FILOSOFIA DEL DIRITTO
I. teorie del diritto; definizioni del diritto
II. giustificazione del diritto: perché il diritto
III. concetti filosofici fondamentali (per il
diritto)
approcci al diritto
- scientifico: “come” è il diritto
descrizione (presa d’atto) del diritto come
fenomeno, fatto, dato (empirico)
- filosofico: “perché” il diritto
riflessione sul senso (essenza, verità) del
diritto
filosofia del diritto
- esplicitazione del fondamento del diritto
(condizioni di possibilità e pensabilità del
diritto: perché esiste il diritto piuttosto che
l’assenza del diritto?)
- discussione critica sul diritto (come è)
- progettazione di un diritto futuro (come il
diritto deve/dovrebbe essere)
preliminare distinzione:
diritto positivo = diritto “posto”
a) origine: convenzionale (artificiale)
b) spazio: particolare (vige in
determinata comunità politica)
c) tempo: mutabile
d) modo di conoscenza: volontà
(scritto: conoscibile, certo)
una
preliminare distinzione:
diritto naturale = diritto non posto
a) origine: naturale (dato)/ragione
b) spazio: universale (esiste dappertutto)
c) tempo: immutabile ed eterno
d) modo di conoscenza: ragione
(non scritto: non codificabile in modo
definitivo)
I PARTE
teorie del diritto
• dottrina del diritto naturale o
giusnaturalismo
• giuspositivismo o positivismo giuridico
• giusrealismo o realismo giuridico
giusnaturalismo
- irriducibilità del diritto a solo diritto positivo
(non esclusività del diritto positivo: diritto =
legge, leggi)
- esistenza di un diritto meta-positivo
(precedente, oltre, sopra: moralmente
superiore)
giusnaturalismo
dualismo (non esiste solo il diritto naturale,
ma anche il diritto positivo)/superiorità
(non sono sullo stesso piano, ma uno è
superiore e l’altro inferiore)
diritto naturale = radicato nella natura,
non posto dagli uomini
“esiste anche il diritto naturale, oltre il diritto
positivo”
giusnaturalismi
biologico-naturalistico: diritto naturale = leggi
biologiche impersonali che governano in
modo immanente la natura (che include
tutti gli esseri viventi)
teologico: diritto naturale = volontà/sapienza
di Dio
razionalistica (o giusrazionalismo): diritto
naturale = norme dettate dalla ragione
dell’uomo
giuspositivismo
- riduzione del diritto (scientifico) a solo
diritto positivo (monismo)
- negazione della giuridicità/esistenza del
diritto naturale
“o il diritto è positivo o non è diritto”
realismo giuridico
concezione del diritto reale vivente = prassi
effettiva empirica
• osservanza dei comportamenti
• (previsione delle) decisioni dei giudici
il diritto può essere studiato in
prospettive diverse
• prospettiva formale: teoria generale del
diritto
• prospettiva empirica: sociologia del diritto
• prospettiva di senso: filosofia del diritto
prospettive sul diritto
GIUSTIZIA
filosofia del diritto
(aspetto sostanziale)
VALIDITA’
teoria gen. diritto
(aspetto formale)
EFFICACIA
sociol. del diritto
(aspetto sociale)
prospettive sul diritto
la filosofia del diritto non pretende di
sostituirsi alla scienza del diritto (mentre la
scienza del diritto tende a sostituirsi alla
filosofia del diritto),
ma di integrarla
nella dimensione del “senso”
teorie del diritto: storia del pensiero
giuridico occidentale
1. periodo antico-medievale: dottrina del
diritto naturale/giusnaturalismo
naturalistico, ontologico e teologico
2. periodo moderno: giusnaturalismo
razionalistico/positivismo giuridico
3. periodo contemporaneo:
giuspositivismo/realismo
giuridico/neogiusnaturalismo
Antigone
“Non da ieri, né da oggi, ma da sempre (le
leggi non scritte) vivono e quando diedero
di sé rivelazione è ignoto” (v. 455)
1. antichità greca
(VI a.C.)
filosofia:
- concezione metafisica della natura
- cognitivismo etico
- superiorità del diritto naturale sul diritto
positivo: vissuta spontaneamente, senza
bisogno di giustificazioni
Aristotele (384-322 a.C.)
- natura: insieme di enti che tendono verso
un fine: “va da qualcosa verso qualcosa”
“divenire ciò che sono”: ordine/regole
- diritto naturale = ciò che è giusto in tutti i
tempi e luoghi indipendentemente dal
fatto che sia stato sancito (vs. “giusto
legale”), rimanendo costante nella
maggioranza dei casi
stoicismo (308 a.C.)
- visione fisica panteistica: natura è animata
da una volontà divina universale
immanente
- legge naturale: necessità impersonale
universale della natura (intesa come
cosmo)
periodo romano (II a.C. e I d. C.)
definizione della giurisprudenza come “ars
boni et aequi”, “iusti et iniusti scientia”
• Cicerone: diritto naturale “retta ragione,
conforme a natura, omnipervasiva,
immutabile, eterna”
• Ulpiano: diritto naturale = necessità
biologica (della natura vivente)
epoca medievale (II – XIV)
• influsso del cristianesimo
• la legge naturale = l’ordine cosmico
stabilito da Dio al momento della
creazione; legge eterna ed immutabile, ma
non impersonale ed immanente, bensì
divina personale e trascendente
Tommaso (1225-1274)
legge divina (positiva) = verità rivelata,
conoscibile per fede
legge eterna = sapienza divina nel mondo
che dirige provvidenzialmente tutte le cose
al fine
legge naturale = la “partecipazione” (della
creatura razionale) alla legge eterna
legge civile = deriva (per conclusione e
determinazione) dalla legge naturale
2. epoca moderna (XIV-XVIII)
inizia la disomogeneità nella visione della
filosofia e del diritto:
- natura come insieme di enti estesi che si
muovono
- empirismo, scetticismo, soggettivismo
- sfaldarsi
dell’unità
politico-religiosa
medievale
(riforma
protestante;
formazione stati moderni)
laicizzazione
U. Grozio: ragionare come se Dio non fosse
legge naturale = socievolezza (non rubare,
rispettare i patti, restituire il torto),
tolleranza
600/700 diritto naturale
“fioritura” del diritto naturale razionale
(dottrinale e pratica)
- scuola del diritto naturale (diritto naturale
razionale; contrattualismo)
- Costituzione Americana 1776 e alle
costituzioni della Rivoluzione francese
1789 (esplicito riferimento ai diritti naturali:
limite al diritto positivo)
scuola del diritto naturale
- decade la credenza nei valori oggettivi
presenti nella natura; maggior rilievo alla
ragione umana
- distinzione tra stato naturale presociale e
stato sociale (patto di unione e
soggezione
o
contratto
conotrattualismo)
T. Hobbes (1588-1679)
- visione materialista ed individualista: stato
di natura come la condizione originaria in
cui l’individuo istintivamente asociale
agisce in base ai propri interessi
- patto sociale, di unione e di soggezione
(assolutismo)
J. Locke (1632-1704)
- esistono i diritti naturali innati (vita, libertà,
proprietà, uguaglianza, salute): a causa
della “precarietà” devono essere
conservati e garantiti mediante un patto di
fiducia (o consenso), di uno stato sociale
(il cui potere è limitato dai diritti naturali
stessi)
(liberalismo)
800: nascita del
positivismo giuridico
esigenza di sistematicità, semplificazione,
chiarezza:
codificazione
(codice
napoleone 1804)
nato nel contesto giusnaturalistico (esigenza
di positivizzazione del diritto naturale) ha
costituito il “ponte involontario” verso il
positivismo giuridico
positivismo giuridico
formazione dello Stato moderno: la società
tende ad assumere una configurazione
monistica
concentrazione del potere; Stato unica fonte
del diritto
“onnipotenza del legislatore” (Bobbio)
codificazione
art. 4 Codice napoleonico: anche in caso di
silenzio, oscurità e insufficienza della
legge, il giudice deve trovare una
soluzione all’interno del codice - in caso di
lacune non si poteva più ricorrere al diritto
naturale
3. epoca contemporanea
prima metà del 900:
normativismo/realismo giuridico
seconda metà 900: diritti umani
(neogiusnaturalismo)
normativismo: H. Kelsen
“dottrina pura del diritto”:
scienza del diritto, non contaminazione della
natura scientifica, dell’ideologia politica, della
morale, della sociologia, dell’economia
fornire un modello formale di analisi delle norme e
dei reciproci rapporti (autonomia della scienza
giuridica) contro giusnaturalismo e sociologia del
diritto
teoria della norma
il diritto designa solo norme non fatti (per sapere
quali fatti o comportamenti sono giuridici
bisogna rivolgersi alle norme)
norma giuridica (giudizio ipotetico):
“se è A, deve essere B”
A = illecito (condizione)
B = sanzione (conseguenza)
deve essere = imputazione (atto di volontà: Stato)
teoria della norma
giustizia “ideale irrazionale” (emozione)
• illecito = condizione della conseguenza
un fatto/atto non è in sé e per sé illecito; è illecito
perché “imputato”, riconnesso con un nesso
logico alla sanzione
• sanzione = elemento fondamentale della norma
giuridica: inversione (norme primarie e
secondarie) ed esclusività (norme primarie o
sanzionatorie: rivolte ai giudici)
teoria della norma
“ogni qualsivoglia contenuto materiale può
essere diritto”
criterio della giuridicità: validità (formale)
obiezione:
questa affermazione apre alla possibilità che
il diritto possa divenire strumento di un
potere totalitario (contro l’uomo)
realismo giuridico
• antiformalismo o deformalismo (nell’ambito della
“rivolta contro il formalismo” M. White: fine 800inizi 900); antigiusnaturalismo
• che cosa è “realmente” il diritto (legal realism;
sociological jurisprudence)
• giusrealismo scandinavo e americano: sviluppo
parallelo in contesti diversi; elementi comuni
realismo nord-americano
- metodo fattuale (storico-sociologico) per lo
studio del diritto
- fonte del diritto: storia, società
- elaborazione, interpretazione, applicazione del
diritto deve essere aderente ai bisogni sociale
(duttile, variabile, flessibile, contingente)
- auspicio: mutamento delle leggi in funzione delle
esigenze sociali, per opera dei giudici
(innovazione del diritto)
- diritto: mezzo per raggiungere scopi sociali
realismo nord-americano
“diritto come profezia dei giudici”
a) privilegio del diritto giurisprudenziale
(rispetto al diritto legislativo e alla
dottrina giuridica)
b) diritto = ciò che accade nei tribunali
(controversie civili e penali); sentenze dei
giudici
seconda metà 900
il ritorno del diritto naturale postbellico (dopo
le atroci esperienze del nazismo in
Germania) mostra il pericolo della
separabilità tra diritto e morale
neogiusnaturalismo
post-positivismo
G. Radbruch
postula l’esistenza di un diritto metapositivo e
sovralegale che giustifica la disobbedienza ad
una ingiustizia legale (almeno la disobbedienza
alle leggi del Terzo Reich)
una versione moderata del giusnaturalismo - il
diritto positivo ingiusto deve essere disatteso
solo quando risulta essere intollerabile (quando
si supera una certa soglia di ingiustizia)
i criteri di identificazione
• appartengono a ciascun uomo, a tutti gli uomini
in ugual misura
• possono essere reclamati non solo versus
l’“altro” ma anche versus il “potere” (politico,
economico, religioso, scientifico-tecnologico)
• consenso generale (acquisito alla coscienza di
tutti i popoli civili); riconoscimento giuridico da
parte del diritto statuale, costituzionale ed
internazionale
diritti umani
• inviolabili: la loro violazione non è giustificabile
in alcun modo da parte del potere e da parte di
terzi
• inalienabili: non sono negoziabili, né suscettibili
di essere trasferiti ad altri
• imprescrittibili: non sono soggetti al alcuna
prescrizione; non cessano di esistere qualora
anche il cittadino non sia consapevole di averli,
tanto meno in caso di mancato esercizio o di
mancata rivendicazione
evoluzione dei diritti umani
• universalizzazione (estensione dei diritti a tutti i
gruppi sociali);
• specificazione (proliferazione dei diritti rispetto
alle diverse esigenze della vita sociale);
• positivizzazione (riconoscimento dei diritti da
parte degli ordinamenti giuridici-costituzioni);
• internazionalizzazione (riconoscimento dei diritti
da parte del diritto internazionale).
diritti umani/diritti fondamentali
- costituzionalizzazione nazionali
(Costituzione come limite al potere;
democratizzazione – rappresentatività del
popolo)
- documenti internazionali (dichiarazioni,
convenzioni, carte)
documenti internazionali
• Dichiarazione universale dei diritti
dell’uomo, approvata dall’Assemblea
generale delle Nazioni Unite nel dicembre
1948
• Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali,
1950
• UE, Carta dei diritti fondamentali, 2000
alcuni documenti fondamentali
internazionali
• 1969 – CERD Convention on the Elimination of all Forms
of Racial Discrimination
• 1976 – ICCPR International Covenant on Civil and
Political Rights
• 1976 – International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights
• 1981 – CEDAW Convention on the Elimination of all
Forms of Discrimination against Women
• 1987 – CAT Convention against Torture and other Cruel,
Inhuman or Degrading Treatment or Punishment
• 1990 – CRC Convention on the Rights of Child
costituizioni
“neocostituzionalismo” (R. Dworkin, R.
Alexy)
le Costituzioni contemporanee abbiano
accolto un gran numero di principi morali,
positivizzati in un testo
le generazioni dei diritti umani
• diritti di libertà dallo Stato, diritti in negativo
che tendono a limitare il potere e a
riservare all’individuo sfere di libertà (libera
espressione, libertà di religione, diritto di
uguaglianza)
• diritti politici che affermano le libertà in
positivo come autonomia (partecipazione
al potere politico ed economico)
le generazioni dei diritti umani
• diritti sociali (istruzione pubblica, diritto alla
salute, diritto al lavoro, tutela della
famiglia)
• diritti allo sviluppo, alla pace, ad un
ambiente protetto
• diritti riproduttivi, diritti ad un patrimonio
genetico non manipolato, diritti fine vita
• diritti informatici
PARTE II:
giustificazione del diritto
dalla definizione del diritto
alla giustificazione del diritto
= rendere ragione del senso del diritto
perché la filosofia del diritto?
se anche conoscessi tutto il diritto positivo
(formale e empirico/sincronico e
diacronico), non avrei risposto alla
domanda sul senso (valore) del diritto
giustificazione del diritto
è indispensabile rendere ragione del senso
del diritto:
1) uomo (libero)
2) gli uomini (liberi)
3) normativo: limite alla libertà dell’uomo
diritto come limite alla libertà
il diritto è un insieme di prescrizioni, ossia norme
che prescrivono un ‘dover essere’, che pone un
limite alla libertà dell’uomo
ma l’uomo potrebbe desiderare di essere
completamente libero di agire come vuole,
senza limiti, con il solo limite della sua forza
fisica nel porre in essere nei comportamenti
secondo i suoi desideri, istinti, volontà
perché il diritto pone dei limiti all’agire? restrizione
della libertà
diritto e regole
è necessario che esistano regole, perché l’uomo è libero e
perché l’uomo non è solo, ma esiste insieme ad altri
uomini
se l’uomo
- non fosse libero (animale o robot)
- se fosse libero e solo
potrebbe vivere senza regole
ma di fatto non è così
dunque è necessario il diritto (regole)
giustificazioni
antigiuridismo: non giustificazione
• giustificazione funzionale: relativa, può
cambiare rispetto al contesto, non è
ultimativa perché riapre la domanda
• giustificazione strutturale: cerca di dare
una risposta ultimativa, all’interno della
quale non si riapra la domanda sul senso
antigiuridismo:
non giustificazione del diritto
rifiuto “di principio” del diritto (diritto = legge):
autodeterminazione individuale
“spazio libero dal diritto” (presupposto: tutto ciò
che non è regolamentato è permesso)
antigiuridismo/degiuridicizzazione (non
legiferazione/depenalizzazione –
privatizzazione delle scelte)
Hil (highly inappropriate legislation)
obiezioni
• inevitabile (di fatto) il conflitto che
necessità un intervento normativo per la
risoluzione
• autoregolamentazione non garantita
giustificazioni
1. giustificazione funzionale: positivismo
giuridico
presupposti filosofici e implicazioni
2. giustificazione strutturale: giusnaturalismo
presupposti filosofici e implicazioni
1. giustificazione funzionale:
presupposti
a. concezione della natura
b. concezione della conoscenza
c. concezione dell’etica
d. concezione del diritto
a. concezione della natura
materialismo-meccanicismo
natura = insieme di corpi estesi che si muovono
estensione e movimento: criteri quantitativi
meccanicismo (riduzione della natura a macchina):
determinismo
b. concezione della conoscenza
neopositivismo
si conosce (vero/falso) solo ciò che è
verificabile/falsificabile empiricamente
verità solo empirica
‘legge di Hume’
chi sostiene:
natura: meccanicismo
conoscenza: empirismo
‘non si può passare dall’essere al dover
essere’ (fatti a norme)
dover essere (se esiste) lo pone l’uomo
(morale/diritto), non è derivabile
dall’essere
c. concezione dell’etica
‘legge di Hume’ = non cognitivismo etico
- esistono i fatti (solo)
- solo i fatti sono conoscibili
- i valori non sono conoscibili
conseguenza: ‘etica senza verità’
soggettivismo etico (autonomia forte:
autoreferenziale, autodeterminazione) –
negazione di valori
oggettivi/assoluti/universali
d. concezione del diritto
giuspositivismo
- diritto non si trae dalla natura
- diritto non ha contenuti etici (avalutativo:
solo giudizi di fatto, mai di valore)
‘diritto senza verità (etica)’/neutrale
conseguenza: diritto è posto dalla volontà
(quale essa sia)
pericolo: arbitrio del potere, uso del diritto
‘contro’ l’uomo
giustificazione funzionale
giuspositivismo: perché il diritto?
perché è posto dal legislatore
riferimento alla volontà politica
(convenzionale)
non riferimento alla natura, alla verità, ai
valori (oggettivo)
2. giustificazione strutturale:
presupposti
a.
b.
c.
d.
e.
concezione della natura
concezione della conoscenza
concezione dell’uomo
concezione dell’etica
concezione del diritto
a. concezione della natura
obiezione al meccanicismo:
lettura scientifica non è l’unica lettura possibile
nella natura si possono cogliere essenze (di più
della somma delle parti), fini (senso)
(G. Galilei: “trascurar le essenze”)
natura: finalismo (teleologia)
natura: insieme di enti (vegetali, animali, umani)
che tendono verso un fine (intrinseco: ordine
(non casualità, causalità)
b. concezione della conoscenza
la verità non solo empirica (metaempirica)
esiste ed è conoscibile
apertura della ragione oltre il fatto al senso
(logos)
la ragione umana può conoscere il senso
della natura
3. concezione dell’uomo
vs. individualismo: uomo come individuo
isolato, asociale
obiezione: la realtà ci mostra la relazionalità
costitutivo dell’uomo
antropologia relazionale
1) l’uomo si trova “accanto” ad altri enti (nasce da
altri – non si autocrea: famiglia, società,
cultura)
2) diverse possibilità di rapporto (non
interferenza, scontro, incontro)
2) l’uomo ha bisogno dell’altro per identificare se
stesso: il rapporto (significativo) “con” altri
(condizione della sua identità) – conferma da
psicologia, sociologia, antropologia culturale
d. concezione dell’etica
soggettivismo o oggettivismo?
relativismo o antirelativismo/assolutismo?
particolarismo o universalismo?
concezione dell’etica
obiezioni al
soggettivismo/relativismo/particolarismo:
1) chi sostiene non cognitivismo si
contraddice (ammette almeno la verità
che non esiste la verità)
2) libertà assoluta (arbitrio) è improponibile
nella prassi: può aprire il conflitto tra
libertà opposte – insicurezza
universalismo
- natura è dotata di senso/conoscibile
- natura come “orizzonte normativo”: si può
passare dall’essere al dover essere
essere (natura) offre indicazioni su come mi
‘devo’ comportare
(comportamenti buoni se favoriscono o
promuovono il raggiungimento dei fini
scritti nella natura)
dall’essere al dover essere
nella natura si riconoscono valori oggettivi
(comuni, assoluti, universali):
1) dignità dell’uomo
2) coesistenza sociale
- non uccidere (uomo tende a conservare la
propria vita)
- non usare l’altro come mezzo, ma rispettalo
sempre anche come fine (uomo tende a vivere
in società, con gli altri e non contro gli altri)
e. concezione del diritto
- diritto è radicato nella natura
(non posto dalla volontà): diritto non è
riducibile a convenzione e artificio
- diritto ha costitutivamente un riferimento ai
valori (irrinunciabili)
diritti umani/diritti fondamentali
etica del diritto
• diritto non fa propria una morale (tra le tante
morali): trae la morale dal suo interno
• ritorno del diritto naturale:
non eterno e immutabile (non codice di regole in
modo definitivo)
ma dinamico, critico (“diritto naturale a contenuto
variabile”): interpretazione dei modi di difendere
la dignità umana e la coesistenza nella storia e
nella società
diritto = forma di coesistenza
integrativo-includente
a) associativa (altro come socius: relazione
esterna non interna)
b) aperta: universale (di principio)
c) principio costitutivo: regola (non norma:
atto di volontà)
d) valore costitutivo: giustizia
(teoria “ontofenomenologia del diritto” S.
Cotta)