Autorità per la Vigilanza sui Contratti
Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture
DIREZIONE GENERALE VIGILANZA SERVIZI E FORNITURE
Consorzi normali, stabili e di
cooperative o artigiani
Roma, 26 gennaio 2010
Dott. Alberto Cucchiarelli - Direttore Servizi Finanziari
INDICE
1. I consorzi di società cooperative e tra
imprese artigiane
2. I consorzi stabili
3. I requisiti di partecipazione
4. La partecipazione alla gara dei consorzi e
delle consorziate
2
I consorzi di società cooperative e
tra imprese artigiane
Sono ammessi a partecipare alle procedure
di affidamento dei contratti pubblici … i
consorzi fra società cooperative di produzione
e lavoro costituiti a norma della legge 25
giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo
del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre
1947, n. 1577 e successive modificazioni, e i
consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge
8 agosto 1985, 443 (art. 34.1 lettera b).
3
I consorzi di società cooperative e
tra imprese artigiane
I consorzi di cooperative di produzione e lavoro
rappresentano consorzi di “secondo grado”, dotati di
soggettività giuridica autonoma e stabile, da tener
distinti dalle riunioni temporanee di imprese.
“Il consorzio partecipa alla procedura non in qualità
di mandatario ma ex se come portatore di un interesse
proprio” (CdS n. 2183/03).
I consorzi disciplinati dall’articolo 34.1, lettera b),
non soggiacciono alla disciplina comune dettata per i
consorzi di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., ma rientrano
tra quelli la cui attività è regolata da leggi speciali (ai
sensi del comma 2 dell’art. 2602 c.c.).
4
I consorzi di società cooperative e
tra imprese artigiane
Il consorzio di cooperative costituisce un soggetto
autonomo, disciplinato da una normativa speciale di
favore, che può autonomamente partecipare alle gare,
anche se i requisiti generali di partecipazione devono
essere posseduti dalle singole imprese esecutrici del
servizio (C.G.A. Sicilia, n. 712/07).
Il consorzio di cooperative non è un semplice
intermediario, in quanto è il concorrente alla gara che
partecipa e stipula in nome proprio, ancorché
nell’interesse dei consorziati, che vanno
specificamente indicati (CdS n. 8720/09).
5
I consorzi di società cooperative e
tra imprese artigiane
Il secondo correttivo ha aggiunto l’esplicito
riferimento al D.Lgs. n. 1577/47, che tratta della
cooperazione in generale.
La giurisprudenza aveva già chiarito che la
partecipazione dei consorzi ivi disciplinati avviene
in analogia con quella dei consorzi di cui alla L.
n. 422/1909 (Tar Puglia Bari n. 468/07).
L’art. 34.1, lettera b), accomuna alla disciplina
per i consorzi di cooperative anche i consorzi tra
imprese artigiane di cui alla l. 443/85.
6
I consorzi di società cooperative e
tra imprese artigiane
Come nel caso dei consorzi fra società
cooperative, la ratio dell’inclusione dei consorzi
tra imprese artigiane nell’ambito degli operatori
economici è quella di garantire, grazie alla
sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole
imprese, la partecipazione di soggetti che
altrimenti ne sarebbero esclusi, gli artigiani.
L’AVCP ha ritenuto contraria al codice
l’esclusione di un consorzio operata in quanto la
consorziata, indicata come esecutrice dei lavori,
non era in possesso dell’attestazione SOA (Parere
n. 192/08).
7
I consorzi stabili
Sono ammessi a partecipare alle procedure di
affidamento dei contratti pubblici … i consorzi stabili,
costituiti anche in forma di società consortili ai sensi
dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra
imprenditori individuali, anche artigiani, società
commerciali, società cooperative di produzione e
lavoro, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36
(art. 34.1 lettera c).
8
I consorzi stabili
L’art. 36 prevede che per essere stabile un
consorzio deve:
a) possedere, a norma dell’articolo 35, i requisiti di
idoneità tecnica e finanziaria;
b) essere formato da non meno di tre consorziati che
abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel
settore dei contratti pubblici di lavori, servizi,
forniture;
c) essere costituito per un periodo di tempo non
inferiore a cinque anni;
d) avere istituito ai fini della partecipazione alle gare
una comune struttura di impresa.
9
I consorzi stabili
Il consorzio stabile, istituito dalla legge Merloni, è
divenuto operativo a seguito del DPR n. 34/00.
Prima dell’emanazione del codice vi erano dubbi
circa la trasportabilità di tale istituto anche al settore
dei servizi e delle forniture.
La disciplina prevista per i consorzi stabili
costituiva “una norma agevolativa, quindi eccezionale
e, dunque, di stretta interpretazione”, non applicabile
ai servizi e forniture senza una specifica previsione al
riguardo (sul punto si vedano, tra gli altri, TAR
Umbria n. 404/06 e TAR Sicilia-Catania, n. 956/04).
10
I consorzi stabili
L’AVCP con det. N. 11/04 ha indicato, tra l’altro, che:
non sono da considerarsi consorzi stabili quelli costituiti in
forma diversa da quanto previsto da art. 2602-2620 c.c.;
b) possono anche essere costituiti in forma di società lucrative
ai sensi art. 2615 c.c.;
c) devono essere costituiti con contratto in forma pubblica;
d) devono prevedere la locuzione “consorzio stabile” nella loro
denominazione;
e) devono avere come scopo sociale esclusivamente quello di
operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici;
f) devono essere stati costituiti dopo il 1° marzo 2000;
g) non possono partecipare al consorzio i consorzi di cui alla
lettera b) del codice, altri consorzi stabili e i soggetti abilitati
a fornire servizi tecnici.
a)
11
I consorzi stabili
I consorzi stabili possono presentarsi in veste di
società consortile, a cui si applicano quindi i requisiti
previsti dalla relativa normativa.
In generale, invece, “ad una società consortile
costituita ex art. 2615-ter del codice civile, e che
prevede nel proprio statuto anche la finalità di
partecipare a gare pubbliche, devono essere applicate
le norme valide per le a.t.i. le quali consentono la
somma dei requisiti di idoneità posseduti dalle varie
imprese partecipanti all'associazione temporanea al
fine di conseguire il possesso del requisito richiesto per
la partecipazione alla gara” (CdS n. 5847/04 e
3326/08).
12
I requisiti di partecipazione
I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, per
l’ammissione alle procedure di affidamento, dei
soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c),
devono essere posseduti e comprovati dagli stessi,
secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che
per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e
dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo,
che sono computati cumulativamente in capo al
consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese
consorziate (art. 35).
13
I requisiti di partecipazione
Per gli appalti di lavori:
la somma delle cifre d’affari in lavori realizzate da
ciascuna impresa consorziata, nel quinquennio
antecedente la data di pubblicazione del bando di
gara, è incrementata di una percentuale della somma
stessa. Tale percentuale è pari al 20% nel primo
anno; al 15% nel secondo anno; al 10% nel terzo
anno fino al compimento del quinquennio (art. 36.6).
il consorzio stabile si qualifica sulla base delle
qualificazioni possedute dalle singole imprese
consorziate (art. 36.7).
14
I requisiti di partecipazione
La non applicazione dell’art. 36, commi 6 e 7, agli
appalti di servizi e forniture è stata sostenuta anche
dall’AVCP, in quanto “detta norma riprende l’articolo
8-ter della legge 109/1994 ed è chiaramente limitata
alle imprese operanti nel settore dei lavori pubblici”
(Deliberazione n. 123/06).
Per i consorzi fra cooperative, l’art. 35 risolve un
dubbio interpretativo, in quanto prima del codice per
tali soggetti era prevista l’applicazione degli articoli 8
e 9 della l. n. 109/94, in materia di qualificazione e
partecipazione.
15
I requisiti di partecipazione
Ratio della norma permettere la partecipazione alla
gara anche ai soggetti che individualmente non ne
avrebbero i requisiti (Parere 192/08 e Det. 6/01).
“La legge 109/94 e successive modificazioni e il D.P.R.
34/2000 in più sedi assimilano il consorzio stabile alle altre
figure consortili (consorzi fra imprese cooperative e consorzi
fra imprese artigiane), le quali sono tradizionalmente
qualificate ex se e per ius receptum hanno la facoltà di
assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle
imprese consorziate senza subordinarne l'esercizio alla
previa verifica della loro qualificazione, il che consente di
ritenere che tale facoltà si estenda anche al consorzio
stabile”.
16
I requisiti di partecipazione
I requisiti da verificare non soltanto in capo al consorzio, ma
anche rispetto alle singole imprese esecutrici del servizio, sono
esclusivamente quelli generali relativi alla regolarità della
gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine
pubblico, di quello economico nonché della moralità, non
essendo gli stessi, diversamente da quelli di idoneità tecnica,
cumulabili (Tar Liguria n. 39/09, Tar Campania n. 4943/08).
Altrimenti, “si finirebbe per affidare il servizio ad imprese da
parte delle quali non è stato dichiarato, in ossequio alla lettera di
invito, l’insussistenza di carichi pendenti a carico del titolare, del
rappresentante legale e del direttore tecnico, l’insussistenza di
ragioni ostative a contrattare con la Pubblica Amministrazione, …”
(CdS n. 507/02).
17
I requisiti di partecipazione
I consorzi stabili eseguono i lavori con la propria
struttura o con quella dei consorziati indicati, senza
che ciò costituisca subappalto. Esiste la
responsabilità solidale nei confronti della S.A.
Qualora le consorziate si avvalgano del subappalto,
i relativi adempimenti amministrativi devono essere
curati dal consorzio aggiudicatario (CdS n. 8720/09).
18
I requisiti di partecipazione
Per i consorzi di servizi, l’emanando regolamento
prevede che: “Per la partecipazione del consorzio alle gare, i
requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi
posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità
delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico
medio sono sommati; i restanti requisiti economicofinanziari e tecnico-organizzativi sono sommati con
riferimento ai soli consorziati esecutori”.
Per contro, in una sentenza recente, il Tar Lazio,
richiamando i pareri dell’Autorità n. 39/08 e 107/08, ha
ribadito che i consorzi stabili per le gare di servizi e
forniture devono avere autonoma capacità finanziaria e
non possono avvalersi dei requisiti delle imprese
consorziate (Tar Lazio n. 11482/09).
19
I requisiti di partecipazione
Per i lavori, l’art. 94 dello schema di regolamento, riproduce
l’art. 97 del DPR 554/99, ad eccezione del comma 4, di fatto
abrogato dalla legge n. 166/02, almeno nella parte in cui
limitava la possibilità di sommare i requisiti delle singole
consorziate (Det. n. 27/02).
Il comma 4 prevedeva però anche che alle singole consorziate
si applicassero le disposizioni per le imprese mandanti nei RTI,
che richiedevano, tra l’altro, all’art. 95.2, una misura minima
del 10% di possesso dei requisiti.
La qualificazione da parte del consorzio non pregiudica la
qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di
qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di
partecipazione ad un consorzio stabile (art. 94.3 reg.).
20
La partecipazione alla gara dei
consorzi e delle consorziate
I consorzi di cui alle lettere b) e c) dell’art. 34.1 del codice
devono indicare per quali consorziate partecipano e a queste è
fatto divieto di partecipare direttamente alla gara, pena
l’esclusione di consorzio e consorziata (artt. 36.5 e 37.7).
In precedenza, il secondo correttivo aveva introdotto una
norma che vietava del tutto la possibilità di partecipazione del
consorzio e delle consorziate. La norma è stata ritirata a seguito
di procedura comunitaria.
Il divieto totale di partecipazione “è in contrasto con l’interesse
comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia
possibile di offerenti ad una gara d’appalto e va oltre quanto
necessario per raggiungere l’obiettivo consistente nel garantire
l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di
trasparenza” (Corte di Giustizia UE, causa C-376/08).
21
La partecipazione alla gara dei
consorzi e delle consorziate
L’art. 17 della l. n. 69/09 ha abrogato le ipotesi di violazioni
dell’articolo 353 del codice penale (turbata libertà degli incanti)
in caso di violazione del divieto di partecipazione del consorzio e
delle imprese consorziate.
L’attenuazione del divieto poteva porsi in contrasto con il
previgente art. 34.2, che vietava il collegamento sostanziale. In
effetti, sarebbe stato difficile sostenere l’assenza di collegamento
sostanziale tra un’impresa e il consorzio a cui aderisce,
partecipando alla sua attività, possedendone quote e magari
avendo rappresentanti nei consigli direttivi. Al riguardo, l’AVCP,
nelle Determinazioni n. 18/03 e n. 2/04, aveva indicato che
“non possono partecipare, in via autonoma, alle gare cui partecipa
il consorzio stabile quei consorziati i cui titolari, rappresentanti e
direttori tecnici siano presenti nell'organo amministrativo del
consorzio”.
22
La partecipazione alla gara dei
consorzi e delle consorziate
Nella Deliberazione n. 13/07, l’AVCP aveva
sostenuto, quindi, l’incompatibilità della
partecipazione ad una gara di un consorzio e di una
consorziata il cui rappresentante legale era membro
del CdA del consorzio.
Nel parere 200/08 l’AVCP ha indicato che la
mancata indicazione da parte del consorzio, ai sensi
dell’art. 37.7, delle consorziate per cui partecipa, fa
venir meno la possibilità per tutte le consorziate di
partecipare alla gara. In questo caso, infatti, si
“determina il ricorrere della fattispecie delle offerte
imputabili ad un unico centro decisionale”.
23
La partecipazione alla gara dei
consorzi e delle consorziate
Per gli appalti di lavori sotto-soglia, l’art. 123.6 prevede:
“E’ fatto divieto di chiedere l’iscrizione in un dato elenco sia
in forma individuale che in forma di componente di un
raggruppamento o consorzio, ovvero come componente di
più di un raggruppamento temporaneo o più di un
consorzio, ovvero come componente sia di un
raggruppamento temporaneo che di un consorzio”.
Secondo l’AVCP la differenza tra 123.6 e 36.5 e 37.7, è
che: “non si tratta di norme che devono essere applicate per
l’aggiudicazione di uno specifico appalto, …, ma di una
dichiarazione di interesse a partecipare alla successiva
competizione, presentata ex ante, per un certo numero di
interventi programmati dall’amministrazione” (Del. 18/07).
24