D.Lgs. n.53/2010 e attività del RP:
prime valutazioni e cenni ai profili di
responsabilità
UNITEL
Roma, 17 maggio 2010
Leonardo Miconi
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La “comunicazione preventiva”
• I soggetti che intendono proporre un ricorso, informano
preventivamente le stazioni appaltanti (non appena gli risulti
un motivo di doglianza)
• Il destinatario dell’informazione è il RP:
– In forma scritta, direttamente al RP
– Oralmente, nella seduta di gara: deve essere inserita a verbale e
trasferita tempestivamente al RP
• Contenuto della comunicazione:
– Vizi e illegittimità (presunti) in forma sintetica
• Facoltà del concorrente di proporre comunque il giudizio, con
anche motivi aggiunti rispetto alla comunicazione preventiva
..
Leonardo Miconi
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Effetti della “comunicazione preventiva”
• Il RP, comunica le proprie determinazioni entro 15 giorni dalla
richiesta
• In caso di silenzio, si intende il diniego di autotutela: il
provvedimento del RP non è impugnabile ..
• L’onere del RP di comunicare le proprie determinazioni entro il
termine di 15 giorni è indirettamente sanzionato dal giudice
nella valutazione delle spese processuali (si valuta la condotta
delle parti)
• La procedura suscita:
– Un profilo di danno erariale, se la s.a. attiva la rivalsa nei confronti del
RP
– La perdita di copertura al RP, del precontezioso di cui all’art.6, comma
7, lett. n), del codice
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La ricognizione dei vizi nella fase di
aggiudicazione
• Inadempimenti “gravi”
– Mancata pubblicazione del bando gara
– Utilizzo delle procedure che non richiedono il bando (affidamenti
diretti) o in economia, in difformità dal codice
– Violazione del termine dilatorio di 35 giorni, che impedisca la tutela e
si sommi a vizi dell’aggiudicazione
– Violazione delle regole della trasparenza in tema di accordi quadro e
sistema dinamico di acquisizione
• Inadempimenti “meno gravi”
– Violazione del termine dilatorio, senza privazione di tutela e senza vizi
di aggiudicazione
– Violazione del termine dilatorio, senza privazione di tutela e con vizi di
aggiudicazione
• Inadempimenti “non gravi”
– Vizi dell’aggiudicazione diversi dalle violazioni gravi
– Vizi dell’aggiudicazione senza
violazione
dei termini dilatori
Leonardo
Miconi
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Le possibili decisioni del giudice e i rischi in
capo al RP
• Inadempimenti “gravi”
– Priva di effetti il contratto e ne fissa una decorrenza (ex nunc o ex
tunc):
– Riconosce un interesse generale a mantenere in vita il contratto, ma
applica le sanzioni alternative
• Inadempimenti “meno gravi”
– Decide se il contratto resta in vita con le sanzioni alternative, oppure è
inefficace
– Applica le sanzioni alternative
• Inadempimenti “non gravi”
– Valuta se privare di effetti il contratto o mantenerlo :
• Possibilità del ricorrente di ottenere l’aggiudicazione
• Stato di esecuzione del contratto
• Presenza o meno della domanda di subentro
– Se mantiene in vita il contratto, non applica le sanzioni alternative
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Le “sanzioni alternative”
• Sanzione pecuniaria alla stazione appaltante da 0,5 % e
5 % dell’importo del contratto
• Riduzione della durata del contratto dal 10 % al 50 %
della durata residua del contratto stesso, ove possibile,
con danno per entrambe le parti:
– La s.a. deve ripristinare la libera concorrenza con un’altra
gara, con un altro progetto, dopo la “consistenza”, e forse
dopo un collaudo provvisorio ..
– L’operatore economico perde una parte dell’utile atteso
dal contratto
• Entrambe le sanzioni accendono profili di
responsabilità a carico del RP (soprattutto qualora vi sia
anche colpa grave)
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Il “termine dilatorio” e la “sospensiva
obbligatoria”
• Il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni
dall’aggiudicazione “definitiva”
• Deroghe del termine dilatorio:
– Vi sia una sola offerta in gara e non vi siano impugnazioni
del bando o lettera d’invito
– Nell’accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione
• Il contratto non può essere stipulato per 20 giorni dalla
notifica di ricorso con istanza cautelare
(cessa se il giudice si dichiara incompetente o non
accorda la domanda cautelare o rinvia al merito ..)
• Quanto è esposto il RP dalla violazione del termine
dilatorio ?
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Tempo medio tra l’aggiudicazione “definitiva” e
la “stipula del contratto”
(statistica di 26.000 contratti, dal 2007 all’aprile 2010)
CLASSE D’IMPORTO
(€)
AGGIUDICAZIONE
DEFINITIVA -STIPULA
(gg)
< 149.999
45,38
> 150.000 ≤ 500.000
64,41
> 500.000 ≤1.000.000
82,94
> 1.000.000 ≤ 5.000.000
77,18
> 5.000.000 ≤ 15.000.000
66,69
> 15.000.000
81,45
VALORI MEDI
69,68 (74,53)
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STIPULA-CONSEGNA DEI LAVORI
(gg)
(48,93)
8
Divieto della “esecuzione d’urgenza” ..
• L’esecuzione di urgenza non è consentita durante il termine
dilatorio di 35 giorni e di sospensione di 20 giorni, tranne
qualora:
– La procedura non preveda la pubblicazione di un bando di gara
(affidamenti diretti)
– In caso di grave danno all’interesse pubblico
– La perdita di finanziamenti comunitari
• Il RP è deputato alla valutazione “tecnica” dell’interesse
pubblico, al pari del giudice qualora dichiari la inefficacia
del contratto ..nei casi c.d. gravi
– Deve cioè valutare se l’eventuale danno da mancato rispetto del
termine dilatorio, sia minore dei vantaggi dovuti alla celere
esecuzione ..in presenza di una comunicazione preventiva e di
un ricorso con istanza cautelare
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Mancata pubblicazione del bando
gara/avviso (art.80 DPR n.554/99)
Anno 2005
Livello di
inadempimento
Avvisi/bandi
Classi d’importo (€)
N.
GUCE
GURI
BUR
ALBO
PRETORI
O
N.
%
≥ 5.923.624
200
182
-
-
-
18
9
≥ 1.000.000 < 5.923.624
1.510
-
1510
-
-
340
22,5
≥ 500.000 < 1.000.000
1.736
-
-
1235
-
501
28,9
≥150.000 < 500.000
5.264
-
-
-
4.924
340
6,5
8.910
-
-
-
-
1.217
13,7
TOTALE
Leonardo Miconi
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Le procedure negoziate “senza” bando
(anno 2005)
PROCEDURE
N. INTERVENTI
%
Pubblico incanto
7.871
66,8
Licitazione privata
721
6,1
Licitazione privata semplificata
495
4,2
Appalto concorso
118
1,0
Trattativa privata
1.568
13,3
n.c.
1.007
8,5
totale
11.780
100,0
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Le procedure negoziate “con e senza” previo
bando (anno 2008)
PROCEDURE
N. INTERVENTI
%
Procedura aperta
1.162
28
Procedura ristretta
469
11,3
Procedura negoziata
2.232
53,7
Accordo quadro
38
0,9
Procedura selettiva (art.238, co.7)
211
5,1
n.c.
42
1
totale
4.514
100
Leonardo Miconi
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Alle procedure senza bando si ricorre anche
a seguito del frazionamento dell’appalto
• Sono da richiamare (art.29, comma 4, del codice: divieto di
frazionamento)
– Art.122, comma 7-bis, del codice: il RP può affidare contratti di lavori
inferiori a 500.000 euro (e > di 100.000) con la procedura dell’art.57,
comma 6 (negoziata senza previo bando)
• Termine di mesi 6 per la proposizione di un ricorso, nelle
procedure che non richiedono la pubblicità (bando): ciò
palesa un vizio “grave” ..
• Difficoltà del concorrente di accertare gli appalti di lavori
frazionati, qualora non siano previsti nello stesso quadro
economico
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Vizi del procedimento di aggiudicazione,
risultanti alla Direzione Vigilanza Lavori
• Requisiti troppo limitativi
– Categorie di qualificazione errate
– Condizioni o adempimenti specifici dei concorrenti
– Lavori svolti dai concorrenti uguali a quelli a base di gara
• Mancanza presupposti di scelta della procedura negoziata
– Frazionamento dell’appalto sottosoglia
• Art.122, co. 7-bis, del codice
• Art.57, comma 6, del codice
– Frazionamento dell’appalto nei servizi di ingegneria e architettura
• Per rimanere sotto soglia comunitaria
• Per rimanere sotto la soglia di 100.000 euro
• Prezzi non remunerativi (diverso da mancato aggiornamento)
• Elementi di valutazione della OEV, non ancorati all’offerta tecnica:
– si assegna un punteggio al curriculum dei lavori dei concorrenti o ai fatturati specifici
• Ribasso di aggiudicazione, accettato dalla s.a., eccessivo
• Non corretta valutazione della congruità dell’offerta aggiudicataria
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Vizi del procedimento di aggiudicazione dei contratti di
lavori, segnalati al “precontenzioso” nell’anno 2009 (tot.
160) (art.6, comma 7, lett. n), del codice)
• Requisiti troppo limitativi:
– Categorie di qualificazione errate
– Mancato scorporo di alcune categorie
– Tempo per la formulazione dell’offerta (con progettazione) troppo contenuto
• Modalità di formulazione delle offerte:
– Scambio di buste e imprecisioni varie
– Esclusioni per modellistica allegata al disciplinare di gara, non conforme alle
norme
• Elementi di valutazione della OEV, non ancorati all’offerta tecnica:
– Si assegna un punteggio ai requisiti professionali dei concorrenti
– Erronea assegnazione dei punteggi, in difformità all’all. E del DPR 554/99
• Esclusioni varie:
– Mancanza di requisiti tecnici indicati nel bando (certificato qualità aziendale)
– Polizza fideiussoria diversa dagli schemi allegati
– Mancata dichiarazione di avvenuto sopralluogo
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Qualche indicazione per la limitazione dei
rischi
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Termine dilatorio: amplifica le conseguenze degli altri vizi. Il RP ha una bassa esposizione
Forme di pubblicità (cfr. art.110 del nuovo reg. e art.80 DPR n.554/99): richiede una migliore
applicazione e, nei casi dubbi, ampliare le misure: il RP ha una forte esposizione
Frazionamento degli interventi da appaltare: agisce sulle forme di pubblicità. Il RP ha una
forte esposizione
Frazionamento dei servizi tecnici di architettura e ingegneria (sotto la soglia di 193.000 euro e
di 100.000 euro): Il RP ha una forte esposizione
Cautela nell’impiego degli artt. 57, comma 6, e 122, comma 7-bis
Cura nell’organizzazione dell’Ufficio per le risposte celeri alle informazioni preventive e le
comunicazioni ..
Maggiore disponibilità alla riforma degli atti .. più di quanto non si pratichi con le indicazioni
proprie di AVCP
Promuovere l’assicurazione della s.a., in analogia all’art.92, comma 7-bis, del codice in tema
di progettazione
Per inadempimenti di routine, il giudice potrebbe applicare le sanzioni alternative minime
con funzione afflittiva ..e alcune potrebbero rientrare nella colpa grave
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Conclusioni
• Alcune obiezioni ..
– Il RP può essere sottoposto dal concorrente a interventi
anche strumentali in fase di aggiudicazione, poiché sarà
sempre tenuto a esprimersi ..
– Il concorrente si trova in una posizione di vantaggio poiché
dal mancato ricorso, dopo la comunicazione, non gli
derivano pregiudizi ..
– Il concorrente può attivare sanzioni a carico della PA anche
se rileva vizi ininfluenti sull’aggiudicazione ..
– La riforma ha prodotto una sorta di “vigilanza” sui contratti
pubblici a iniziativa del privato
Leonardo Miconi
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