LA GIUSTIZIA
COS’E’
LA GIUSTIZIA?
LA GIUSTIZIA

COSA SIGNIFICA LA MASSIMA DI
GIUSTINIANO «a ciascuno il suo»?
LA GIUSTIZIA

Che significato dare alla massima
«tratta gli uguali in modo uguale e i
diversi in modo diverso»?
LA GIUSTIZIA

DOMANDA:
Si può rinunciare alla giustizia per la libertà?
E alla libertà per la giustizia?
LA GIUSTIZIA


Don Milani:
«Non posso dire ai miei ragazzi che l’unico modo
di amare la legge è obbedirle. Posso solo dire
loro che essi dovranno tenere in tale onore le
leggi degli uomini ed osservarle quando sono
giuste (cioè quando sono la forza del debole).
Quando invece vedranno che non sono giuste
(cioè quando sanzioneranno il sopruso del più
forte) essi dovranno battersi perché siano
cambiate.»
COS’E’
LA GIUSTIZIA
La storia del mondo è una storia di
INGIUSTIZIE
La Giustizia nell’antichità





Nella Bibbia la giustizia corrisponde alla fedeltà
nel patto con Dio.
Per Aristotele la schiavitù era conforme al diritto
naturale.
Per Platone ‘la natura vuole servi e padroni’.
In età romana erano le leggi, garantite dalla
spada
Per i Padri della Chiesa ‘la natura è il regno
dell’eguaglianza e della dignità umana’.
LA GIUSTIZIA NELL’ETA’
MODERNA



Per Spencer (evoluzionismo darwiniano)
‘solo la natura assicura i necessari ricambi’
Per Himmler ‘eliminando i deboli,
ubbidiamo agli ordini della natura’
Le moderne Costituzioni, pur tenendone
conto, rifiutano la ‘scientificità’ della
‘natura’ applicando il diritto dovere della
discussione critica.
QUESTIONI APERTE

CHI DEVE GUIDARE L’AGIRE UMANO?
1) LA NATURA
2) LA GIUSTIZIA
LA GIUSTIZIA



Difficoltà di definire ciò che è giusto e ciò
che non lo è.
Esiste una giustizia assoluta, valida per
tutti?
La ‘giustizia’ non si sottrae alla pluralità
dei punti di vista.
CRITERI ASSOLUTI DI GIUSTIZIA




‘Unicuique suum tribuere’ (a ciascuno il
suo)
Tratta gli uguali in modo uguale e i diversi
in modo diverso
A ciascuno secondo i suoi meriti
La massima felicità divisa nel maggior
numero
IL VUOTO DEI CRITERI
ASSOLUTI DI GIUSTIZIA


I criteri assoluti di giustizia sono tutti privi di
contenuto perché rimane sempre indefinito il
‘suum’, ossia ciò che spetta ad ognuno di noi.
La conclusione è che questi criteri (massime) di
giustizia sono del tutto relativi e vuoti di
contenuto. Il vuoto può però essere riempiti da
un programma politico attraverso il potere
legislativo.
LA DIFFICOLTA’ DELLA
COMPRENSIONE


Se manca una definizione unanimemente
accettabile del concetto di giustizia, come
possiamo definire ciò che è giusto e ciò che non
lo è?
Quale può essere il punto di partenza che ci
permette di capire meglio il significato di
giustizia?
IL SENTIMENTO DI GIUSTIZIA





Il ricorso alla non-violenza
Il sogno di un mondo migliore
In un mondo ingiusto chi è innocente?
Il nostro benessere è davvero senza
colpa?
Cosa siamo disposti a rinunciare per
cancellare un’ingiustizia?
DALLA PARTE DEI DEBOLI

Vi sono due modi di affrontare il tema
della giustizia: quello dei potenti e quello
degli inermi.
Don Milani: “Non posso dire ai miei ragazzi che l’unico
modo d’amare la giustizia e’ obbedire alle leggi…Essi
dovranno onorare le leggi quando sono giuste, quando
sono la forza del debole, e quando vedranno che (le
leggi) non sono giuste, cioè quando sanzionano il
sopruso del forte, essi dovranno battersi perché siano
cambiate”.
IL PRINCIPIO DI GIUSTIZIA




Nasce dalla domanda di ‘giustizia’ quando
si è posti di fronte all’ingiustizia.
Nasce dal sentimento umano (speranza,
sogno)
È il presupposto che ci illumina
sull’esistenza o meno di una legge giusta
Sta sempre dalla parte del più debole
L’Amministrazione della GIUSTIZIA


Legge e giustizia non coincidono
obbligatoriamente.
L’applicazione della legge non può prescindere
dal raccordare la legge all’evoluzione della
storia.
Il Giudice e la Giustizia

La legge è espressione della forza
‘positiva’ e il giudice deve valutarne la sua
legittimità alla luce dell’esigenza di
giustizia.
Zagrebelsky: “Il giudice che è solo scrupoloso osservante
della legge non è un buon giudice”
Modalità classiche di intendere
la GIUSTIZIA

Giustizia distributiva
mira a distribuire equamente le risorse ed è un modo di
intendere la giustizia che ha prodotto ideologie,
movimenti politici, lotte sociali.

Giustizia retributiva
È l’idea del contrappasso o della legge biblica “occhio per
occhio”. La giustizia distribuisce pene e premi e si fonda
sulla vendetta o sulla riconoscenza. Nella giustizia
retributiva si riconosce il “darwinismo sociale” di
Spencer.
ALLA RICERCA DI UNA
POSSIBILE CONCLUSIONE


Se non esiste un teorema sulla giustizia
esiste una diffusa domanda di giustizia.
L’idea di giustizia è un’idea relativa a a chi
la professa. Ma per non scadere nel
nichilismo del diritto occorre rimanere al
MINIMO, al fondamentale.
IL FONDAMENTO DELLA
GIUSTIZIA

IL MINIMO STA NELLA DOMANDA:
Siamo disposti a sacrificare un innocente
sull’altare di un fine più elevato?
Ossia: diventa lecito il male prodotto ad un
essere umano innocente a fronte della salvezza
dell’umanità?
IL DRAMMA DELLA RISPOSTA

SI:
siamo all’inizio di una guerra di tutti contro
tutti

NO:
Se rimaniamo dalla parte degli inermi e
degli innocenti.
LA CONTRADDIZIONE
CONTEMPORANEA
La contraddizione del NO:
Siamo di fronte alla grande ipocrisia della
storia umana. Come giustifichiamo la
guerra preventiva, lo sfruttamento
dell’uomo sull’uomo, i bambini soldato, la
segregazione, la guerra etnica?
Chi è senza colpa?
CONCLUSIONI

Non esiste una definizione accettabile per
tutti di giustizia e quelle esistenti sono
prive di contenuto in quanto l’idea di
giustizia è un’idea ‘relativa’ e non assoluta.
CONCLUSIONI

Il potere (qualunque esso sia) tende ad
appropriarsi del concetto di giustizia
attraverso la legge positiva. Ma, per
definizione, la legge non è né giusta né
ingiusta. E’ solo legale.
CONCLUSIONI

Quando gli uomini si trovano di fronte ad
una legge che contraddice il comune
sentimento di giustizia allora ci si dovrà
battere per cambiare quella legge.
CONCLUSIONI

La giustizia, come la moneta, ha due facce o due
modi di essere letta: l’una è quella del potere,
della forza. L’altra è quella di chi subisce quel
potere. Noi possiamo scegliere tra questa
duplice lettura affidandoci al sentimento della
giustizia. Scegliere da che parte stare: dalla
parte del più forte o dalla parte del più debole,
tenendo conto che esiste una generale, quanto
antica, domanda giustizia che riguarda più la
vittima del potente, più il debole che il forte. Una
domanda, una sete, della quale il potere non
potrà mai appropriarsi.
CONCLUSIONI

La bussola che ci deve guidare non è la
natura ma la ricerca di giustizia. Di fronte
a leggi crudeli della natura la giustizia
impone di agire contro la natura stessa
CONCLUSIONI

Se dovessimo adottare una massima in
tema di giustizia, questa potrebbe essere:
non sono disposto a sacrificare un
innocente neppure di fronte al più
sublime degli ideali
SULLA GIUSTIZIA



1) due modi di affrontare la giustizia:
quello dei potenti e quello degli inermi
2) non esistono criteri razionali di giustizia
3) solo la giustizia degli inermi ha
contenuto
SULLA GIUSTIZIA

La legge, di per sé, non è né giusta, né
ingiusta. E’ solo la legge.
IL ‘SENSO’ DELLA GIUSTIZIA




STIMOLO
EMOZIONE
RAGIONE
SENTIMENTO COLLETTIVO
Cos’e’ la giustizia?


E’ LA PERCEZIONE DI UN SENTIMENTO
CHE RIFLETTE NON LA GIUSTIZIA MA IL
RIFIUTO DELL’INGIUSTIZIA
in altre parole è il rifiuto dell’ingiustizia
attraverso il consolidamento di emozioni
collettive mediate dalla ragione.
LE EMOZIONI COLLETTIVE

Per Zagrebelsky:
“Se, di fronte ad un medesimo evento di significato
sociale, le reazioni emotive sono le più varie o
addirittura opposte, se per uno è egoismo ciò che
per altri è altruismo, se il compimento del dovere
è mancanza di iniziativa personale, se il rispetto
della legge è mancanza di gusto per il rischio, se
la corruzione della giustizia è legittima difesa,…
se tutto ciò che dovrebbe avere valore collettivo
suscita indifferenza e fastidio, il tessuto morale di
un popolo è distrutto e la legge, se legge ci sarà,
non sarà altro che forza imposta, priva di
legittimità morale e perciò fragile ed oppressiva.”
Sentimento e ragione


per Kelsen il sentimento di giustizia è relativo a
chi lo professa.
Per Zagrebelsky occorre
STARE AL MINIMO
ossia al livello di immediata percezione
dell’ingiustizia che mette in moto il sentimento e
mette a tacere la ragione. Più ci si allontana dal
minimo, dal sentimento, più la ragione fa valere
le sue ‘ragioni’.
LA ‘PRIMA’ DOMANDA

VI E’ UNA RAGIONE PER LA QUALE
SIA LECITO IL MALE INFERTO
ALL’INNOCENTE?
LA RISPOSTA ALLA PRIMA
DOMANDA ALLA LUCE DELLA
RAGIONE

La ragione giustifica il male
La ipocrita giustificazione del male
alla luce della ragione


Il male può essere giustificato
razionalmente come prezzo del
progresso.
La giustificazione del male è la
grande ipocrisia dei nostri tempi.
SENTIMENTO E RAGIONE


EMOZIONALMENTE,
SENTIMENTALMENTE, IL MALE NON E’
GIUSTIFICABILE
RAZIONALMENTE, IL MALE E’
GIUSTIFICABILE
IL DILEMMA
Il conflitto tra sentimento e
ragione e’ superabile?
 Come?

IL CRITERIO DEL GIUSTO E
DELL’INGIUSTO
ossia come dare contenuto alla
domanda di giustizia

Per don Milani occorre osservare
la legge quando è ‘la forza del
debole’ e rifiutarla quando
‘sanziona il sopruso del più forte’
IL CRITERIO DEL GIUSTO E
DELL’INGIUSTO

Per Zagrebelsky:
La ricerca di giustizia, o meglio la rivolta
all’ingiustizia, necessita di passione, di
sentimento. Ma anche di razionalità.
IL MINIMO DI CIO’ CHE POSSIAMO FARE
E’ RISPONDERE ALLA DOMANDA SUPREMA
IN QUESTO MODO: non sono disposto a
sacrificare un innocente neppure di fronte
al più sublime degli ideali.
L’INGHILTERRA TRA IL
XII E XIII SECOLO




L’Inghilterra è una monarchia feudale
Il Re esercita la sua attività in quanto ‘unto dal Signore’. Il suo
compito è guidare il popolo verso la ‘salvezza’. Non esercita poteri
sacramentali ma con il vescovo condivide il magistero della
predicazione. Con la Chiesa, che lo ha investito della sua carica,
mantiene un forte legame.
Infatti, il Re si sente in diritto di nominare i suoi vescovi e gli abati
soggetti alla sua influenza, vigila sull’ortodossia dei sudditi, convoca
e presiede i concili, ecc.
La Chiesa, dal suo canto, esige delle garanzie: la spada che affida al
Re serve a difendere il Regno e quindi la Chiesa, il clero con i suoi
beni e i poveri.
IL REGNO D’INGHILTERRA



Dopo la scomparsa dell’impero romano, l’Inghilterra è
terra di invasioni: angli e sassoni che scacciano i Celti
verso l’attuale Galles.
Nei secoli successivi si verifica l’espansione del
cristianesimo e l’unificazione politica del regno.
Nel 1066, dopo una serie di battaglie, viene incoronato
re il normanno Guglielmo di Normandia e l'antica
popolazione di stirpe anglosassone fu espropriata dalla
classe dirigente di origine normanna che deteneva i
principali uffici civili ed ecclesiastici.
IL REGNO D’INGHILTERRA



Nella prima metà dell’XII secolo si estingue la dinastia di
Guglielmo e il trono passa a Enrico II che da inizio alla
dinastia del Plantageneti e ad un forte scontro con la
Chiesa romana sulla quale il re voleva estendere la
propria autorità. (uccisione dell’arcivescovo di
Canterbury, Tommaso Becket).
Ad Enrico II succede Riccardo I (cuor di leone)
impegnatissimo nelle crociate e quasi sempre assente
dall’Inghilterra.
Riccardo I si impegna in una guerra con la Francia
(Filippo II) per la difesa dei feudi inglesi in terra
francese.
Il sistema giudiziario
(1154 - 1189)
Strumenti per assicurare il primato
della giustizia regia sulla giustizia signorile
-
-
Re come tutore della pace
contro le ingiustizie di conti
e baroni tramite
l’attribuzione di poteri di
controllo e di comando agli
sheriffs di nomina regia
Lo strumento di giustizia è
il writ
L’AMMINISTRAZIONE DELLA
GIUSTIZIA ANGLOSASSONE



A livello territoriale (hundred) vi è un tribunale
che giudicava in caso di furto e smarrimento di
bestiame.
A livello più alto, il Paese è diviso in ‘shire’ il cui
tribunale si occupa delle liti sul possesso delle
terre, di controversie ecclesiastiche e delibera su
tutti gli aspetti del governo locale.
Al tribunale dello shire, il Re indirizza lettere,
ordini, suggerimenti (i cosiddetti ‘writs’).
WRIT: strumento DELL’ORDINE
PUBBLICO


Il writ, anche chiamato breve o writ of right,
era scritto in latino, su pergamena e presentava il
sigillo reale.
Esso, anche se materialmente veniva elaborato
dal Cancelliere, consisteva in un ordine del Re e,
nei casi di controversie, di comparizione dinanzi al
giudice.
Il Re nell’Inghilterra del XII
secolo

Oltre al WRITS, che permetteva al Re di far sentire la
propria voce in tutto il Regno, il sovrano assicurava se
stesso attraverso:





Il reclutamento delle truppe formate da guerrieri nobili
accompagnati da contingenti di uomini liberi
I domini diretti della Corona
Un numero crescente di sceriffi, i tribunali dello ‘shire’
Le entrate consuetudinarie come quelle di albergheria, tasse
giudiziarie, tasse per il mantenimento dell’esercito e della flotta.
Tasse straordinarie (‘danegeld’) e contributi da conti e baroni, in
caso di conflitti armati con altri paesi.
L’AMMINISTRAZIONE DELLA
GIUSTIZIA ANGLOSASSONE


In realtà, i signori locali (conti, baroni, ecc.) conservano
nei loro territori una serie di diritti tradizionali con i quali
sovraintendevano al commercio del bestiame e sui
prodotti della terra, in cambio di una tassa e del diritto di
processare e punire i ladri.
A questa ‘privatizzazione’ della giustizia si deve
aggiungere l’autorizzazione del Re per punire i
fuorilegge, coloro che tendevano agguati, che violavano
le proprietà private e infrangevano la pace del re.
DIRITTI E STRUMENTI
NEL PROCESSO INGLESE



Lo sheriff, nominato dal Re, sovraintende il processo
Nelle cause sulla titolarità di beni fondiari, il convenuto può
provare i suoi diritti, invece che con il duello giudiziario,
con la presenza giurata di dodici vicini, persone probe che
dovevano testimoniare se ritenessero che la sottrazione del
possesso fosse legittima oppure no (assize of novel
disseisin)
Nelle cause possessorie testimonianza giurata di un gruppo
di vicini (petty jury) sulla proprietà o sul possesso di un
bene
MAGNA CHARTA 1215-1225)


Riconoscimento di diritti e
poteri dei baroni del Regno
Nessun libero sia
imprigionato o privato della
libertà … se non in seguito al
legale giudizio dei suoi pari o
secondo il diritto del luogo
(habeas corpus)
CARATTERISTICHE DEL
DOCUMENTO

La rivolta dei feudatari e degli ecclesiastici
scoppiata
contro
il
re
Giovanni
approfittando della sconfitta da lui subita
in Francia con la perdita della Normandia,
riuscì vittoriosa e costrinse il re a entrare
in trattative con i rappresentanti dei
baroni. Nei 63 articoli del documento il re
si impegnava a rispettare una serie di
diritti feudali e di libertà fondamentali.
DIRITTI E LIBERTA’

In essi veniva sancito, ad esempio, il
principio dell’habeas corpus che aboliva
ogni arresto arbitrario per ordine del re e
l’impegno di non condannare nessun
suddito se non in base a regolare giudizio
dei suoi pari; alla Chiesa d’Inghilterra
erano riconosciuti i diritti e le libertà
tradizionali;
città,
borghi
e
ville
conservavano le loro libertà e i loro
costumi; si vietava al re di imporre tributi
LA LETTERA DI SCOMUNICA
DEL DOCUMENTO

Sottoscritta
la
Magna
Charta,
il papa
Innocenzo III, benché avesse dato il suo
consenso alla redazione, fece pervenire una
lettera di scomunica del documento. Il papa
minacciava di scomunica anche il re, i baroni e
chiunque avesse osato osservare i suoi dettami.
In questa occasione, Innocenzo III ricordava di
essere il signore feudale dell’Inghilterra e
dell’Irlanda, che dal re Giovanni erano state
cedute a San Pietro e nuovamente ottenute
come feudo, dietro pagamento di 1.000 marchi
per anno, e ciò col vincolo del giuramento.
PROMULGAZIONE DELLA
MAGNA CHARTA


La Magna Charta fu comunque promulgata e
confermata l’anno successivo (1216) da Enrico
III, che ridusse gli articoli da 63 a 47, e
ulteriormente promulgata nel 1225 nella forma
che è rimasta in vigore, pur con modificazioni,
fino al nostro tempo.
La Magna Charta, fondamento di una nuova
concezione delle libertà costituzionali, assume
un significato rilevante per l’uso ideologico che
ne sarebbe stato fatto nei secoli successivi – e in
particolare nel Seicento – ai fini della
legittimazione
di
un
nuovo
assetto
GLI ARTICOLI DELLA MAGNA
CHARTA
•
Giovanni, per grazia di Dio re d'Inghilterra, signore d'Irlanda, duca di
Normandia e di Aquitania e conte d'Angiò, agli arcivescovi, vescovi, abati,
conti, baroni, giudici, funzionari della foresta, sceriffi, intendenti, servitori ed
a tutti i suoi balivi [o bàiuli, pubblici ufficiali] e fedeli sudditi, salute.
Sappiate che noi, per timore di Dio e per la salvezza dell'anima nostra e di
quella di tutti i nostri predecessori ed eredi, per l'onore di Dio ed il prestigio
della santa Chiesa, e per la riforma del regno nostro, su consiglio dei nostri
venerabili padri, Stefano arcivescovo di Canterbury, primate di tutta
l'Inghilterra e cardinale della santa romana Chiesa [...] ed altri nostri fedeli
sudditi:
[1] In primo luogo abbiamo concesso a Dio ed abbiamo confermato con
questa nostra carta, per noi ed i nostri eredi in perpetuo, che la Chiesa
inglese sia libera, ed abbia i suoi diritti integri e le sue libertà intatte. [...]
Abbiamo anche concesso a tutti gli uomini liberi del nostro regno, per noi
ed i nostri eredi per sempre, tutte le libertà sottoscritte, che essi ed i loro
eredi ricevano e conservino, da noi e dai nostri eredi.
ARTICOLI 9 - 20
•
[...]
[9] Né noi né i nostri balivi ci impadroniremo di una terra o di una rendita qualsiasi in
pagamento di un debito sino a che i beni mobili del debitore siano sufficienti a restituire il
debito, né coloro che hanno prestato le garanzie per il debitore subiscano danno sino a
quando lo stesso debitore sia capace di pagare il debito; e se il principale debitore non
riesce a pagare il debito perché non ha nulla con cui pagarlo, i garanti rispondano per il
debito, e se questi lo desiderano, ricevano le terre e le rendite del debitore sino a quando
abbiano ricevuta soddisfazione per il debito pagato per suo conto, a meno che il principale
debitore dimostri che ha soddisfatto i suoi obblighi verso i garanti.
[...]
[13] La città di Londra abbia tutte le antiche libertà e libere consuetudini sia per terra che
sulle acque. Inoltre noi vogliamo e concediamo che tutte le altre città, borghi, ville e porti
abbiano
tutte
le
loro
libertà
e
libere
consuetudini.
[...]
[16] Nessuno sia costretto a rendere un servizio maggiore del dovuto per un feudo di
cavaliere
o
per
altro
libero
obbligo
feudale.
[...]
[20] Un uomo libero non sia punito con una multa per una piccola colpa, se non secondo il
grado della colpa, e per una grossa colpa sia multato secondo la sua gravità, rimanendo
salvi i suoi mezzi di sussistenza; e similmente per i mercanti, salve le loro mercanzie, e
nella stessa maniera un villano sia multato, salvi sempre i suoi strumenti di lavoro, se tutti
questi ricorreranno alla nostra misericordia. E nessuna delle suddette multe sia imposta
eccetto che per la testimonianza giurata di probi uomini del vicinato.
ARTICOLI 21 - 40
•
[21] Conti e baroni non siano multati se non dai loro pari e soltanto in proporzione alla
natura
del
reato.
[22] Nessun religioso sia multato per i suoi benefici laici, fuorché nella maniera degli altri
suddetti e senza riferimento alla misura del suo beneficio ecclesiastico.
[23] Né una comunità né un uomo singolo siano costretti a costruire ponti tra le sponde dei
fiumi, eccettuati coloro che debbono farlo legalmente per antica consuetudine.
[...]
[30] Nessuno sceriffo nostro balivo o alcun altro prenda cavalli o carri di alcun uomo libero
per
lavori
di
trasporto
senza
il
consenso
di
quell'uomo
libero.
[31] Né noi né i nostri balivi prenderemo il legname di altri per i nostri castelli o altre
nostre
necessità
senza
il
consenso
del
proprietario
del
bosco.
[32] Noi non terremo per piú di un anno ed un giorno le terre di coloro che sono stati
imprigionati per fellonia [infedeltà verso il proprio signore], ed allora le terre saranno
restituite
ai
signori
dei
feudi.
[...]
[39] Nessun uomo libero sia arrestato o imprigionato o multato o messo fuori legge o
esiliato o danneggiato in alcun modo, né ci volgeremo o manderemo alcuno contro di lui,
eccetto che per legale giudizio di suoi pari o secondo la legge del regno.
[40] A nessuno venderemo, a nessuno negheremo o ritarderemo il diritto e la giustizia.
ARTICOLI 61 - 63
•
[...]
[61] Poiché inoltre abbiamo concesso tutte le cose suddette per Dio, per la riforma del regno nostro e la migliore
risoluzione della discordia che è sorta tra noi ed i nostri baroni, e poiché desideriamo che essi godano queste cose
integralmente e stabilmente, diamo e concediamo loro la seguente sicurezza: cioè, che i baroni eleggano quei
venticinque baroni del regno che essi desiderano, i quali con tutte le loro forze debbono osservare, mantenere e
far osservare la pace e le libertà che abbiamo concesso e confermato loro con questa nostra carta, cosí che, se
noi o il nostro giudice o i nostri balivi o uno qualsiasi dei nostri funzionari commettiamo mancanza contro
chiunque in qualunque maniera, o trasgrediamo uno qualsiasi degli articoli di pace o di sicurezza, e l'offesa è
denunciata a quattro dei suddetti venticinque baroni, quei quattro baroni vengano da noi, o dal nostro giudice, se
noi ci trovassimo fuori del regno, e la portino a nostra conoscenza e chiedano che noi la correggiamo senza
indugio. E se noi, o il nostro giudice nel caso ci trovassimo fuori del regno, non correggessimo l'offesa entro
quaranta giorni dal momento in cui è stata portata a conoscenza nostra o del nostro giudice se ci trovassimo fuori
del regno, i suddetti quattro baroni riferiscano il caso ai rimanenti dei venticinque baroni, i quali tutti insieme alla
comunità di tutto il regno, ci danneggeranno e molesteranno in ogni maniera che potranno, cioè impadronendosi
di castelli, terre e proprietà, ed in altre maniere che potranno, restando salva la nostra persona e quelle della
regina e dei nostri figli sino a che, a loro giudizio, sia stata corretta l'offesa, e quando sarà stata corretta essi ci
obbediranno come facevano prima. E chiunque nel regno lo voglia può prestare giuramento di obbedire agli ordini
dei suddetti venticinque baroni in esecuzione di tutte le cose suddette e di unirsi a loro per molestarci per quanto
lo possa, e noi pubblicamente e liberamente permettiamo a chiunque lo desideri di prestare tale giuramento, e
non
proibiremo
mai
ad
alcuno
di
prestarlo.
[...]
[...]
[63] Per queste ragioni desideriamo e fermamente comandiamo che la Chiesa inglese sia libera e che gli uomini
del nostro regno abbiano e conservino tutte le suddette libertà, diritti e concessioni, bene e pacificamente,
liberamente e quietamente, pienamente e integralmente, per loro ed i loro eredi da noi e dai nostri eredi, in tutte
le cose ed i luoghi per sempre, come è stato detto. Inoltre è stato giurato, sia da parte nostra che da parte dei
baroni che tutte le cose suddette saranno osservate in buona fede e senza cattive intenzioni. Testimoni i suddetti
e
molti
altri.
Dato per nostra mano nel prato chiamato Runnymede tra Windsor e Staines, il 15 giugno, nel diciassettesimo
anno
del
nostro
regno.
SERRATA DEI WRITS
statuto di Westminster 1285


I Conti ottengono che la cancelleria regia
non emani nuove forme di writs
soprattutto per non perdere potere in
materia giudiziaria.
Rimangono i writs già in uso che possono
essere applicati anche per analogia
L’HABEAS CORPUS





Costituisce il principio fondamentale della Magna Carta.
Sostanzialmente stabilisce il diritto di ogni suddito di
reclamare il giudizio di una corte reale, sottraendo così lo
stesso suddito di essere soggetto a giurisdizioni locali e
signorili.
Su richiesta della persona arrestata e contro una
detenzione ingiustificata, questa fa ricorso al giudice che
ne ordina l’esibizione davanti a sé.
Diviene così la maggiore garanzia rispetto all’arbitrio
signorile.
In Italia art. 391 c.p.p. (convalida arresto) e 13, 24 e 25
Costit.
COMMON LAW
Il sistema giuridico inglese
DUE MODELLI DI ‘GIUSTIZIA’
nella storia

La ‘giustizia’ viene amministrata dai
tribunali attraverso l’applicazione della
legge.
Storicamente vi sono due ‘modelli’ di
‘legge’
A) la ‘legge’ orale (legge ‘naturale’)
B) la legge scritta (legge ‘positiva’)

DIFFERENZA TRA ‘LEGALITA’ E LEGITTIMITA’



RICHIESTA DI GIUSTIZIA
E RIPARAZIONE DEL TORTO



La richiesta di giustizia avviene tramite il
ricorso all’ordinamento giudiziario.
Storicamente, nell’Europa continentale,
l’ordinamento era fondato sul diritto romano,
ossia sulla regola scritta. Oggi è definito
come ‘civil law’
Nel mondo anglosassone la tradizione
giuridica era invece fondata sul ‘precedente
giudiziario’, definito come ‘common law’
Differenze tra
‘common’ e ‘civil’ law


La Common law si sviluppa sulla base
delle consuetudini che preesistono alla
legge scritta e continua ad essere
applicata anche dopo la raccolta scritta
delle regole
Il Civil law si sviluppa partendo da principi
legali generali e sulla base di un’ampia
elaborazione dottrinale.
Differenze tra
‘common’ e ‘civil’ law



In realtà sono le differenze di carattere
‘ideologico’ che caratterizzano i due
sistemi.
Uno rifugge dalla codificazione e si basa
sulla giurisprudenza. Il ‘common law’
riconosce come ‘diritto scritto’ la raccolta
delle sentenze emesse.
L’altro si basa essenzialmente sulla
codificazione
Differenze tra
‘common’ e ‘civil’ law


Ne caso di common law sono quindi i
giudici che ‘fanno’ il diritto. La principale
fonte di ‘diritto’ sono i ‘casi’ (le decisioni
sul singolo ‘caso) e le norme scritte sono
utilizzate in modo molto restrittivo.
Nel civil law i giudici devono sottostare alla
legge votata dall’organo legislativo ed
utilizzano l’analogia per colmare eventuali
lacune.
LA SEPARAZIONE DEI
POTERI


Nel common low i giudici fungono da
‘contrappeso’ al potere politico ed
esercitano, dunque, una grande influenza.
Nella civil law i giudici fanno parte della
magistratura vista come uno dei tre poteri
dello Stato. Non si contrappone al potere
politico ma si limita ad applicarne le leggi.
LA NOMINA DEI GIUDICI
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CIVIL LAW
Concorso
pubblico per
laureati in
Giurisprudenza
ed iscritti
all’albo
professionale
Tre gradi di
giudizio
Corte
Costituzionale
nominata :
1/3 Pres. Rep.
1/3 Parlam.
1/3 Magistr.
COMMON LAW negli Stati Uniti
La Corte Suprema degli Stati Uniti corrisponde alla nostra Corte
Costituzionale
Il sistema giudiziario è articolato su due livelli: quello federale e quello
statale.
Livello Federale:
Ci si occupa di materie tutelate dalla Costituzione, sicurezza, crimini
contro lo Stato (es. assassinio del Presidente)
I giudici federali e i Procuratori sono nominati dal Presidente e
confermati dal Senato
Ogni processo ha 3 gradi di giudizio: 1° grado, Appello, Corte Suprema
Federale.
Livello Statale
Tutto ciò che non è di competenza federale spetta allo Stato
I Giudici statali e i Procuratori sono eletti dal popolo mediamente per 4
anni e generalmente, nelle elezioni, sono appoggiati più o meno
chiaramente dalle due formazioni politiche maggiori.
Ogni processo ha 3 gradi di giudizio: 1° grado, Appello, Corte Suprema
dello Stato.
DIFFERENZE
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CIVIL LAW
Caratterizzato dalla predominante
importanza del c.d. diritto scritto (o
codificato), o diritto di creazione
parlamentare, ritenuto perciò
espressione di scelte democratiche.
Il diritto parlamentare (scritto) vincola
tutti, anche i giudici.
I giudici non possono "creare" regole di
diritto, essi si devono limitare ad
applicare le norme stabilite in generale
dalla legge.
Essi devono cercare nella legge, quindi,
la regola da applicare ai singoli casi che
devono decidere
COMMON LAW
Caratterizzato dalla predominante
importanza
del c.d. case law, o diritto di creazione
giudiziale.
Il giudice, infatti, è considerato quasi un
"oracolo", cioè il soggetto che esprime
la vera
"coscienza generale".
I giudici sono vincolati dalle "regole
precedenti", cioè quando decidono un
caso
devono applicare la regola che un
giudice, in un
caso identico, ha applicato prima di loro.
Possono applicare una regola diversa
solo se il
loro "caso" presenta dei fatti "diversi" da
quello
precedentemente deciso da altri giudici.
DIFFERENZE
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CIVIL LAW
Nel dialogo parlamentare si elaborano le
regole "generali" che sembrano referibili
per l'intera collettività, a prescindere dai
singoli casi concreti.
La legge pone delle regole "generali ed
astratte", che esprimono le soluzioni
ritenute "generalmente" preferibili, cioè
le migliori nella maggioranza dei casi,
pur tenendo conto che le stesse regole –
in specifici casi concreti – potrebbero
rivelarsi "ingiuste".
COMMON LAW
Le regole giuridiche vengono
prevalentemente "elaborate" dal giudice
nell'analisi del caso concreto.
Ci sono, naturalmente, anche norme di
produzione "parlamentare" (c.d.
statutes) ma tendenzialmente vengono
considerate come semplici "raccolte,
sintesi e ripetizioni" delle norme
"elaborate" dai giudici.
DIFFERENZE
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CIVIL LAW
Visione "sociale" molto sviluppata: lo
Stato protegge gli interessi di carattere
generale, la legge si preoccupa di
proteggere le parti economicamente e
socialmente deboli; si ritiene che solo
mantenendo un ragionevole equilibrio
tra le parti (con l'utilizzo di norme
imperative di tutela) si possa consentire
uno sviluppo ordinato e pacifico dei
rapporti economici e sociali. Si ritiene
che la "legge del più forte" di per sé
porti a forti squilibri e sia, in ultima
istanza, dannosa per l'intero sistema
soci-economico.
COMMON LAW
Visione fortemente individualistica e
"avversariale": i rapporti tra privati
vengono gestiti senza (tendenziale)
interferenza da parte dello Stato, che da
parte sua non deve particolare
protezione ai cittadini. Ognuno deve
preoccuparsi di proteggere da sé, nel
migliore dei modi per lui possibile, i
propri interessi.
C'è una diffusa convinzione che il
mercato si autoregoli, trovando da sé le
soluzioni migliori, nonostante le
numerose e continue smentite che
tale opinione riceve.
VANTAGGI
CIVIL LAW
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frutto di scelte parlamentari, quindi
democratiche e generalizzate;
- prevedibilità e certezza dei diritti;
- sviluppo sistematico, non casuale;
- facilita la conoscenza delle norme da parte
di tutti;
- il giudice non può decidere il caso secondo
le sue personali sensibilità, bensì è
strettamente vincolato alle scelte normative
svolte dal parlamento;
- se il giudice decide con criteri "soggettivi",
la sua decisione può essere annullata;
- le modificazioni delle norme non hanno
effetto retroattivo, si applicano solo per il
futuro..
COMMON LAW
consente al giudice di adattare la regola
più facilmente al singolo caso concreto;
- il giudice può essere più sensibile a
istanze economiche e rispondere più
rapidamente;
- il giudice è vincolato alle decisioni
precedenti, salvo che, a suo giudizio, le
circostanze di fatto non comportino
l'applicazione di una regola diversa;
-
è più flessibile;
- il giudice può esprimere più
rapidamente nuovi orientamenti sociali..
SVANTAGGI
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CIVIL LAW
- regole generali che, in singoli casi
concreti, possono non trovare adeguata
applicazione;
- modificabilità più "lenta", in quanto
serve la procedura parlamentare;
- è frutto di scelte politiche, meno
sensibili, alle volte, a pure istanze
economiche;
- essendo frutto di scelte politiche, può
essere l'espressione di una temporanea
e volatile maggioranza;
- un po’ più lenta a cogliere ed adottare
nuove "sensibilità" legate a mutamenti
sociali;
- rigidità applicativa, non lascia al
giudice quasi alcuno spazio di
"adattamento creativo" della regola alle
circostanze concrete del caso.
COMMON LAW
consente al giudice di adattare la regola
più facilmente al singolo caso concreto;
- il giudice può essere più sensibile a
istanze economiche e rispondere più
rapidamente;
- il giudice è vincolato alle decisioni
precedenti, salvo che, a suo giudizio, le
circostanze di fatto non comportino
l'applicazione di una regola diversa;
- il giudice può esprimere più
rapidamente nuovi orientamenti sociali.
imprevedibilità: se sono state fatte
molte "distinzioni" tra i vari casi simili
decisi, può diventare impossibile
prevedere quale sarà la regola applicata
ad un certo caso;
- sviluppo non sistematico ed armonico,
bensì casuale , sulla base dei casi che
vengono portati all'attenzione dei
giudici.
DIFFERENZE di Franco Cordero
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Ruolo, poteri e legittimazione del giudice nei due sistemi.
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Vorrei iniziare questo mio intervento sui rapporti tra common law e civil law nell’ottica
del giudice civile italiano rammentando un episodio occorsomi diversi anni fa. Invitato
a Londra a tenere un intervento sul tema dell’etica giudiziaria nell’ambito di un
seminario organizzato dal Lord Chancellor’s Department e dall’Institut des Hautes
Etudes sur la Justice di Parigi ritenni opportuno riferire in quella sede di un’esperienza
vissuta nell’ambito della formation initiale impartita dalla Scuola Nazionale della
Magistratura francese a Bordeaux ai giovani colleghi. Spiegai che a costoro veniva
insegnato il difficile mestiere di magistrato anche tramite la simulazione di alcuni casi
fittizi, in cui venivano chiamati, a turno, a svolgere il ruolo di giudice, parti ed
avvocati. Ma la cosa più interessante, notai, era che, al termine di ognuno di quei
jeux de rôle, si apriva tra i giovani auditeurs de justice una discussione sul
comportamento tenuto da quel «giudice». Dissi che si trattava di un buon esempio,
poiché i giudici dovevano, sin dall’inizio della loro carriera, abituarsi all’idea di essere
a loro volta giudicati.
Terminato il seminario, un alto magistrato inglese presente all’incontro, prendendomi
bonariamente a braccetto, mi disse di non aver condiviso quella mia affermazione,
poiché «when we sit as judges, only God is above us». Quella frase mi cadde
addosso come un fulmine, fornendomi in un attimo la percezione della distanza
abissale che separa i giudici che siedono sulle opposte sponde del canale della
Manica.
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Il fatto è che – malgrado la sostanziale identità della funzione di giudicare – la figura
del giudice nei sistemi di common law è qualcosa di ontologicamente diverso da
quella del magistrato, così come lo intendiamo noi. L’uso del termine è da evitarsi,
perché indica in inglese quella vastissima schiera di giudici non professionali, sovente
non particolarmente qualificati (o per nulla qualificati) sul piano tecnico, su cui grava,
in realtà, gran parte del lavoro giudiziario e con i quali noi magistrati professionali di
civil law potremmo forse, invece, utilmente confrontarci. Tanto per fare un esempio,
il sito web ufficiale del governo degli Stati uniti non esita ad ammettere che le Trial
courts of limited jurisdiction, costituite da giudici non professionali e che sovente
«are not required to have any formal legal training» sono quelle che in realtà
«handle the bulk of litigation in the United States each year and constitute
about 90 percent of all courts». La situazione non è sostanzialmente diversa in
Gran Bretagna e negli altri Paesi di common law. A ciò s’aggiunga che questi
cosiddetti ‘giudici’ sono assistiti da schiere di law clerks e segretari semplicemente
impensabili da parte di chi, come il giudice italiano, non può fare i conti se non con la
propria disperata solitudine.
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Le differenze divengono poi ancora più evidenti quando si pensa al modo di
reclutamento, alla carriera e, soprattutto, ai poteri che competono ai giudici nei
sistemi di common law. Nell’Europa continentale il magistrato è solitamente reclutato
quando è ancora molto giovane, poco dopo il compimento degli studi universitari e
comunque (almeno di regola) senza che neppure abbia iniziato la carriera forense o
che vi si sia potuto affermare. Essenziale è dunque (specie oggi) il tema della
formazione iniziale e continua, volta a trasmettere al giovane magistrato quelle
conoscenze teoriche e pratiche che gli studi universitari non sono stati in grado di
fornirgli.
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Negli ordinamenti di matrice anglosassone, al contrario, la nomina a giudice
costituisce il coronamento di una carriera maturata attraverso l’esercizio per lunghi
anni della professione di avvocato. Ma la differenza non è certo tutta qui. Il sistema
di selezione nei Paesi europei continentali è fondamentalmente basato su di un
concorso pubblico, aperto a tutti coloro che sono in possesso di determinati requisiti,
sulla base di prove d’esame scritte e orali il cui svolgimento è predeterminato
rigidamente. La valutazione, poi, deve seguire criteri obiettivi e ben precisi, dei quali
è interprete ed applicatrice una commissione, la quale a sua volta è solitamente
espressione (per lo meno nella sua componente maggioritaria) della magistratura
stessa, tramite una selezione dei suoi componenti effettuata direttamente o
indirettamente dall’organo di autogoverno del potere giudiziario e quindi con maggiori
garanzie d’indipendenza dal potere politico.
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Di sicuro, altrettanto non può dirsi per la selezione dei giudici di common law,
rimessa vuoi nelle mani dell’elettorato, vuoi del legislativo, vuoi (e più spesso ancora)
del potere esecutivo. In ogni caso, l’immagine di «terzietà» che il giudice dovrebbe
trasmettere appare sovente, specie negli U.S.A., appannata dal «vizio d’origine»
legato alla nomina politica. Si noti che persino il già citato sito web ufficiale del
governo degli Stati uniti non esita ad ammettere candidamente che il sistema elettivo
dei giudici statali nuoce notevolmente alla loro immagine, rilevando come, anche nei
casi in cui si cerchi di presentare un candidato come nonpartisan, finisce che «the
political parties endorse individual judicial candidates and contribute to
their campaigns so that the candidates acquire identification with one
political party or another».
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Il che naturalmente non significa che l’idea dell’indipendenza del potere giudiziario sia
estranea alla cultura d’oltre Oceano. Basti pensare al fatto che già la dichiarazione
d’indipendenza del 1776 appare chiaramente ispirata ai principi enunciati da
Montesquieu. E’ nota poi l’influenza esercitata, alla fine del XVIII secolo, da James
Madison, un altro strenuo assertore della teoria della separation of powers, il quale, a
differenza di Montesquieu, riconosce che il vero problema, nelle relazioni tra i tre
poteri, consiste nella naturale tendenza che ciascuno di essi ha ad invadere le sfere di
competenza altrui. Madison ha anche il merito di avere compreso e lucidamente
espresso che una semplice demarcazione sulla carta («a mere demarkation on
parchment») dei limiti costituzionali dei tre poteri dello Stato «non è sufficiente a
garantire una tirannica concentrazione di tutti i poteri nelle stesse mani». Ma il
sistema statunitense (come del resto gli altri sistemi di common law) non ha saputo
poi elaborare strutture organizzative del potere giudiziario in grado di evolversi in veri
e propri organismi d’autogoverno della magistratura. Le ragioni sono le più varie e
sono strettamente legate a vari fattori, tra cui il modo di reclutamento e forse anche
l’età dei candidati e la loro estrazione sociale e professionale. Sta di fatto che quelle
strutture germogliate nell’esperienza continentale europea (occidentale) su di un
tronco della struttura burocratica napoleonica, hanno saputo trasformarsi da semplici
strumenti consultivi in veri e propri organi d’autogoverno del potere giudiziario, in
grado d’assicurare un livello tendenzialmente piuttosto elevato d’indipendenza, sia
esterna che interna, dei giudici e talora anche dei pubblici ministeri.
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Meno influenzata, di fatto, da criteri politici rispetto a quanto accade negli Stati Uniti,
la scelta dei giudici in Gran Bretagna è comunque effettuata dal Secretary of State for
Constitutional Affairs and Lord Chancellor e dal relativo Department for Constitutional
Affairs (cioè dal Ministero della giustizia), in maniera sostanzialmente discrezionale,
sulla base di criteri che per lungo tempo sono rimasti avvolti da una nebbia più fitta
di quella del Tamigi
Un luogo comune piuttosto diffuso (e che, sciaguratamente, sta prendendo
piede anche presso di noi) vuole che l’elezione diretta dei giudici o la loro nomina da
parte del legislativo o dell’esecutivo sia il sistema in astratto preferibile, in quanto in
grado di fornire il più alto grado di legittimazione possibile. Ebbene, proprio i dati
ufficiali squadernati ed illustrati dal già ricordato sito ufficiale del governo
statunitense sembrano convincere dell’esatto contrario. Nonostante qualche rara
eccezione, i giudici federali provengono esclusivamente dalle middle and uppermiddle classes e meno del 2% dei giudici distrettuali sono donne. Le minoranze
razziali, ammette lo stesso sito ufficiale della Casa Bianca, «sono sottorappresentante
sia in numero assoluto che in percentuale rispetto alla popolazione totale». Per ciò
che attiene poi alle simpatie politiche, circa il 90% dei giudici distrettuali sono dello
stesso partito politico del presidente che li ha nominati ed il 60% di essi può vantare
(se così si può dire per un giudice) un passato di attivo impegno in un partito politico.
E la musica non cambia di molto se si considera il livello degli giudici statali, dove,
verso la metà degli anni Novanta, solo il 14% del totale (ivi compresi i magistrates)
erano donne e solo il 6% erano «either African American, Hispanic, or Asian
American» (il che, detto per inciso, non fa molto onore ad un Paese che vuole
presentarsi come un melting pot di etnie e di culture diverse).