DOING BUSINESS ABROAD
AVVIO DI NUOVE ATTIVITÀ D’IMPRESA ALL’ESTERO E RAPPORTI DI
LAVORO SUBORDINATO E PARASUBORDINATO
Roberta Di Vieto
Brescia, 19 maggio 2015
www.pirolapennutozei.it
IPOTESI OPERATIVE
DALL’ITALIA ALL’ESTERO
 COSTITUZIONE DI UNA SEDE SECONDARIA DI SOCIETA’ ITALIANA
Trasferta all’estero di personale italiano:
- E’ un mutamento temporaneo del luogo di lavoro;
- Non richiede presupposti particolari né il consenso del lavoratore;
- I datore di lavoro ha l’obbligo di corrispondere le indennità di trasferta
previste dal CCNL applicato e di provvedere agli adempimenti amministrativi
relativi previsti dalle discipline applicabili in materia fiscale e previdenziale in
tema di lavoro all’estero.
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IPOTESI OPERATIVE
DALL’ITALIA ALL’ESTERO
 COSTITUZIONE DI UNA SOCIETA’ CONTROLLATA O COLLEGATA
Distacco all’estero di personale italiano:
- E’ un mutamento temporaneo del soggetto beneficiario della prestazione
lavorativa ;
- Prevede presupposti specifici (nel seguito) e può comportare la necessità di
ottenere il consenso del dipendente;
- Non è previsto un obbligo di corrispondere indennità specifiche, ma il datore
di lavoro può erogare trattamenti compensativi del disagio connesso
all’allontanamento del lavoratore dal paese d’origine (rimborsi spese e c.d.
indennità estero).
N.B. L’eventuale indennità estero, nonché il rimborso delle spese dirette a
far fronte ai costi che il dipendente sosterrebbe con la normale retribuzione
(alloggio, auto, scuola dei figli), sono da considerare nella base di calcolo
della retribuzione ai fini contributivi e del calcolo del TFR.
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IPOTESI OPERATIVE
DALL’ESTERO ALL’ ITALIA
D. Lgs. n. 72/2000, emanato in attuazione della Direttiva 96/71/CE
Il rapporto di lavoro è, e rimane, con l’impresa straniera, ma il lavoratore presta
servizio:
a) presso altra società situata in Italia, destinataria dei servizi della distaccante
(appalto);
b) presso un’unità produttiva della società distaccante collocata in Italia;
c) presso società italiana appartenente al medesimo gruppo della distaccante
al lavoratore straniero distaccato in Italia si applicano leggi, regolamenti, atti
amministrativi e negoziali applicabili ai lavoratori subordinati che svolgono
prestazioni analoghe.
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IPOTESI OPERATIVE
DALL’ESTERO ALL’ ITALIA
D. Lgs. n. 72/2000, emanato in attuazione della Direttiva 96/71 CE
Durata:
sin dall'inizio predeterminata o predeterminabile con riferimento ad un evento futuro
e certo.
Condizioni di lavoro
al lavoratore straniero distaccato in Italia si applicano le medesime leggi,
regolamenti, atti amministrativi e contrattuali collettive applicabili ai lavoratori
subordinati che svolgono prestazioni analoghe, nel luogo in cui opera il lavoratore
distaccato.
Appalti endoaziendali (committente italiano – appaltatore estero)
Entrambi gli imprenditori sono tenuti in solido a corrispondere un trattamento
minimo inderogabile retributivo e ad assicurare un trattamento normativo non
inferiore a quello spettante ai dipendenti del committente.
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
DEFINIZIONE
 Articolo 30 del Decreto Legislativo n. 276 del 2003
“L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare
un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a
disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività
lavorativa.
In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento
economico e normativo a favore del lavoratore”.
Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il
consenso del lavoratore interessato.
Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da
quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per
comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive”.
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
REQUISITI ESSENZIALI
 Interesse del datore di lavoro
Qualsiasi tipo di interesse del distaccante, di carattere produttivo, organizzativo
o di altra natura, che viene soddisfatto con lo svolgimento della prestazione a
favore del terzo distaccatario.
N.B. non può mai consistere in un interesse economico alla percezione di un
corrispettivo (rischio di applicazione di sanzioni civili e penali per
somministrazione irregolare o appalto illecito).
Deve essere connesso con l’attività assegnata al dipendente presso la
distacccataria.
 Temporaneità del distacco
La legge non prevede limiti massimi di durata (previsti solo a fini contributivi in
ambito europeo e dalle singole legislazioni nazionali).
Tale requisito è compatibile con una durata non breve e non predeterminata (è
necessario però che ciò risulti dalla facoltà del datore di far cessare il distacco
che deve essere quindi prevista dagli accordi fra le parti).
In nessun caso il distacco può essere definitivo.
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
REQUISITI ESSENZIALI
 Attività lavorativa determinata:
L’oggetto del distacco deve essere determinato per consentire il controllo
dell’esistenza di un collegamento fra l’interesse dichiarato e le funzioni, le
mansioni e le responsabilità del lavoratore che, pertanto, devono essere
precisamente individuate e finalizzate a un ben individuato scopo, restando
quindi assolutamente esclusa una generica messa a disposizione del
lavoratore in questione alla distaccataria.
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
REQUISITI EVENTUALI
 Consenso del lavoratore
 Necessario solo in caso di mutamento di mansioni;
 Il mutamento è definito in giurisprudenza come modificazione significativa
della professionalità del lavoratore
(secondo la Circ. Min Lav. n. 3/2004: “il consenso del lavoratore vale a
ratificare l'equivalenza delle mansioni laddove il mutamento di esse, pur
non comportando un demansionamento, [di per sé vietato al di fuori dei
limiti di cui all’art. 2103 c.c. n.d.r.] implichi una riduzione e/o
specializzazione della attività effettivamente svolta, inerente al patrimonio
professionale del lavoratore stesso) ;
 Sussistenza di ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive
 solo in caso di contestuale trasferimento oltre 50 km dalla sede di
assegnazione;
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
RESPONSABILITA’
Art. 30, co. 2 D.Lgs n. 276/2003:
"il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a
favore del lavoratore".
- Permanenza dell’obbligo del datore distaccante di vigilare sulla corretta gestione
del rapporto di lavoro (del quale resta unico titolare) con riferimento al trattamento
economico e normativo (ad es. ferie, permessi, scatti, progressioni di carriera, ecc.).
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
RESPONSABILITA’
Cass. 10 agosto 1999, n. 8567
Il distacco del lavoratore non comporta una novazione soggettiva ed il sorgere di un
nuovo rapporto con il beneficiario della prestazione lavorativa, ma solo una
modificazione nell'esecuzione dello stesso rapporto, nel senso che l'obbligazione del
lavoratore di prestare la propria opera viene (temporaneamente) adempiuta non in
favore del datore di lavoro ma in favore del soggetto (cui sono attribuiti connessi
poteri direttivi e disciplinari) presso il quale il datore medesimo ha disposto il
distacco del dipendente; sicché il datore di lavoro distaccante rimane soggetto
tenuto all'adempimento degli obblighi previdenziali derivanti dal rapporto di lavoro ed
a corrispondere al lavoratore la retribuzione, a meno che il rapporto di lavoro non
sia stato sospeso per dar luogo ad un nuovo rapporto col beneficiario della
prestazione di lavoro.
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
FORMA
La legge non impone alcuna forma/formalità per il provvedimento di distacco
Principali prassi applicative
 Distacco proprio:
• Il rapporto di lavoro fra datore distaccante e dipendente prosegue
normalmente sulla base dell’originario contratto di lavoro;
• permangono il legame organico e il potere disciplinare, ma cambia il soggetto
in favore del quale il dipendente rende la prestazione lavorativa, che
eserciterà il potere organizzativo e direttivo;
 Distacco improprio:
• Il rapporto di lavoro fra datore distaccante e dipendente viene sospeso, in
genere tramite un accordo di aspettativa non retribuita convenzionale;
• Non permangono il legame organico e il potere disciplinare (il rapporto con il
distaccatario è regolato da un nuovo contratto di lavoro);
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
DOCUMENTAZIONE CONTRATTUALE
Lettera o accordo di distacco (fra dipendente e datore distaccante):
1. Indicazione della durata del distacco o specificazione della facoltà della
distaccante di interromperlo;
2. Descrizione dell’interesse della distaccante e delle finalità del distacco;
3. Descrizione dell’attività ed eventuale natura parziale o totale del distacco;
4. Indicazione delle modificazioni del rapporto di lavoro conseguenti al distacco e,
cioè:
a) Luogo di lavoro;
b) Riporto funzionale del dipendente e mansioni (ove mutino);
c) Eventuali trattamenti speciali (rimborsi e/o c.d. indennità estero);
d) Regime contributivo e fiscale applicato;
4. Consenso delle parti:
a) Firma del lavoratore per accettazione (eventuale, ma consigliata);
► Firma della distaccataria: la legge non richiede il consenso della
distaccataria, ma è opportuno ottenerlo, soprattutto nell’ambito del
distacco fra società non appartenenti al medesimo gruppo, per es. a
conferma dell’assunzione delle responsabilità in tema di sicurezza);
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
DOCUMENTAZIONE CONTRATTUALE
Contratto di servizi:
1. Utile a giustificare l’interesse della distaccante all’invio di lavoratori presso la
distaccataria;
2. Regola i rapporti fra le società coinvolte, ad esempio, per:
a) Prevedere il rimborso del costo del dipendente da parte della distaccataria
(pacificamente ammesso, anche da Circolare del Min. Lav. n° 3/2004);
b) Disciplinare il potere della distaccante di far cessare il distacco (soprattutto
in caso di distacco improprio);
c) Stabilire gli obblighi di informazione (ad es. per l’esercizio del potere
disciplinare) e di cooperazione (ad es. in tema di sicurezza sul lavoro) fra
distaccante e distaccataria;
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
IN AMBITO COMUNITARIO
(aspetti previdenziali)
Fonte: Regolamento CE n. 883 del 2004 in vigore dal 1 maggio 2010 per il
coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale che ha sostituito il Regolamento CE
n. 1408 del 1971 in vigore fino al 30 aprile 2010.
Regola generale: Obbligo generale di pagamento della contribuzione nel paese in
cui è svolta l’attività (art. 11)
Eccezione (distacco): “la persona che esercita un’attività subordinata in uno Stato
membro per conto di un datore di lavoro che vi esercita abitualmente le sue attività
ed è da questo distaccata, per svolgervi un lavoro per suo conto, in un altro Stato
membro rimane soggetta alla legislazione del primo Stato membro a condizione
che la durata prevedibile di tale lavoro non superi i 24 mesi e che essa non sia
inviata in sostituzione di un’altra persona” (art. 12);
Il periodo di 24 mesi è prorogabile sulla base di accordi fra gli istituti previdenziali
degli stati membri. (art. 16)
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
ADEMPIMENTI IN MATERIA DI SICUREZZA SUL LAVORO
Art. 3 co. 6 D. Lgs. 81/2008
Nell'ipotesi di distacco del lavoratore di cui all'articolo 30 del decreto legislativo 10
settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, tutti gli obblighi di
prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario, fatto salvo l'obbligo a
carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici
generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene
distaccato.
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ISTITUTI APPLICABILI
DISTACCO
SANZIONI
1.Civili:
(Art. 30, co. 4-bis, D.lgs. 276/2003)
diritto del dipendente di chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle
dipendenze del soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione
(distaccataria);
2.Penali: (Art. 18, co. 5-bis, D. Lgs. 276/2003)
ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di
occupazione;
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ISTITUTI APPLICABILI
RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE
E’ possibile nominare dipendenti di adeguato livello e professionalità come
amministratori di società collegate o controllate.
Temi problematici:
A.Sovrapposizione fra le attività tipicamente amministrative e quelle operative
affidate al dirigente/amministratore.
B.Possibile riqualificazione del rapporto di amministrazione in rapporto di lavoro
subordinato:
1) applicazione di sanzioni per omessa contribuzione (parziale, cioè in
relazione alla differenza fra la minor contribuzione dovuta per gli
amministratori rispetto a quella prevista per i dipendenti);
2) Cumulo dei trattamenti economici (retribuzione ed emolumenti) ai fini
della quantificazione delle indennità di cessazione del rapporto di lavoro
subordinato (preavviso e indennità supplementare) e del TFR.
C.Collegamento societario (c.d. unico centro di imputazione dei rapporti di lavoro sia
del dirigente/amministratore sia dei dipendenti da lui coordinati). N.B. quest’ipotesi
richiede l’accertamento di ulteriori indici relativi all’organizzazione delle due società
coinvolte.
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ISTITUTI APPLICABILI
RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE
Possibili soluzioni:
A.Descrizione analitica di mansioni ed incarichi e conferimento di poteri circoscritti;
B.Esclusione di emolumenti e/o remunerazione dell’attività di amministrazione
(conglobamento nella retribuzione del dirigente);
C.Separazione delle altre strutture organizzative e delle funzioni tecniche e
amministrativo-finanziarie delle società coinvolte.
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