S.A.F.
SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
DECIMO FORUM S.A.F.:
VIGILANZA E CONTROLLO DEL COLLEGIO SINDACALE
SECONDO LE NUOVE NORME DI COMPORTAMENTO
DICHIARAZIONE DI TRASPARENZA,
CUMULO INCARICHI,
INDIPENDENZA, RETRIBUZIONE,
CESSAZIONE
DANIELE BERNARDI
22 MARZO 2011- Auditorium Gio Ponti Assolombarda, Milano
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1. Dichiarazione di trasparenza
(norma 1.2)
I candidati sindaci devono fornire all'assemblea dei soci
adeguate informazioni sugli incarichi di amministrazione e
controllo ricoperti presso altre società.
Riferimenti normativi
Artt. 2400 comma 4, 2409, 2487 c.c.; D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270; R.D. 16
marzo 1942, n. 267.
Dichiarazione di trasparenza
(introdotta dalla Legge 262/2005 che ha aggiunto il 4° comma dell’art. 2400
Codice civile).
i candidati sindaci devono fornire all’assemblea dei soci adeguate
informazioni sugli incarichi di amministrazione e controllo
ricoperti presso altre società
obiettivo delle dichiarazione di trasparenza è di garantire
all’assemblea un’adeguata conoscenza dei candidati
è opportuno che la dichiarazione sia fornita in forma scritta e
prima dell’assemblea al fine di agevolare il processo decisionale
la dichiarazione di trasparenza deve essere resa sia dai sindaci
effettivi sia dai sindaci supplenti
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Dichiarazione di trasparenza
Cosa deve contenere in dettaglio:
Il candidato sindaco, entro il momento della nomina, deve rendere
noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e controllo dallo
stesso ricoperti presso altre società.
Sono da considerarsi incarichi rilevanti quelli riferiti a:
incarichi relativi all'amministrazione di società di capitali, di persone e di
cooperative, quali ad esempio quelli di:
amministratore; componente del consiglio di amministrazione; componente
del consiglio di gestione; liquidatore; amministratore giudiziario; commissario
giudiziale o commissario straordinario;
incarichi relativi al controllo societario, quali ad esempio:
sindaco effettivo o supplente; componente dei consiglio di sorveglianza;
componente del comitato di controllo sulla gestione; componente del
comitato di sorveglianza; revisore legale ovvero socio, amministratore,
sindaco o dipendente di società di revisione legale.
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Dichiarazione di trasparenza
E dopo la nomina?
Nel caso in cui il professionista successivamente alla nomina
accetti un incarico di amministrazione o controllo che possa
incidere sulla scelta effettuata dall'assemblea, appare opportuno
che tale informazione venga messa a disposizione della società
nonché degli altri sindaci.
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Dichiarazione di trasparenza
In caso di omessa o mendace dichiarazione di trasparenza?
il caso è regolato solo con riferimento alle società emittenti titoli nei
mercati regolamentati
gli organi di controllo che omettono di eseguire i termini prescritti sono
puniti con la sanzione amministrativa in misura pari al doppio della
retribuzione annuale prevista per l’incarico relativamente al quale è
stata omessa la comunicazione
-con il provvedimento sanzionatorio è dichiarata altresì la decadenza
dell’incarico
-
nessuna previsione sanzionatoria è invece prevista dal Codice Civile. In
questo caso è necessario capire cosa succede:
- nel caso di omissione della dichiarazione (può essere un caso di assemblea
annullabile ?)
- dichiarazione mendace
E’ necessario attendere pronunce della giurisprudenza
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2. Obiettività, indipendenza, e cause di
ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
I sindaci devono svolgere l'incarico con obiettività e integrità e
nell'assenza di interessi, diretti o indiretti, che ne compromettano
l'indipendenza.
Le cause di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità previste
dalla legge sono dirette a garantire l'indipendenza del sindaco,
quale requisito indispensabile ai fini di un corretto esercizio delle
funzioni di vigilanza affidate al collegio sindacale.
Riferimenti normativi
Art. 2399 c.c., Codice deontologico e Code of Ethics for Professional Accountants
emanato dal l'IFAC, International Federation of Accountants.
Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
Principi
generali.
Il
requisito
dell’indipendenza
simultaneamente soddisfare i due seguenti aspetti:
deve
1)Il corretto atteggiamento professionale (considerare solo gli
elementi rilevanti per l’esercizio della sua funzione escludendo ogni
altro fattore estraneo)
2)
La condizione di non essere associato a situazioni o
circostanze dalle quali un terzo informato, obiettivo e
ragionevole trarrebbe la conclusione che la capacità del sindaco di
svolgere l’incarico in modo obiettivo sia compromesso
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Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
Altri importanti principi:
l’indipendenza è un requisito etico-soggettivo in grado di influenzare
l’obiettività del sindaco che non deve essere soddisfatto in maniera
assoluta
Poiché non è possibile individuare tutte le circostanze e i rapporti che
possono compromettere l’obiettività, il sindaco adotta un sistema di
valutazione del rischio
il collegio vigila sull’indipendenza dei propri componenti valutando
le informazioni che essi comunicano al collegio
Il venir meno del requisito dell’indipendenza di un sindaco non
determina il venir meno dell’obiettività del collegio (obbligo di
misure di salvaguardia che consentono il ripristinare il requisito di
indipendenza)
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Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
La minaccia all’indipendenza deve essere
STABILE
NON TEMPORANEA
NON OCCASIONALE
La natura collegiale dell’organo di controllo costituisce di per sé un’adeguata
misura di salvaguardia a fronte delle circostanze, isolate e temporanee, che
potrebbero compromettere l’indipendenza del sindaco ma non del collegio
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Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
Perché:
a)quando un membro del collegio ha notizia di una situazione di rischio di
obiettività e indipendenza ne informa tempestivamente l’intero collegio
sindacale
b)il collegio sindacale valuta la soglia di “accettabilità del rischio” sulla
base delle informazioni fornite dall’interessato
c)nel caso le informazioni non siano ritenute adeguate il collegio può
richiedere l’adozione di adeguate misure di salvaguardia o la
rinuncia all’incarico
d)nel caso di insufficienti informazioni o di misure di salvaguardia adottate il
sindaco informa per iscritto il consiglio di amministrazione
e)nel caso di inerzia del consiglio di amministrazione alla sostituzione si puo
ricorrere all’art. 2406 Codice civile (convocazione assemblea in caso di
ingiustificato ritardo o omissione degli amministratori)
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Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
VALUTAZIONE DEL RISCHIO
VALUTAZIONE INDIPENDENZA
1) Rischi derivanti dall’interesse personale
(risk approach proposto
dall’IFAC e Commissione
Europea 16.5.2002)
2) Rischi derivanti dall’auto riesame
3) Rischi derivanti dalla prestazione di attività di patrocinio e assistenza tecnica
4) Rischi derivanti dalla confidenzialità
5) Rischi derivanti dall’intimidazione
Da valutare considerando:
-
relazioni intrattenute con la società e altre società del gruppo
relazioni tra società (o società del gruppo) con i soggetti appartenenti alle rete
professionale del sindaco
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Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
Attenzione al concetto di “rete” definito dalla norma (vale come
principio generale)
nel caso in cui al Collegio sia demandata la funzione
della revisione legale, i componenti del collegio
sindacale osservano i principi di indipendenza ed
obiettività stabiliti nella forma più restrittiva
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Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
La legge (art 2399 del Codice Civile) detta delle regole per
valutazione dell’indipendenza del sindaco
Presunzioni assolute pena ineleggibilità e decadenza
(interdetto, inabilitato, amministratore della società, coniuge
parente entro il IV grado degli amministratori,…..)
Situazioni in cui l’indipendenza risulta certamente
compromessa (il caso del sindaco legato, alla società alle
controllate alla controllante o quelle sottoposte a comune
controllo, da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo
di consulenza o di prestazione opera retribuita, ovvero da altri
rapporti di natura patrimoniali che ne compromettono
l’indipendenza
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Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
La legge (art 2399 del Codice Civile) detta delle regole per
valutazione dell’indipendenza del sindaco
Nell’ultimo caso della slide precedente devono essere valutati i seguenti
fattori:
-la continuità dei rapporti di lavoro autonomo, di consulenza o di
prestazione d’opera retribuita resi, direttamente o attraverso la rete
professionale, a favore delle società e di altre società del gruppo
-la possibilità di un’interferenza dell’attività di consulenza con la
funzione di controllo (c.d. autoriesame)
-la compromissione dell’indipendenza finanziaria, rientrante nel più
ampio novero dei rischi derivanti da interesse personale
la norma fornisce delle chiare indicazioni operative in riferimento alla
situazione di potenziale compromissione dell’indipendenza finanziaria
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Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
indicazioni di tipo quantitativo
Compensi totali società e
gruppo/ Compensi totali
professionista e rete
Compensi sindaco/
Compensi totali
professionista su società e
gruppo
Indipendenza
> 15%
> 2/3
SI
> 5% <= 15%
> 1/2
SI
<= 5%
IRRILEVANTE
SI
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Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza
(norma 1.4)
Altre utili indicazioni:
Incarichi sindacali nei gruppi. Si ritiene utile che nel
collegio sindacale della società controllata sia presente almeno
un componente della controllante,
Incarichi sindacali ai soci. Il requisito attiene alla sfera
professionale del soggetto a prescindere dalla sua qualità di
socio,
Pagamento del compenso. Qualora i compensi dei sindaci
non siano pagati per un periodo significativo, la somma arretrata
può essere considerata una minaccia per l’indipendenza.
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3. Nomina, accettazione e cumulo
incarichi (norma 1.3)
Il procedimento di nomina dei sindaci deve essere improntato a
principi di trasparenza.
Il sindaco deve dedicare allo svolgimento dell'incarico impegno e
tempo adeguati. Al momento dell'accettazione dell'incarico e
periodicamente nel corso dello stesso, il sindaco valuta
attentamente l'impegno e il tempo richiesto per il diligente
svolgimento dell'incarico.
Riferimenti normativi
Artt. 2400, 2449, 2477, 2351 c.c.; D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39; D.Lgs. 9
aprile 1991, n. 127.
.
Nomina, accettazione e
(norma 1.3)
cumulo incarichi
Principi generali:
il procedimento di nomina deve essere improntato a principi
di trasparenza,
il sindaco deve dedicare all’incarico impegno e tempo
adeguati (il sindaco è tenuto alla valutazione dell’impegno e del
tempo richiesto per il diligente svolgimento dell’incarico),
L’accettazione
formale dell’incarico costituisce elemento
indispensabile per il perfezionamento della nomina,
Se l’assemblea non effettua la nomina del Collegio (s.r.l.per
superamento dei limiti), vi provvede il tribunale su richiesta di
qualsiasi interessato (2477 modificato dal D.Lgs. 39/2010),
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cumulo incarichi
(norma 1.3)
Principio generale:
Per la valutazione del “diligente svolgimento dell’incarico”
sono richieste al sindaco valutazioni in merito all’impegno e al
tempo richiesto dall’incarico
A tal fine il sindaco deve necessariamente valutare:
- ampiezza e complessità dell’incarico
- composizione e funzioni del collegio sindacale
- dimensioni, struttura e organizzazione di cui si avvale il sindaco
- la necessità di specifiche specializzazioni
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Nomina, accettazione e
(norma 1.3)
cumulo incarichi
Principi generali:
FORTE RESPONSABILIZZAZIONE DEL SINDACO
il CNDCEC ha lasciato al professionista la valutazione e la
decisione di accettare o meno l’incarico
sono lasciati al sindaco i compiti di porre in essere le
procedure necessarie per rispettare il livello di impegno richiesto
dall’incarico
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Nomina, accettazione e cumulo incarichi
(norma 1.3)
La capacità di assolvere l’incarico dovrà essere documentata
Al superamento dei 20 incarichi
per il sindaco
è necessario implementare un’attività di
autovalutazione periodica per accertare che
il livello di impegno sia rispettato)
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Il superamento dei venti
incarichi non costituisce
un limite assoluto ma un
livello il cui superamento
comporta un onere di
spiegazione e
documentazione
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Nomina, accettazione e cumulo incarichi
(norma 1.3)
Vale il principio “COMPLY OR EXPLAIN”
è necessario o adeguarsi alle prescrizioni o spiegare e documentare le
ragioni delle divergenze
al superamento della soglia il sindaco è tenuto a predisporre una idonea
documentazione che evidenzi degli elementi considerati e delle valutazioni
effettuate al fine dell’espressione dell’adeguatezza delle sue capacità in
ordine al diligente svolgimento dell’incarico
IL SINDACO DEVE TENER CONTO DELLE CONCENTRAZIONE DELLE
ATTIVITA’ IN DETERMINATI PERIODI DELL’ANNO
IL SINDACO DEVE GARANTIRE LA PARTECIPAZIONE AI CONSIGLI
E AI COMITATI PER ESSERE INFORMATI SUI FATTI
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4. cessazione (norma 1.5)
La legge assicura la continuità di funzionamento del collegio
sindacale.
Riferimenti normativi
Artt. 2399, 2400, 2404, 2405, 2406, 2380, 2449 c.c.
cessazione (norma 1.5)
Cessazione del sindaco per dimissioni
in
forma scritta o in atti societari
indirizzata all’organo amministrativo, ai sindaci effettivi e supplenti
esplicitate le ragioni della rinuncia
Gli amministratori comunicano la variazione al Registro Imprese
In caso di inerzia possono provvedere gli altri sindaci (anche
individualmente)
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cessazione (norma 1.5)
La prorogatio:
è contemplata nella sola ipotesi di “cessazione”
programmata dall’ufficio (scadenza dell’incarico)
assume carattere eccezionale e non suscettibile di
estensione di ipotesi diverse da quelle contemplate
dalla legge
dinnanzi alle dimissioni esiste un obbligo di attivazione
dell’organo amministrativo per la convocazione
dell’assemblea
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cessazione (norma 1.5)
Afferma un principio importante: prevalenza del diritto
alle dimissioni del sindaco rispetto al diritto/obbligo
della società di avere l’organo di vigilanza
DIMISSIONI
SCADENZA MANDATO
Hanno effetto immediato in
corso del mandato a
prescindere della
sostituzione del
dimissionario con il
supplente
Vale il principio della
prorogatio
Hanno effetto dal
momento in cui il collegio
sindacale è ricostruito
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cessazione (norma 1.5)
Collegio sindacale che svolge attività di revisione legale
Occorre considerare quanto riportato nell’art. 13 del D. Lgs
39/2010 (…. le dimissioni devono essere rassegnate nei modi e nei
tempi che consentano alla società di poter provvedere ….)
Anche in presenza di una circostanza che renda ammissibili le
dimissioni (allo stato manca il regolamento attuativo), il Collegio
Sindacale continua ad assolvere all’attività di revisione
legale, con la correlativa assunzione di responsabilità
Fino a quando la delibera di conferimento del nuovo incarico non è
divenuta efficace e comunque non oltre sei mesi dalle
dimissioni (art. 13 D. Lgs 39/2010)
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5. Retribuzione (norma 1.5)
Il sindaco, all'atto della nomina, valuta se la misura del compenso
proposto è idonea a remunerare la professionalità, l'esperienza e
l'impegno con i quali deve svolgere l'incarico facendo riferimento,
in considerazione del rilievo pubblicistico della funzione,
all'applicazione della vigente tariffa professionale.
Riferimenti normativi
Art. 2402 c.c. e artt. 32 e 37 del D.M. 2 settembre 2010, n. 169, Regolamento
recante la disciplina degli onorari, delle indennità e dei criteri di rimborso delle
spese per le prestazioni professionali dei dottori commercialisti e degli esperti
contabili (Tariffa Professionale)
Retribuzione (norma 1.5)
Il sindaco all’atto della nomina valuta se la misura del compenso
proposta è idonea a remunerare la professionalità, l’esperienza e
l’impegno con i quali deve svolgere l’incarico facendo riferimento
all’applicazione della tariffa
per controlli ex 2403 si applicano gli onorari di cui all’art. 37
della T.P., per la revisione legale gli onorari a tempo determinati
applicando le disposizione dell’art. 32 delle T.P.
È
stato chiarito che i limiti dell’art. 37 della T.P. non
rappresentano i limiti massimi e minimi bensì onorari spettanti
per l’estremo inferiore e superiore dello scaglione.
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