Diritto di accesso e contratti
pubblici
I SETTORI SPECIALI:
PROFILI PROBLEMATICI
Sonja Levstik
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture
Sommario
 Le fonti. L’art. 13 del codice dei contratti pubblici e il rapporto con la l. 241/90.
Riservatezza e trasparenza: valori guida da tutelare nella gara.

I soggetti passivi.
 L’oggetto. Gli atti prodotti e redatti in sede di gara. L’attività contrattuale.
 I soggetti attivi e l’interesse legittimante. L’accesso del partecipante alla gara.
L’accesso del non partecipante e del soggetto escluso. I contro interessati.
 Le ipotesi di differimento del diritto di accesso. Elenchi dei partecipanti, offerte e
verifica dell’anomalia.
 Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso. Le informazioni costituenti segreti
tecnici e commerciali. L’accesso ai pareri legali. Le relazioni riservate del direttore dei
lavori e dell’organo di collaudo.
 L’accesso del subappaltatore.
 Il procedimento.
 Modalità di esercizio del diritto di accesso. Visione ed estrazione di copia.
Le fonti - Il rinvio alla L. 241/90
Riservatezza e trasparenza - valori guida da tutelare nella gara
 L’art. 13, comma 1 del Codice dispone che: “Salvo quanto
espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli
atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti
pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato
dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”.
 L’istituto va inquadrato nella più generale disciplina dell’accesso
agli atti prevista dalla 241/90 e dal relativo regolamento (DPR n.
184/2006), rispetto alla quale le previsioni del Codice in materia
assumono il rango di fonte speciale.
 I valori guida, da contemperare, che orientano tutta la disciplina
in esame :
1.
riservatezza sui dati personali, o – in senso lato – sensibili,
contenuti nella documentazione di gara;
2.
trasparenza nell’attività amministrativa nel settore degli
appalti pubblici.
I soggetti passivi
 Ai sensi dell’art. 23 della 241/90, i soggetti obbligati a
consentire l’esercizio del diritto di accesso sono le
amministrazioni dello Stato, comprese le aziende
autonome, gli enti pubblici e i gestori di pubblici
servizi.
 Con riferimento agli atti delle procedure di gara ad evidenza
pubblica l’istituto dell’accesso si applica anche ai soggetti
sussumibili nella nozione comunitaria di organismi di
diritto pubblico ( che non siano qualificabili, tuttavia, come
enti pubblici alla stregua dell’ordinamento nazionale).
 Il diritto di accesso può esercitarsi anche nei confronti di
soggetti privati purché questi svolgano compiti di
interesse pubblico, ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. e) e
dell’art. 23 della 241/90.
L’oggetto
1/3
 Oggetto del diritto di accesso, ex art. 13 del Codice, sono “gli atti delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le
candidature e le offerte”.
 Sono accessibili tutti gli atti prodotti e redatti in sede di gara o che
si ricollegano, talora anche in modo indiretto, a procedure di scelta
del contraente: atti di autocertificazione; documenti relativi all’offerta
tecnica; le offerte economiche; verbali di commissioni di gara; elaborati
progettuali, etc.
 Gli atti di cui si chiede l’accesso devono in ogni caso incidere in modo diretto
sugli interessi del richiedente che – viceversa – non può attivare forme di
supervisione sugli atti di una procedura di affidamento che sospetta essere
illegittima.
 Oggetto del diritto di accesso possono essere anche le offerte tecniche,
comprensive di tutti i documenti ad esse afferenti, fra cui anche eventuali
relazioni ed allegati di natura tecnica, presentate dalle altre imprese
partecipanti.
L’oggetto
2/3
 La documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una
gara di appalto indetta dalla P.A. esce dalla sfera esclusiva
delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa
essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di
concorsualità e trasparenza (T.A.R. Napoli, sez. V, 10 ottobre
2008, n. 14691; T.A.R. Bari, sez. II, 9 luglio 2008, n. 2087; Cons.
St., sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418).
 Il diritto di accesso da parte di un’azienda partecipante alla gara
si esercita solo nei confronti dell’offerta presentata dalla ditta
aggiudicataria e non anche di quelle successive in graduatoria, dal
momento che la conoscenza, anche di queste ultime, si potrebbe
tradurre in una lesione del diritto di riservatezza di progetti e
sistemi altrui, non giustificata da esigenze attuali di tutela
giurisdizionale (Parere deliberato dalla Commissione per l’accesso
ai documenti amministrativi, in data 20 aprile 2004)
L’oggetto
3/3
 I documenti relativi alla attività contrattuale, disciplinati dal diritto privato,
rientrano nell’attività di amministrazione in senso stretto degli interessi della
collettività: la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei
principi della trasparenza e dell’imparzialità e non ha garantito alcuna “zona franca”
nei confronti dell’attività disciplinata dal diritto privato (Consiglio di Stato,
Adunanza Plenaria, sentenza 22 aprile 1999, n. 4).
 Ciò che assume rilevanza è che l’attività, ancorché di diritto privato,
costituisca nella sua essenza cura di un interesse pubblico e,
soprattutto, debba essere espletata nel rispetto del canone di
imparzialità.
 La richiesta di accesso agli atti relativi alla esecuzione del contratto stipulato
non può essere accolta se equivale a mettere il richiedente in posizione tale da
interferire, di fatto, con l’azione amministrativa, condizionando le valutazioni
e decisioni della stazione appaltante di fronte ad eventuali inadempimenti
dell’aggiudicataria.
 Infatti, l’art. 24, co. 3 della 241/90 prevede l’inammissibilità delle istanze di
accesso finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato della P.A.
I soggetti attivi e l’interesse legittimante 1/2
 Il diritto di accesso è garantito a tutti coloro che abbiano un interesse
diretto e concreto a venire a conoscenza del contenuto di determinati
atti, purché tale interesse sia collegato effettivamente al contenuto del
documento richiesto e corrispondente a una situazione giuridicamente
tutelata (art. 22).
 Ai fini dell’accesso occorre un rapporto tra il documento e il
richiedente l’esibizione, tale da differenziare la posizione di questi
rispetto a qualunque altro soggetto : l’accesso non può essere richiesto
per ragioni meramente informative o ispettive.
 L’impresa che non ha presentato domanda di partecipazione
alla gara pubblica indetta per l’aggiudicazione di un contratto
con la P.A. non è legittimata a chiedere di prendere visione e
di estrarre copia della relativa documentazione (T.A.R. Puglia,
sent. 28 ottobre 2004, n. 4813).
I soggetti attivi e l’interesse legittimante 2/2
 La mancata partecipazione alla gara priva pertanto il
richiedente di quella posizione differenziata e
qualificata che lo legittima all’accesso (T.A.R. Liguria,
sez. II, 4 febbraio 2004, n. 122).
 Per l’impresa partecipante alla gara, anche in caso di
avvenuta scadenza dei termini per la presentazione del ricorso
giurisdizionale, non viene meno l’interesse all’estrazione di copia
dei documenti richiesti, considerata l’esistenza di ulteriori
strumenti di protezione rispetto al ricorso al T.A.R.
 (Art. 3 del D.P.R. n. 184/2006). Qualora l’amministrazione
individui dei controinteressati, - soggetti che dall’esercizio
del diritto vedrebbero compromesso il loro diritto alla
riservatezza - ha l’obbligo di inviare loro copia della richiesta al
fine della presentazione di motivate opposizioni entro dieci
giorni dal ricevimento. (Parere AVCP 5/6/2008 n. 174)
Le ipotesi di differimento del diritto di accesso 1/2
 Il comma 2 dell’art. 13 del Codice individua alcune specifiche
ipotesi di differimento, in deroga alla disciplina generale del diritto
di accesso contenuta nella 241/90.
 Per le procedure di gara, siano esse aperte che ristrette, i
partecipanti possono conoscere l’elenco di tutti i partecipanti
solamente dopo la scadenza del termine per la presentazione delle
offerte.
 Tale regola subisce un’eccezione, nel caso di procedure ristrette e
negoziate, per i soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta
(normalmente per il mancato possesso dei requisiti richiesti). Solo
a questi è consentito conoscere l’elenco degli invitati prima della
scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma non prima
che l’elenco degli invitati sia reso ufficialmente noto. Colui al quale è
inibita l’ammissione a concorrere ha quindi l’immediato diritto, una
volta definito il relativo sub-procedimento, e solo allora, di
conoscere l’operato della commissione con esclusivo riferimento ai
nominativi prescelti.
Le ipotesi di differimento del diritto di accesso 2/2
 Il diritto di accesso alle offerte da parte di tutti i soggetti
interessati
è
differito
fino
all’approvazione
dell’aggiudicazione. Il riferimento è quindi da ascrivere alla
documentazione prodotta al seggio di gara dal concorrente.
 Le offerte sono destinate a rimanere segrete fino a quando
non sono aperte e vagliate dalla commissione giudicatrice.
 L’accesso alle offerte è consentito da parte di chi ha interesse
solo dopo che l’aggiudicazione diviene
l’approvazione (aggiudicazione definitiva).
efficace
con
 L’art. 13 prevede il differimento dell’accesso in relazione al
procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, fino
all’aggiudicazione definitiva ( terzo correttivo)
Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso
1/4
 Il diritto di accesso è invece escluso (art. 13, comma 5):
 per le informazioni contenute nelle offerte che, secondo comprovata
dichiarazione del concorrente, rivelino segreti tecnici o commerciali;
 per ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di
regolamento;
 per i pareri legali acquisiti dalle stazioni appaltanti per la soluzione di
controversie, anche solo potenziali, relative ai contratti pubblici;
 per le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo
sulle domande e sulle riserve dell’esecutore del contratto.
 La ratio del differimento va identificata nell’esigenza di rinviare l’accesso
ad un momento nel quale il suo esercizio non potrà in alcun modo influire
negativamente sulla regolarità della procedura;
la previsione
dell’esclusione è essenzialmente prevista a salvaguardia del diritto alla
riservatezza dei partecipanti e degli altri soggetti privati coinvolti.
Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso
2/4
 La questione del rapporto tra l’accesso agli atti di gara e la tutela della
riservatezza dei c.d. “segreti industriali” è il punto cruciale nella
regolamentazione dell’attività contrattuale della PA. Il vantaggio competitivo di
una impresa, espressione della sua capacità tecnico-organizzativa, è un valore
che va tutelato per garantire la concorrenza e l’efficienza della spesa della PA.
 La norma infatti sancisce una posizione normativa di privilegio della tutela dei
segreti industriali a scapito delle esigenze di trasparenza relative alle
documentazioni di gara; ciò in quanto, nel conflitto tra i contrapposti interessi,
il legislatore opera un contemperamento volto, prioritariamente, a garantire
la protezione del know-how imprenditoriale. (Consiglio di Stato, sez.
VI, sentenza 19 ottobre 2009 n. 6393).
 Non è immaginabile un dovere dell’amministrazione di “investigare” al fine di
individuare le informazioni coperte da segreto; spetta all’offerente l’onere di
indicare motivatamente quali parti della documentazione prodotta
debbano qualificarsi come segreti commerciali o industriali.
Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso
3/4
 Tale ipotesi di divieto di accesso recede, tuttavia, davanti al manifestato
intento del richiedente di adire le vie di giustizia (art. 13, comma 6).
 La formulazione letterale (…in vista della difesa in giudizio…) , in
ragione dell’assenza di un presupposto giuridico specifico al quale
ancorare la dimostrazione della ricorrenza dello stato di fatto previsto
dalla norma , fa ritenere ammissibile l’istanza di accesso inoltrata dal
partecipante non aggiudicatario della procedura anche prima che la
causa sia instaurata, purché l’istanza stessa venga motivata in ragione
di un futuro giudizio.
 La motivata opposizione del controinteressato a rendere noti
taluni elementi di conoscenza normalmente vietati non esime de jure la
stazione appaltante dall’accoglimento della richiesta di accesso, in
quanto incombe sulla medesima la verifica, nell’ambito della propria
mission istituzionale (art. 97 Cost.), dell’eventuale prevalenza del
c.d. accesso difensivo sulla congruità delle ragioni oppositive.
( lConsiglio di Stato, sez. V, sentenza 9 dicembre 2008, n. 6121).
Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso
4/4
 Il legislatore stabilisce, inoltre, il divieto di divulgare i
pareri legali acquisiti per la soluzione di liti (potenziali
o in atto) relative ai contratti pubblici, così da tutelare
l’operato dei legali e non favorire i terzi ricorrenti.
 Parimenti inaccessibili sono le relazioni riservate del
direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle
domande e sulle riserve del soggetto esecutore del
contratto. Le relazioni riservate, al pari dei pareri legali,
non sono ostensibili perché si riferiscono ad un
contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore. (Cons.
Stato, Adunanza Plenaria, , decisione n. 11 del 2007)
L’accesso nei settori speciali 1/2
 Un’ulteriore ipotesi di eccezione al diritto di accesso è prevista
al comma 7 e riguarda i contratti nei settori speciali (gas,
energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali,
sfruttamento di area geografica), per i quali, “all’atto della
trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori
economici interessati, della qualificazione e della selezione
degli operatori economici e dell’affidamento dei contratti, gli
enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la
riservatezza delle informazioni che trasmettono”. I contratti
cui si riferisce la norma , infatti, data la particolarità e
l’importanza del loro oggetto,
giustificano l’eventuale
imposizione, da parte degli enti aggiudicatori, di requisiti
particolari, volti alla tutela della riservatezza delle
informazioni da trasmettere.
L’accesso nei settori speciali 2/2
 Il terzo decreto correttivo ha introdotto una nuova norma (art. 13,
comma 7-bis), in virtù della quale le stazioni appaltanti mettono a
disposizione degli operatori economici interessati, a seguito di esplicita
richiesta, le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di
forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali
intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici
indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti
accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente
l’indicazione del riferimento a tali documenti.
 Tale previsione recepisce in pieno il contenuto dell’art. 35 della
direttiva 2004/17/CE relativo alle modalità di comunicazione delle
specifiche tecniche che, come osservato dalla Commissione europea,
non era ancora stato recepito dall’ordinamento italiano.
L’accesso del subappaltatore
 Applicando le categorie che connotano il diritto di accesso in generale alla
posizione del subappaltatore si possono trarre le seguenti linee interpretative:
 quanto ai soggetti passivi, ovvero i soggetti destinatari della richiesta di accesso, essi
coincidono, generalmente, con l’appaltatore e la stazione appaltante. Oltre all’appaltatore – che
è soggetto privato – a volte anche le stazioni appaltanti sono soggetti formalmente privati,
pur tuttavia obbligati a consentire l’accesso in quanto soggetti che svolgono attività di
interesse pubblico (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5625/2009);
 quanto all’oggetto, gli atti della richiesta di accesso, pur essendo contratti (contratto di
appalto e contratto di subappalto), quindi atti formalmente di natura privata, sono
strumentali al perseguimento del fine pubblico e, pertanto, accessibili; costituisce del
resto, ius receptum che, tra gli atti ostensibili rientrano anche i documenti attinenti alla fase di
esecuzione del contratto di appalto pubblico (Cons. Stato – Sez. V n. 3253/2000);
 quanto all’interesse del richiedente, nel campo della contrattualistica pubblica, certamente
assurge a posizione giuridica qualificata per la conoscenza dei documenti relativi all’esecuzione
dei lavori in appalto quella delle ditte coinvolte, ed, in specie, di quelle autorizzate a seguito di
subappalto, in quanto portatrici di un interesse differenziato rispetto a quello della generalità
dei cittadini (T.A.R. Piemonte, sez. II, sent. n. 473/2002).
Il procedimento
 L’istanza di accesso deve essere motivata (come anche il rifiuto, il
differimento e la limitazione di accesso). Occorre tuttavia segnalare un
diverso orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’impresa che ha
partecipato ad una gara di appalto, nel richiedere l’accesso alla
documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve
necessariamente indicare nell’istanza di accesso le ragioni giuridiche
sottese alla sua richiesta, posto che in tale ipotesi l’accesso si giustifica “ex
se”, con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalità di
svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla
P.A. (in tal senso: T.A.R. Sicilia Palermo, I Sezione, 5 luglio 2006 n. 1576).
 Decorsi trenta giorni dal ricevimento della richiesta, questa si intende
respinta ed il richiedente può presentare ricorso al T.A.R., il quale dovrà
decidere entro trenta giorni dalla scadenza del termine fissato per il
deposito del ricorso.

Il concorrente può reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla
stessa solo in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, ma
comunque non rappresentati nell’originaria istanza. (Cons. St.,
Adunanza Plenaria, sentenza 20 aprile 2006 n.7).
Modalità di esercizio del diritto di accesso
 Le modalità di esercizio del diritto di accesso si sostanziano nel potere
non solo di prendere visione ma anche di estrarre copia dei
documenti.
 Il preteso scorporo della facoltà di esame del documento da
quella di estrazione di copia non sarebbe idoneo a tutelare nessuno
dei configgenti interessi in gioco: non quello alla riservatezza dei terzi,
giacché il richiedente avrebbe, comunque, conoscenza del documento;
non quello alla difesa del richiedente, che in mancanza della copia del
documento non potrebbe finalizzarne l’accesso ad un uso giuridico.
 “Consentire la sola presa visione di un computo metrico, senza la
possibilità di acquisire materialmente tale documento, rappresenta un
ostacolo per gli operatori economici ed una violazione del principio di
trasparenza” (Parere AVCP n. 198 del 17.7.2008)
Il nuovo articolo 79 dopo
1/4
il recepimento della direttiva ricorsi
 comma 5





* IN GRASSETTO LE MODIFICHE
In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:
a) l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non
superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella
graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a
coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto
impugnazione avverso l’esclusione, nonché a coloro che hanno impugnato il
bando, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con
pronuncia giurisdizionale definitiva, o sono in termini per presentare
dette impugnazioni;
b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque
entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione;
b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non
concludere un accordo quadro;
b-ter), la data di avvenuta stipulazione del contratto con
l’aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non
superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente
comma.
Il nuovo articolo 79 dopo
2/4
il recepimento della direttiva ricorsi
 comma 6
(prima parte).
 Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera
raccomandata con avviso di ricevimento, o mediante notificazione, o
mediante posta elettronica certificata, ovvero mediante fax, se l’utilizzo
di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al
domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax
indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. La
comunicazione è accompagnata, nei casi di cui al comma 5, lettere a), b),
e b-bis), dal provvedimento e dalla relativa motivazione; la motivazione
deve contenere quantomeno una relazione sintetica circa le
caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata, ai sensi del comma 2,
lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere di sintetica
relazione può essere assolto anche mediante l’invio dei verbali di gara.
Nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter) la comunicazione è
accompagnata da una relazione sintetica circa le caratteristiche e i
vantaggi dell’offerta selezionata, ai sensi del comma 2, lettera c), e fatta
salva l’applicazione del comma 4; è sufficiente richiamare la sintetica
relazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già
inviata.
Il nuovo articolo 79 dopo
3/4
il recepimento della direttiva ricorsi
 comma 6
(seconda parte).
 Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell’avvenuta
spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax
o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero
all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di
offerta. Il bando o avviso con cui si indice la gara, o l’invito nelle
procedure senza bando, fissano l’obbligo del candidato o concorrente
di indicare, all’atto di presentazione della candidatura o dell’offerta, il
domicilio eletto per le comunicazioni, l’indirizzo di posta elettronica e
il numero di fax, e di specificare se autorizza l’invio delle
comunicazioni di cui al comma 5 al numero di fax. La comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia
della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello
stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilità di
rispettare tale contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari,
della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di
recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o
altro impedimento oggettivo e comprovato.
Il nuovo articolo 79 dopo
4/4
il recepimento della direttiva ricorsi
 commi 7 e 8.
 Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b) indicano la durata e
decorrenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, ai
sensi dell’articolo 11, comma 10, del presente codice, o di eventuali
disposizioni di leggi speciali.
 8. Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13,
l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i
provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo,
è consentito entro dieci giorni lavorativi dall’invio della
comunicazione dei provvedimenti medesimi, mediante visione ed
estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e
provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o
differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13. Le
comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali
l’accesso è vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui l’accesso
può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l’accesso sia
consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il
relativo personale presta servizio.