Venerdì 9 novembre 2013 – Roma
Il problema “colpa professionale”
La persistente necessità di una riforma di sistema
Francesco D’Alessandro
Professore associato di Diritto penale commerciale
nell’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano
Coordinatore del Gruppo di Ricerca del CSGP
csgp.unicatt.it
GLI OSPEDALI UNIVERSITARI E I PROCESSI DI CAMBIAMENTO
DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE
La colpa professionale medica come “problema”
 Aspettative sempre più elevate circa l’efficacia salvifica dell’atto
medico ingenerano, con frequenza in costante aumento, contenziosi
giudiziari in caso di eventi avversi
 La diffusa percezione, tra gli operatori sanitari, di una disciplina
giuridica troppo penalizzante, nelle ipotesi di colpa professionale, ha
dato vita al preoccupante fenomeno della “medicina difensiva”
 Le risposte alle attese di giustizia (sia delle vittime, sia dei
professionisti accusati) non si dimostrano, specialmente in sede penale,
soddisfacenti
GLI OSPEDALI UNIVERSITARI E I PROCESSI DI CAMBIAMENTO
DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE
La c.d. Riforma Balduzzi
Art. 3 l. 8 novembre 2012, n. 189
L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della
propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche
accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente
per colpa lieve.
In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del
codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del
risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta
di cui al primo periodo.
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Il controverso rilievo delle Linee Guida
Cass., sez. IV, 23 novembre 2010, n. 8254 (Grassini)
Nell'esercizio dell'attività medico-chirurgica, non può dirsi esclusa la
responsabilità colposa del medico in riguardo all'evento lesivo occorso al
paziente per il solo fatto che abbia rispettato le linee guida.
Il medico è tenuto ad anteporre la salute del malato a qualsiasi altra diversa
esigenza e non è quindi tenuto al rispetto di direttive che siano in contrasto
con le esigenze di cura del paziente: e non può andare esente da colpa ove
se ne lasci condizionare, rinunciando al proprio compito e degradando la
propria professionalità e la propria missione a livello ragionieristico.
Il rispetto delle linee guida ispirate a logiche di economicità e di gestione, a
scapito dell’ammalato e delle sue conclamate esigenze di cura, non
costituisce un salvacondotto per il medico capace di metterlo al riparo dalla
responsabilità penale.
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Il controverso rilievo delle Linee Guida
Cass., sez. IV, 11 luglio 2012, n. 35922 (Ingrassia)
L'adeguamento o il mancato adeguamento del medico alle linee guida non
esclude né determina di per sé la colpa dello stesso.
Le linee guida - provenienti da fonti autorevoli, conformi alle regole della
miglior scienza medica e non ispirate ad esclusiva logica di economicità possono svolgere un ruolo importante quale atto di indirizzo per il medico;
esse, tuttavia, avuto riguardo all'esercizio dell'attività medica che sfugge a
regole rigorose e predeterminate, non possono assurgere al rango di fonti
di regole cautelari codificate, rientranti nel paradigma dell'art. 43 cod. pen.
(leggi, regolamenti, ordini o discipline), non essendo né tassative né
vincolanti.
Il giudice resta, infatti, libero di valutare se le circostanze concrete esigano
una condotta diversa da quella prescritta dalle stesse linee guida.
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Il controverso rilievo delle Linee Guida
Cass., sez. IV, 11 marzo 2013, n. 11493 (Pagano)
In tema di responsabilità medica, la limitazione della responsabilità in caso
di colpa lieve prevista dall'art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (conv. in
legge 8 novembre 2012, n. 189), opera soltanto per le condotte
professionali conformi alle linee guida contenenti regole di perizia, ma non
si estende agli errori diagnostici connotati da negligenza o imprudenza.
(Fattispecie nella quale, in relazione al decesso del feto provocato dal
ginecologo per la mancata esecuzione di un intervento di parto cesareo, la
Suprema Corte ha ritenuto irrilevanti le linee guida amministrative
contenenti i criteri di scelta tra parto naturale e taglio cesareo ma
riguardanti il solo profilo della perizia).
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Il controverso rilievo delle Linee Guida
Cass., sez. IV, 9 aprile 2013, n. 16237 (Cantore)
La generica definizione sopra proposta delle linee guida non rende conto del
multiforme, eterogeneo universo che dà corpo alla categoria. (…) Alcuni
documenti provengono da società scientifiche, altri da gruppi di esperti, altri
ancora da organismi ed istituzioni pubblici, da organizzazioni sanitarie di
vario genere. La diversità dei soggetti e delle metodiche influenza anche
l'impostazione delle direttive: alcune hanno un approccio più speculativo,
altre sono maggiormente orientate a ricercare un punto di equilibrio tra
efficienza e sostenibilità; altre ancora sono espressione di diverse scuole di
pensiero che si confrontano e propongono strategie diagnostiche e
terapeutiche differenti. Tali diversità rendono subito chiaro che, come si è
accennato, per il terapeuta come per il giudice, le linee guida non
costituiscono uno strumento di precostituita, ontologica affidabilità.
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Il controverso rilievo delle Linee Guida
Cass., sez. IV, 9 aprile 2013, n. 16237 (Cantore)
Nella logica della novella il professionista che inquadri correttamente il caso
nelle sue linee generali con riguardo ad una patologia e che, tuttavia, (A)
non persegua correttamente l'adeguamento delle direttive allo specifico
contesto, o (B) non scorga la necessità di disattendere del tutto le
istruzioni usuali per perseguire una diversa strategia che governi
efficacemente i rischi connessi al quadro d'insieme, sarà censurabile, in
ambito penale, solo quando l'acritica applicazione della strategia ordinaria
riveli un errore non lieve.
Il terapeuta complessivamente avveduto ed informato, attento alle linee
guida, non sarà rimproverabile quando l'errore sia lieve, ma solo quando
esso si appalesi rimarchevole.
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La persistente necessità di una “riforma di sistema”
 Profili gravemente censurabili nella nuova disposizione legislativa
(mancata definizione della “colpa lieve”; omessa selezione dei profili di
colpa coinvolti; problematica compatibilità col principio di uguaglianza)
 Non si fronteggia in maniera adeguata il fenomeno della “medicina
difensiva”
 Non si assicura un percorso autenticamente “responsivo”, per i casi
nei quali la rimproverabilità del medico è comunque accertata
 Non si persegue efficacemente l’obiettivo di riduzione del rischio
clinico
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L'APPROCCIO
ACCUSATORIO
(BLAME)
Focus
retrospettivo
(hindsight bias)
ATTEGGIAMENTO
DIFENSIVO
APPRENDIMENTO
PASSIVO
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L'APPROCCIO
ORGANIZZATIVO
(FUNZIONALE)
“La fallibilità fa
parte della natura umana”
ATTEGGIAMENTO
ESPLICATIVO
(apprendimento
dagli errori)
DISPONIBILITA'
AL REPORTING;
ATTENZIONE
AL
NEAR MISS
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La ricerca del
Centro Studi “Federico Stella”
sulla Giustizia penale e la
Politica criminale (CSGP)
in tema di “medicina difensiva”
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Le principali fasi della Ricerca
 Indagine empirica sulle dimensioni “qualitative” e “quantitative” del
fenomeno della “medicina difensiva” in Italia
 Analisi comparatistica con i sistemi giuridici di altri Paesi, sia di
tradizione continentale sia di matrice anglosassone
 Elaborazione di un Progetto di riforma in 30 articoli
 Validazione attraverso una Tavola Rotonda alla quale hanno
partecipato numerosi accademici e magistrati
 Elaborazione del Progetto definitivo in 34 articoli
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L’indagine empirica
 1.000 questionari strutturati, somministrati a chirurghi iscritti
alla Società Italiana di Chirurgia (SIC): tasso di risposta del 30,7%
 21 interviste in profondità a specialisti di varie branche
(pronto soccorso, urologia, pediatria, chirurgia generale e
d’urgenza, anestesia e rianimazione, endocrinologia, patologia
della gravidanza, ginecologia e otorinolaringoiatria)
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I DATI PRINCIPALI EMERSI NELL’INDAGINE EMPIRICA
Atteggiamenti di medicina difensiva “positiva” e “negativa” sono
diffusi in maniera preoccupante
 77,9% degli intervistati ha tenuto almeno un comportamento di medicina
difensiva nell’ultimo mese di lavoro (92,3% nella classe 32-42 anni)
 68,9% ha proposto/disposto il ricovero di pazienti che riteneva gestibili
ambulatorialmente
 61,3% ha prescritto un numero di esami maggiore rispetto a quello ritenuto
necessario per effettuare la diagnosi
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(segue) I DATI PRINCIPALI DELL’INDAGINE EMPIRICA
 58,6% ha chiesto il consulto di altri specialisti pur non ritenendolo necessario
 51,5% ha prescritto farmaci non necessari
 24,4% ha prescritto trattamenti non necessari (es. oltre a quelli prescritti dalle
Linee Guida o dai Protocolli)
 26,2% ha escluso pazienti a rischio da alcuni trattamenti, al di là delle normali
regole di prudenza
 14% ha evitato procedure rischiose (diagnostiche o terapeutiche) su pazienti
che avrebbero potuto trarne beneficio
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Le motivazioni alla base della medicina difensiva
 80,4% ha timore di un contenzioso legale (denuncia penale)
 67,5% subisce l’influenza di esperienze di contenzioso legale capitate ai
propri colleghi
 59,8% ha timore di ricevere richieste di risarcimento
 51,8% risente di precedenti esperienze personali di contenzioso legale
43,5% esprime il timore di ricevere pubblicità negativa dai mass-media
 15% teme di incorrere in sanzioni disciplinari
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Nella morsa del giudizio penale!
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Le principali linee di intervento del progetto di riforma
 Definizione normativa del trattamento medico-chirurgico
 Limitazione della responsabilità penale, per i casi di medical malpractice,
alle sole ipotesi di colpa grave (normativamente definita)
 Rivisitazione della disciplina processuale di selezione e nomina dei
consulenti tecnici e dei periti
 Introduzione di Programmi di giustizia riparativa in ambito sanitario
 Nuovo assetto della responsabilità civile e della copertura assicurativa
Valorizzazione delle Unità di gestione del rischio clinico
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La definizione normativa
del trattamento medico-chirurgico
(art. 1)
 Trattamento medico-chirurgico: I trattamenti medico-chirurgici
adeguati alle finalità terapeutiche ed eseguiti secondo le regole
dell’arte da un esercente una professione medico-chirurgica o da
altra persona legalmente autorizzata allo scopo di prevenire,
diagnosticare, guarire o alleviare una malattia del corpo o della
mente, non si considerano offese all’integrità fisica.
 Ispirato al codice penale portoghese e all’Alternativ Entwurf 1962
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La definizione normativa
del trattamento medico-chirurgico
(art. 1)
 Mancato riferimento al requisito del consenso:
a. rifiuto di una visione "contrattualistica" (riduttiva) del
rapporto medico-paziente
b. eccentricità rispetto alle regole cautelari dell’arte medica;
c. valorizzazione della adeguatezza sociale dell’attività medica;
d. riduzione dei comportamenti di medicina difensiva;
e. esclusione della sola aggressione all’integrità fisica
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L’inserimento dell’art. 590-ter all’interno del codice penale
(art. 2)
Modifiche al codice penale: Dopo l’articolo 590-bis, è inserito il seguente:
«Art. 590-ter (Morte o lesioni come conseguenza di condotta colposa in ambito
sanitario) – L’esercente una professione sanitaria che, in presenza di esigenze
terapeutiche, avendo eseguito od omesso un trattamento, cagioni la morte o una lesione
personale del paziente è punibile ai sensi degli articoli 589 e 590 solo in caso di colpa
grave.
Ai sensi del presente articolo la colpa è grave quando l’azione o l’omissione
dell’esercente una professione sanitaria, grandemente inosservante di regole dell’arte,
ha creato un rischio irragionevole per la salute del paziente, concretizzatosi nell’evento.
In tutti i casi previsti dal presente articolo, il reato è estinto se sono eseguite le condotte
di cui agli articoli 7 e 19, ultimo comma, della legge …»
 Limitazione della responsabilità penale alla sola colpa “grave”
 Nessuna “depenalizzazione” né “privilegio” per una categoria
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L’inserimento dell’art. 590-ter all’interno del codice penale
(art. 2)
 Norma “pilota”: risposta ragionevole per ridurre gli effetti
perniciosi della medicina difensiva
 Aspetti centrali della definizione del concetto di colpa grave:
a) riferimento a condotte grandemente inosservanti di regole
dell’arte (anche non fondamentali); b) valorizzazione dei due
momenti della creazione del rischio e della successiva
concretizzazione nell’evento
 Procedibilità d’ufficio: caratterizzazione pubblicisticopenalistica della disciplina della responsabilità medica
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La nuova disciplina processuale di selezione e nomina dei
consulenti tecnici e dei periti
(artt. 3 e 4)
 Esigenza cruciale avvertita nella prassi
 Ricorso obbligatorio a un collegio di esperti (con ordinanza motivata,
presidiata da una apposita nullità)
 Coinvolgimento degli Ordini dei Medici, delle Società scientifiche e delle
Associazioni tecnico-scientifiche più accreditate nella elaborazione degli
elenchi degli esperti
 Presenza indefettibile di un medico-legale e di uno o più specialisti nelle
singole materie oggetto del procedimento
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La disciplina dei Programmi di giustizia riparativa
in ambito sanitario
(artt. 5 - 26)
 Radicali differenze rispetto alle pratiche di “conciliazione”
 Opzione di fondo del Progetto: riconoscere efficacia estintiva,
rispetto al reato e all’illecito disciplinare (art. 18), alla realizzazione di
adeguate condotte volontarie a contenuto riparatorio e
conformativo (art. 7)
 Restorative justice come modello principale di intervento per
prevenire, correggere, riallineare in modo cooperativo le condotte
colpose dei sanitari
Previsione di una ricaduta anche sul procedimento disciplinare
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La disciplina in materia di assicurazione
per la responsabilità civile in ambito sanitario
(artt. 27 - 34)
 Sistema articolato di previsioni, volto a riequilibrare anche i rapporti interni
tra medico e struttura: gli eventi avversi sono quasi sempre il frutto di errori
organizzativi
 Scelta di fondo del Progetto: assicurazione obbligatoria per la responsabilità
civile, gravante sulle strutture che erogano servizi sanitari
 Previsione di un Fondo di solidarietà (art. 29) a carattere indennitario, per i
danni non riconducibili a colpa della struttura
 Introduzione di un obbligo a contrarre per le Compagnie assicuratrici
(art.30): simmetria con l’obbligo gravante sulle strutture sanitarie
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(… segue) La disciplina in materia di assicurazione
per la responsabilità civile in ambito sanitario
(artt. 27 - 34)
 Diritto a esercitare l’azione civile direttamente nei confronti della struttura e
dell’assicuratore (art. 32)
 Previsione dell’azione di regresso sul sanitario nei soli casi di dolo o colpa grave (e,
in tale ipotesi, attraverso il meccanismo della trattenuta del quinto dello stipendio)
(art. 31)
 Prescrizione nel termine decennale tipico delle ipotesi di responsabilità
contrattuale (art. 33)
 Conferma del ruolo fondamentale delle Unità di gestione del rischio clinico:
apprendimento dagli errori
prevenzione (art. 34)
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L’Unità di gestione del rischio clinico
(art. 34)
 Individua situazioni e prestazioni cliniche potenzialmente rischiose
 Favorisce l’apprendimento organizzativo dagli errori
 Realizza audit e sistemi di incident reporting
 Ai componenti dell’Unità di gestione del rischio clinico, in relazione all'attività
di incident reporting, non si applicano le norme in tema di obblighi di denuncia
gravanti sui Pubblici ufficiali (artt. 361, 362, 363, 364, 365 c.p.)
 Gli atti compiuti dall’Unità di gestione del rischio clinico nello svolgimento della
propria attività di incident reporting sono inutilizzabili ai fini dell'avvio di ogni
procedimento e nell'ambito dei procedimenti già avviati
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GRAZIE PER
L’ATTENZIONE!
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PER CONTATTI E MAGGIORI INFORMAZIONI:
CSGP - Centro Studi "Federico Stella"
sulla Giustizia penale e la Politica criminale
Via Carducci, 30
20123 Milano
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Orari segreteria: lun/mar 14.30-18.30 mer/gio/ven 9.00-13.00