LUGANO FISCAL FORUM
TRUST – INQUADRAMENTO CIVILISTICO
7 giugno 2011
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
1
Il Trust
L’istituto del Trust è regolato in Italia dalla Legge 364/89 con la quale
l’Italia ha ratificato la Convenzione dell’Aja sul riconoscimento
giuridico dei Trust.
Il D.Lgs. 231/07 (legge antiriciclaggio) annovera il Trustee tra i
soggetti destinatari di obblighi antiriciclaggio.
L’Amministrazione Finanziaria con una serie di provvedimenti (tra i
quali i più rilevanti sono le Circolari dell’Agenzia delle Entrate n. 48/E
del 6 agosto 2007 e n. 3/E del 22 gennaio 2008 e la Risoluzione
dell’Agenzia delle Entrate 61/E del 27 dicembre 2010) ha definito il
regime fiscale applicabile ai Trust.
La CONSOB (vd. comunicazione n. DEM/10055200 del 16-6-2010) si
è occupata di Trust rispondendo ad un quesito in materia di OPA.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
.
2
SETTLOR
BENE
TRUSTEE
PROPRIETA’
BENE
SEPARAZIONE DI
PATRIMONI
Schema del Trust
TRUST FUND
BENEFICIARIO
BENE
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
3
I soggetti del Trust
SETTLOR
TRUSTEE
TRUST
BENEFICIARY
PROTECTOR
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
4
La costituzione di un Trust
TRUST DEED
ATTO ISTITUTIVO
TRUST FUND
ATTO DI TRASFERIMENTO
TRUST
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
5
Effetti del Trust
Trasferimento della titolarità del bene dal disponente (settlor) al Trustee
con conseguente effetto traslativo
Irrevocabilità del Trust
Segregazione/separazione dei beni in Trust rispetto a quelli del disponente e
del Trustee.
Opponibilità del Trust nei confronti dei terzi creditori del disponente, del
Trustee e dei beneficiari.
Il Trustee, nell'amministrare i beni, si attiene alle indicazioni contenute
nell’atto istitutivo del Trust.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
6
Compiti del Trustee
Il Trustee amministra i beni conferiti in Trust con i diritti ed i poteri
di un vero e proprio proprietario, nell’interesse del beneficiario
(nei Trust con beneficiario, per es. nell’interesse dei figli) o per
unico scopo prestabilito (nei Trust di scopo, per es. nel caso di
Trust creato per creare museo per gestione collezione opere).
I compiti del Trustee sono definiti/definibili:
- nell’atto istitutivo del Trust (che dovrebbe prevedere anche una
disciplina su poteri delegabili, conflitto d’interessi, compenso,
manleve, obblighi antiriciclaggio, contabilità e rendicontazione,
revoca, sostituzione e dimissioni del Trustee)
- nella legge regolatrice del Trust
- nelle sentenze
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
7
Requisiti del trustee
Per Trustee estero (per es. Maltese, Inglese, Cipriota,
Sammarinese ecc.) i requisiti sono quelli previsti dalla
legislazione del Paese nel quale il Trustee è stato costituito ed ha
sede.
Per Trustee italiano non sono previsti (per ora) requisiti particolari
ma esistono:
- regole deontologiche per i professionisti (vd. Sole24Ore del 22
novembre 2008)
- codici di condotta (vedi documento Associazione Italiana
Private Banking “Il Trust. Best Practices” del gennaio 2008)
- regole comportamentali per le società fiduciarie (vd. Circolare
Assofiduciaria COM_SEZ n. 4 _ 2005_003)
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
8
Requisiti del trustee
- requisiti di moralità/onorabilità
Non potranno essere nominati trustee coloro che abbiano riportato condanne a
pene detentive con sentenza passata in giudicato in materia di ricettazione,
riciclaggio, insolvenza fraudolenta, usura ovvero siano sottoposti a misure di
prevenzione o che siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per
tendenza.
- requisiti di professionalità
Il ruolo del trustee richiede la capacità di assumere decisioni consapevoli, che
non possono prescindere dalla conoscenza approfondita delle norme che
regolano i diritti dei beneficiari, i diritti ed i doveri del trustee, gli adempimenti e le
rendicontazioni connessi alla gestione del patrimonio, la legge regolatrice, ed in
generale tutti gli aspetti giuridici ed operativi del rapporto che lega il trustee al
patrimonio amministrato nell’interesse dei beneficiari. Per l’attività del trustee,
inoltre, si deve disporre di risorse umane dedicate e qualificate e di informazioni
tempestive per una gestione consapevole e dinamica dei patrimoni.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
9
Trustee professionale
In genere, con il termine “trustee professionale” si indicano diverse
categorie di soggetti, spesso profondamente differenti fra loro, e non
sempre necessariamente adatti a gestire ogni tipologia di Trust.
Nella pratica, quando si parla di trustee professionali ci si riferisce a:
• liberi professionisti che svolgono l’attività in forma individuale;
• banche o trust company di emanazione bancaria;
• società fiduciarie preferibilmente di emanazione bancaria.
La scelta del Trustee dovrà considerare:
- esperienza dell’operatore
- esistenza di regole e controlli sull’operatore del Trustee
- struttura organizzativa
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
10
Sentenze (meno recenti)
-
Tribunale di Pordenone, 20 dicembre 2005
Può essere omologato l’accordo di separazione consensuale dei
coniugi nel quale sia contemplata l’istituzione di un trust avente
ad oggetto immobili acquistati in costanza di matrimonio,
segregati in favore dei figli della coppia
-
Tribunale di Milano, 7 giugno 2006
Può essere omologato il verbale di separazione personale dei
coniugi nel quale sia inserita l’istituzione di un trust autodichiarato dagli stessi coniugi separandi, in favore dei loro figli,
con la finalità di segregare in trust i beni costituiti in fondo
patrimoniale anche dopo la cessazione del vincolo coniugale
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
11
Sentenze (meno recenti)
-
Tribunale di Prato, 12 luglio 2006
Il curatore di un fallimento può essere autorizzato ad accettare
l’incarico di trustee del trust istituito da una banca, soccombente
nell’azione revocatoria promossa dalla curatela, nel quale sia
segregata la somma che la banca è stata condannata a pagare e
la cui durata corrisponda a quella del giudizio di appello
-
Tribunale di Genova, 14 marzo 2006
Nel nominare l’amministratore di sostegno ad un incapace,
autorizza l’istituzione di un trust nell’interesse del soggetto
incapace, del coniuge e del figlio, consentendo al trustee di
individuare i beneficiari finali fra coloro che si sono
particolarmente distinti nei rapporti relazionali e di assistenza con
il figlio del beneficiario, anche egli incapace.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
12
Sentenze (meno recenti)
-
Tribunale di Modena, 11 agosto 2006
Il Giudice Tutelare, nominando l’amministratore di sostegno di un
disabile, ha concesso l’autorizzazione a vincolare in un trust in
favore del disabile stesso tutti i beni da questi ereditati dalla
defunta madre, nonché le somme residue degli emolumenti
percepiti dal disabile (pensioni, indennità di accompagnamento,
rendite) una volta soddisfatti gli oneri gestionali e versate le rette
alla comunità in cui egli si trova ricoverato
-
Tribunale di Firenze, 26 ottobre 2006
Si autorizza l’istituzione di un trust col quale viene segregata la
somma pretesa da un creditore, che aveva proposto azione
revocatoria ordinaria in relazione alla vendita di un immobile alla
società poi fallita.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
13
Sentenze (meno recenti)
-
Tribunale Bologna, 20 marzo 2006
I beni vincolati in un trust non possono essere impiegati dal
trustee per far fronte alle obbligazioni contratte personalmente
dal genitore dei beneficiari del trust perché ciò esula dai poteri
conferitigli dall’atto istitutivo del trust, e ciò sebbene il trustee
possa aver ingenerato nel terzo l’erroneo convincimento che tali
obbligazioni sarebbero state soddisfatte mediante i beni in trust.
La citazione in giudizio del trust “in persona del suo legale
rappresentante” anziché della persona del trustee nella sua
qualità, realizza ugualmente la vocatio in jus del convenuto,
nonostante la circostanza che il patrimonio in trust non abbia
giuridicamente un legale rappresentante, qualora il trustee si sia
costituito in giudizio ed abbia esercitato i poteri difensivi spettanti
al convenuto.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
14
Sentenze (meno recenti)
-
Tribunale di Reggio Emilia – 14 maggio 2007
Una s.p.a. promuove un’azione esecutiva sui beni immobili del
socio accomandatario di una s.a.s. che, in qualità di Trustee, ha
contestato il diritto di procedere all’esecuzione perché i beni,
trasferiti in trust con atto trascritto nei registri immobiliari
anteriormente al pignoramento, non potevano essere
assoggettati ad azione esecutiva.
Il Giudice (vedi anche Tribunale di Brescia - sentenza del 12
ottobre 2004), con un articolato provvedimento nel quale
esamina l’atto istitutivo ed il programma negoziale del Trust
nonché la sua aderenza alla legge regolatrice e la compatibilità
con in principi inderogabili del diritto italiano, sospende la
procedura esecutiva.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
15
Sentenze (meno recenti)
-
Tribunale di Siena, 16 gennaio 2007
I beni vincolati in un trust non possono costituire oggetto di
sequestro conservativo da parte dei creditori del disponente.
Il Giudice rigetta la richiesta in quanto i beni sui quali viene
richiesto il sequestro non sono più di proprietà del signor Tizio
ma del Trust e come tali, alla stregua di quanto avviene per i beni
costituiti nel fondo patrimoniale (disciplinato dall’articolo 167 del
codice civile), non sequestrabili ne pignorabili dai creditori
personali del soggetto che ha costituito il Trust (c.d.disponente o
settlor) fino a che sia vigente ed operativo il vincolo del Trust o
fino a che il vincolo non venga caducato per effetto di
annullamento o revocazione del negozio istitutivo del Trust.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
16
Sentenze (recenti)
Tribunale di Bologna, 19 settembre 2008
Il Giudice autorizza l’amministratore di sostegno ad istituire un
Trust per l’ottimale gestione dei beni riferibili al soggetto nel cui
interesse l’amministratore di sostegno svolge la propria attività.
Tribunale di Modena – 11 dicembre 2008
Il Giudice autorizza la costituzione di un trust al fine di garantire e
assicurare che il patrimonio del minore sia destinato a suo
esclusivo beneficio per far fronte ad ogni sua esigenza personale
e patrimoniale.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
17
Sentenze (recenti)
Corte di Cassazione – sentenza n. 16022 del 14 aprile 2008
l’incarico di trustee non si esaurisce nel compimento di un
singolo atto giuridico ma si sostanzia in un’attività multiforme e
continua che deve essere sempre improntata a principi di
correttezza
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
18
Sentenze (recenti)
Il Tribunale di Alessandria, 24 novembre 2009
Respinge la richiesta di sequestro conservativo proposta contro il
trustee di un trust destinato al superamento dello stato di crisi
della società disponente attraverso la predisposizione di un piano
di risanamento
Il Tribunale di Rimini, 21 agosto 2010
Respinge il ricorso ex art. 747 dell'amministratore di sostegno
volto ad ottenere l'autorizzazione a donare ad un trust i beni
ereditati dall'incapace in quanto -per espressa previsione dell'atto
istitutivo- sarebbero sottratti al controllo dell'autorità giudiziaria.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
19
Sentenze (recentessime)
Corte Suprema di Cassazione, sezione V penale
La sentenza del 30 marzo 2011, premettendo che nel caso di
specie si trattava di un trust auto dichiarato in cui il trustee non
aveva nessun obbligo da rispettare, stabilisce che la costituzione
del trust è un atto in frode ai creditori e che, quindi, i beni in trust
possono considerarsi nella disponibilità del reo ai sensi della
L.146 del 2006.
Pertanto, il Giudice respinge il ricorso avverso l’ordinanza del
tribunale del riesame che confermava un sequestro preventivo.
Inoltre, stabilisce che il trustee non è legittimato ad impugnare il
provvedimento per quanto riguarda i beni ceduti a terzi.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
20
Sentenze (recentissime)
Tribunale di Reggio Emilia
Con la sentenza del 14 marzo 2011, nel contesto di varie opposizioni
proposte avverso il pignoramento di un credito asseritamente trasferito
da un debitore al trustee, il Tribunale dichiara che l’opposizione da
questi proposta va qualificata quale opposizione di terzo; rilevato che il
debitore è (anzi, era) una società in liquidazione che ha segregato nel
trust (del quale è trustee lo stesso liquidatore) l’intero patrimonio sociale,
non rinviene in tale trust alcun scopo meritevole di tutela, mentre
l’immediata cancellazione della società dal Registro delle Imprese subito
dopo l’istituzione del trust fa sorgere il sospetto che altra fosse l’effettiva
finalità - ostacolare le pretese creditorie e dilazionare eventuali istanze di
fallimento - onde difetta la prima delle tre classiche certezze (la volontà
del disponente di istituire un trust) e che tale sospetto è rafforzato dalle
disposizioni dell’atto istitutivo (il quale prevede un guardiano privo di
alcune reale funzione), ritiene nullo l’atto di dotazione al trust e dispone
l’invio di copia dell’ordinanza alla Procura della Repubblica competente.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
21
Progetti di legge sul Trust
Disegno di legge n. 489 “Istituzione del trust di diritto italiano, in
applicazione dell’articolo 6 della Convenzione dell’Aja dell’1 luglio
1985”
Disegno di legge n. 854 “Disciplina tributaria del trust”
Proposta di legge n. 1471 “Disciplina dei trust istituiti in favore di
persone portatrici di handicap”
Schema di disegno di legge recante disposizioni per
l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
alle Comunità europee (c.d. Legge comunitaria 2010) –
Attribuzione di delega al Governo per la disciplina della fiducia (di
seguito, per brevità, “Schema di legge di disciplina della fiducia”)
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
22
Schema di legge di disciplina della
fiducia
Lo schema di legge di disciplina della fiducia è stato approvato
dal Consiglio dei Ministri, in via preliminare, a marzo 2010.
Il provvedimento ora dovrà acquisire il parere della Conferenza
Stato-Regioni in sessione comunitaria e, dopo l’approvazione
definitiva del Consiglio dei ministri, sarà presentato al
Parlamento.
Con tale schema di legge viene delegato il Governo ad emanare
uno o più decreti legislativi che disciplinino un istituto nuovo, che
si chiamerà “contratto di fiducia” e che per molti aspetti ricalca
l’istituto del trust.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
23
Il contratto di fiducia
L’istituto, che dovrà essere disciplinato entro 24 mesi
dall’approvazione della legge Comunitaria 2010, dovrà essere
inserito nell’ambito del Titolo IIII del Libro IV del codice civile,
ovvero quello dedicato ai singoli contratti.
Così, viene in luce il primo fondamentale aspetto di
differenziazione rispetto al trust di diritto anglosassone: mentre il
trust del diritto inglese non è un contratto, il legislatore italiano ha
deciso di delineare l’istituto come un contratto.
Il contratto di fiducia viene definito come “contratto con cui il
fiduciante trasferisce diritti, beni o somme di denaro
specificamente individuati in forma di patrimonio separato ad un
fiduciario che li amministra, secondo uno scopo determinato,
anche nell’interesse di uno o più beneficiari determinati o
determinabili”.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
24
Gli effetti
Effetti della fiducia:
- separazione patrimoniale: in presenza di un fiduciario persona
fisica (dal che si desume esso possa essere anche una persona
giuridica), i beni oggetto del rapporto non possono entrare nella
comunione legale col coniuge o nella successione del fiduciario;
- la surrogazione del fiduciario;
- l’opponibilità del contratto ai terzi ed ai creditori con idonee
formalità pubblicitarie.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
25
La forma
Il trust di diritto italiano dovrà avere obbligatoriamente (a pena di
nullità) forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata.
Inoltre, nel caso in cui l’oggetto del contratto sia costituito da
denaro, il contratto si perfezionerà solo con il versamento
dell’intera somma in un deposito nella disponibilità del fiduciario.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
26
Altri aspetti da disciplinare
- i diritti, gli obblighi ed i poteri del fiduciante e del fiduciario o del
terzo che sia nominato per far valere gli obblighi del fiduciario;
- la cessazione del fiduciario dall’incarico, prevedendo la
possibile sostituzione di quest’ultimo anche da parte del giudice e
l’ingresso del nuovo fiduciario nella titolarità dei beni oggetto del
rapporto;
- la durata del contratto, la revoca e la rinuncia del fiduciario,
nonché la possibilità di nomina, da parte del giudice, in caso di
urgenza, di un fiduciario provvisorio;
- le cause di scioglimento del contratto di fiducia, tra le quali
dovrà essere compresa la deliberazione assunta all’unanimità da
tutti i beneficiari pienamente capaci di agire.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
27
Altre fonti istitutive della fiducia
Gli effetti della “fiducia” potranno derivare anche da atti diversi
dal contratto, ovvero:
- la sentenza del giudice;
- il testamento, fatto salvo il disposto dell’art. 627 c.c. in relazione
alla disposizione fiduciaria nel testamento;
- l’atto dispositivo del titolare dei beni.
Infatti, la legge Comunitaria contempla l’applicazione della disciplina della fiducia
anche nel caso in cui “il titolare di beni se ne dichiari fiduciario per il
perseguimento di uno scopo nell’interesse di terzi beneficiari”. Viene così prevista
la possibilità di realizzare un trust autodichiarato, in cui la figura del fiduciario
coincide con il fiduciante, ma si realizza comunque l’efficacia segregativa
dell’istituto.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
28
La fiducia a scopo di garanzia
Infine, una specifica disciplina dovrà essere dettata per il
contratto di fiducia avente scopo di garanzia ed il contratto di
fiducia avente scopo assistenziale. Per quanto concerne il primo,
lo schema di legge Comunitaria fissa una serie di vincoli al
legislatore delegato, il quale dovrà, tra le altre cose, prevedere
che il fiduciante agisca per scopi inerenti la propria attività
personale o imprenditoriale e che risulti dal contratto a pena di
nullità l’importo garantito.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
29
La fiducia a scopo assistenziale
Per quanto riguarda la fiducia “assistenziale”, il valore dei beni
conferiti non potrà eccedere i bisogni del beneficiario e dovranno
essere rispettati i diritti dei legittimari, ad eccezione dell’ipotesi in
cui il beneficiario sia una persona disabile in cui entrambe le
disposizioni potranno essere eccepite.
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
30
La riforma delle fiduciarie
Il decreto legislativo 141/2010
La modifica dell’articolo 199 del Testo Unico della Finanza
Le fiduciarie sottoposte alla vigilanza della Banca d’Italia.
I requisiti:
- essere controllate da una banca o da un intermediario
- avere un capitale sociale superiore a 240 mila euro
Il regime antiriciclaggio previsto per le fiduciarie sottoposte alla
vigilanza della Banca d’Italia
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
31
UNIONE FIDUCIARIA
Per saperne di più sul Trust:
“PATRIMONI. STRUMENTI DI AMMINISTRAZIONE E PROTEZIONE”, di
V.Felline e F.Vedana, EGEA, seconda edizione, aprile 2009
“SEGRETO BANCARIO E FIDUCIARIO IN ITALIA E ALL’ESTERO”,
D.Contini, R.Lenzi, F.Vedana, EGEA, 2008
“IL TRUST. COS’È, COME FUNZIONA, A CHI PUÒ SERVIRE”,
F.Vedana, Unione Fiduciaria, 2005
Avv. Fabrizio Vedana
Telefono: 02-72422216/333
E-mail: [email protected]
Sito web: www.unionefiduciaria.it
Fabrizio Vedana – Direttore Area Legale e Relazioni Esterne - UNIONE FIDUCIARIA
32