La commissione di massimo scoperto e
l’elemento psicologico nel reato di usura bancaria
Nota a Cassazione penale, sez. II, 10 febbraio 2010, n. 12028.
dr. Gianni Frescura (consulente tecnico)
12 maggio 2010
Premessa 1. La rilevazione separata della cms 2. Come calcolare il taeg secondo Bankitalia
3. Come si calcola il taeg secondo la Cassazione 4. Il dolo nel reato di usura ed il calcolo del
taeg 5. L’errore sulle modalità di calcolo del taeg 6. Considerazioni sul reato di usura
bancaria Conclusioni
Premessa
Una recente sentenza della Corte di Cassazione (II sez. penale), datata 10 febbraio
2010 (depositata il 26 marzo 2010) n. 12028, ha finalmente eliminato uno dei principali
ostacoli all’affermazione della corretta interpretazione della normativa contro l’usura
prevista dalla legge 108/96. 1
Da alcuni anni, nel settore “legale” del credito, 2 è infatti in atto un vivace dibattito
sull’inserimento o meno della commissione di massimo scoperto (d’ora in avanti anche
cms) nel calcolo del costo complessivo, rapportato ad anno (d’ora in avanti anche
taeg), delle operazioni di finanziamento collegate al conto corrente bancario (aperture
di credito e sconto/anticipo di effetti commerciali). 3
L’importanza del risultato di questo calcolo è data dal fatto che esso serve per
verificare se il tasso complessivo delle citate operazioni di credito sia superiore o
inferiore al tasso limite, fissato dalla normativa antiusura per indicare, in modo certo ed
1
Per un’analisi della normativa disciplinata dalla legge 108/96 (antiusura) applicata al settore del credito
“legale”, con ampie indicazioni bibliografiche e giurisprudenziali, mi permetto di rinviare a FRESCURA
L’accertamento dell’usura nei finanziamenti bancari in www.altalex.com marzo 2010.
2
L’espressione, in questo caso, si riferisce sia alle persone che si interessano professionalmente al
contenzioso bancario (giudici, avvocati e periti), che al mercato del credito il quale, dal punto di vista
socio/economico, viene suddiviso tra gli operatori “legali” cioè i soggetti autorizzati all’esercizio
professionale dell’attività creditizia, banche e finanziarie aventi i requisiti di legge [iscritte negli appositi
registri previsti dal testo unico legge bancaria (Tub, d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385) e soggette al la
vigilanza della Banca d’Italia] da un lato e gli operatori “clandestini”, cioè i cosiddetti “strozzini” dall’altro;
questi ultimi se svolgono, in modo non occasionale, l’attività di “concessione di finanziamenti sotto
qualsiasi forma” commettono il reato di cui all’art. 132 del Tub (abusiva concessione di finanziamenti),
ma non certo quello di usura, se i prestiti da loro concessi hanno tassi, complessivamente considerati,
inferiori al limite di legge; per un approfondimento si veda MASCIANDARO Usura e Antiusura in Italia:
l’analisi economica in Mercato del credito ed usura Foggia 1999 Atti, Milano 2002 e per analisi
sociologica del fenomeno SPINA - STEFANIZZI L’usura, Milano 2007.
3
Sono ancora del 2004 un’ordinanza del gip del Tribunale di Bergamo, in cui si sosteneva che la cms
dovesse essere inclusa nel calcolo del taeg, anche se le “Istruzioni” della Banca d’Italia non lo
prevedevano (cfr. COLANGELO Qualcosa si muove anche sull’usura perpetrata dalle banche nei conti
correnti in www.adusbef.it) ed una sentenza (civile) in cui viene accertato che i tassi dei fidi bancari,
considerando la cms, sono usurari (Trib. Milano/Rho, 29 dicembre 2004 n. 467, in www.studio
trimboli.net); il conseguente movimento ha comportato che nel 2009, in tutta Italia, su questo
presupposto, ci sono stati vari rinvii a giudizio di amministratori, dirigenti e funzionari delle banche (per
un ampio panorama mi permetto di rinviare a FRESCURA Questo sistema bancario è un’associazione
per delinquere ? pubblicato in vari siti internet).
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indiscutibile, 4 il confine tra il lecito e l’illecito per tutti i tipi di prestiti, anche per quelli
effettuati dalle banche. 5
La questione, nelle controversie con le banche per l’accertamento dell’usura nei
prestiti collegati al c/c, è connessa, oltre che all’applicazione dell’art. 1815 del codice
civile (nullità delle clausole che stabiliscono interessi usurari), alle relative pesanti
sanzioni penali previste nell’art. 644 del c.p. per l’usura aggravata (fino a vent’anni di
reclusione) e soprattutto all’aspetto economico del risarcimento danni per il fatto
illecito.
Finora, secondo la maggioranza della giurisprudenza e della dottrina, nel calcolo del
tasso complessivo (taeg) dei contratti bancari di apertura di credito in conto corrente e
di anticipo/sconto di effetti commerciali (il cosiddetto “castelletto”) non si doveva
comprendere, tra i loro costi, la cms. 6
Detta convinzione, largamente diffusa pur essendo in palese contrasto con quanto
prescritto dal quarto comma dell’art. 644 del c.p., 7 veniva fondata sulla circostanza
4
La Corte di Cassazione, in questa sentenza che si commenta, ha preliminarmente chiarito che: “con la
legge 7 marzo 1996 n. 108, il legislatore ha novellato il reato di usura di cui all’art. 644 c.p., delineando
una disciplina in chiave tendenzialmente oggettiva che fa perno su un rapporto di sproporzione fra le
prestazioni, predeterminato attraverso una procedura amministrativa. In linea generale il reato di usura
comune si configura per l’oggettivo superamento del tasso-soglia degli interessi, indipendentemente
dalla condizione della persona offesa, salvo che non si verifichi comunque un abuso delle condizioni di
difficoltà economica o finanziaria della vittima“.
5
Finora solo un’intensa attività lobbystica e di disinformazione ha fatto si che, generalmente, non si parli
mai di usura nelle attività bancarie (sul tema mi permetto di rinviare a FRESCURA Conventio ad
eslcudendum. in Liberoreporter aprile/maggio 2010); il Consiglio di Stato con la decisione n. 2879 del 26
settembre 2007 (consultabile in www.orsiniemidio.it) aveva però accolto il ricorso del sig. Orsini (lo
stesso protagonista del caso della sentenza della Cassazione de quo), il quale lamentava che il
Commissario antiusura avesse applicato, per la sua denuncia contro alcune banche, un diverso sistema
di calcolo del danno, nella determinazione dell’importo del mutuo senza interessi ex art. 14 legge
108/96; il Commissario del governo sosteneva infatti che gli interessi bancari al di sotto del tasso soglia
non dovessero essere conteggiati nel danno (cui va rapportato l’importo del mutuo agevolato), in quanto
le banche sono autorizzate ad effettuare operazioni di credito e perciò il danno sarebbe diverso se
l’usura fosse di origine finanziaria; il C.d.S. ha affermato invece che l’ordinamento non prevede
alcuna differenza a seconda che l’autore del reato di usura sia un istituto bancario o un altro
soggetto.
6
La questione della cms dentro o fuori il taeg è stata l’elemento fondamentale nelle decisioni della
magistratura penale sull’usura bancaria; tra le sentenze di assoluzione (perché “il fatto non sussiste”)
edite vedi AGNINO nota a Trib. Verona 21 settembre 2007 ne Il Corriere del merito 2008, n. 3 p. 351 e
ss. e MANTOVANO Usura e Commissione di Massimo Scoperto: profili di indeterminatezza della
fattispecie (nota a Trib. Lecce 6 marzo 2008) in Rivista italiana diritto e procedura penale 2009, n. 3, p.
1558 e ss; quest’ultimo autore, nel citato scritto, commenta anche la prima sentenza di “condanna” per
usura bancaria emessa dal Tribunale di Palmi l’8 novembre 2007 (assoluzione degli imputati “per non
aver commesso il fatto”), reperibile, con relativo appello della Procura di Reggio Calabria, che ritiene
non possa esistere un reato senza colpevoli (amministratori, dirigenti e funzionari delle banche
coinvolte), in http://portale.sosutenti.info.
7
Art. 644, comma 4, c.p.: “Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle
commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse,
collegate alla erogazione del credito.”
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che, in base alle “Istruzioni” impartite dalla Banca d’Italia, 8 la cms doveva essere
espunta dal novero degli elementi idonei a calcolare il taeg dei suddetti contratti.
1. La rilevazione separata della cms
Cosa sia esattamente la cms però non è mai stato facile a definirsi, 9 perché nei
contratti di conto corrente si indicava il suo tasso (trimestrale), ma come venisse
calcolata non era mai scritto e inoltre il metodo seguito dalle banche per determinarla,
fino al 2009 (introduzione della definizione normativa della cms con l’art. 2/bis della
legge 2/09 10), non era univoco.
La maggioranza delle banche calcolava la cms percentualmente sull’intero importo
affidato e/o utilizzato (corrispettivo per la “messa a disposizione” della somma) e
pertanto la cms era applicata, spesso con aliquote diverse tra loro, sia sull’importo del
fido contrattualmente concesso, che sullo sconfinamento, autorizzato di fatto dalla
banca; alcune banche consideravano invece la cms il corrispettivo per l’extrafido e la
calcolavano solo in caso di supero del fido ordinario o di quello complessivo, nei casi
di fido “promiscuo” (apercredito + castelletto).
La Banca d’Italia, nonostante la cms non fosse di sicuro il tasso di un’operazione di
credito, rilevava presso tutte le banche, indebitamente (visto che nessuna norma lo
prescriveva), il tasso di questa commissione, separatamente dai tassi effettivi (tassi
nominali + oneri) delle operazioni di finanziamento cui la cms era connessa
(apercredito e castelletto).
8
La Banca d’Italia (ente controllato dalle stesse banche su cui dovrebbe vigilare) aveva indirizzato agli
istituti di credito delle “Istruzioni” per la raccolta dei dati allo scopo (previsto dall’art. 2, comma 1 della
legge 108/96 antiusura) di determinare il tasso medio da pubblicare poi trimestralmente, affinché gli
operatori professionali potessero calcolare il tasso di interesse massimo applicabile alle varie operazioni
di credito; le “Istruzioni” (per quanto se ne sa) dapprima sono state inviate con una comunicazione
riservata, datata 1° ottobre 1996 (prot. n. 47429) e solo successivamente sono state rese note a tutti,
con la loro pubblicazione, come supplemento al settimo decreto trimestrale sui tassi medi, nella g.u. 30
settembre 1998, n. 228; sono state poi pubblicate in gazzetta ufficiale anche le istruzioni indirizzate
dall’Ufficio italiano cambi agli altri intermediari del credito (le finanziarie) vigilate da questo ente
(controllato dalla Banca d’Italia) e le modifiche alle “Istruzioni” alle banche introdotte nel 2001 per la
rilevazione dell’interesse di mora, nel 2003 per l’introduzione della categoria delle “carte revolving” e nel
2006 per l’ampliamento dei finanziamenti “contro cessione del quinto”, ma la modifica più rilevante c’è
stata nel 2009, a seguito della regolamentazione della commissione di massimo scoperto, disposta
dell’art. 2 bis, comma 2 legge 2/2009.
9
La stessa Banca d’Italia, solo a partire dalle “Istruzioni” del 2001 definiva la cms come “il corrispettivo
pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di
fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto”. Anche la Cassazione
solamente con la sentenza n. 870/2006 definiva la cms come “la remunerazione accordata alla banca
per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo
prelevamento della somma”. Per un’ampia trattazione del tema vedi DE POLI Costo del denaro,
commissioni di massimo scoperto ed usura in Nuova giur. civ., 2008, II, p. 351 ss, MANTOVANO Usura
e Commissione di Massimo Scoperto cit e BERNARDI Profili civilistici dell’usura nel contratto di mutuo e
di apertura di credito in corrente in www.ilcaso.it - documento n. 183/2009.
10
Per un esame della nuova norma vedi LENOCI La nuova disciplina della commissione di massimo
scoperto e la remunerazione per la messa a disposizione di fondi in Giurisprudenza di merito, 2009, n.
6, p. 1505 ss., CRISTOFORETTI La CMS ed il corrispettivo per la messa a disposizione di somme in
www.dirittobancario.it marzo 2009 e CIAN Il costo del credito bancario alla luce dell`art. 2-bis l. 2/2009 e
della l. 102/2009: commissione di massimo scoperto, commissione di affidamento, usura in Banca borsa
e titoli di credito, 2010, n. 2, parte I, p. 182 ss.
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Questa rilevazione era effettuata, come per le altre operazioni di finanziamento (mutui,
leasing, ecc…), nell’ambito dell’attività “amministrativa” per l’individuazione del limite
dell’usura (art. 2, commi 1 e 2 legge 108/96).
Il tasso limite (tasso soglia), oltre il quale c’è l’usura ex lege, per ogni specifica
operazione di credito, com’è noto, è determinato dal corrispondente tasso medio
aumentato della metà (art. 2, comma 4, legge 108/96).
Questo tasso medio, il cui calcolo è basato sulla rilevazione (di tipo statistico)
effettuata dalla Banca d’Italia, viene pubblicato ogni tre mesi, nella gazzetta ufficiale, in
una tabella allegata ad un apposito decreto ministeriale.
Il tasso medio della cms, indebitamente rilevato e calcolato dalla Banca d’Italia, veniva
indicato, sempre indebitamente, con una nota in calce alla tabella allegata al suddetto
decreto ministeriale, che integrava così il disposto dell’art. 644 c.p. (il decreto è
classificabile come “norma penale secondaria”).
Sottolineo che nella nota in calce alla tabella ministeriale non veniva specificato che il
tasso medio della cms pubblicato era quello trimestrale, mentre il tasso medio
pubblicato relativo alle operazioni di finanziamento connesse (apercredito e castelletto)
era quello annuale, come prevede espressamente la legge (una delle tante operazioni
di disinformazione di Bankitalia!).
Nell’art. 1, comma 2 di questi decreti periodici si diceva espressamente che i tassi
medi, relativi alle operazioni di apercredito e castelletto, pubblicati nella tabella, non
erano comprensivi della commissione di massimo scoperto ed era anche
espressamene previsto (art. 3, comma 2) che le banche, per la verifica del rispetto del
tasso limite antiusura, si attenessero ai criteri di calcolo (la formula) indicati nelle
“Istruzioni” dettate dalla Banca d’Italia per la rilevazione dei dati. 11
2. Come calcolare il taeg secondo Bankitalia
E’ evidente che la modalità di calcolo del tasso effettivo per le operazioni di apercredito
e castelletto, prevista dai decreti ministeriali e dalle “Istruzioni” di Bankitalia (la
normativa secondaria sull’usura), era favorevole al tradizionale modus operandi delle
banche (far pagare una commissione, svincolata dagli interessi pattuiti, per “tenere a
disposizione” l’importo affidato) e logicamente le banche, unanimemente, hanno
sempre sostenuto in sede giudiziaria che, come indicato nei decreti ministeriali per i
tassi medi, la cms non rientrasse nei costi effettivi delle aperture di credito/castelletti.
Il fatto poi che l’esclusione della cms dal calcolo del taeg fosse espressamente
prevista dalla normativa secondaria rendeva impossibile, secondo la maggior parte
degli interpreti, un confronto omogeneo tra il tasso soglia previsto dalla legge 108/96
(antiusura) ed il tasso effettivo che risultava dai calcoli dei (pochi) periti che
11
Un riepilogo sui problemi tecnici causati dalla formula suggerita agli istituti di credito, dalla Banca
d’Italia, per il calcolo del taeg è proposto dai seguenti autori: MIELE Tasso effettivo globale medio TEG
medio - Principi e metodologie di calcolo in www.cesynt.it, 2007, BIGLIARDI La verifica dei tassi di
interesse usurari ex L. n. 108/1996 ne Il Fisco, n. 15 aprile 2008, p.. 2702 ss. e COLANGELO in
Osservazioni alle “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge
sull’usura” maggio 2009, reperibile in www.adusbef.it.
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includevano la cms tra i componenti dei costi delle aperture di credito e dei castelletti
in conto corrente. 12
Una circolare della Banca d’Italia, della fine del 2005, ha tentato di salvare questo
“furbesco” comportamento, 13 da essa stessa incoraggiato, pur rilevando che
l’interpretazione di alcuni istituti di credito, per i quali, nel calcolo del taeg, la cms
doveva sempre essere esclusa (qualunque fosse il suo tasso), non era conforme al
contenuto della legge 108/96. 14
La succitata circolare, illustrando (implicitamente) il vero motivo della (indebita)
rilevazione separata della cms, sosteneva in pratica che il tasso limite, pur essendo
previsto dalla legge antiusura per tutti coloro che effettuano prestiti (operatori
autorizzati od “irregolari” che siano 15), potesse invece essere superato dalle banche,
ma solo per le operazioni di apercredito/castelletto, perché in questi casi si doveva
aggiungere al tasso soglia ordinario (tasso medio + ½ tasso medio) anche il tasso
soglia della cms (cms media + ½ cms media) e il tasso effettivo della cms avrebbe
dovuto essere confrontato, secondo questa circolare, con questo specifico limite.
3. Come si calcola il taeg seconda la Cassazione
La sentenza in epigrafe sventa questo tentativo, autorevolmente avvallato, di
scavalcare i limiti imposti dalla legge antiusura ai tassi praticabili per tutti i tipi di
prestiti, compresi anche quelli bancari.
La Suprema Corte ha innanzi tutto precisato che la pregressa sentenza n° 8551/2009 ,
della stessa II sez. penale (non pubblicata) aveva preso “in considerazione il problema
della pretesa violazione dell’art. 644, IV° comma c .p. insito nel metodo di calcolo
utilizzato per la rilevazione del tasso effettivo globale,..., senza ulteriormente indagare
sulla conformità dell’esito della procedura amministrativa, cosi ritualmente espletata,
alle disposizioni di cui al IV° comma dell’articolo 644 c.p. con riferimento agli elementi
di cui obbligatoriamente si deve tenere conto per la determinazione del tasso
usurario”.
Con la sentenza in commento è stato poi affermato che “il chiaro tenore letterale del
comma IV dell'art. 644 c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di
interesse usurarlo si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e
12
Nelle “Istruzioni”, per la verità si richiamava il 4° comma dell’art. 644 c.p. (il punto C.4 diceva i nfatti
che “Ai sensi della legge il calcolo del tasso deve tener conto delle commissioni, remunerazioni a
qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito”),
ma contemporaneamente veniva anche indicata una formula per il calcolo del taeg che escludeva la
cms, perché rilevata separatamente.
13
Definire il comportamento del sistema bancario solo “furbesco” è riduttivo (lo faccio solo per buona
creanza), perché siamo in presenza della sistematica e programmata violazione di una legge penale,
con danni enormi ed incalcolabili alle persone e all’economia.
14
Circolare n. 1166966 del 2 dicembre 2005 (in Italia oggi del 18 febbraio 2006, con nota di APICERNI
FERRI Rischio usura, allarme nelle banche) dove, oltre a suggerire l’utilizzo di una “cms soglia”, si rileva
che in ogni caso l’usurarietà del rapporto va desunta dalla valutazione complessiva delle condizioni
applicate; per un altro commento alla circolare vedi CALLARI Tassi Usura: le istruzioni della Banca
d’Italia ne Il dottore commercialista, marzo/aprile 2006 pp. 18 -19.
15
Per la nozione di operatori autorizzati ed “irregolari” vedi supra nota 2.
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delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del eredito)
impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di
usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito.
Tra essi rientra indubbiamente la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un
costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte
in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da
corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la
necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò comporta che,
nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario
finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto
anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata.”
Dal punto di vista contabile, per effettuare correttamente il calcolo del taeg nelle
operazioni di apercredito e castelletto fino al 2009, nella formula proposta dalla Banca
d’Italia non si può certo inserire sic et sempliciter, tra i componenti della voce “oneri”, la
cms (in valore assoluto, cioè quella effettivamente corrisposta), considerato che al
denominatore c’è “l’accordato” (cioè il fido, un prestito solo teorico) 16 e pertanto sarà
giocoforza utilizzare una diversa formula (che tenga conto del prestito reale, cioè del
danaro effettivamente ”utilizzato”) e in questo caso evidentemente il risultato varierà in
pejus per le banche, cioè il taeg risulterà più alto di quello da loro previsto. 17
A conclusione dell’esame della prima parte della sentenza, che riguarda la questione
della cms, sottolineo che il problema del supero del tasso soglia ha scarsa rilevanza,
per il soggetto passivo, nella fattispecie di usura “soggettiva” (seconda parte del terzo
comma dell’art. 644 c.p.).
Questo secondo tipo di usura si verifica infatti anche se il taeg del prestito non supera
il tasso soglia, ma per la sua realizzazione è sufficiente sussista una semplice
“sproporzione” tra il taeg ed il tasso medio, nei casi in cui il prestito è effettuato a
soggetti in stato di difficoltà economico o finanziaria. 18
16
La formula, per le operazioni di apercredito/castelletto, riportata nelle “Istruzioni”, è la seguente:
TEG =
INTERESSI x 36.500
ONERI x 100
------------------------------ + -------------------NUMERI DEBITORI
ACCORDATO
17
L’unica formula matematicamente e giuridicamente corretta per il calcolo del taeg, a mio avvio, (vedi
FRESCURA Anatocismo ed usura nell’apertura di credito bancario, in corso di pubblicazione) è la
seguente:
TAEG =
(INTERESSI + ONERI) x 36.500
--------------------------------------------NUMERI DEBITORI
Utilizzando questa formula la cms (sia quella del vecchio tipo che del nuovo) è da ricomprendersi tra gli
oneri e logicamente, nel caso di quella extra fido, il calcolo può essere effettuato solo al termine
dell’operazione; si sottolinea che il Ministero dell’economia solamente nel marzo del 2010 ha indicato,
come specifica operazione di finanziamento, lo “scoperto senza affidamento” (decr. 25 marzo 2010 in
g.u. 30 marzo 2010, n. 74); per la questione, non ancora messa fuoco dalla dottrina e dalla
giurisprudenza, relativa alla determinazione dei “numeri debitori”, la cui corretta soluzione peggiora
ulteriormente (per le banche) il risultato del calcolo del taeg, rinvio a FRESCURA L’accertamento
dell’usura cit..
18
Per l’accertamento dell’usura “soggettiva” conta perciò soprattutto il “tasso medio”, come prevede
espressamente l’art. 644 c.p. terzo comma seconda parte: “Sono altresì usurari gli interessi, anche se
inferiori [al tasso limite stabilito dalla legge] che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso
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4. Il dolo nel reato di usura ed il calcolo del taeg
Le conseguenze pratiche di questa sentenza sono facilmente immaginabili, sul piano
strettamente civilistico, anche se difficilmente calcolabili, 19 ma sul versante penalistico
(e della connessa questione del risarcimento danni) i suoi effetti sembrano comportare
una parziale via d’uscita per le banche: più precisamente la Suprema Corte svolge
importanti considerazioni sul tema dell’elemento psicologico del delitto de quo (il
dolo), con specifico riguardo a coloro che predispongono, concludono e/o chiedono
l’esecuzione dell’accordo usurario (cosiddetto ‘reato contratto’). 20
Riguardo quest’altro aspetto “soggettivo” del reato di usura, la tesi prevalente opina
che sia sufficiente il dolo generico, consistente nella coscienza e volontà di obbligare
la parte offesa a corrispondere interessi usurari (oltre il limite di legge o
sproporzionati). 21
La circostanza, poi, che fra gli elementi costitutivi del reato ex art. 644 c.p. non siano
annoverati le “operazioni” ed il tasso soglia, ha indotto alcuni interpreti - che si
richiamano al principio di stretta legalità in materia penale (art. 25, co. 2, Cost.) 22 - a
ritenere che il tasso effettivo debba sempre calcolato in base alle “Istruzioni” impartite
dalla Banca d’Italia e recepite nei decreti ministeriali che pubblicano il tasso medio.
Questo metodo, come abbiamo visto, fino al 2009 escludeva, dal calcolo del tasso
effettivo per le operazioni di apercredito/castelletto, la commissione di massimo
scoperto.
Chi finora, per il calcolo del taeg nei casi sopraccitati, ha applicato il “metodo” Banca
d’Italia però non considerava che le “Istruzioni” erano state dettate per la rilevazione
del tasso medio e non certo per il calcolo del taeg in sede giudiziaria e pertanto,
avendo dette “Istruzioni” una valenza solo interna al sistema bancario, non
medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alle prestazioni di
denaro”; sul punto vedi SINESIO Gli interessi usurari Napoli 1999, pag. 56 il quale, in particolare,
sottolinea che, in questa ipotesi, “le esigue differenze dovute al [calcolo del t(a)eg con la formula della
Banca d’Italia e con altre formule] risulterebbero di fatto irrilevanti nel complesso di una valutazione
(volta ad accertare l’usurarietà in questa seconda accezione) sicuramente ampia e discrezionale”.
19
Ci ha provato l’Adusbef (comunicato del 20 aprile 2010, n. 7862) che, elaborando dei dati della Banca
d’Italia, stima che di sola cms le banche abbiano incassato negli ultimi cinque anni 181,9 miliardi di euro;
logicamente in caso di usura, oltre alla cms, le banche dovrebbero restituire anche tutti gli interessi a
norma dell’art. 1815 c.c. e pagare gli altri eventuali danni arrecati al cliente per il fatto illecito.
20
Per un approfondimento dell’usura come ‘reato-contratto’ (non ‘reato in contratto’) mi permetto di
rinviare a FRESCURA L’accertamento dell’usura cit.
21
Magistratura e dottrina sono praticamente d’accordo sulla sufficienza del dolo generico nella nuova
disciplina dell’usura; vedi CATANIA Usura, profili penali e civili, Torino 2006, pp. 58 - 60 per un ampio
panorama delle posizioni dei vari autori.
22
CAPOTI Usura presunta nel credito bancario ed usura della legalità penale in Riv. trim. diritto penale
dell'economia, 2007 n. 3 p. 631 ss. e BORSARI Il delitto di usura “bancaria” come figura “grave” esclusa
da benefici indulgenziali. Profili critici in Riv. trim. diritto penale dell'economia, 2009 n. 1/2, p. 33 ss.
G. Frescura – Cms e dolo nell’usura bancaria
pag. 8
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vincolavano certo magistrati e consulenti tecnici (ctu/ctp), 23 alcuni dei quali,
correttamente (come sancito dalla sentenza in esame), ritenevano che la norma del
comma 4 dell’art. 644 c.p. imponesse di inserire la cms nel calcolo del taeg per le
operazioni di apercredito e castelletto, anche se la formula indicata nelle suddette
”Istruzioni” non lo prevedeva.
Sottolineo però che giurisprudenza e dottrina, finora e per quanto noto, sia in sede di
contenzioso civile che di indagini penali, non approfondiscono un punto, a mio avviso
altrettanto rilevante: la formula per il calcolo del taeg (quella delle “Istruzioni”, senza
cms o quella ordinaria, con la cms), nei casi di crediti collegati al c/c, viene
concretamente applicata alle operazioni di finanziamento, cioè all’apertura di credito o
al castelletto oppure la si applica al mero conto corrente ?
I periti (sia ctu che ctp) infatti, in genere, rilevano il taeg utilizzando i “numeri”
(capitale x giorni) della banca, che sono calcolati sui movimenti del conto corrente,
effettuando così un confronto tra elementi disomogenei: il tasso medio/soglia di
un’operazione di credito, con il tasso effettivo del conto corrente, che di per sé non è
un contratto di finanziamento, ma una modalità di esecuzione di operazioni diverse tra
banca e cliente (contratto di deposito, apertura di credito, anticipazione bancaria,
ecc...).
Per effettuare un confronto omogeneo, a mio avviso, poiché il c/c bancario non è
un’operazione di credito, si devono ricalcolare i “numeri” utilizzati dalla banca per il
calcolo trimestrale degli interessi passivi e della cms, perché questo dato, se preso dai
“riepiloghi competenze” bancari, include la capitalizzazione degli interessi scaduti e
degli oneri (tra i quali è da ricomprendersi la cms) non ancora pagati, il cosiddetto
“anatocismo” e non il solo “capitale” relativo alle operazioni di credito, come prevede
qualsiasi formula di matematica finanziaria per il calcolo del tasso complessivo/taeg. 24
Il c/c bancario inoltre, per le piccole/medie imprese, solitamente raggruppa in un unico
conto le due operazioni di credito ad esso collegate (apercredito e castelletto) che
hanno tassi soglia diversi tra loro (quello del castelletto è più basso di quello
dell’apertura di credito) o quantomeno, quando esistono conti distinti, la banca fa
confluire i saldi dei sottoconti (anticipi e sconti) nel conto principale (fido) per il calcolo
delle sue competenze.
23
Le modalità per controllo sull’usura sono di competenza esclusiva della magistratura (civile e
penale), come ha avuto modo di precisare anche l’esecutivo, nella risposta dell’on. sottosegretario
Lettieri del 20 dicembre 2006 all’interrogazione parlamentare Questioni relative alle condizioni applicate
dal sistema bancario nell'erogazione del credito alle imprese (n. 5-00529, degli on. Amendola e on.
Fluvi), ribadita anche il 5 aprile 2007 (risposta all’ interrogazione n. 4-00270 del sen. Ciccanti).
24
Per la verità, nell’ultima versione delle “Istruzioni” (in g.u. n° 200 del 29 agosto 2009), la Banca d’Italia
tenta, ancora una volta, di fuorviare giudici e periti ed ha scritto che, nell’applicazione della sua formula,
per i “numeri” debitori “nel caso dei conti correnti [sic] si fa riferimento ai numeri risultanti dall’estratto
conto trimestrale cd. scalare“. Nel punto C4 delle istruzioni è precisato che “nel caso di fidi promiscui
gli oneri, qualora non specificamente attribuibili a una categoria di operazioni, vanno imputati per intero
a ciascuna di esse. Tali oneri sono invece imputati pro quota qualora per talune categorie di operazioni
siano previste limitazioni per singola modalità di utilizzo; la ripartizione pro quota andrà riferita anche al
fido accordato” ed è anche fa sottolineare che, dal 2010, è espressamente prevista la categoria dello
“scoperto senza affidamento”, alla quale evidentemente non può che essere applicata la formula
indicata nella nota 17, non certo quella della nota 16.
G. Frescura – Cms e dolo nell’usura bancaria
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In questo caso, in sede di perizia, a mio avviso è sempre necessario separare i
movimenti del conto corrente relativi alle due tipologie di operazione di credito, per
effettuare correttamente il calcolo del rispettivo taeg. 25
5. L’errore sulle modalità di calcolo del taeg
Ritornando ad esaminare la parte della sentenza che affronta l’elemento soggettivo del
reato (il dolo), premetto che, nel caso di usura bancaria, la questione è strettamente
connessa con il calcolo del taeg e l’applicazione della formula della Banca d’Italia.
Rispetto al versante dell’elemento soggettivo del reato di usura, nel caso di quella di
origine “finanziaria”, rilevante è infatti il tema dell’error juris (errore sulla legge penale)
ex art. 5 c.p. in quanto, secondo buona parte della dottrina penalistica, gli operatori
bancari – i quali, uniformandosi alle direttive della Banca d’Italia concedevano i
finanziamenti escludendo, dal controllo del relativo tasso effettivo, la cms - non
dovrebbero essere punibili, per mancanza di colpevolezza (dolosa).
Su questo specifico punto, la Suprema Corte ha espressamente richiamato la storica
sentenza della Corte costituzione n. 364 del 1988 con la quale è stata dichiarata la
parziale incostituzionalità dell’articolo 5 c.p., nella parte in cui non escludeva dalla
irrilevanza dell’ignoranza/errore sulla legge penale, l’ignoranza/errore inevitabile.
In questo contesto, si ha inevitabilità dell’error juris in ambito penale quando
a) l’illecito non presenta un generico disvalore sociale oppure, pur presentandolo, non
è sempre previsto come illecito penale;
b) il soggetto non si sia prospettato nemmeno il dubbio della illiceità penale del fatto;
c) l’assenza di tale dubbio discenda principalmente da incolpevole carenza di
informazione del soggetto agente.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno pure da tempo affermato che il
dovere di informazione, assolvibile col criterio della ordinaria diligenza, per i comuni
cittadini, deve essere particolarmente rigoroso per tutti coloro che svolgono
professionalmente una determinata attività, i quali rispondono dell’illecito anche in virtù
di una “culpa levis” nello svolgimento dell’indagine giuridica. 26
Orbene, muovendo da queste considerazioni sulla scusabilità dell’errore che verta su
norma penale – ed ammesso che le “Istruzioni” della Banca d’Italia integrino la
fattispecie penale dell’art. 644 c.p. 27 – si osserva che l’operatore bancario, il quale, pur
avendo applicato le (ambigue) norme sulla rilevazione del tasso usurario, sfori detto
25
Su questo tema, per maggiori informazioni, mi permetto ancora di rinviare a FRESCURA
L’accertamento dell’usura cit.
26
27
Cassazione S.U. 10 giugno 1994, in Cassazione penale 1994 n. 1814.
La Cassazione, nel caso esaminato [un ricorso di entrambe le parti (Orsini/Banca di Roma-Unicredit)
contro un decreto di archiviazione], ha ritenuto corretta la conclusione cui era pervenuto il giudice
dell’udienza preliminare (gup) del tribunale di Ascoli (dr.ssa Panichi) che aveva escluso la configurabilità
dell’errore di diritto, scusabile ai sensi dell’art. 5 c.p. come modificato dalla sentenza n. 364/1988 della
Corte costituzionale.
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limite, non necessariamente commette un errore scusabile su norma penale: invero,
l’art. 644, co. 4, c.p. precisa – con esemplare chiarezza – che nel tasso usurario vanno
incluse tutte le commissioni (compresa, com’è evidente, la cms).
Secondo i giudici della Suprema Corte, il dolo del reato di usura (bancaria) non
sussiste comunque nella seguente fattispecie:
1.
quando l’applicazione della formula delle “Istruzioni” della Banca d’Italia in
ogni caso non faccia superare, al tasso effettivo senza cms delle operazioni di
apercredito e castelletto il loro specifico tasso limite;
2.
quando l’applicazione di una diversa formula, che consideri anche la cms tra i
gli “oneri” da considerare nel calcolo del teag, 28 comporti che il diverso tasso
effettivo, così determinato (cioè con la cms), superi il tasso soglia, delle
operazioni citate, solo per “minime entità” ed “episodicamente”.
A queste concorrenti condizioni, secondo la Corte di Cassazione, non ci sarebbe
alcuna volontà di applicare tassi usurari, anche se oggettivamente il tasso effettivo può
considerarsi tale; 29 in effetti, e sulla scia delle considerazioni appena svolte, ci sono
state alcune assoluzioni e molteplici archiviazioni in fase di indagini preliminari. 30
Argomentando a contrariis si può però affermare che se nell’applicazione della formula
ordinaria (comprensiva della cms e con i numeri ricalcolati) il supero del tasso soglia
si verifica per importi consistenti, in proporzione al capitale e con continuità,
l’elemento soggettivo del reato di usura è già accertato (dolo in re ipsa), anche
quando con la formula della Banca d’Italia non si avrebbero sconfinamenti;
logicamente se già con l’applicazione di questa formula si verifica il supero del tasso
28
Nel caso concreto risolto dalla sentenza della Cassazione il c.t.u. (dr. Marcelli) aveva effettuato il
calcolo del tasso effettivo (includente la cms) dell’apercredito/castelletto con la formula indicata nella
nota 17, come da lui stesso descritto in MARCELLI Le commissioni di massimo scoperto e le soglie
d’usura. La cassazione penale ridimensiona la Banca d’Italia in Magistra banca e finanza
www.magistra.it aprile 2010. Il c.t.u. però non dice se i “numeri” (debitori) da lui utilizzati nella formula
corrispondono all’indebitamento medio (calcolato solo sui saldi capitale, senza capitalizzazioni di
interessi scaduti e spese non pagate) per il numero dei giorni intercorrenti tra il dies a quo e il dies ad
quem dell’operazione di cui si verifica il tasso complessivo, come a mio avviso sarebbe corretto o se i
“numeri” utilizzati sono quelli indicati nel riepilogo competenze della banca.
29
La Suprema Corte, anche per questo aspetto, ha fatto propria la motivazione del gup, il quale aveva
osservato che “la minima entità del superamento del tasso soglia rispetto alle cifre movimentate nei
conti, la episodicità nel superamento degli stessi nel corso dei rapporti bancari analizzati per un lungo
lasso temporale (ben sei anni), la presenza di una normativa secondaria di settore, solo
successivamente rivisitata dalla Banca d’Italia, la certezza rappresentata dalla controprova che, in
applicazione delle contraddittoria normativa secondaria di settore, non vi sono stati superamenti,
costituiscono granitici indici fattuali che depongono per la certa insussistenza dell’elemento psicologico,
non potendosi, in loro presenza, ragionevolmente ritenere la sussistenza della consapevolezza e
volontà di porre in essere una condotta usuraria”
30
Per le assoluzioni vedi supra nota 6, ma in genere non si conosce quali formule abbiano utilizzato i
consulenti tecnici d’ufficio e la questione non è di poco conto; ad es, il Tribunale di Palmi aveva
considerato corretta la modalità di calcolo del taeg utilizzata dal ctu, il quale, nel caso, aveva seguito le
indicazioni della circolare di Bankitalia del 2005 (supra nota 14); per altri casi di recenti assoluzioni per
mancanza dell’elemento soggettivo si veda Tolettini Tasso non usuraio alla Banca di Roma. Assolti i
funzionari “Il Giornale di Vicenza”, 21 ottobre 2009 e Neri Non ci fu alcuna usura. Prosciolti i vertici Bav
“Il Giornale di Vicenza”, 26 marzo 2010.
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soglia, anche se solo occasionale e modesto, si ha nuovamente il caso del dolo in re
ipsa, come previsto dall’art. 644 c.p..
6. Considerazioni sul reato di usura bancaria
Il metodo che suggerisce la Suprema Corte potrebbe forse anticipare la linea delle
emanande disposizioni (ministeriali) transitorie previste dall’art. 2 bis, comma 2, della
legge 2/09, che dovrebbero dire come era regolato, nella disciplina vigente fino al
2009, il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale
gli interessi sono usurari.
Sottolineo però che quanto scritto nella sentenza della Cassazione che si commenta
(e da molti magistrati nelle motivazioni delle assoluzioni/archiviazioni) sembra non
considerare il fatto che molte banche hanno applicato, normalmente e per anni,
alle apercredito ed ai castelletti, dei clienti medio/piccoli, tassi nominali solo
leggermente inferiori al tasso soglia e di conseguenza, con allarmante frequenza, si
verifica che i tassi complessivi (comprensivi di anatocismo e cms) sono ad esso di
poco superiori.
Ai giudici italiani (finora) questa usura è sempre sembrata modesta, in confronto agli
elevati tassi applicati, secondo la communis opinio, dallo “strozzino” ai suoi clienti;
un’usura minima (pochi euro, cosa vuoi che sia …), secondo i nostri magistrati,
sarebbe indicativa di una scarsa rilevanza penale del comportamento dei
bancari/banchieri (de minimis non curat praetor ?), ma questa “piccola” usura viene
scientificamente applicata a milioni di conti correnti di imprese e famiglie, drenando
illegalmente, in questo modo, miliardi di euro (moneta vera).
A mio avviso il comportamento finora tenuto dalle banche configura invece
l’aggravante della “continuazione” (più violazioni della stessa disposizione, art. 81
c.p.), che unita alle altre aggravanti, previste per l’usura commessa dai
banchieri/bancari, quali l’agire (per l’appunto) nell'esercizio di un’attività bancaria 31, il
chiedere in garanzia quote di società o proprietà immobiliari, l’agire in danno di chi
svolge attività imprenditoriale, artigianale o professionale (art. 644, quarto comma,
c.p.) fa si che il reato di usura bancaria sia (giustamente) considerato in realtà un
reato più grave della rapina.
Finora la pericolosità sociale ed economica dell’usura bancaria, a causa della
conventio ad escludedum, 32 è stata largamente sottovaluta, in particolare nel settore
della giustizia civile, dove giudici ed avvocati continuano imperterriti a procedere nelle
esecuzioni e nei fallimenti, anche dove i crediti bancari coinvolti sono già stati accusati
di essere usurai, sia nel corso del procedimento che in sede penale.
A mio avviso l’intero sistema della giustizia, finora, sembra non aver considerato che,
nelle ipotesi sopra indicate, se le denuncie della parte offesa risulteranno fondate,
31
Il fatto che la legge preveda espressamente che l’usura possa essere commessa da “chi esercita
l’attività bancaria” è stato, finora, da molti interpretato come riferito al solo caso del “dipendente
infedele”, cioè all’ipotesi che un bancario presti direttamente a tassi usurai o svolga attività di
intermediazione a favore degli “strozzini”; secondo questa interpretazione la normativa contro l’usura, in
pratica, sarebbe stata posta dal legislatore a tutela delle banche, per impedire un’illecita “concorrenza” !
32
Vedi supra nota 5.
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coloro che direttamente percepiscono o agevolano l’incasso dei crediti di origine
usuraia, anche se operano in sede giudiziaria, potrebbero essere chiamati a
rispondere di concorso o di favoreggiamento del reato di usura. 33
Considerato inoltre che l’usura è un reato contratto e un reato di pericolo 34,
sembrerebbe più corretto sostenere che la consapevolezza dell’antigiuridicità del
comportamento, più che al pagamento o alla richiesta più o meno episodica di
interessi usurari, deve essere rivolta all’utilizzo di clausole dei contratti di
finanziamento che impongono all’altro contraente l’obbligo di versare interessi (effettivi
e globali) che complessivamente possano superare il limite di legge (usura oggettiva)
o possano essere sproporzionati, rispetto al tasso medio corrente ed avuto riguardo
alla condizione economica o finanziaria del debitore (usura soggettiva).
E’ evidente che la clausola del contratto di apertura di credito/castelletto relativa
all’applicazione della commissione di massimo scoperto potrebbe rientrare tra le
clausole usurarie, se nel contratto non si prevede alcun limite al tasso effettivo, in
quanto un qualsiasi onere aggiuntivo al tasso nominale è potenzialmente usuraio, se
questo tasso è già, di per sé stesso, prossimo al limite dell’usura.
Conclusioni
Va poi ricordato che il reato di usura, così come novellato nel 1996, non richiede
necessariamente l’intenzione di praticare interessi usurari (c.d. dolo intenzionale o
diretto di primo grado), considerato che l’art. 644 c.p. non fa più riferimento all’
“approfittamento dello stato di bisogno” del soggetto passivo. 35
Nell’usura moderna è sufficiente aver consapevolezza dell’esistenza di un tasso medio
per le specifiche operazioni di credito e del relativo tasso soglia, previsto dalla legge
come limite massimo per il corrispettivo del finanziamento.
Ad avviso di chi scrive, compatibile con la figura criminis in oggetto è perciò anche il
c.d. dolo eventuale – consistente, secondo la prevalente dottrina, nell’accettazione
del rischio di produrre l’evento penalmente sanzionato 36 – in quanto l’art. 644 c.p.
33
Cass. pen, sez. II, 13 ottobre 2005, n. 232698 ha infatti stabilito che chi presta la propria attività per
la riscossione delle rate di un credito usurario, risponde di concorso, nel casi di effettiva riscossione,
mentre se la riscossione non avvenisse, il soggetto agente risponderebbe del diverso reato di
favoreggiamento.
34
Cfr. FIORELLA Appunti sulla struttura del delitto di usura in Mercato del credito ed usura Milano 2002,
p. 232 e MANCUSO Disposizioni anti-usura: progresso o involuzione? in www.jei.it 1997; la dott.ssa
NAVAZIO ne Le usure - Mercato illecito del danaro e tutela delle vittime Bari 2008, p. 126 ha precisato
che si tratterebbe di fattispecie di reato di pericolo presunto nel caso di usura oggettiva e di pericolo
concreto nel caso di usura soggettiva.
35
Escludono espressamente la necessità del dolo diretto sia BONORA L’usura Padova 2007, p. 70 che
CATANIA Usura cit., pag. 53 ed è da considerare anche la disposizione dell’art. 3 dei dd.mm. che
trimestralmente pubblicano i tassi medi, la quale obbliga banche ed intermediari finanziari “ad affiggere
in ciascuna sede o dipendenza aperta al pubblico in modo facilmente visibile la tabella [delle operazioni
e dei tassi medi] riportata in allegato”; quest’obbligo, a mio avviso, è logicamente diretto a far si che la
parte “forte” del contratto (la banca) si ricordi di non oltrepassare il limite, non certo ad agevolare un
impossibile controllo da parte del normale cliente (parte “debole”).
36
Ammettono il dolo eventuale MANZIONE Usura e mediazione creditizia Milano 1998, p. 39, BONORA
L’usura cit., pag. 70, NAVAZIO, Le usure cit., p. 160 ed ESPOSITO C. Se l’interesse bancario è a
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novellato non esclude tale peculiare forma di elemento soggettivo “ai confini tra dolo e
colpa con previsione”. 37
In particolare nelle indagini che vedono coinvolti gli amministratori ed i dirigenti bancari
che stabiliscono le clausole ed i tassi per i contratti di credito ed i funzionari e/o i
professionisti o le imprese terze che li gestiscono (concessione, recupero ed eventuale
contenzioso), sarebbe da approfondire se siamo in presenza o meno di
un’accettazione consapevole del rischio di obbligare i clienti/debitori a corrispondere
interessi oltre il limite legale o in modo sproporzionato, con l’utilizzo di clausole
contrattuali che prevedano tale possibilità.
Una particolare responsabilità (penale), a mio avviso, hanno poi i dirigenti di banca che
dichiarano la veridicità e la liquidità del credito, derivato dal saldo di un conto corrente,
ai sensi dell’art. 50 Tub, 38 senza aver effettuato alcun (serio) preventivo accertamento
sul tasso (annuo) globale ed effettivo applicato alle operazioni finanziarie, di cui il
saldo, indicato nelle scritture contabili (estratti conto), è una conseguenza perché,
come abbiamo visto, l’eventuale verifica del tasso effettivo del conto corrente con il
metodo dettato dalla Banca d’Italia nelle sue “Istruzioni”, secondo la Corte di
Cassazione, non può essere una causa esimente della colpevolezza ex art. 5 c.p..
Nei finanziamenti che durano nel tempo mediate ripetuti rinnovi/proroghe, come le
aperture di credito (fidi) ed i castelletti in conto corrente, chiedendo i corrispettivi
(interessi effettivi e globali), per il capitale prestato in varie forme, talvolta anche in
modo occulto o indebito come ad esempio con la capitalizzazione (vietata) di interessi
e spese scadute (il cosiddetto “anatocismo), con l’addebito di commissioni di massimo
scoperto non contrattualmente determinate, ecc…, a mio avviso, il dolo eventuale dei
responsabili delle operazioni di questo tipo nei confronti delle clientela, è conseguente
al fatto che la banca può facilmente sforare il tasso soglia o richiedere un tasso
“sproporzionato” (logicamente considerando anche gli oneri e non il solo tasso
nominale), approfittando di regola sia dell’ignoranza, in materia di contrattualistica e di
contabilità bancaria, che della difficoltà economica o finanziaria del cliente/debitore.
rischio usura. Capitalizzazione trimestrale nel mirino in Diritto e giustizia 2006, n. 8 p. 53 ss. il quale,
esaminando il caso dell’usura finanziaria determinata dall’anatocismo, ritiene sufficiente il dolo
eventuale, in quanto non si può parlare di errore (di diritto) scusabile in questo caso, essendo la
questione dell’anatocismo/usura ben nota nell’ambiente bancario quantomeno fin dal 1999 (anno del
revirment sulla questione dell’uso normativo/contrattuale nel contratto di conto corrente); si deve peraltro
considerare che l’usura è un reato-contratto e che la ricerca dei responsabili penali del fatto (giuridico)
all’interno di una banca si dovrebbe svolgere nell’ambito delle rispettive responsabilità decisionali, con la
conseguenza che ciascun funzionario risponderà per quanto di sua competenza.
37
Sul tema del dolo eventuale e delle problematiche connesse alla formula dell’accettazione del rischio
si veda, da ultimo, ANTIGA, Il dolo eventuale nel delitto di ricettazione: le Sezioni Unite compongono il
precedente contrasto (parte prima), in Diritto Penale dell’Economia-Rivist@ on line.
38
L’art. 50 Tub è una norma entrata in vigore nel 1992, cioè quattro anni prima della legge 108/96
(antiusura) e pertanto una corretta interpretazione della successione temporale delle leggi dovrebbe far
si, a mio avviso, che nei decreti ingiuntivi ex art. 50 Tub, anche per la loro formale validità, dovrebbe
essere indicato il tasso (annuo) effettivo e globale del credito cui sono relativi, per evitare che possa
configurarsi il reato di concorso o di favoreggiamento dell’usura per tutti coloro che partecipano alla
procedura esecutiva.
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E’ infatti ricorrente nella costante prassi bancaria aumentare il tasso, cioè far pagare di
più il danaro, quando il soggetto è economicamente o finanziariamente bisognoso (con
il “pretesto” che il rischio è più elevato). 39
A questo proposito si sottolinea che l’(eventuale) applicazione (anche lecita 40) della
clausola anatocistica (il calcolo degli interessi sugli interessi scaduti), dimostra, in
modo evidente, la volontà di chiedere interessi (potenzialmente) usurari, visto che
l’interesse composto (matematicamente parlando) tende ad un tasso infinito, che è
sicuramente usuraio. 41
Dr. Giovanni Battista Frescura *
* Consulente Tecnico
Valdagno (VI), Via Bellini 6
Tel/fax 0445.412545 - Email [email protected]
39
Si tratta di una pseudo giustificazione, in quanto è noto che le banche, nell’attività di credito, in realtà
rischiano molto poco, perché praticamente non prestano della reale moneta (il tantundem da restituire
del contratto di mutuo), non essendo previsto alcun rapporto diretto tra il capitale (proprio o di terzi)
detenuto dalla banca ed il capitale dato in prestito (non vera moneta, ma in realtà, nella maggior parte
dei casi, solo moneta-scritturale, cioè un capitale virtuale). Sul tema vedi per un inquadramento
generale TARQUINI La banca, la moneta e l’usura, Napoli 2001, AURITI Il Paese dell’utopia. La risposta
alle cinque domande di Ezra Pound, Chieti 2002, DELLA LUNA - MICLAVEZ Euroschiavi - I segreti del
signoraggio, Bologna 2007 e per l’aspetto specifico delle tipiche operazioni di finanziamento bancario,
SABA Bancopoli: conti correnti, facciamo il punto (traduzione delle prime 20 pagg. di DE SOTO Money,
Bank Credit and Economic Cycles, Auburn 2006) in http://studimonetari.org maggio 2008. La stessa
Cassazione, nella sentenza che si commenta, come si è visto, dice che la commissione di massimo
scoperto “funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone” e tale onere
consisterebbe nella “minore redditività che la banca subisce dovendo tenere a disposizione risorse
liquide (sic!) oltre l’affidamento concesso” e ciò significa che, pur non cogliendo ancora il problema, si
parla ingenuamente (!?) di “liquidità”, la Cassazione, quanto meno, rileva che la cms è il corrispettivo di
“qualcosa” (economicamente non chiaro e giuridicamente forse più vicino ad una fideiussione che ad un
mutuo) e che da ciò si può generare l’usura; si evidenzia infine che in Francia la cms viene fatta pagare
(a giugno 2009), mediamente, lo 0,7% (annuale), mentre in Italia il 2,6%, come polemicamente rileva
MARCELLI in Le commissioni di massimo scoperto cit..
40
Sulla dubbia legittimità dell’anatocismo, anche dopo la “sanatoria” del primo decreto salvabanche
(decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342) che, modificando il Tub, ha permesso di emanare una
normativa speciale (delibera Cicr del 9 febbraio 2000) per dare validità alla clausola anatocistica, si veda
MARCELLI L'anatocismo dopo la delibera CICR del 9/2/00: fatta la pentola il diavolo c'è cascato dentro
in www.studiomarcelli.it, 2009 e GIUFFRIDA L’anatocismo che era uscito dalla porta rientra dalla
finestra in www.diritto.it, gennaio 2010.
41
Che l’anatocismo (cioè la capitalizzazione di interessi e oneri/spese scadute senza limiti) sia usura è
però indubbio, come ha sancito anche la Suprema corte (vedi ad es. Cassazione civ. 16 marzo 1999 n.
2374, la sentenza del revirment, molto commentata) in cui si dice espressamente che “Le finalità della
norma [art. 1283 c.c.] sono state identificate, da una parte, nell'esigenza di prevenire il pericolo di
fenomeni usurari e, dall'altra, nell'intento di consentire al debitore di rendersi conto del rischio dei
maggiori costi che comporta il protrarsi dell'inadempimento (onere della domanda giudiziale) e,
comunque, di calcolare, al momento di sottoscrivere l'apposita convenzione, l'esatto ammontare del suo
debito)” e può essere definito un esempio di moderna usura “palliata”, cioè una forma di usura
nascosta, perché non è percepibile all’esterno.