ricompreso il divieto sancito
dalla testé evocata novella legislativa.
La corretta esegesi dell’articolo 239 del codice consente anzitutto di rite­
nere che, diversamente dall’accordo bonario, sono transigibili anche liti di­
verse dalla iscrizione di riserve o contestazioni sui documenti contabili, con
la ovvia conseguenza che anche queste ultime sono suscettibili di essere com­
poste con la sottoscrizione di una transazione che si pone perciò quale stru­
mento diverso rispetto all’accordo bonario medesimo, e senza che per
l’accordo transattivo siano rinvenibili limiti connessi all’oggetto dell’appalto
o al suo valore, per cui bene possono essere con tale negozio definite le con­
troversie relative a tutte le tipologie di appalti contemplate nel codice senza
quelle perimetrazioni che, per converso, caratterizzano l’istituto ex articolo
240 del citato codice.
E tale diversità trova la sua ragion d’essere nella altrettanto palese diver­
sità dei presupposti su cui si fondano i due istituti in esame, posto che, mentre
la transazione è espressione dell’autonomia negoziale della Pubblica Ammi­
nistrazione, esercitata nel rispetto dello statuto dell’attività contrattuale della
pubblica amministrazione, statuto dato non soltanto dal diritto comune ma
anche dal diritto speciale che costituisce il risultato del processo normativo di
adattamento della disciplina generale del codice civile alle tipiche esigenze
afferenti all’azione amministrativa permeata dall’interesse pubblico, l’accordo
bonario, viceversa, costituisce il risultato di un procedimento normativamente
tipizzato ad iniziativa dell’appaltatore che, in quanto titolare di una posizione
giuridica soggettiva tutelata dall’ordinamento, vincola la committenza pub­
blica ad attivarsi per promuovere le procedure tutte per addivenire all’even­
tuale accordo bonario, senza possibilità quindi di sottrarsi alla compulsazione
dell’appaltatore medesimo rispetto al quale già per effetto dell’articolo 31 bis
della legge Merloni la Corte di Cassazione ebbe a precisare che trattasi di pro­
cedura che l’Amministrazione ha il dovere di attivare al fine di accelerare la
risoluzione delle controversie, configurandosi come una condizione di proce­
dibilità della domanda giudiziale che deve precedere il ricorso al procedimento
arbitrale (Cass. Civ., sezione prima, 7 marzo 2007, n. 5274); tanto è vero
che si è ritenuto da parte di una giurisprudenza che l’inerzia della amministra­
zione sull’istanza del privato finalizzata a concludere l’accordo bonario in
quanto illegittimo può essere sindacata con il rito speciale previsto per il si­
lenzio (Tar Catania, sent. n. 661/2003), mentre altra giurisprudenza ha opi­
nato l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso proposto innanzi
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al giudice amministrativo per l’annullamento del silenzio rifiuto formatosi
sulla istanza dell’appaltatore volta all’attivazione della procedura di accordo
bonario, ritenendo che non fossero configurabili posizioni di interesse legit­
timo bensì, addirittura, di diritto soggettivo (Tar Reggio Calabria sent. n.
1211 del 2008).
Ulteriore sostanziale divaricazione ricorrente tra i due istituti in questione
emerge chiaramente rispetto all'oggetto dell'accordo bonario che viene con­
cluso dalle parti, all'esito del relativo procedimento tipizzato, sulla base del
riconoscimento totale o parziale della fondatezza delle riserve iscritte dall'ap­
paltatore, rimanendo del tutto estraneo alla "ratio" dell'istituto il fondamentale
presupposto del contratto transattivo costituito dalle "reciproche concessioni",
e cioè dalla consapevole rinunzia bilaterale dei contraenti alle rispettive pre­
tese, per addivenire volontariamente ad una regolamentazione dei propri inte­
ressi sulla base di un "quid medium" rispetto alle prospettazioni iniziali.
In altre parole muta del tutto nella transazione l'approccio della Ammini­
strazione alla problematica delle controversie negli appalti pubblici: nell'ottica
di deflazionare il contenzioso, la committenza risolve la lite attuale o poten­
ziale addivenendo all’"aliquid datum aliquid retentum" pur cosciente della ef­
fettiva consistenza dei propri diritti, e, parimenti, analoga condotta pone in
essere l'appaltatore, entrambi non volendo affrontare l'alea del giudizio; per
converso, nell'accordo bonario si sottoscrive una convenzione, anch'essa ri­
solutiva del contrasto, ma senza rinunce di sorta, alla stregua di una valuta­
zione delle pretese dell'appaltatore tendenzialmente corrispondente ad un
giudizio oggettivamente formatosi sulla base delle risultanze documentali a
corredo delle riserve iscritte.
Orbene a fronte di tali elementi di spiccata eterogeneità dei due istituti in
rassegna, deve ora procedersi alla identificazione della "ratio" della esclusione
per il contraente generale dell'accesso a tale accordo bonario, al fine di veri­
ficarne l'oggettiva portata anche rispetto alla vigente disciplina codicistica con­
cernente il contratto transattivo.
Al riguardo è opinione di questo G.U. che il legislatore, stante l'obbliga­
zione di risultato che assume il contraente generale nei confronti della com­
mittenza, e disponendo di ampi poteri di organizzazione della propria attività
imprenditoriale in piena autonomia rispetto al soggetto pubblico committente,
ha ritenuto incompatibile con un tale assetto pattizio, stante la specifica tipo­
logia delle obbligazioni delle parti contraenti, lo “status di sostanziale sogge­
zione” dello stesso soggetto pubblico alla pretesa del contraente generale di
ottenere, al verificarsi dei presupposti di legge, il riconoscimento stragiudiziale
delle riserve iscritte, secondo le procedure dettate dall'articolo 240 del codice,
evidentemente non riconoscendo sussistente alcuna esigenza meritevole di tu­
tela giuridica per il contraente generale stesso di ottenere la immediata giusti­
ziabilità delle proprie domande ai maggiori compensi, nella oggettiva carenza
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RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 3/2014
di interesse per l'Amministrazione al raggiungimento di tale obiettivo.
Per converso, rispetto al negozio transattivo, ricorre uno specifico inte­
resse della stessa committenza, omogeneo rispetto a quello della controparte,
ad ottenere la composizione del contrasto con l'appaltatore, e senza che rilevi
a tali fini la eventuale qualità di quest'ultimo come contraente generale, tanto
è vero che per il perseguimento di detto obiettivo la committenza medesima
coscientemente dispone di diritti di titolarità anche in termini parzialmente ab­
dicativi, ritenendo conforme al pubblico interesse conseguire dalla controparte
la corrispondente rinuncia alle pretese avanzate, ricorrendo perciò una esi­
genza di superamento del contenzioso che certamente rimarrebbe insoddisfatta
ove il divieto recato dalla novella legislativa dovesse ritenersi operante anche
per il contratto de quo.
Per quanto precede un’eventuale interpretazione estensiva del divieto in
rassegna si risolverebbe in un pregiudizio per gli interessi di titolarità dell'Am­
ministrazione, così a ben vedere violandosi proprio la "ratio" della interdizione
recata dal novellato comma 1 dell'articolo 240 del codice, volta ad evitare in­
giustificati vantaggi per il contraente generale e non certo per contenere le fa­
coltà della committenza afferenti alla gestione in aria pubblicistica dei diritti
disponibili per il perseguimento del pubblico interesse.
Alla stregua delle superiori considerazioni non sembra, ad avviso di que­
sta Avvocatura Generale, che il comma 18 dell'articolo 240 del codice che,
come ricordato del presente parere, dispone che l'accordo bonario ha natura
di transazione, sia conducente rispetto ad una interpretazione estensiva della
disposizione in rassegna, tenuto conto che il legislatore con il citato comma
18 ha soltanto avvertito la necessità di assicurare che l'accordo stesso fosse
incontestabile, limitando le eventuali possibili cause di annullamento a quelle
tipiche previste per il contratto di transazione, così dotando l'accordo stesso
di un carattere di definitività tombale evidentemente più coerente con le esi­
genze della stessa Amministrazione in un ambito, quale quello degli appalti
pubblici, che riveste una particolare importanza anche per la rilevante consi­
stenza degli impegni economici a carico delle risorse pubbliche.
Conclusivamente, è opinione di questo G.U. che in linea di diritto nulla
osti a che codesto Ente proceda nel corso dell'appalto a comporre transattiva­
mente il contesto controverso insorgente per l'appalto di che trattasi, avendo
ovviamente cura di evitare la conclusione di eventuali accordi che possano
avere un contenuto anche parzialmente novativo, con l'insorgenza di obbliga­
zioni anche soltanto in parte diverse da quelle precedenti, evitando quindi che
nel corpo dell'eventuale stipulando contratto siano presenti dichiarazioni di
scienza che possano essere suscettibili di acquisire nel prosieguo valenza con­
fessoria suscettibile di incidere sulla stessa regolarità dell'appalto così come
definito all'esito delle procedure di gara.
Per quanto concerne poi la valutazione in diritto di competenza di que­
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st’Avvocatura Generale rispetto ai contenuti dell’eventuale atto di transazione
che potrebbe intercorrere a definizione stragiudiziale della contestazione in
atto, tenuto conto delle pretese del contraente generale, e di cui alle riserve
dal medesimo iscritte, va subito rilevato che se da un lato senz’altro ricorrono
i presupposti per la rappresentata conciliazione in relazione alla sussistenza
degli elementi della “res dubia” e dell’“aliquid datum aliquid retentum”, pe­
raltro gli aspetti di natura tecnica che effettivamente caratterizzano le pretese
dell’appaltatore afferiscono certamente a valutazioni di merito che non pos­
sono che essere attribuite a codesto Ente, e rispetto a cui la Scrivente eviden­
temente difetta di specifiche competenze.
Ritiene tuttavia questo G.U. di dover esprimere in punto di diritto una
serie di valutazioni in ordine a quanto perspicuamente rappresentato da codesta
Anas con la nota 78517 dell’11 giugno u.s. riguardo alle motivazioni che sor­
reggono le cinque perizie di variante intervenute, e rispetto alle quali il con­
traente generale non ha rinunciato agli oneri economici indicati nella stessa
nota, posto che lo “status di contraente generale dell’appaltatore impone una
serie di riflessioni che debbono tenere nella dovuta considerazione il com­
plesso quadro delle obbligazioni di legge dal medesimo assunte con la sotto­
scrizione del contratto.
Riferisce infatti codesto soggetto aggiudicatore che quattro perizie di va­
riante sono state adottate “non per fronteggiare solo eccezionali ed impreve­
dibili eventi meteorologici, ma per introdurre le necessarie modifiche
progettuali dovute alla rilevazione in corso d’opera di condizioni geologiche
e geotecniche, che hanno richiesto un impegno organizzativo ed economico
molto più rilevante rispetto a quello previsto, che è stato possibile definire
solo in corso d’opera in funzione di quanto riscontrato sulla base del moni­
toraggio”: al riguardo, tuttavia, non può non sottolinearsi come le carenze
progettuali successivamente riscontrate potrebbero essere poste a carico dello
stesso contraente generale quantomeno in mancanza di un compiuto accerta­
mento riguardo alla insorgenza successiva di problematiche che oggettiva­
mente non potevano essere affrontate già nella precedente fase di
progettazione, per cui ogni possibile giustificazione dei riconoscimenti in fa­
vore del contraente generale, sia pure nell’ottica transattiva, non può ovvia­
mente prescindere dal dato oggettivo costituito dal pertinente riferimento
normativo di cui all’articolo 176 del codice dei contratti che, com’è noto, al
comma 4 lett. a) pone “Le eventuali varianti necessarie ad emendare i vizi o
integrare le omissioni del progetto redatto dallo stesso e approvato dal sog­
getto aggiudicatore” a carico del contraente generale.
In altre parole rispetto all’incarico progettuale assegnato al contraente ge­
nerale codesta Anas deve procedere ad una compiuta verifica se la inadegua­
tezza del progetto successivamente riscontrata poteva o meno essere rilevata
dallo stesso contraente, nell’esercizio delle prerogative di competenza.
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Ferma poi ogni valutazione di merito tecnico di competenza esclusiva di
codesta stazione appaltante circa l’apprezzamento delle situazioni di forza
maggiore che possono aver determinato l’adozione delle varianti in parola da
porsi a carico del soggetto aggiudicatore ai sensi della seconda parte della di­
sposizione legislativa testè richiamata, e condivisa senz’altro la necessità evi­
denziata dal responsabile del procedimento che siano correttamente individuati
e provati i danni che i terzi affidatari del contraente generale avrebbero subito,
osserva la Scrivente, in relazione all’analisi comparativa condotta dallo stesso
responsabile del procedimento contenuta nel parere dal medesimo espresso
sull’ipotesi di transazione, che ogni valutazione in merito da parte di codesta
Società non può non tenere nella dovuta considerazione che, quantomeno in
via generale, l’anomalo andamento lavori causativo di “sottoproduzione” non
è suscettibile di ristoro nei confronti del contraente generale che, notoriamente,
è soggetto deputato a fronteggiare adeguatamente gli eventuali impedimenti
e ostacoli all’esecuzione dei lavori, in modo cioè senz’altro più efficiente ri­
spetto ad un appaltatore vero e proprio, sicché per la sua ampia capacità orga­
nizzativa tecnico realizzativa dovrebbe superare le difficoltà che si presentano
nella realizzazione dell’opera nell’ambito proprio dei compiti che gli spettano,
caratterizzanti tale ruolo specifico, per cui i ristori inerenti ai maggiori costi
di produzione meritano approfondimenti da parte di codesto Ente sul piano
tecnico alla luce dei richiamati principi di diritto, non ritenendosi per ciò solo
allo stato convincenti le conclusioni a cui sono addivenuti sia il Direttore dei
lavori che il predetto Responsabile del procedimento.
Per quanto precede si suggerisce di procedere, anche se del caso attivando
a tal fine il Responsabile del procedimento, ad un’analisi maggiormente rigo­
rosa e dettagliata delle pretese dell’appaltatore che privilegi le note peculiarità
del mandato del contraente generale, anche tenendo conto del dato rilevante
che a fronte di situazioni insorte per fattori estranei sia alla committenza che
all’appaltatore, e che avrebbero pregiudicato il previsto andamento delle la­
vorazioni, intanto si possono ritenere prodotti aggravi economici per l’appal­
tatore medesimo in quanto abbiano determinato sospensioni delle lavorazioni
stesse e del cantiere, e fermo ovviamente l’altrettanto dato incontrovertibile
che attraverso la concessione di proroghe contrattuali, quanto meno in difetto
di un diverso specifico contesto probatorio, l’appaltatore dovrebbe ritenersi
congruamente compensato. Tale aspetto della possibile compensazione con le
disposte proroghe non sembra adeguatamente valorizzato dalla Direzione la­
vori e dal Responsabile del procedimento, per cui si ritiene di dover suggerire
un ulteriore approfondimento di tale aspetto. E nella ulteriore indagine testè
proposta non può, ad avviso di questo G.U., prescindersi da un’attenta verifica
del complesso delle iniziative eventualmente praticate con la necessaria tem­
pestività dal contraente generale, per ovviare proficuamente alle sopravvenute
circostanze impeditive del regolare svolgimento dei lavori, sulla base di una
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diversa organizzazione della produzione maggiormente corrispondente al con­
testo, e ciò proprio nell’esercizio di quella massima autonomia operativa che
spetta a tale tipologia di appaltatore che deve essere in grado di fornire ade­
guate soluzioni alle problematiche insorte nel corso dell’appalto.
Per le suesposte considerazioni, nell’ipotesi che gli accertamenti di com­
petenza di codesta Società dovessero consentire di registrare nei confronti del
contraente generale una inadeguata o intempestiva iniziativa per il supera­
mento delle criticità verificatesi, da parametrarsi proprio alla stregua del com­
plesso di prerogative spettantegli, non vi sarebbe affatto titolo per il contraente
generale medesimo di pretendere alcunché.
Nei sensi suesposti è la consultazione richiesta che, in quanto di interesse
generale per taluni aspetti, viene estesa alla conoscenza del Ministero in indirizzo.
In ordine alle problematiche di carattere generale affrontate nel presente
parere è stato sentito il comitato consultivo di questa Avvocatura nella seduta
del 2 ottobre 2014.