ORGANISMO UNITARIO DELL’AVVOCATURA ITALIANA
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Rassegna
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29 Settembre 2005
Responsabile :
Claudio Rao (tel. 06/32.21.805 – e-mail:[email protected])
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ORGANISMO UNITARIO DELL’AVVOCATURA ITALIANA
SOMMARIO
Pag.3 ANTIRICICLAGGIO: Legali: allarme sul segreto professionale (italia oggi)
Pag.4 ANTIRICICLAGGIO: Serve più chiarezza (italia oggi)
Pag.5 ANTIRICICLAGGIO: Così il regolamento (italia oggi)
Pag.6 ANTIRICICLAGGIO: Il quadro normativo (italia oggi)
Pag.7 CONGRESSO FORENSE: Una legge per l'Oua (italia oggi)
Pag.8 PROFESSIONI: Esami di Stato e accesso: le competenze professionali non si
toccano (diritto e giustizia)
Pag.9 ORDINAMENTO GIUDIZIARIO: Giudici, la carriera si fa per concorso
(italia oggi)
Pag.12 ORDINAMENTO GIUDIZIARIO: I due pacchetti Castelli (italia oggi)
Pag.13 PENALE: La tutela degli interessi illegittimi (diritto e giustizia)
Pag.14 ANM: Sezione della Cassazione «Il processo è lo strumento per fare
giustizia» - Documento approvato dalla Giunta il 27.9.2005(diritto e giustizia)
Pag.17 PENALE: Assoluzione senza appello (italia oggi)
Pag.19 FALLIMENTARE: Giudici delegati solo con vigilanza (il sole 24 ore)
Pag.21 AVVOCATI: Legali bocciati, alt alle sospensive (italia oggi)
Pag.22 MAGISTRATI ONORARI:Astensione contro il governo (italia oggi)
Pag.23 CASSA FORENSE: La stabilità non è un miraggio
di Maurizio de Tilla - Presidente Cassa Forense (italia oggi)
Pag.25 EUROPA: L'Europa rafforza l'antiterrorismo (italia oggi)
Pag.26 EUROPA: Cooperazione civile a ritmo alterno (italia oggi)
Pag.29 STUDI LEGALI: Conoscere sempre quanto vale il parere per il cliente
(italia oggi)
Pag.31 ADR: Un'alleanza europea per le Adr (italia oggi)
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ITALIA OGGI
Legali: allarme sul segreto professionale
In attesa dell'emanazione del regolamento di attuazione del dlgs 56/04 in materia antiriciclaggio gli
avvocati preparano un vademecum che li aiuti a districarsi tra i pesanti obblighi di identificazione e
segnalazione di operazioni sospette che la nuova legge gli impone. Le nuove disposizioni, infatti,
prevedono che i legali qualora assistano il proprio cliente in attività che comportano trasferimenti di
danaro superiori a 12.500 euro e che in ragione delle modalità con cui sono state eseguite possano
apparire sospette devono segnalarle all'Ufficio italiano cambi. Ad avviso degli avvocati, la nuova
normativa si pone in netto contrasto con gli obblighi deontologici imposti dalla legge professionale
ai legali e rischia di mettere a repentaglio il rapporto di fiducia con il cliente. E proprio per
presentare il vademecum e discutere, con gli esperti del settore, degli effetti che la nuova normativa
avrà sulla categoria, venerdì scorso l'Organismo unitario dell'avvocatura, presieduto da Michelina
Grillo, ha organizzato un incontro, a Roma, presso la sede della Cassa forense. ´La normativa', ha
specificato Andrea Pasqualin, segretario dell'Organismo unitario dell'avvocatura, ´rischia di
scompaginare il rapporto tra cliente e avvocato così come era già avvenuto con la normativa sulla
privacy'. Con la differenza però che quest'ultima non aveva toccato l'ambito del segreto
professionale.
A tranquillizzare gli avvocati sugli effetti della legge, l'intervento di Federico Luchetti del settore
prevenzione dei reati finanziari del ministero dell'economia e delle finanze che ha precisato come
l'attuazione del decreto legislativo n. 56/04 sia stata disposta con uno strumento flessibile come
quello dei regolamenti ministeriali proprio per poterla rivedere con più facilità nell'ipotesi in cui
essa si dimostri inadeguata ai professionisti.
In particolare, ha sottolineato Luchetti, proprio per evitare conflitti di interessi, gli obblighi di
segnalazione e di identificazione valgono solo per le attività di assistenza legale non finalizzate a un
giudizio mentre per quella di mera consulenza, l'obbligo non è mai stato previsto. (riproduzione
riservata) Simona Andreazza
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ITALIA OGGI
Il parere del Cds sullo schema di dpr che estende ad avvocati e professioni la legge n. 197/91
Antiriciclaggio, serve più chiarezza
Determinare le operazioni sospette e meno oneri per i legali
Conto alla rovescia per l'entrata in vigore degli obblighi antiriciclaggio a carico degli avvocati, e degli altri
professionisti. Si è sbloccato infatti il regolamento del ministero del tesoro che dà attuazione agli articoli 3,
comma 2, e 8, comma 4, del decreto legislativo n. 56/2004 in materia di obblighi di identificazione e
conservazione delle informazioni a fini antiriciclaggio e segnalazione delle operazioni sospette a carico di
avvocati, notai, commercialisti, revisori contabili, consulenti del lavoro, ragionieri e periti commerciali.
Il Consiglio di stato ha finalmente reso il parere di rito (n. 3572/2005 nell'adunanza plenaria del 29 agosto),
che dopo gli opportuni aggiustamenti richiesti dalla magistratura amministrativa spiana la strada alla
pubblicazione del dpr in Gazzetta Ufficiale e dunque all'applicazione operativa delle sue disposizioni agli
avvocati. Però via XX Settembre dovrà rivedere il testo secondo le indicazioni del Cds, molte delle quali
vanno nella direzione auspicata dagli avvocati preoccupati dell'eccessiva onerosità organizzativa
dell'impegno richiesto in funzione antiriciclaggio ma anche dell'eventuale danno che le nuove regole possono
apportare al rapporto fiduciario professionista-cliente e al segreto professionale. Sono tre, tra gli altri più
generali, i rilievi del Cds che possono avere un impatto diretto sulla formulazione finale del regolamento
nelle parti che interessano i professionisti. Per il Cds innanzitutto, gli avvocati, come gli altri professionisti,
non devono trasformarsi in 007 antiriciclaggio. Cioè, ai fini dell'assolvimento dell'obbligo di segnalazione
delle operazioni sospette i legali dovranno valutare gli elementi di conoscenza sul cliente a loro disposizione
e per quanto da essi rilevabili e non spingersi invece ad avere ´una conoscenza adeguata dei clienti riguardo
le attività da questi svolte, la capacità economica, e le finalità perseguite', come prescrive l'articolo 11,
comma 1, dello schema di regolamento. ´Il perseguimento di questa finalità', specifica il parere, ´eccede
quelle specificamente previste dalla legge antiriciclaggio'. Secondo aspetto critico è il concetto di inizio della
prestazione, a partire dal quale scatta il momento della identificazione del cliente e gli obblighi di
conservazione e inserimento dei dati nell'archivio. Tenendo conto del fatto che il momento del conferimento
dell'incarico può divergere da quello in cui inizia la prestazione professionale, ´appare necessario che, in sede
di istruzioni applicative, venga adeguatamente chiarito il concetto di inizio della prestazione che, come rileva
la relazione ministeriale, si sostanzia comunque nell'atto che, in dipendenza del mandato ricevuto, configura
la possibilità di porre in essere un'azione antiriciclaggio', specifica il Cds.
Terzo aspetto problematico, che è uno di quelli che più allarmano i legali, è attinente alla individuazione
delle tipologie di operazioni sospette. Lo schema di regolamento, all'articolo 11, suggerisce dei criteri che per
il Cds prospettano ´una eccessiva indeterminatezza, lasciando campo a possibili contenziosi di rilievo,
riflettendosi nei connessi aspetti penali'. Per palazzo Spada, dunque, ´appare necessaria una decodifica di
taluni indici richiamati', decodifica che potrebbe essere attuata attraverso le disposizioni applicative che
l'Ufficio italiano cambi sta predisponendo. Per questo il Cds, ricordando che gli obblighi di segnalazione
diventano immediatamente operativi a seguito dell'emanazione del regolamento in esame, ritiene opportuno
che il regolamento fosse integrato con un allegato esplicativo, soggetto nel tempo alle variazioni e
prescrizioni applicative. A questo punto è probabile che il ministero dell'economia attenda che l'Uic abbia
pronte le istruzioni applicative in corso di predisposizioni con il concorso delle professioni interessate e
dunque anche con il Consiglio nazionale forense (per i contenuti si veda ItaliaOggi del 21 luglio 2005).
(riproduzione riservata) Claudia Morelli
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ITALIA OGGI
Così il regolamento
Destinatari (articolo 2)
Gli avvocati e i notai quando in nome e per conto di propri clienti compiono qualsiasi operazione di natura
finanziaria o immobiliare e quando assistono i propri clienti nella progettazione o nella realizzazione di
operazioni riguardanti: il trasferimento a qualsiasi titolo di beni immobili o attività economiche; la gestione
di denaro, strumenti finanziario altri beni; l'apertura o la gestione di conti bancari, libretti deposito, e conti di
titoli; l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all'amministrazione di società;
la costituzione, la gestione o l'amministrazione di società, enti, trust e strutture analoghe.
°Obbligo di identificazione (articoli 3 e 4
Il libero professionista identifica ogni cliente qualora la prestazione professionale fornita abbia a oggetto
mezzi di pagamento beni o utilità superiori a 12.500 euro, anche se l'operazione è frazionata e sempre se
l'operazione è di valore indeterminato o indeterminabile.
L'identificazione viene effettuata dal libero professionista in presenza del cliente al momento in cui inizia la
prestazione professionale a favore del cliente con un documento valido. Ci sono casi in cui la presenza fisica
del cliente non è necessaria.
° Conservazione (articoli da 5 a 8)
Il professionista deve riportare nell'archivio ad hoc i dati tra cui le complete generalità del cliente e i dati
identificativi della persona per conto della quale il cliente opera, l'attività lavorativa svolta dal cliente, la
descrizione sintetica della tipologia di prestazione fornita e il valore. Il regolamento fissa le modalità di
tenuta dell'archivio che può essere informatico o cartaceo. In caso di svolgimento dell'attività professionale in
firma associata o societaria è consentito tenere un unico archivio per tutto lo studio professionale, ma è
necessaria l'individuazione nell'archivio per ogni cliente del libero professionista responsabile degli
adempimenti degli obblighi di identificazione e conservazione. Vigono degli obblighi afferenti al rispetto
della privacy: dunque informativa ai clienti e responsabilità per il trattamento dei dati personali.
°Segnalazione delle operazioni sospette
I liberi professionisti hanno l'obbligo di segnalare all'Uic ogni operazione che per caratteristiche, entità,
natura o qualsivoglia ragione conosciuta a ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità
economica e dell'attività svolta dal soggetto, indica a ritenere che utilizzi proventi di reato di riciclaggio. Le
segnalazioni non costituiscono violazione del segreto professionale e se poste in essere in buona fede non
comportano responsabilità di alcun tipo per i professionisti.
Per gli avvocati vigono esenzioni dall'obbligo di segnalazione: per le informazioni ricevute dal cliente nel
corso dell'esame della posizione giuridica del cliente o dell'espletamento dei compiti di difesa o di
rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento ove tali
informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso.
Il regolamento detta criteri generali per l'individuazione delle operazioni sospette, per le quali sovvengono le
informazioni in possesso del professionista acquisite nell'ambito dell'attività professionale prestata.
È fatto divieto al professionista di comunicare al cliente le segnalazioni effettuate.
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Il quadro normativo
Normativa di base.
Legge n. 197/91 (in attuazione della direttiva n. 91/308) che prevede le norme sulla segnalazione
delle operazioni sospette.
Normativa che ha esteso gli obblighi a legali
Legge comunitaria n. 14/2003 di recepimento della direttiva n. 2001/97/Cee e dlgs n. 56/2004. Il
regolamento, da adottarsi dopo 240 giorni dalla data di entrata in vigore del dlgs, è previsto dallo
stesso (articolo 8) come condizione per rendere operativi i nuovi obblighi. Lo stesso articolo 8
stabilisce che l'Uic adotta disposizioni applicative che attualmente sono in fase di predisposizione a
corredo della normazione regolamentare
Nuova normativa comunitaria
Il Consiglio europeo il 20 settembre scorso ha approvato definitivamente le tre direttive
antiriciclaggio. Per quanto concerne i legali l'articolato impone obblighi di due diligence
commisurati al livello di rischio e prevede espressamente il divieto di comunicare al cliente
l'avvenuta segnalazione. L'Italia dovrà attuare la direttiva entro il 2007.
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ITALIA OGGI
Avvocatura verso il congresso. Parla l'Unione dell'Emilia
Una legge per l'Oua
Il fine è istituzionalizzare l'organismo
Una norma di legge per rafforzare il ruolo dell'Organismo unitario dell'avvocatura. Un intervento
legislativo, in sostanza, per istituzionalizzare la funzione dell'Oua e per rendere praticamente
automatico l'inquadramento degli avvocati al suo interno. Solo così, secondo il presidente
dell'Unione regionale consigli degli ordini forensi dell'Emilia Romagna, Lucio Strazziari, sarà
possibile evitare che in futuro l'esistenza dell'organismo ´sia minacciata da tutte le defezioni
attualmente esistenti'. Ed è questo il messaggio che viene lanciato in vista del congresso forense che
si svolgerà dal 10 al 13 novembre a Milano. Certo Strazziari, che così si inserisce all'interno del
dibattito sui rapporti tra rappresentanza istituzionale e politica dei legali, non si nasconde le
difficoltà insite in una proposta di questo tipo. Se non altro per il fatto che una sorta di
´codificazione' dell'Oua, con conseguente inquadramento automatico, potrebbe essere vissuta dagli
avvocati come una costrizione. Ma questo, secondo il presidente degli avvocati dell'EmiliaRomagna, non deve impedire di cercare una sintesi. Del resto all'interno della stessa regione la
situazione si presenta abbastanza frastagliata, con l'ordine di Ravenna, tanto per fare un esempio,
che da tempo si è chiamato fuori dall'Oua. Sta di fatto che il 5 ottobre è in programma una riunione
in cui tutti gli ordini provinciali si confronterenno per un menu di proposte con cui arrivare
all'appuntamento congressuale di Milano.
Al primo punto, ovviamente, ci saranno le valutazioni in tema di modifiche statutarie, che è un po'
la vera origine della querelle innescata a fine luglio dall'Aiga (Associazione italiana dei giovani
avvocati). Il cui presidente, Mario Papa, ha chiamato direttamente in causa il presidente dell'Oua,
Michelina Grillo, per sollecitare una presa di posizione chiara sulla questione statutaria.
Per Strazziari, che tra l'altro è anche presidente dell'ordine degli avvocati di Bologna, non esistono
ostacoli nel riconoscersi nella linea dell'Oua come organismo che svolge un'attività di
rappresentanza politica dell'avvocatura. ´Il problema è che finché non si istituzionalizza la sua
presenza', precisa, ´il ruolo dell'Oua sarà sempre soggetto a interpretazioni estremamente fluttuanti,
proprio come sta accadendo adesso'.
In sostanza per Strazziari l'instabilità che sinora ha caratterizzato la vita dell'organismo unitario
dipende principalmente dal fatto che la sua nascita è da ricondurre a un atto volontario dei legali.
Non sufficiente, secondo il ragionamento svolto, ad assicurare il suo miglior funzionamento. ´E in
tutti i progetti di legge che hanno a oggetto il mondo delle professioni', conclude il presidente degli
avvocati dell'Emilia Romagna, ´nessuna iniziativa di questo tipo è presente.
Forse è arrivato il momento di prendere in considerazione questa ipotesi'. (riproduzione riservata)
Stefano Sansonetti
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DIRITTO E GIUSTIZIA
Esami di Stato e accesso: le competenze professionali non si toccano
Riforma dell’accesso e degli esami di Stato, le competenze professionali non si toccano. A chiarirlo
è stato ieri il sottosegretario al Miur, Maria Grazia Siliquini che ha incontrato la delegazione del
Comitato unitario delle professioni (Ordini), guidata dal vicepresidente Armando Zingales
(chimici). Un tavolo tecnico per confrontarsi sul restyling del Dpr 328/01, fortemente voluto dalla
senatrice di Alleanza nazionale, che ha la delega in materia. Quello che è emerso dalla riunione di
ieri, e che martedì scorso Zingales aveva anticipato (si veda in proposito il quotidiano dello scorso
28 settembre) è che il nuovo regolamento non inciderà in alcun modo sulle competenze
professionali.Del resto, il presidente del Consiglio nazionale dei chimici era stato molto chiaro:
niente da fare non solo per quelle parti che riguardano le competenze ma anche per quelle relative ai
nuovi titoli. Materie che in seguito alla modifica del Titolo V della Costituzione, possono essere
modificate solo da leggi dello Stato e non attraverso un semplice regolamento. Per cui «una
convergenza miracolosa», così l’ha definita il vicepresidente del Cup a margine dell’incontro, ha
messo tutti d’accordo. Il tempo, del resto, stringe e la filosofia degli Ordini è chiara: meglio poco
ma subito che troppo e niente. Tuttavia, il Comitato, ieri, pur non portando all’esame del
sottosegretario di Viale Trastevere un testo condiviso ha messo a punto le modalità operative su cui
lavorare la prossima settimana. Lo schema di regolamento sarà esaminato nella riunione del Cup di
venerdì prossimo, da cui uscirà il testo definitivo che passerà al vaglio della Siliquini. Una volta
messo a punto dall’Ufficio legislativo del ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca
sarà il Consiglio di Stato ad avere l’ultima parola. E se non incorrerà nella bocciatura di Palazzo
Spada, grazie al nuovo regolamento gli esami di Stato saranno più trasparenti e qualificanti. Almeno
queste sono, secondo il sottosegretario al Miur, le intenzioni di Viale Trastevere. Ma non solo. È
necessario anche, ha detto la Siliquini, mettere mano a quelle parti del Dpr 328/01 relative ai
requisiti per l’accesso agli Ordini, vale a dire le classi di laurea e il tirocinio obbligatorio, serio e
certificato. Il secondo step, invece, ha precisato la Siliquini, consiste nel superare i problemi legati
alla ripartizione delle competenze tra Ordini professionali contigui. Suddivisione che, ha aggiunto la
senatrice, «il Centro sinistra modificò, de facto, con l’introduzione del Dpr 328/01, dando vita a
forti critiche ed a un pesante contenzioso tra gli stessi Ordini e lo Stato». Tale scopo, però, può
essere raggiunto solo mediante l’approvazione di una legge. Un passaggio che a questo punto è del
tutto impossibile visto che mancano poco meno di 50 giorni allo scioglimento delle Camere e con la
Finanziaria 2006 alle porte. Inoltre, la modifica del Titolo V della nostra Carta fondamentale
impedisce correzioni più rapide attraverso un decreto presidenziale.
D’altro canto, ha ammesso la stessa Siliquini una modifica legislativa del Dpr 328/01 sembra
anacronistica «senza prima avere chiaro il quadro della riforma delle classi di laurea universitarie».
Pertanto, restano in gioco tutte quelle modifiche inerenti alle modalità di esecuzione del tirocinio e
degli esami di stato. Valide quindi le proposte messe a punto dal Comitato durante la riunione di
martedì scorso (si veda in proposito il quotidiano dello scorso 28 settembre) e relative al periodo di
pratica che non potrà essere inferiore a sei mesi, salvo che la legge non disponga diversamente.
Inoltre, una parte dell’apprendimento potrà essere svolta anche durante il corso di studi, ad
eccezione di quelle professioni, come ad esempio gli assistenti sociali, per le quali è già previsto che
pratica e formazione universitaria debbano necessariamente procedere di pari passo.
Quanto alla durata delle prove scritte, 8 ore, un arco temporale che deve necessariamente essere
uguale per tutte le professioni. Cristina Cappuccini
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ITALIA OGGI
ItaliaOggi anticipa i contenuti dello schema di dlgs che attua il cuore della riforma dell'ordinamento
Giudici, la carriera si fa per concorso
Esami per prove e titoli come condizione per la progressione
Arriva la carriera per concorso per i magistrati. Chiunque voglia progredire nelle funzioni (passando
da quelle di primo grado a quelle di secondo grado e di legittimità ma anche a incarichi direttivi e
semi direttivi) dovrà frequentare un corso presso la Scuola superiore della magistratura e superare
un concorso solo per titoli o per titoli ed esami a seconda del tempo in cui si scelga di fare il salto.
Nel periodo transitorio, cioè prima che entri in funzione la scuola, si potranno evitare solo i corsi di
formazione. Pronte le regole per il passaggio dalla funzione giudicante a quella requirente e
viceversa, con la norma transitoria che prevede che se al momento della domanda il concorso per la
funzione richiesta non è stato bandito, la domanda può essere presentata con la riserva di integrare i
titoli e dispieghi effetti per la partecipazione al primo bando di concorso a essa successivo.
Il temuto (dalla magistratura) schema di decreto delegato per l'attuazione della parte della delega
sull'ordinamento giudiziario (n. 150/2005) che riguarda gli avanzamenti è pronto. Come anticipato
da ItaliaOggi del 27 settembre, fa parte del secondo pacchetto di provvedimenti di attuazione della
legge delega messo a punto dal ministro della giustizia Roberto Castelli, insieme con lo schema di
dlgs sull'anagrafe degli incarichi extragiudiziari (pubblicata su internet a cura degli organi di
autogoverno, con la indicazione del numero, compenso e durata di ciascun incarico. Nel dettaglio
ItaliaOggi del 27 settembre). È escluso che i testi siano già oggi all'esame del cdm di oggi, dedicato
alla manovra, ma saranno presentato senz'altro al prossimo.
Il pacchetto segue a distanza di appena una settimana quello composto dai primi quattro dlgs,
licenziati dal consiglio dei ministri del 23 settembre, che riguardano la Scuola superiore della
magistratura, l'organico della Corte di cassazione, l'assegnazione degli incarichi direttivi nel periodo
transitorio, i consigli giudiziari. I testi, peraltro, non risultavano a ieri mattina inviati al parlamento
per i pareri di rito che devono essere dati entro 60 giorni dall'invio. Dal canto suo l'Associazione
nazionale magistrati ha iniziato l'opera di lettura dei testi. Il comitato direttivo centrale si riunirà
questo weekend mentre la giunta, guidata da Ciro Riviezzo, con ogni probabilità prenderà posizione
mercoledì prossimo.
L'articolato è corposo (50 articoli) ed è dedicato a tutte quelle parti della riforma che chiamano in
causa i concorsi (a iniziare da quello per l'accesso in magistratura) e alla parte, anch'essa delicata,
del passaggio dalla funzione requirente a quella giudicante e viceversa. Nel dettaglio nei 12 capi del
dlgs sono disciplinati l'ammissione in magistratura e il tirocinio, individuazione delle varie funzioni
dei magistrati e l'avanzamento in tali funzioni, il passaggio tra le funzioni, l'assegnazione dei posti
nelle funzioni di primo grado, di secondo grado e di legittimità, la disciplina dei concorsi e delle
relative commissioni, il conferimento degli incarichi direttivi, il ricollocamento in ruolo dei
magistrati fuori ruolo, la progressione economica dei magistrati. Vediamo in dettaglio i contenuti
principali.
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Concorso per uditore giudiziario. A pena di inammissibilità, la domanda dovrà opzionare la
funzione requirente o giudicante. Il concorso avrà cadenza annuale intorno al 15 settembre di ogni
anno. Si svolgerà a Roma e in altre sedi collegate a distanza. Tra le altre prove è prevista anche la
contestata prova di idoneità psico-attitudinale che sarà un colloquio condotto secondo modelli di
valutazione approvata con decreto del ministro della giustizia di concerto con il ministero della
salute. Il professore universitario incaricato del colloquio è scelto tra i docenti di una delle classi di
laurea in scienze e tecniche psicologiche.
I lavori di correzione e formazione della graduatoria della commissione devono durare al massimo
nove mesi e sono previste sedute supplementari. Anche nel nuovo ordinamento vale la regola della
terza inidoneità che preclude la partecipazione agli altri concorsi. Alla fine viene stilata la
graduatoria secondo il punteggio riportato dai candidati; quindi viene emesso il dm di nomina;
successivamente le sedi vengono assegnate accordando rilevanza di titolo preferenziale alla
indicazione funzione requirente o giudicante indicata nella domanda. Solo in caso di parità di punti
si applicano le disposizioni generali per i titoli di preferenza per le ammissioni ai pubblici impieghi.
Progressione nelle funzioni. La reazione sottolinea che viene ´innovata radicalmente la normativa
previgente'. Innanzitutto vige la regole che sino al compimento dell'8° anno dalla nomina a uditore i
magistrati devono effettivamente svolgere le funzioni di primo grado: unica eccezione l'aspettativa
per mandato parlamentare o consiliare al Csm. La progressione nelle funzioni (di secondo grado e di
legittimità) si effettua mediante concorsi per titoli ed esami (dopo otto anni di ingresso in
magistratura) o solo per titoli (dopo 13 anni), previa la frequentazione di corsi ad hoc nella scuola,
corsi esclusi solo per il periodo transitorio fino all'entrata a regime della scuola. ´È così attuata una
delle previsioni più innovative della delega: l'introduzione di un sistema di progressione legato, da
un canto al superamento di un concorso, dall'altro all'effettiva copertura del posto per le funzioni
superiori. È il Csm che forma la graduatoria', sottolinea la relazione.
´È infatti solo nell'ambito dei candidati risultati idonei in uno dei due concorsi che il Csm assegnerà
i posti vacanti' nelle funzioni superiori. Il meccanismo si ripete per l'assegnazione delle funzioni di
legittimità. Il principio guida per la valutazione dei magistrati è il riscontro della professionalità. Il
dlgs indica gli elementi di cui tenere conto nella valutazione dei titoli tra cui la pubblicazione di
studi e ricerca. ´Si è inteso con ciò dare rilievo, oltre che all'attività svolta nell'esercizio delle
funzioni anche ad attività di carattere scientifico'. Nel concorso per titoli ed esami la valutazione dei
titoli scatta solo in caso di esito positivo della prova di esame e deve incidere nella misura del 50%
sulla votazione finale. Gli esami consistono per la parte scritta nella risoluzione di uno o più casi
pratici, aventi carattere di complessità e implicanti la soluzione di rilevanti questioni probatorie,
istruttoria e cautelari relative alle funzioni richieste e per la parte orale nella discussioni del o dei
casi pratici oggetto della prova scritta: ´Nel costruire la prova scritta come prova eminentemente
pratica', spiega la relazione, ´si è inteso connotare l'esame in termini di prova di capacità
professionale del magistrato nel concreto esercizio delle funzioni, piuttosto che in relazione a un
esercizio meramente teorico e dottrinale'.
Separazione delle funzioni. Come prescrive la legge delega si impone ´una scelta netta e definitiva
circa le funzioni requirenti e giudicanti'. È previsto che entro il terzo anno di esercizio delle funzioni
assunte dopo il tirocinio i magistrati possono presentare domanda per partecipare a concorsi per
titoli, banditi dal Csm, per l'assegnazione di posti vacanti nella diversa funzione. Per ottenere il
passaggio di funzioni i magistrati devono frequentare l'apposito corso di formazione presso la
scuola, il cui giudizio finale è valutato ai fini del passaggio. Per evitare gli inconvenienti derivanti
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dalla prime applicazioni della disciplina è previsto che se al momento della domanda il concorso
non è stato bandito la domanda venga presentata con riserva di integrare i titoli e che la domanda
dispieghi effetto per la partecipazione al primo bando di concorso a essa successivo.
Il Csm individua annualmente e con priorità assoluta i posti vacanti nelle funzioni giudicanti e
requirenti di primo grado. La norma transitoria prescrive che la frequentazione della scuola non è
richiesta ai fini della partecipazione ai concorsi per il passaggio di funzioni banditi in data anteriore
alla effettiva entrata in funzione della scuola. Entro tre mesi dalla data di acquisto di efficacia del
primo dei decreti legislativi emanati in attuazione dell'articolo 1, comma 1, lettera a) (cioè questo di
cui si parla), i magistrati in servizio possono presentare domanda per il passaggio nello stesso grado
dalla funzioni giudicanti a quelle requirenti e viceversa. Il mutamento effettivo di funzioni è
disposto, previa valutazione positiva del Csm, nel limiti dei posti vacanti annualmente individuati
dallo stesso Csm nei cinque anni successivi a quello di acquisto di efficacia del decreto.
(riproduzione riservata) Claudia Morelli
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ITALIA OGGI
I due pacchetti Castelli
I pacchetto. Licenziato dal cdm venerdì 23 settembre, prevede quattro decreti legislativi: dlgs
recante istituzione della Scuola superiore della magistratura, nuove norme in tema di tirocinio e
formazione degli uditori giudiziari nonché nuove norme in tema di aggiornamento professionale e
formazione dei magistrati; dlgs recante modifica dell'organico della Corte di cassazione e della
disciplina relativa ai magistrati di merito applicati presso la stessa; dlgs recante disciplina della
composizione, delle competenze e della durata in carica dei consigli giudiziari e istituzione del
consiglio direttivo della Corte di cassazione; dlgs recante disciplina del conferimento degli incarichi
direttivi giudicanti e requirenti di legittimità nonché degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti
di primo e secondo grado nel periodo antecedente all'entrata in vigore delle disposizioni di cui
all'art. 2, comma 1, lettera h) numero 17 e lettera i), numero 6 della legge n. 150
II pacchetto. In attesa di esame da parte del cdm prevede due decreti legislativi: dlgs recante
Modifica della disciplina per l'accesso in magistratura, nonché della disciplina della progressione
economia e delle funzioni dei magistrati in attuazione degli articoli 1, comma 1 lettera a) e 2,
comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), n), o), p), q), e r) della legge 25 luglio 2005, n.
150; dlgs recante Pubblicità degli incarichi extragiudiziari conferiti ai magistrati, in attuazione della
legge di cui agli articoli 1, comma 1, lettera g), e 2, comma 8, della legge n. 150/2005.
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DIRITTO E GIUSTIZIA
La tutela degli interessi illegittimi
Giustizia, le riforme che il Parlamento si appresta a varare non potenziano le garanzie processuali ma
tutelano l’interesse, questa volta, però, “illegittimo” di molti imputati, anche se non di tutti, a difendersi dal
giudizio. Così, ieri, la sezione Anm della Suprema corte è scesa in campo e lo ha fatto ricordando, che il
processo è lo strumento per fare Giustizia. Un concetto talmente ineludibile che l’Anm della Cassazione ha
scelto di fissare nel titolo del documento approvato martedì scorso dalla propria Giunta (e qui leggibile nei
documenti correlati).
L’incidenza del Ddl ex Cirielli sui procedimenti penali. È di una gravità senza precedenti – si legge nel
documento – che il Guardasigilli abbia rifiutato di fornire alle Camere e ai cittadini i dati e le elaborazioni
statistiche relative all’impatto che la modifica della prescrizione avrebbe sui procedimenti penali. In
particolare, su quelli che sarebbero destinati a concludersi con il proscioglimento per prescrizione se la legge
in discussione fosse approvata definitivamente. Del resto, anche nel caso in cui il ministro della Giustizia non
fosse in possesso di questi dati potrebbe facilmente acquisirli. Tuttavia, la riduzione drastica dei termini di
prescrizione – ha avvertito la sezione Anm di Piazza Cavour – alla lunga determinerebbe una sorta di
amnistia generalizzata per un gran numero di reati tra cui la corruzione, l’usura, il furto in abitazione e
l’omicidio colposo. Ma non solo inciderebbe anche in gran parte sugli illeciti tributari, quelli relativi allo
sfruttamento della prostituzione e anche sui reati del contrabbando legati alla criminalità organizzata.
Malgrado tutto, il profilo più inquietante, almeno secondo la sezione Anm del Palazzaccio è l’incidenza che
la riforma avrà sui processi pendenti ed in particolare su quelli già decisi in secondo grado ma non ancora in
Cassazione. «Si tratta di processi – ha continuato la Giunta nel documento –la cui celebrazione nei gradi di
merito è stata programmata in base ai tempi di prescrizione stabiliti dalla legge e che ora vengono destinati al
macero da una norma che riduce ora per allora, con effetto retroattivo, il tempo concesso alla giustizia per
arrivare ad una decisione definitiva».
L’abolizione dell’appello contro le sentenze di proscioglimento. Ad aggravare la situazione, di per sé già
drammatica, è il disegno di legge 3600/S, il cui iter legislativo sta per concludersi e che elimina l’appello del
Pm contro le sentenze di proscioglimento. Ma non solo, modificando profondamente il giudizio penale di
Cassazione finisce per stravolgerlo. Una misura che, del resto, non può certo essere spiegata con l’esigenza di
alleggerire il carico di lavoro del sistema giustizia, visto che gli appelli del Pm rappresentano una quota
sostanzialmente esigua delle impugnazioni. Quello che è certo, ha continuato l’Anm, è che costituisce un
ulteriore aggravio per la Corte.
La trasformazione della Cassazione in giudice del fatto. Pochi mesi fa il Parlamento ha approvato una legge
che rivoluziona il giudizio civile di Cassazione, in cui il legislatore ha cercato di valorizzare la funzione
nomofilattica della suprema Corte. «Appare lecito – si legge nel documento – parlare figurativamente di
schizofrenia, a fronte di una riforma che riserva alla Cassazione penale un destino opposto.Né può essere
presa in seria considerazione la giustificazione che mette in rapporto l’ampliamento dei motivi di ricorso per
cassazione con l’abolizione dell’appello del Pm avverso le sentenze di proscioglimento».Naturalmente, le
norme, una volta emanate vengono razionalizzate dall’interpretazione giurisprudenziale, che ha il compito di
dare a queste ultime una lettura coerente con il sistema e con i principi e i fini dell’ordinamento, ignorando i
motivi che possano aver spinto il legislatore ad agire così. Tuttavia, questa funzione per così dire ortopedica
ha dei limiti e, secondo l’Anm, sarebbe auspicabile che la razionalità non fosse soltanto riservata alla fase
attuativa ma ispirasse anche la formulazione.
Conclusioni. Infine, nel documento, la Giunta della sezione dell’Anm della Cassazione ha bocciato del tutto
le riforme che il Parlamento si appresta a varare poiché « appaiono funzionali non al potenziamento delle
garanzie processuali ma alla tutela dell’interesse illegittimo (illegittimo anche se umanamente comprensibile)
di molti imputati – forse di tutti – non a difendersi nel processo, ma a difendersi dal processo». (cri.cap)
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Associazione nazionale magistrati
Sezione della Cassazione
«Il processo è lo strumento per fare giustizia»
Documento approvato dalla Giunta il 27 settembre 2005
Una legge diretta a far prescrivere i reati.
“Conoscere per deliberare” fu, cinquant’anni fa, il titolo di una delle “prediche inutili” del Presidente Luigi
Einaudi. Era il richiamo ad uno dei principi basilari ed essenziali ai quali l’attività umana – ed in particolare
quella politica – deve uniformarsi per essere trasparente nei fini, razionale nella scelta dei mezzi, idonea a
produrre i risultati prefissi e a non provocare effetti collaterali infausti. Uniformarsi a questo principio è
anche un fattore indispensabile di democrazia delle decisioni: perché la decisione politica non può essere
razionalmente considerata una autentica scelta del Parlamento né può essere razionalmente controllata dal
giudizio dell’opinione pubblica se non si conoscono con precisione e concretezza sia la situazione reale sulla
quale l’intervento politico è diretto ad incidere sia gli effetti concreti che esso avrebbe.
E’ quindi di una gravità senza precedenti che il Ministro della giustizia si sia rifiutato di fornire al Parlamento
e ai cittadini i dati e le elaborazioni statistiche, che egli pure possiede o che comunque può agevolmente
acquisire, circa l’impatto che la modifica della prescrizione avrebbe sui procedimenti penali ed in particolare
sul numero di procedimenti penali, anche relativi a reati gravi e di grande allarme sociale, che sarebbero
destinati a concludersi con il proscioglimento per prescrizione se la legge in discussione fosse approvata.
Dovrebbe essere un dovere politico, in un regime democratico, dire chiaramente ai cittadini e ai parlamentari,
quanti e quali imputati, magari già condannati nei gradi di merito, verrebbero prosciolti senza che sia stato
accertato dal giudice se essi sono colpevoli o innocenti.
La riduzione drastica dei termini di prescrizione – accompagnata peraltro da un irrigidimento del regime
processuale e sanzionatorio per i crimini della delinquenza comune ed in particolare della micro-delinquenza
- è destinata a determinare, a regime, una sorta di amnistia generalizzata per un gran numero di reati (tra gli
altri: la corruzione, l’usura, il furto in abitazione, l’omicidio colposo, gran parte dei reati di sfruttamento della
prostituzione, dei reati tributari e del contrabbando legato alla criminalità organizzata, come segnalato
nell’appello sottoscritto dai professori di diritto penale, tra i quali Giuliano Vassalli) particolarmente
allarmante in ragione della natura di alcuni di essi ma soprattutto per il carattere preventivo e prevedibile
della sostanziale generalizzata impunità che così viene introdotta.
Ma il profilo più grave è quello dell’impatto che la riforma avrà sui processi pendenti ed in particolare sui
processi gia decisi in secondo grado ma non ancora in cassazione (mentre va denunziata la grave
indecifrabilità della norma transitoria relativa ai processi già pendenti in cassazione). Si tratta di processi la
cui celebrazione nei gradi di merito è stata programmata in base ai tempi di prescrizione stabiliti dalla legge
e che ora vengono destinati al macero da una norma che riduce ora per allora, con effetto retroattivo, il
tempo concesso alla giustizia per arrivare ad una decisione definitiva.
Non si può sostenere seriamente che abbreviare i termini della prescrizione serva ad abbreviare i tempi del
processo. Allo stato – e cioè nel contesto dell’attuale sistema processuale penale - è vero esattamente il
contrario. Tutto il processo penale, ed in particolare quello di cassazione, è attualmente dominato ed
inquinato dalla prescrizione, che opera oggettivamente come un potente fattore di induzione all’adozione di
ogni tipo di espediente al fine di dilatare i tempi processuali e ad utilizzare le impugnazioni per scopi,
appunto, di mera dilazione e cioè per fini ben diversi dall’effettivo interesse ad un controllo su ciò che ha
fatto il giudice.
L’abolizione dell’appello contro le sentenze di proscioglimento.
Contemporaneamente, appare prossimo a concludersi anche l’iter del disegno di legge 3600/S, che elimina
l’appello del pubblico ministero contro le sentenze di proscioglimento ed apporta al giudizio penale di
cassazione modifica tali da poterne determinare uno stravolgimento.
La esclusione dell’appello del pubblico ministero contro tutte le sentenze di proscioglimento non appare
avere alcuna ragionevole spiegazione nel contesto delle riforme in esame. Tale misura non può certo essere
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spiegata con l’esigenza di alleggerire il carico di lavoro del sistema di giustizia, dato che gli appelli del
pubblico ministro rappresentano un quota sostanzialmente esigua delle impugnazioni. Ed appare ancora una
volta del tutto incongruo l’ennesimo richiamo all’esperienza dell’ordinamento statunitense, che è un sistema
processuale basato sulla giuria, in cui il principio espresso dalla formula beyond a reasonable doubt viene in
questione principalmente per controllare, in sede di impugnazione, la correttezza delle istruzioni date dal
giudice alla giuria, la decisione della quale in tema di accertamento del fatto non è motivata e non è
sindacabile. Nel nostro attuale sistema, l’innovazione rappresenta una riduzione delle garanzie di legalità del
sistema stesso, particolarmente incongrua in ragione dell’avvenuta estensione del giudizio monocratico di
primo grado. Comunque, tale misura, implicando il ricorso diretto in cassazione da parte del pubblico
ministero contro le sentenze di proscioglimento in primo grado ha l’effetto di costituire un fattore di ulteriore
aggravio del carico di lavoro della Corte. Questo rilievo appare particolarmente grave con riferimento alla
prevista conversione in ricorso per cassazione degli appelli oggi pendenti.
La trasformazione della cassazione in giudice del fatto.
E’ di pochi mesi or sono la riforma legislativa del giudizio civile di cassazione, in cui il legislatore ha – sia
pure malamente – inteso perseguire il disegno di valorizzare la funzione nomofilattica della suprema corte.
Appare lecito parlare figurativamente di schizofrenia, a fronte di una riforma che riserva alla cassazione
penale un destino opposto. Né può essere presa in seria considerazione la giustificazione che mette in
rapporto l’ampliamento dei motivi di ricorso per cassazione con l’abolizione dell’appello del PM avverso le
sentenze di proscioglimento.
Naturalmente, le norme, una volta emanate, sono soggette all’opera razionalizzatrice dell’interpretazione
giurisprudenziale, che ha il compito di dare ad esse una lettura coerente con il sistema e con i principi e i fini
dell’ordinamento, ignorando i motivi che possano aver spinto il legislatore concreto. Ma questa funzione
ortopedica della giurisprudenza, ed in particolare di quella di legittimità, ha dei limiti e comunque sarebbe
auspicabile che la razionalità non fosse riservata alla fase applicativa delle norme ma ispirasse anche – e
prima di tutto – la scrittura di esse. A. Da ogni punto di vista appaiono suscettibili di determinare effetti
stravolgenti la previsione di modifica dell’articolo 606 comma 1 lett e) del Cpp. L’attuale formulazione
prevede come motivo di ricorso la “mancanza o manifesta illogicità della motivazione, quando il vizio risulta
dal testo del provvedimento impugnato”. La nuova formulazione sopprime la necessità che il vizio risulti dal
testo del provvedimento impugnato e così prefigurando un esame diretto degli atti del processo e delle prove
da parte della Corte di cassazione.
Il testo codicistico era stato l’approdo di un dibattito scientifico complesso tendente a consentire l’intervento
della corte di cassazione a fronte di provvedimenti manifestamente irragionevoli mantenendone la funzione
di giudice di legittimità, che valuta gli atti e i provvedimenti e non i fatti e la loro ricostruzione da parte del
giudice.
Questa impostazione era stata recepita quale principio generale del sistema processuale e aveva allineato la
corte di cassazione italiana nel solco della tradizione delle corte europee di legittimità. Al tempo stesso,
peraltro, la Corte aveva attenuato la rigidità della regola introducendo opportuni e giustificati criteri di
flessibilità.
Depennare oggi il riferimento alla rilevabilità del vizio di motivazione dal testo del provvedimento
impugnato significa indicare la strada di un ampliamento ingiustificato ed esiziale della funzione di giudice
di fatto della cassazione penale. Se questo esito voluto dovesse realizzarsi – come si è detto la funzione
ortopedica della giurisprudenza ha dei limiti e comunque non è fisiologico che il legislatore faccia conto su
di essa - ciò determinerà un ulteriore allungamento dei tempi processuali, neutralizzando gli effetti benefici
che l’autoriforma della cassazione penale aveva recentemente prodotto proprio in termini di una progressiva
diminuzione della durata media del giudizio in cassazione.
La denunciabilità del vizio di motivazione non ancorata alle incongruenze del provvedimento impugnato
renderà assai meno agevole la valutazione immediata della inammissibilità del ricorso, incidendo
pesantemente sulla possibilità di usare gli strumenti di contrasto e di deterrenza contro l’abuso del ricorso
per cassazione o l’uso di esso a scopi meramente dilatori. Ridurre attraverso modifiche formali l’ambito di
applicazione dell’inammissibilità implica quindi estendere surrettiziamente l’ambito concreto di applicazione
della prescrizione (la quale non decorre nel corso del giudizio di cassazione provocato ad arte da un ricorso
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inammissibile). Combinandosi con la riduzione dei termini di prescrizione l’innovazione in esame è
destinata quindi ad avere effetti che è lecito definire sconvolgenti. Si porta così a compimento, per altra via,
la neutralizzazione degli strumenti di razionalizzazione e di efficienza che la Corte ha attuato con
l’istituzione della VII sezione. Sul tema, già messo a rischio dalla proposta di legge Pecorella 2754-bis, il
parlamento sembrava aver recepito almeno in parte il contributo di razionalità fornito dall’audizione del
Primo presidente della Corte di cassazione. Quello di oggi costituisce praticamente una riedizione con altre
forme del medesimo disegno.
B. Il testo della proposta modifica anche l’articolo l’articolo 606 c. 1 lett d): l’attuale formulazione prevede
quale motivo di ricorso la mancata ammissione di una prova decisiva, quando la parte ne ha fatto richiesta a
norma dell’articolo 495 comma 2. La proposta è diretta ad abolire il requisito che la richiesta di ammissione
sia stata fatta ai sensi dell’articolo 494, comma 2 richiedendo esclusivamente una generica ammissibilità
della prova stessa. Se la dichiarata intenzione del legislatore dovesse trovare rispondenza nell’interpretazione
giurisprudenziale, la riforma potrebbe alterare profondamente il meccanismo della discovery processuale,
consentendo alla parte di riservarsi la richiesta di prove e di chiederle o meno a seconda dell’andamento del
procedimento: un oggettivo incoraggiamento a comportamenti sleali e insidiosi ed è proprio difficile pensare
che sia questo ciò di cui il nostro processo penale ha oggi bisogno.
C. Vengono rese inappellabili le sentenze di non luogo a procedere, contro le quali sarà possibile solo il
ricorso per cassazione.
Anche questa norma aumenterà oggettivamente il carico di lavoro della corte dilatandone ingiustificatamente
il ruolo di giudice del fatto. Il rilievo è del tutto evidente e non ha bisogno di spiegazioni: la misura appare
porsi sulla scia di quelle infauste innovazioni che appaiono animate dalla convinzione che possano
abbreviarsi i processi sostituendo l’appello con il ricorso per cassazione. E’ sufficiente osservare – per
rendere palese l’assurdita della proposta in esame, che, nell’attuale sistema, in caso di accoglimento
dell’appello del pubblico ministero, la corte d’appello emette il decreto che dispone il giudizio, che è per
antonomasia la espressione della valutazione del fatto nella sua valenza delittuosa. Che cosa si pensa dovrà
fare la cassazione?
D. Viene introdotto l’obbligo per il pubblico ministero di formulare richiesta di archiviazione “quando la
corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla insussistenza di gravi indizi di colpevolezza,ai sensi
dell’articolo 273, e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona
sottoposta ad indagini”. Anche questa misura accentua da una parte la caratterizzazione della cassazione
come giudice del merito e implica dall’altra una ultraeffettività della decisione della corte, destinata a
produrre i suoi effetti fuori dal sub-procedimento de libertate nel quale si colloca e nel quale è naturalmente
destinata ad esaurire i suoi effetti.
Conclusioni.
Le riforme che il parlamenti si appresta a deliberare appaiono determinare gravissimi rischi per la giustizia e
per la legalità. Ai magistrati spetterà interpretare ed applicare le leggi una volta che esse siano emanate. Ma
rientra anche nei loro doveri evidenziarne per tempo i difetti e i rischi, quando ciò appaia un contributo utile
per segnalare al parlamento l’opportunità di una rettifica e per mettere l’opinione pubblica in condizione di
poter esercitare in modo informato la sua funzione di controllo.
A noi queste misure legislative appaiono funzionali non al potenziamento delle garanzie processuali ma alla
tutela dell’interesse illegittimo (illegittimo anche se umanamente comprensibile) di molti imputati – forse di
tutti – non a difendersi nel processo, ma a difendersi dal processo.
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Tutte le novità previste dal pdl Pecorella sulla inappellabilità ora al senato
Assoluzione senza appello
Archiviazione se la Sc dice no ai gravi indizi
di Stefano Corbetta
È in dirittura d'arrivo la proposta di legge Pecorella, approvata lo scorso 21 settembre dalla camera e
ora all'esame del senato, che ridisegna la disciplina dell'appello contro le sentenze penali di
proscioglimento.
La novità di maggior spicco riguarda la inappellabilità, da parte del pm, delle sentenze assolutorie
pronunciate a seguito di dibattimento, rito abbreviato e udienza preliminare. A norma del novellato
art. 593 c.p.p., infatti, salvo ipotesi tassativamente indicate, ´il pubblico ministero e l'imputato
possono appellare contro le sentenze di condanna' emesse all'esito del dibattimento; parimenti
inappellabili sono le sentenze di condanna per le quali è stata applicata la sola pena dell'ammenda.
Viene inoltre espressamente codificata nell'art. 533 c.p.p. la regola dell'´oltre ragionevole dubbio'
quale parametro cui il giudice deve attenersi per la pronuncia della sentenza di condanna.
Inappellabile è pure la sentenza assolutoria emessa a seguito di giudizio abbreviato, e non solo,
come prevede l'attuale formulazione dell'art. 443 comma 1 c.p.p., ´quando l'appello tende ad
ottenere una diversa formula'. Contro le sentenze assolutorie rimane ferma, per il pm, la possibilità
di proporre ricorso per cassazione nei casi previsti dall'art. 606 c.p.p. La regola dell'inappellabilità
viene estesa anche alla sentenza di non luogo a procedere, pronunciata all'esito dell'udienza
preliminare. A norma del nuovo art. 428 c.p.p., l'unica impugnazione ammessa è, anche in tal caso,
il ricorso per cassazione, che può essere promosso dalla pubblica accusa (procuratore della
repubblica e procuratore generale), dall'imputato, salvo che con la sentenza sia stato dichiarato che il
fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso, dalla persona offesa, nei soli casi di nullità
previsti dall'art. 419 comma 7 c.p.p., dalla costituita parte civile.
Può peraltro accadere che la sentenza sia in parte di condanna (il che legittima l'imputato a proporre
appello), in parte di assoluzione (e in tal caso l'unico rimedio per il pm è il ricorso per Cassazione);
un'eventualità del genere è disciplinata dal nuovo art. 580 c.p.p.: quando contro la stessa sentenza
sono proposti mezzi di impugnazione diversi il ricorso per cassazione si converte nell'appello,
purché sia ravvisabile un ipotesi di connessione a norma dell'articolo 12 c.p.p.
La perdita di un grado di giudizio si riverbera sull'efficacia della sentenza assolutoria.
Secondo il nuovo art. 652 c.p.p., la sentenza di assoluzione, anche irrevocabile, non ha effetto nei
giudizi civili e amministrativi. L'unica eccezione è prevista qualora la parte civile si sia costituita e
abbia presentato le conclusioni; in tal caso la sentenza ha effetto quanto all'accertamento che il fatto
non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell'adempimento
di un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima.
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Da segnalare che viene elevato il livello probatorio per disporre, in determinati casi, il rinvio a
giudizio dell'indagato. A mente del nuovo comma 1-bis dell'art. 405 c.p.p., il p.m. chiede
l'archiviazione se ´la Corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi
di colpevolezza', ai sensi dell'art. 273 c.p.p., purché successivamente non siano stati acquisiti
ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini. Con la conseguenza che siano
incrementati i ricorsi per cassazione sulla misure cautelari al fine di ottenere una decisioni
favorevole destinata a paralizzare l'esercizio dell'azione penale.
Infine, viene introdotta una disciplina intertemporale. Le nuove regole trovano immediata
applicazione ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della legge; se proposto prima
della data vigenza della legge, l'appello contro una sentenza di proscioglimento si converte in
ricorso per cassazione, con facoltà di presentare nuovi motivi entro 60 giorni.
Nel caso di annullamento di una sentenza di condanna di una corte di assise di appello o di una corte
di appello che abbia riformato una sentenza di assoluzione, il giudizio è rinviato ad altra sezione del
medesimo organo giudicante (art. 623 comma 1 lett. c c.p.p.).
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IL SOLE 24 ORE
La riforma elimina il potere di direzione
Giudici delegati solo con vigilanza
Da diverse fonti, nel periodo che ha accompagnato l'esercizio, da parte del Governo, della delega
per la riforma del diritto fallimentare, era stata annunciata, ,tra le altre novità, una profonda
revisione nella figura del giudice delegato. Il prodotto che ora esce dal testo della legge delegata
permette, ad una prima e necessariamente sintetica disamina, di avanzare una considerazione: la
figura del giudice delegato non ne risulta sminuita quanto all'esercizio dell'intrinseco
controllo di legittimità di atti e procedure, ma è modificata se si ha riguardo alla direzione della
procedura concorsuale.
Sotto questo profilo, infatti, diviene essenziale il tandem comitato dei creditori-curatore,poiché ogni
attività sostanziale della procedura, tale da produrre risultati in termini di salvaguardia di nuclei
produttivi e gestione degli interessi coinvolti dal concorso, viene rimessa alle valutazioni ed alle
decisioni gestionali di questi due organi: rispetto ai quali, questa è la novità, l'intervento del giudice
delegato si pone quale controllo a posteriori, per rimediare ad eventuali disfunzioni.
Ma vediamo le principali novità dettate dagli articoli riscritti o introdotti della legge fallimentare.
Innanzitutto il giudice delegato, dove prima «dirigeva le operazioni del fallimento» ora svolge
«funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della Procedura»; questo comporta che gli
ausiliari del curatore, compresi i legali della procedura, siano nominati da quest'ultimo. Da notare,
poi, che risulta completamente riscritto l'articolo 35 relativo alla integrazione dei poteri del curatore.
Gli atti di natura transattiva possono infatti essere compiuti senza autorizzazione del giudice
delegato, purché vi sia quella del comitato dei creditori; solo quando essi superano un determinato
valore il curatore ne deve informare il giudice delegato. Il controllo rispetto a tale attività appare
solo successivo, nell'ipotesi di patologie. Secondo il nuovo testo dell'articolo 36, infatti, contro gli
atti del curatore e del comitato dei creditori ogni interessato può .proporre reclamo al giudice per
violazione di legge; e se le patologie dovessero assumere carattere di gravità, sempre il giudice
delegato potrebbe proporre la revoca del curatore al tribunale.
L'azione di responsabilità nei confronti del curatore, in linea con il nuovo modello prescelto, viene
autorizzata dal giudice delegato, ovvero dal comitato dei creditori (articolo 38). Nella ricerca di un
equilibrio tra gli organi della procedura, inoltre, se il giudice delegato nomina il comitato dei
creditori (articolo 40), egli non individua tuttavia la figura del presidente; mentre il giudice delegato
esercita una funzione decisoria nel sostituirsi, in caso di inattività e/o di urgenza, alle decisioni
mancate di tale comitato. E si tratta, in questo caso, di una funzione di controllo e gestoria nel
contempo di assoluto rilievo, ancorché intervenga per ovviare ad un malfunzionamento, atteso che
(tra le novità) è il comitato dei creditori, e non il giudice delegato, ad autorizzare il curatore a
subentrare nel contratto di vendita a termine o a rate (ovvero a subentrare nel contratto di appalto.
Per altro verso, vi è da rilevare che rispetto ad un tema di assoluta importanza nella procedura, qual
è la decisione circa l'affitto dell' azienda fallita la figura del giudice delegato assume da subito (e
non in chiave successiva, di controllo) un evidente peso: a tenore dell'articolo 104 come riformulato,
infatti, è il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori e su proposta del
curatore, ad autorizzare la continuazione temporanea dell' esercizio dell'impresa in corso di
procedura (quando non l'abbia già disposta il tribunale con la sentenza dichiarativa di fallimento), se
del caso limitandola a specifici rami di azienda e fissandone la durata. Allo stesso modo, secondo il
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nuovo testo dell'articolo 104bis, è sempre il giudice delegato, anche prima della presentazione da
parte del curatore del piano. Di liquidazione, ad autorizzare l'affitto dell'azienda del fallito a terzi,
anche limitatamente a specifici rami, purché ancora una volta vi sia il parere conforme del comitato
dei creditori e la proposta in tale senso del curatore.
Si tratta di una modifica sostanziale rispetto a quanto previsto dal precedente articolo 90 della legge
fallimentare in tema di esercizio provvisorio, che rendeva il solo Tribunale arbitro di una decisione
sul punto.
Quanto infine ai profili processuali, che tanto dibattito hanno da sempre provocato circa la parzialità
del giudice delegato rispetto a talune decisioni, il decreto dà atto di volervi porre rimedio: sia nel
senso di prevedere che il giudice delegato non possa far parte del collegio giudicante investito del
reclamo proposto contro i suoi atti, sia nel senso di prevedere che, in ordine alle impugnazioni
riguardanti lo stato passivo il giudice delegato non possa parimenti fare parte del collegio.
ROBERTO MARINONI
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ITALIA OGGI
Il Cnf contro la norma del dl omnibus
Legali bocciati, alt alle sospensive
Cercasi soluzioni per limitare gli effetti della abilitazione professionale per ordinanza. Mentre dal
Tar Lazio piovono altre tre ordinanze cautelari che accolgono in via provvisoria i ricorsi di tre
candidati bocciati alla prova scritta dell'esame d'avvocato, il Consiglio nazionale forense corre ai
ripari sulla questione sollevata dalla norma introdotta dal comma 2-bis dell'art. 4 della legge 165/05
che prevede l'iscrizione ex lege (e quindi non più con riserva) agli albi professionali di coloro che
abbiano superato le prove concorsuali sulla base di un provvedimento giurisdizionale non definitivo
(si veda ItaliaOggi del 15 settembre). La questione, che riguarda tutte le categorie professionali,
infatti, sarà all'ordine del giorno nella prossima riunione con i presidenti degli ordini forensi locali,
prevista per i primi di ottobre. E non è escluso che, tra le possibili mosse del Cnf, potrebbe esservi
quella di sollevare una questione di legittimità costituzionale della disposizione davanti alla
Consulta. Una pronuncia dell'organo istituzionale dell'avvocatura sull'interpretazione più corretta da
dare alla norma è attesa da tutti gli ordini forensi. Anche se la disposizione riguarda tutti i concorsi
pubblici e gli esami d'abilitazione professionale, infatti, per il momento gli avvocati sono la
categoria che ha più risentito della sua entrata in vigore. In tutta Italia, infatti, sono in corso le prove
orali dell'esame d'abilitazione professionale. Il rischio è che la norma possa determinare una pioggia
di ricorsi ai Tar da parte dei candidati esclusi dalla prova scritta e di conseguenza la paralisi della
macchina esaminatrice.
Tuttavia, per eventuali mosse da parte dell'organo istituzionale dell'avvocatura bisognerà aspettare
che la questione assuma contorni più definiti.
Il Consiglio nazionale forense, infatti, in quanto giudice di secondo grado sulle questioni interne
degli ordini forensi potrà esprimere un proprio orientamento sull'interpretazione più corretta da dare
alla norma solo nel caso in cui un aspirante avvocato che ha superato le procedure concorsuali
grazie al Tar decida di impugnare un eventuale provvedimento di diniego all'iscrizione definitiva
davanti al Consiglio nazionale forense. Intanto, dai vari Tribunali amministrativi continuano a
piovere ordinanze cautelari che in base a quanto previsto dalla disposizione potrebbero portare a
un'iscrizione definitiva negli albi professionali. Questa volta i provvedimenti giungono dal Tar
Lazio (ordinanze n. 7716/05, n. 7683/05) che il 1° settembre scorso ha chiesto alle commissioni
esaminatrici una seconda valutazione sulla prova scritta di un candidato bocciato in prima battuta.
Un'altra ordinanza, invece è stata emessa dalla sezione distaccata di Latina. Le ordinanze vanno
quindi ad aggiungersi a quelle già emesse da altri Tribunali amministrativi regionali come il Tar
Lecce, il Tar Marche, ma anche del Consiglio di stato, che ordinavano alle commissioni
esaminatrici una seconda valutazione degli elaborati.
In particolare, l'ordinanza del Consiglio di stato (4081/05) respingeva un ricorso con cui
l'avvocatura di stato aveva chiesto di sospendere l'efficacia di una precedente sentenza del Tar
Marche di riammissione alla prova orale citando proprio la norma incriminata. (riproduzione
riservata) Simona Andreazza
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ITALIA OGGI
Federmot
Astensione contro il governo
Astensione continuata dei magistrati onorari (got e vpo) per protestare contro la mancata attuazione
di una legge che istituzionalizzi una volta per tutte il loro ruolo. E anche per la scarsa attenzione
dimostrata dal governo alla categoria in occasione della redazione del documento di
programmazione economica e finanziaria.
I giudici onorari di tribunale, infatti, seguendo l'esempio degli avvocati penalisti, che hanno
scioperato il 19 settembre scorso, incroceranno le braccia per ben cinque giorni, dal 3 al 7 ottobre.
Got e vpo, infatti, non hanno gradito la battuta d'arresto in parlamento delle proposte di legge volte a
regolarizzare una volta per tutte il loro ruolo.
´La disattenzione del governo al problema', ha dichiarato Paolo Valerio, presidente della Federmot
(Federazione magistrati onorari di tribunale) che difende gli interessi della categoria, in una lettera
inviata al presidente del consiglio il 15 settembre, ´è incomprensibile dal momento che alla camera
dei deputati giacciono svariati disegni di legge che prevedono la regolarizzazione della funzioni dei
magistrati di complemento'.
In ogni caso, ha continuato Valerio, se le iniziative sino ad ora presentate sono sembrate troppo
impegnative per essere attuate ciò non esclude che potrebbero esserne vagliate altre come ad
esempio quella, condivisa anche dai giudici di pace di ricondurre le varie categorie onorarie (vpo,
got, gdp e goa) a un unico trattamento giuridico, previdenziale e retributivo.
Lo stop alle udienze riguarderà sia i processi penali che quelli civili pendenti presso i tribunali
ordinari di primo grado e le Corti d'appello.
Tuttavia, nel rispetto della normativa in materia di sciopero, i magistrati di complemento
garantiranno la presenza nei processi con detenuti e in quelli relativi ai reati prossimi alla
prescrizione, gli atti urgenti preliminari al dibattimento penale e le cause di licenziamento.
Solidarietà alla categoria dei magistrati di complemento è stata espressa anche da Anm
(associazione nazionale magistrati). L'associazione, infatti, anche se da sempre contraria ad
eventuali ipotesi di reclutamento di got e vpo ha condiviso la necessità che siano accolte alcune
richieste avanzate dalla Federmot, sottolineando, in particolare, la necessità di riformare il
trattamento economico della categoria.
In ogni caso, se le richieste dei magistrati onorari rimarranno inascoltate, la Federmot ha già fatto
sapere che l'astensione dei prossimi giorni sarà seguita da altre forme di protesta.
Simona Andreazza
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ITALIA OGGI
Cassa forense, la stabilità non è un miraggio
di Maurizio de Tilla - Presidente Cassa Forense
Una riforma previdenziale che assicuri stabilità anche nel lungo periodo alla gestione previdenziale
dell'ente: questo è l'obiettivo per il quale il comitato dei delegati della Cassa forense, sulla scia di
altri enti previdenziali dei professionisti italiani, si sta confrontando in questi giorni, mediante un
dibattito interno serrato, ma caratterizzato da grande correttezza e rispetto delle reciproche
posizioni.
Il tema, come si può immaginare, è di quelli che non si possono esaurire in poche battute e implica
anche la valutazione di una serie di scelte alternative che richiedono approfondimenti tecnici,
normativi, attuariali e sociali di non poco conto. Il dibattito proseguirà nei prossimi mesi, anche con
l'ausilio di esperti e con una dettagliata relazione dell'apposita commissione costituita in seno al
comitato per approfondire le possibili soluzioni.
Anticipare scelte definitive è certamente prematuro e anche inopportuno.
Tuttavia, una serie di considerazioni su problematiche di fondo possono essere, a mio avviso,
anticipate e rientrano in una logica di obiettivi di lungo termine che non possono riguardare solo la
stabilità finanziaria del sistema nel lungo periodo ma anche e principalmente l'adeguatezza delle
prestazioni garantite e una corretta ripartizione intergenerazionale degli interventi correttivi da
realizzare.
In quest'ottica di più ampio respiro non va dimenticato, poi, uno spazio da ricavare per il lancio
della previdenza complementare, gestita direttamente dalle Casse professionali, sotto l'egida
dell'Adepp, con l'estensione a tutte le categorie professionali regolamentate e non.
Il primo nodo da sciogliere è quello della scelta tra riforme di forte cambiamento strutturale (per
esempio passaggio al sistema contributivo) oppure riforme di tipo parametrico, che lascino intatto
l'attuale impianto normativo, con calcolo retributivo delle pensioni e ampio ricorso a principi
solidaristici endocategoriali.
Ebbene, al di là delle mode del momento e delle scelte, per molti versi obbligate, fatte per il regime
pubblico generale (che ha accumulato un deficit spaventoso), è da ritenersi, conti alla mano, che
l'attuale impianto normativo, con l'introduzione di opportuni correttivi, possa assicurare un'adeguata
stabilità di lungo periodo al sistema previdenziale forense senza ricorrere a traumatiche riforme
strutturali.
I difetti di fondo che un eventuale passaggio a un sistema contributivo comporta non sono infatti da
sottovalutare e possono sintetizzarsi come segue:
1) un abbassamento drastico dei livelli di copertura previdenziale delle future pensioni, con tagli del
60-70% rispetto ai livelli attuali, pur con il temperamento del pro rata;
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2) la riduzione ai minimi termini (se non l'eliminazione!) dei principi di solidarietà assicurati
dall'attuale sistema (adeguamento al minimo, calcolo più favorevole per invalidità, inabilità e
indiretta ecc.);
È chiaro che l'impatto sociale di una drastica riforma di questo tipo deve far meditare attentamente
prima di intraprendere una simile strada, immolando la serenità previdenziale delle future
generazioni sull'altare della sostenibilità finanziaria ´strutturale' del sistema. La prima riflessione da
fare, a mio avviso, è quella di verificare se le proiezioni attuariali di lungo termine non possano
essere ugualmente ottenute con conseguenze molto più leggere sul fronte delle future prestazioni,
con modesti e graduali ritocchi alle aliquote contributive, nell'ambito del ben collaudato sistema
vigente. Da una serie di ipotesi tecniche elaborate dall'ufficio attuariale della Cassa una soluzione di
tal genere appare più che praticabile, anche grazie alla forte patrimonalizzazione effettuata dalla
Cassa negli ultimi anni.
È chiaro che, anche in questo, un moderato intervento di riequilibrio sul livello di spesa delle
prestazioni future sarà inevitabile, ma potrà essere contenuto in termini accettabili per la categoria e
sempre nell'ambito dell'attuale sistema retributivo. Ipotesi concrete potrebbero riguardare il graduale
innalzamento a 67 anni dell'età pensionabile (con 32 anni di iscrizione anziché gli attuali 30) e il
calcolo della pensione allargato a gran parte della vita lavorativa (anziché ai migliori 20 anni degli
ultimi 25). Un ´raffreddamento' delle pensioni di anzianità e nel calcolo dei ´supplementi' di
pensione di vecchiaia, per il quinquennio successivo al pensionamento, potrebbe completare il
quadro degli interventi sul fronte della futura spesa previdenziale.
Per quanto riguarda, poi, la leva contributiva, la flessibilità dell'attuale impianto normativo
consentirebbe, in linea teorica, alla Cassa di innalzare le aliquote contributive dal 2% fino a un
massimo del 5% per il contributo integrativo e dal 10% fino a un massimo del 15% per il contributo
soggettivo.
Il sacrificio richiesto ai colleghi potrebbe però essere ben più modesto, potendo limitarsi al graduale
innalzamento di due punti percentuali sia del contributo integrativo (che potrebbe passare dal 2 al
4%, sempre con integrale ripetibilità nei confronti del cliente) sia del contributo soggettivo (che
potrebbe attestarsi dal 10 al 12%, sempre con piena deducibilità fiscale).
Questi interventi parametrici, per ora insieme ad altri al vaglio della commissione, e che andranno
sicuramente approfonditi, potrebbero assicurare una stabilità di lunghissimo periodo al sistema
previdenziale forense (le prime proiezioni attuariali si sono spinte fino al 2075) senza tagli
drammatici al livello di copertura previdenziale e di solidarietà assicurati dall'attuale sistema
retributivo.
Ovviamente la fase di studio e di verifica su ogni alternativa possibile sarà ancora lunga e la riforma
non potrà spiegare i primi effetti se non a partire dal 2007. Queste prime proiezioni, tuttavia,
appaiono utili a sgombrare il campo da ipotesi catastrofiche di disastri imminenti per la nostra Cassa
o dall'acritica convinzione che siano necessari interventi drastici sul fronte delle prestazioni, di
dubbia sostenibilità sociale e certamente in danno al livello di sicurezza sociale da assicurare alle
future generazioni.
Chiederemo qualche sacrificio agli avvocati, ma con prudenza e senso di equità. (riproduzione
riservata)
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ITALIA OGGI
I contenuti dei quattro provvedimenti del nuovo pacchetto presentato dalla Commissione europea
L'Europa rafforza l'antiterrorismo
In arrivo regole sulla conservazione dei dati e antiriciclaggio
Nuovo slancio alla lotta al terrorismo. La Commissione europea ha presentato un pacchetto di
quattro proposte volte a migliorare la cooperazione giudiziaria all'interno dell'Unione. Questi i
provvedimenti: una proposta di direttiva sulla conservazione dei dati relativi al traffico delle
comunicazioni, lo stanziamento di 7 milioni di euro per un progetto pilota nel settore della
prevenzione e della preparazione e risposta agli eventuali attentati, una proposta che autorizza la
firma della convenzione del Consiglio d'Europa sul riciclaggio dei proventi del crimine e il
finanziamento del terrorismo, infine uno studio sui fattori che contribuiscono alla creazione del
fenomeno del reclutamento.
Il pacchetto cerca di armonizzare diversi diritti fondamentali, la sicurezza e la protezione dei dati, e
diversi interessi, quelli delle autorità di contrasto e quelli dei fornitori di comunicazioni. Quanto ai
singoli provvedimenti, la proposta di direttiva sulla conservazione dei dati relativi al traffico delle
comunicazioni prevede l'armonizzazione degli obblighi dei fornitori di comunicazioni elettroniche
disponibili al pubblico, o di una rete pubblica di telecomunicazioni, di conservare i dati relativi alla
telefonia mobile e fissa e alle comunicazioni via internet, per un periodo, rispettivamente, di un
anno e di sei mesi. Non è applicabile al contenuto delle comunicazioni. La decisione di finanziare
con 7 milioni di euro iniziative nel settore della prevenzione, preparazione e risposta agli attentati
terroristici è finalizzata a integrare l'attività degli organismi giudiziari nazionali di contrasto, e
consentirà di portare avanti numerose iniziative che erano state proposte dalla Commissione nelle
comunicazioni dell'ottobre 2004 su prevenzione, preparazione e risposta, e nella comunicazione
sulle misure per garantire una maggiore sicurezza degli esplosivi e delle armi da fuoco, adottata il
18 luglio 2005, e nella nuova comunicazione sulla radicalizzazione violenta e il reclutamento di
terroristi.
Terza proposta al Consiglio europeo, la firma della convenzione del Consiglio d'Europa n. 198 sul
riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato e sul finanziamento del
terrorismo, che attacca il finanziamento su tutti i fronti e garantisce che le unità logistiche non
possano trovare rifugi finanziari sicuri in nessun luogo in Europa. Infine, la comunicazione intitolata
´Il reclutamento dei terroristi: studio dei fattori che contribuiscono alla radicalizzazione violenta',
rispetta il programma dell'Aia, in vista della strategia che dovrebbe essere presentata dal Consiglio
Ue entro fine anno. Il documento propone una serie di possibili metodologie di lavoro di cui servirsi
per affrontare il tema in diversi settori come, inter alia, i mezzi radiotelevisivi e Internet, il dialogo
tra diverse culture e fedi, l'istruzione, le politiche di integrazione, la cooperazione tra le autorità di
contrasto e i servizi segreti degli stati membri. (riproduzione riservata) Paolo Bozzacchi
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ITALIA OGGI
Progressi e lentezze nell'attività della Commissione europea nel settore giustizia nell'ultimo anno
Cooperazione civile a ritmo alterno
Famiglia, vittime di reato, processo civile. Sono questi gli ambiti principali nei quali si è messo a frutto
nell'ultimo anno il lavoro dell'Unione europea in materia di cooperazione giudiziaria in materia civile. Non
così si può dire per il reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie che è materia bisognosa di
maggiore impegno.
Il Consiglio Ue aveva auspicato, verso la fine del 2004, il totale completamento del programma di reciproco
riconoscimento adottato nel 2000 entro il 2011, data abbastanza lontana per sperare, ma assai vicina
considerati gli ambiziosi obiettivi da realizzare. L'efficacia degli strumenti esistenti dovrebbe aumentare
grazie alla standardizzazione delle procedure e dei documenti e all'elaborazione di norme minime relative ad
aspetti del diritto processuale, quali la notificazione degli atti giudiziari ed extragiudiziali, l'avvio del
procedimento, l'esecuzione delle sentenze e la trasparenza dei costi.
Entro il 2005 sono ancora previste l'approvazione di un progetto di strumento sul riconoscimento e
l'esecuzione delle decisioni relative agli obblighi alimentari, incluse le misure precauzionali e l'esecuzione
provvisoria, così come un Libro verde sul conflitto di leggi in materia di successione e un altro Libro verde
sul conflitto di leggi in materia di divorzio (Roma 3). Poi nel 2006 sarà presentato un Libro verde sul
conflitto di leggi in materia di regime patrimoniale tra coniugi, compresa la competenza giurisdizionale e il
riconoscimento reciproco.
Responsabilità genitoriale
Ma entriamo in dettaglio. Uno dei risultati effettivi più significativi conseguiti quest'anno è l'entrata in vigore,
lo scorso 1° marzo, del Regolamento 2201/2003, il cosiddetto nuovo ´Bruxelles 2', in materia di
responsabilità genitoriale. Le decisioni giudiziarie in materia sono riconosciute in tutta l'Unione europea,
istituendo di fatto uno spazio comune in materia di diritto di famiglia, a garanzia del fatto che i minori
residenti in Europa possano mantenere i contatti con entrambi i genitori dopo la separazione di questi ultimi.
La sottrazione dei minori è divenuta più difficoltosa, così come più dettagliate le norme specifiche sul diritto
di visita.
Tutte le parti interessate possono così richiedere che una decisione resa in materia di divorzio da un tribunale
di uno stato membro sia riconosciuta e dichiarata esecutiva in un altro stato membro (procedimento in
exequatur).
Consultando
il
sito
internet
http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/parental_resp/parental_resp_ec_list_en.pdf, è possibile disporre
dell'elenco degli organi giudiziari ai quali le istanze possono essere trasmesse all'interno dell'Unione.
Vittime di reato
Senza dubbio positiva anche l'entrata in vigore, lo scorso 1° luglio, della Direttiva 2004/80, relativa al
risarcimento delle vittime di reati commessi nei vari stati membri. Le norme approvate si basano sugli schemi
di risarcimento presentati dagli stessi stati membri, a prescindere dal paese nel quale i crimini sono
commessi. Lo stesso provvedimento prevede, entro il 1° gennaio 2006, la creazione di un sistema di
cooperazione tra le autorità giudiziarie nazionali per la trasmissione di dati relativi a casi di risarcimento
transfrontalieri.
Controversie di modesta entità
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Di buon auspicio anche la proposta di regolamento presentata dalla Commissione che istituisce un
procedimento europeo relativo alle controversie di modesta entità (Com 2005/87). Lo scopo della proposta è
quello di semplificare, accelerare e ridurre i costi dei procedimenti giudiziari relativi alle controversie di
modesta entità, istituendo un procedimento europeo disponibile alle parti quale alternativa ai procedimenti
esistenti ai sensi del diritto nazionale degli stati membri, che restano immutati. Per la prima volta cittadini e
imprese hanno a disposizione un procedimento rapido e poco costoso, uniforme in tutte le fasi. Il nuovo
procedimento si applica in materia civile e commerciale nei casi in cui il valore complessivo della
controversia non ecceda i 2 mila euro. La decisione giudiziaria relativa sarà riconosciuta ed esecutiva in tutti
gli stati membri senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutorietà e senza alcuna possibilità di
opporsi al riconoscimento.
Mediazione civile e commerciale
L'Esecutivo di Bruxelles ha inoltre presentato nell'autunno scorso una proposta di direttiva riguardante alcuni
aspetti del migliore accesso alla giustizia (2004/0251), in particolare sulla mediazione in materia civile e
commerciale. Obiettivo quello di facilitare il ricorso alla mediazione, garantendo comunque un'efficace
relazione tra mediazione e procedimenti giudiziari. Il tribunale può, quindi, invitare le parti a ricorrere alla
mediazione per dirimere la controversia.
I mediatori, dal canto loro, non dovranno fornire prove o rendere testimonianze relative a: l'invito di una
parte ad intraprendere la mediazione o il fatto che una parte intenda partecipare alla mediazione, opinioni
espresse o suggerimenti di una parte rispetto alla definizione della controversia, dichiarazioni o ammissioni
rese da una parte nel corso della mediazione, proposte del mediatore, il fatto che una parte abbia espresso la
sua volontà di accettare una proposta di accordo del mediatore, un documento predisposto esclusivamente ai
fini della mediazione.
Divorzio
In merito al diritto applicabile e competenza giudiziaria in materia di divorzio, la Commissione ha adottato lo
scorso mese di marzo un Libro verde che illustra le difficoltà cui le coppie devono far fronte e mette in risalto
varie opzioni possibili suscettibili di essere esaminate al fine di giungere a soluzioni che migliorino la
certezza del diritto e conferiscano alle parti una certa libertà di scelta. Finalità del provvedimento la
consultazione dei soggetti interessati e gli esperti della materia, al fine di valutare la possibilità di
intraprendere azioni future. Tutti gli interessati a partecipare possono inviare, entro il 30 settembre, i propri
contributi.
Per
i
dettagli
consultare
il
sito
internet
http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/divorce/divorce_ec_it_82.pdf.
Successioni
Nella stessa fase di avanzamento anche la cooperazione in materia di successioni internazionali. La
Commissione ha adottato lo scorso mese di marzo un Libro verde, che avvia una vasta consultazione in tutti
gli ambienti interessati sull'insieme dei problemi che pongono attualmente le successioni nell'ambito
dell'Unione europea. Il Libro verde esamina in particolare i mezzi per eliminare gli ostacoli amministrativi e
pratici che devono attualmente superare i cittadini, per esempio per far riconoscere all'estero la loro qualità di
erede. In quest'ottica è prevista la creazione di un certificato di eredità europeo. Entro il 30 settembre è
possibile
inviare
alla
Commissione
i
propri
contributi.
Per
i
dettagli
consultare
http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/homepage/homepage_ec_succes_it.pdf.
Rimangono, comunque, molti altri settori nei quali gli sforzi della cooperazione giudiziaria in materia civile e
commerciale sono ancora piuttosto vani. Nel corso del mese di giugno dello scorso anno, infatti, la
Commissione aveva sottolineato in una comunicazione al Parlamento e al Consiglio come fosse urgente la
continuazione e l'approfondimento dei lavori previsti già a suo tempo da Tampere in materia di reciproco
riconoscimento. I settori più lacunosi erano appunto quelli in cui ancora non esistevano (e in molti casi
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continuano a non esistere), norme comunitarie, quali per esempio le conseguenze patrimoniali della
separazione delle coppie sposate e non, o le successioni e i testamenti. In oltre un anno di lavori, la
Commissione ha prodotto solo i due Libri verdi appena soprascritti, ancora lontani anche dal solo
rappresentare delle proposte normative concrete per gli stati membri. Sempre nell'ambito del reciproco
riconoscimento, a suo tempo la Commissione aveva invitato a facilitarlo in nuovi settori, quali lo status civile
delle persone, le relazioni familiari o civili (convivenze), o anche la filiazione.
Ma su questi temi la cooperazione è ancora ferma.
Un altro settore molto importante, secondo Bruxelles, è quello dell'esecuzione propriamente detta delle
decisioni giudiziarie. Solamente procedure d'esecuzione rapide ed efficaci, infatti, potrebbero permettere ai
cittadini ed alle imprese l'esercizio effettivo dei loro diritti. L'approfondimento del reciproco riconoscimento
richiede comunque di accrescere la fiducia reciproca tra gli stati membri, anche con l'adozione di alcuni
standard procedurali minimi. Al di là dell'eccezione di Bruxelles 2, a ogni modo, anche in questo ambito la
cooperazione giudiziaria sembra procedere a rilento, laddove non sia da costruire completamente.
Discorso a parte merita la Rete di cooperazione giudiziaria. Istituita nel 2001, questa dovrebbe facilitare la
cooperazione tra gli stati e gestire un sistema di informazione destinato al pubblico, cercando di eliminare gli
ostacoli di ordine pratico coi quali possono scontrarsi i cittadini coinvolti in procedimenti civili o
commerciali aventi risvolti transnazionali e garantendo un'attuazione effettiva degli atti comunitari o delle
convenzioni tra paesi.
Al di là della creazione del sito Internet dedicato, http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/index_it.htm, a
quasi cinque anni di vita la Rete ha mostrato evidenti lacune di operatività, specialmente per quel che
concerne la realizzazione dell'obiettivo di favorire l'attuazione concreta ed efficacia della legislazione
comunitaria adottata.
Ad ogni modo la Rete è riuscita a potenziare lo strumento dell'Atlante giudiziario europeo, fino a tradurlo in
ben 20 lingue, rendendolo così uno strumento al servizio dei cittadini comunitari per quel che riguarda:
individuazione dei tribunali competenti sul territorio dell'Unione europea, eventuali patrocini statali a
beneficio di tutti coloro i quali sono coinvolti in cause transfrontaliere senza disporre di mezzi sufficienti, le
modalità di trasmissione dati, la modulistica relativa alle richieste di assunzione prove tra autorità di stati
diversi e la modulistica che fa riferimento alla competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione
delle decisioni.
Infine è proprio nell'ambito del diritto sostanziale che l'Unione europea ha palesato maggiormente la lentezza
e l'ulteriore rallentamento del cammino della cooperazione giudiziaria. Se nella comunicazione della
Commissione al Parlamento e al Consiglio datata giugno 2004 era stata prevista per il 2008 la fine dei lavori
per la costruzione di un Quadro comune di riferimento sulla materia, infatti, nel piano d'attuazione del
programma de L'Aja datato maggio 2005 e sottoscritto dalla stessa Commissione, questa scadenza è stata
protratta di una anno, e la fine dei lavori è ora slittata al 2009.
Per il futuro la presidenza britannica di turno ha indicato, tra le sue priorità per il secondo semestre di
quest'anno, interventi per assicurare un più efficace accesso alla giustizia e una stretta cooperazione
giudiziaria, nonché approcci comuni nella lotta contro il crimine in modo da eliminare i ´santuari' per i
criminali.
Uno spazio effettivo di giustizia, secondo Blair, è il completamento naturale di una effettiva libertà di
movimento, in quanto fornisce la certezza del diritto necessaria per corroborare transazioni transfrontaliere e
affrontare le difficoltà legali che interessano situazioni personali e familiari. Il dubbio è che avvenimenti
come quelli recenti accaduti a Londra possano nuovamente rallentare i processi decisionali in un'area (quella
del diritto civile), a stretto contatto con quella della sicurezza dei cittadini. Paolo Bozzacchi
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ITALIA OGGI
A lezione di Marketing
Conoscere sempre quanto vale il parere per il cliente
Nell'articolo precedente (vedi ItaliaOggi del 22 settembre) abbiamo iniziato a esaminare la
problematica legata ai fee. Sempre più clienti si lamentano dei costi troppo alti per i servizi legali e
domandano i cosiddetti ´soffitti', i ceiling on fees. Quando ci troviamo in una situazione del genere,
si consiglia di provare a spostare la discussione dai costi troppo alti al valore della nostra
prestazione.
Infatti, per il cliente può essere più conveniente lavorare con un avvocato esperto (con una tariffa
superiore), se questo è in grado di eseguire un'operazione complessa in meno ore rispetto a quelle
che impiegherebbe un avvocato meno esperto. Altre volte, può essere vero il contrario: può essere
più conveniente per il cliente pagare i fee (inferiori) di un avvocato junior, per un servizio legale
´meno difficile'. Perché pagare troppo? Infatti, i clienti devono capire (e siamo noi che dobbiamo
aiutarli a capire) che non basta comparare solo la tariffa oraria o solo le ore fatturate.
Dipende sempre da quello che serve al cliente. Ecco perché, in generale, è utile per l'avvocato capire
l'importanza (a prescindere dalla complessità) del servizio specifico per il cliente. Quella
transazione, quel parere, è molto o poco importante per il cliente? Questo livello di importanza ci
fornisce un segnale preciso riguardo alla propensione del cliente ad accettare o meno quello che
domanderemo. A parte ciò, dobbiamo capire che cosa il cliente valorizza di noi. Del nostro lavoro,
del nostro approccio e modus operandi in generale. Che cosa apprezza particolarmente di quello che
facciamo? In che modo siamo ´migliori' rispetto ai nostri concorrenti? Qual è e dov'è il nostro valore
nella percezione dei clienti? Se non c'è niente, abbiamo un problema grande: se per il mercato siamo
uguali agli altri, diventiamo completamente sostituibili. In quel caso, l'unico modo per ´vendere' i
nostri servizi è con il prezzo (basso). Ovviamente, una situazione da evitare a ogni costo.
Come ho scritto spesso in questa colonna, non si può sapere che cosa pensano i clienti se non glielo
chiediamo. Ci vuole un survey regolare, un feedback. Tanti avvocati mi dicono che non hanno
bisogno dei feedback, perché sanno già che cosa vogliono i loro clienti. Anzi, nessuno si è mai
lamentato! Tuttavia, il fatto che nessuno si sia mai lamentato non vuol dire niente. Nel marketing, la
´regola del pollice' afferma che solo un cliente su 26 si lamenta. Nemmeno il 4% si lamenta! Se non
siamo in grado di leggere i pensieri dei nostri clienti, non possiamo presumere niente. Ci sono
avvocati che non pensano che sono stati scelti perché sono così bravi, molto più esperti dei
concorrenti... Was willst du damit sagen? Alla conferenza legale di società europee, alla quale ho
partecipato recentemente, il capo di un dipartimento legale mi diceva: ´Ho scelto l'avvocato che mi
era più simpatico. Tanti avvocati sono bravi, ma non tutti sono simpatici. Il mio ragionamento era
che non volevo trascorrere otto ore al giorno accanto a un antipatico! Durante le grandi operazioni,
dobbiamo lavorare tutta la notte. Tutta la notte con uno che mi è antipatico? No way!'. Un altro
giurista d'impresa diceva di apprezzare il fatto che lo studio gli inviasse periodicamente gli
aggiornamenti internazionali sulle leggi riguardanti il suo settore in formato facilmente accessibile,
stile executive summary. Così da potersi tenere sempre informato, meglio dei suoi colleghi di altre
società.
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Sapere che cosa valorizzano i propri clienti e per che cosa sono pronti a sceglierci e pagarci serve
anche a evitare di cambiare approcci e processi oppure offrire cose sbagliate! Facendolo senza
saperlo, può essere molto costoso. E fare qualcosa solo perché tanti dei nostri concorrenti lo fanno o
perché adesso è possibile tecnicamente non comporta automaticamente che i nostri clienti lo
valorizzano. So di uno studio legale che ha speso tanti soldi per dare ai sui clienti l'accesso diretto ai
documenti su internet con login e password segreti. Tuttavia, non è assolutamente stato apprezzato
dai clienti, che non erano interessati a questo tipo di servizio. (Forse i vostri clienti lo
apprezzerebbero, invece, chi lo sa se non chiediamo?)
Ovviamente, non tutte le riposte del feedback ci sorprenderebbero, ma in ogni caso ci direbbero in
quale direzione andare. È sempre meglio, infatti, sapere che cosa è importante per il cliente prima di
cominciare un progetto con lui. Così si può anche evitare qualche problema prima che sorga, come
per esempio, la discussione dei fee troppo alti.
Nel prossimo articolo esamineremo se è importante per un avvocato essere ´simpatico'.
Tutti gli articoli di questa colonna ´A lezione di marketing' sono recuperabili sul sito web
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per e-mail: [email protected]. (riproduzione riservata) Silvia Hodges
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ITALIA OGGI
Nasce Medal
Un'alleanza europea per le Adr
Nasce la rete europea per le Adr, Medal (The international mediation service alliance). L'annuncio è
stato dato il 27 settembre scorso a Praga nel corso della Conferenza dell'Iba - International bar
association) (presenti oltre 2 mila avvocati di ogni parte del mondo). Cinque dei principali
organismi che offrono servizi di conflict management e conciliazione stragiudiziale professionale
hanno unito le forze per creare un'alleanza di ´altissimo profilo'.
Fondatori di Medal sono l'olandese ACBMediation, l'italiana Adr center spa, l'inglese Cedr, la
francese Cmap e il colosso statunitense Jams. Collettivamente, Medal rappresenta un fatturato di
oltre 90 milioni di dollari, 27 uffici tra Europa e Stati Uniti, 400 professionisti accreditati
provenienti da oltre 40 nazioni e soprattutto un record di oltre 12 mila procedure di conciliazione
concluse ogni anno. Scopo di Medal è di offrire il miglior servizio per la composizione bonaria delle
controversie commerciali internazionali, ovunque esse abbiano luogo, evitando ai litiganti i costi, i
tempi e soprattutto l'incertezza dell'avvio di un arbitrato o di una causa in tribunale.
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