La formazione del common law
(XII-XVIII s.)
Premessa
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Con l’avvento dei Normanni in Inghilterra (1066) si viene
costituendo un grandioso sistema di diritto, il common
law
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Un diritto comune, contrapposto alla varietà dei diritti
locali e consuetudinari
Un diritto comune, creato e gestito unitariamente dai
giudici regi soprattutto tramite writs
Un diritto comune di applicazione generale, a fronte dei
privilegi, delle norme speciali e dei diritti di ceto
Gestito dalle corti secolari
Distinto e contrapposto al complementare sistema di
equity, creato ad opera della Cancelleria (Chancery)
common law
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Diritto frutto della creatività dei giudici, che lo
formano tramite una serie ininterrotta di
decisioni su casi specifici
diritto giurisprudenziale con ruolo marginale
della legislazione
La nostra tradizione romanistica, che si sviluppa
in contemporanea all’età ‘creativa’ del common
law, appare sostanzialmente estranea a tale
processo genetico, pure se gli intrecci e le
influenze appaiono oggi documentati
common law
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Il ruolo della dottrina giuridica è molto limitato
La formazione del giurista ha taglio pratico: la
professionalità si acquisisce attraverso percorsi
differenti rispetto al continente
L’area geografica di influenza del sistema si
estende dall’Inghilterra agli Stati Uniti, dal
Canada all’Australia e all’India, al Sudafrica
Il diritto inglese ha esercitato in alcuni momenti
storici influenza sulle istituzioni continentali,
dalla teoria della separazione dei poteri, alla
giuria penale, al diritto commerciale.
I writs
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Writ of right (breve de recto), a difesa del
possesso feudale contestato, riguarda il titolo di
validità di un possesso immobiliare
Writ praecipe quod reddat (ordine di
restituzione) a difesa del possesso feudale
contestato di terre ricevute direttamente dal re
dai tenants in chief , poi esteso nell’applicazione
Writ of trespass per ottenere soddisfazione da
chi ha commesso un illecito civile, presuppone
un atto di violenza contro la persona, le cose
mobili o immobili: sulla base della prova
dell’illecito (tramite giuria) si poteva ottenere il
risarcimento del danno arrecato
I writs
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Writ of debt per la restituzione di una somma di
denaro
Writ of covenant (XIII sec.) riguardo ad un
contratto attestato da un atto scritto formale
munito di sigillo (deed)
La Cancelleria regia crea progressivamente nuovi
writs
Il secondo statuto di Westminster (1285), dietro
le istanze dei baroni, timorosi di perdere ulteriori
diritti sul terreno giurisdizionale, determina la
serrata dei writs, ma i brevia de cursu potevano
essere applicati in consimili casu: altrimenti si
doveva ricorrere al Parlamento
La nascita della giuria
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Nelle controversie ‘terriere’ al duello si
sostituisce il mezzo di prova della testimonianza
giurata di dodici knights (milites appartenenti
all’esercito del re) scelti da quattro cavalieri
nominati dalle parti, che pronunciano un verdict
(vere dictum) (Grand Assize: alle origini della
giuria, del trial by jury ) pure se il giudizio verte
sulla sussistenza di un diritto, non su una
questione di fatto
Petty Jury: testimonianza giurata di un gruppo
di dodici probi vicini del luogo nelle controversie
possessorie (Assize of novel disseisin, writ of
novel disseisin)
Le corti regie e le decisioni giudiziarie
Il sistema si sviluppa grazie
all’iniziativa regia negli anni del regno
di Enrico II (1154-1189)
 Il Re è il supremo tutore della giustizia
e della pace (King’s peace)
 Il Re è anche giudice: King’s Council
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Le corti regie e le decisioni giudiziarie
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Dal King’s Council si ramificano le tre Corti centrali
Court of Common Pleas per le liti tra privati
Exchequer (Scacchiere: la più antica), con funzioni
di giustizia fiscale estesa di seguito alle controversie
tra privati sulla base di una ‘finzione’
King’s Bench , con funzioni di giustizia criminale,
civile e feudale, così chiamata perché le udienze
dovevano tenersi alla presenza del re, che fu
comunque frequente
Glanvill e Bracton
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Sono due gli autori, pratici del diritto, che
scrivono opere significative sul nuovo sistema
Ranulf di Glanvill, Chief Justice di Enrico II,
scrive il trattato sui writs dal titolo De legibus et
consuetudinibus Angliae (ca. 1187)
Henry Bracton scrive il trattato dal titolo De
legibus et consuetudinibus Angliae (ca. 1250) sul
le principali regole di common law desunte da
circa 500 decisioni giudiziarie: è percepible
l’influenza del sistema continentale, della
sistematica delle Istituzioni e dell’insegnamento
azzoniano
L’equity
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Dopo la ‘serrata’ dei writs si determina una
situazione di obiettiva insufficienza del common
law; si diffonde perciò dal Trecento l’usanza di
rivolgersi al re e al King’s Council per avere giustizia
nei casi non previsti dal common law.
Il Cancelliere, primo funzionario del Regno, di solito
un grande ecclesiastico confessore del re, deliba le
suppliche e le trasmette al King’s Council, in seguito
le decide personalmente su delega rilasciando, se
le ritiene meritevoli di tutela, un writ sub poena (di
pagare una dura ammenda) per assicurare la
comparsa della persona citata davanti alla sua
Corte e rendere ‘efficaci’ le sue injunctions
L’equity
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Dal Quattrocento la giurisdizione della Corte di
cancelleria è ‘giurisdizione complementare’
rispetto a quella delle Corti di common law
Opera con regole prima fluide poi fissate dai
precedenti
Grandi Cancellieri difensori del ruolo di
supplenza dell’equity:
Thomas Moore (1477-1535), umanista, giurista,
allievo di Erasmo da Rotterdam
Francis Bacon (1561-1626), filosofo, giurista
L’equity
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Equity acts in personam: l’equità agisce
sulla persona costringendola ad osservare
un determinato comportamento con
minacciate sanzioni personali: mediante
l’injunction il giudice ordina al soggetto di
cessare un comportamento ‘contro
coscienza’ ; se il convenuto persevera, il
Cancelliere lo fa imprigionare
L’equity
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Esempi di istituto ‘creato’ dall’equity il
trust, il decree of specific
performance (per ottenere
l’esecuzione in forma specifica dei
contratti), mentre il common law
concede, in caso di inadempimento, il
solo rimedio del risarcimento del
danno
L’equity
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Il Cancelliere non può formalmente interferire nella
sfera d’azione del common law, ma può:
Provvedere sui casi privi di tutela nel sistema di
common law
Sospendere la procedura di common law nella
prospettiva del suo esitoreputato iniquo o difettoso
Sottrarre la causa alle tre Corti ordinando alle parti
di non rivolgersi ad esse
Bloccare l’esecutività di una sentenza
pregiudizievole di common law e sostituire la
propria decisione
Le professioni legali
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Nei primi tempi (I metà del XII sec.) difesa
assunta personalmente dalla parte o da un
parente, poi da un responsalis, amico, parente
della parte o funzionario del re
Attorneys (sec. XIII) con poteri di
rappresentanza processuale della parte
Narratores (counters) espongono in giudizio per
la parte il caso controverso e la fattispecie
all’origine dell’azione
Narratores assumono la qualifica di
Serjeants (il termine sembra indicare un
rapporto di servizio col re)
Le professioni legali
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Nascono i due rami della professione, ben distinti
anche dopo: Attorneys (poi solicitors), che sono
rappresentanti processuali della parte, Narratoresserjeants, difensori. Accanto figure minori
Ordine della cuffia (XIV sec.): corporazione di
serjeants selezionati annualmente dal re
I giudici vengono scelti dal re tra i serjeants dell’
Ordine della cuffia, avvocati anziani ed autorevoli
Compattezza di ceto, prestigio e rispetto reciproco tra
giudici (Justices) ed avvocati (barristers)
La giuria
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Le origini sono nel XII secolo
Per la materia civile:
Grand Assize (sec. XII) sotto Enrico II
Assize of novel disseisin (sec. XII) sotto Enrico II
Per la materia penale:
Assise di Clarendon e di Northampton (1166)
resero normale la procedura per indictment, cioè
attraverso l’interrogazione da parte dei giudici
itineranti di un gruppo di uomini del luogo circa i
reati commessi sul territorio, da perseguire o
meno: origini del Grand Jury (giuria d’accusa
inglese distinta dalla ‘giuria di giudizio’)
La Magna Charta
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La Magna Carta (1215-1225) documento
fondamentale disciplinante i rapporti tra il
sovrano ed i baroni, che ottengono il
riconoscimento di una serie di diritti e poteri,
compresi i giudiziari (verso i sottoposti, liberi e
coloni)
«Nessun libero può essere imprigionato o privato
del suo possesso o esiliato… se non attraverso il
legale giudizio dei suoi pari o il diritto del luogo»
(cap. 29) (curia parium)
La Magna Charta
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Ancora nel Seicento Edward Coke la qualifica la
fonte di tutte le leggi fondamentali del Regno,
pure se le formule in essa contenute vengono
gradualmente ‘aggiornate’
Evoluzione parallela nella rappresentanza politica
via via allargata: si passa da un’assemblea
feudale (Parlamento), composta dai baroni e dai
grandi del Regno, ad un’assemblea integrata dai
rappresentanti delle città e dei borghi con potere
di rappresentanza pieno: le disposizioni
approvate sono gli statutes differenti dagli
statuti italiani
Il Diritto Inglese (secoli XVI-XVIII)
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Il Common Law si sviluppa ampiamente sul
versante della dottrina, che conserva tuttavia un
ruolo sempre marginale, toccando ogni campo
del diritto pubblico e privato, oltre che essere
oggetto di alcune ricostruzioni storiche:
Sir Thomas de Littleton (1407 –1481), giudice
della Common Pleas sotto Enrico VII, disegna in
3 libri la struttura della proprietà e del possesso
inglese, fondamentale nella genesi del common
law, nel Treatise on Tenures
Il Diritto Inglese (secoli XVI-XVIII)
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Sir John Fortescue (c. 1394 - c. 1476), esule in
Francia al seguito della regina Marguerite
d'Anjou, consorte di Enrico VI, capo della fazione
perdente dei Lancaster nella guerra delle due
Rose, scrive De laudibus legis Angliae (1470), di
ispirazione politica, sebbene destinato
all’istruzione del giovane principe Edoardo.
John Selden (1584-1654), giurista e politico (non
giudice) studioso di istituti del diritto ebraico
Il Diritto Inglese (secoli XVI-XVIII)
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Nel Seicento è coltivata particolarmente anche la
dimensione storica del diritto:
Sir Matthew Hale (1609-1676), anch’egli giudice della
Common Pleas e poi a fine carriera Chief Justice del
King’s Bench, ricostruisce la History of the Common
Law (1713) ed la storia dei placiti della corona (History
of the Pleas of the Crown, 1736) entrambe pubblicate
postume, ma influenti per secoli per i giuristi di
Common law
Il dissidio fra Common law ed Equity (‘500)
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Il contrasto tra Common Law ed Equity è la conseguenza
della lotta fra la Corona (Tudor e Stuart) e le prerogative
courts contro le Corti di Common Law ed il Parlamento.
I sovrani Tudor cercano di migliorare il diritto penale tramite
un sistema di nuove ed efficienti Corti, che derivano
l'autorità dalla Corona.
Parlamento e Corti di Common Law cercano invece di
mantenere lo status quo.
Con gli Stuarts il conflitto si aggrava a causa dell'uso politico
di una in particolare delle Prerogative courts: la Star
Chamber
Protagonisti di questa lotta, sotto Giacomo I Stuart, Sir
Edward Coke (1553-1634), Chief Justice del King's Bench e
Lord Ellesmere, Cancelliere di Giacomo I.
Edward Coke (1552-1634)
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Sir Edward Coke, conoscitore esemplare del common
law, è noto per i suoi
The Reports in thirteen parts, che ricostruiscono il
sistema di common law attraverso migliaia di casi decisi
dal medioevo al primo Seicento: saranno citatissimi
attraverso i secoli
The Institutes of the Laws of England, ricostruzione
sistematica del diritto immobiliare, criminale, dei
principali statutes e del sistema delle Corti di giustizia
Il XVI secolo: dissidio fra Common law ed Equity
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Coke sostiene la sovranità delle Corti di Common
Law, garanti delle libertà dei cittadini.
Lord Ellesmere abitualmente interferisce con le Corti
di Common Law tramite Injunction e riapre casi già
giudicati.
Sir Coke considera illecite le interferenze ed istiga i
litiganti a resistere alle decisioni di Lord Ellesmere,
che giunge ad incarcerarli per oltraggio alla Corte.
Coke li libera con il Writ of Habeas Corpus.
Lord Ellesmere e Frances Bacon (futuro Cancelliere)
ottengono nel 1616 dal Re Giacomo I un
provvedimento di legittimazione della prevalenza
della decisione d'Equity su quella at law.
Il XVI secolo: dissidio fra Common law ed Equity
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Coke, sconfitto, è costretto a lasciare il suo ruolo di
Chief of Justice
Il contrasto arriva quasi alla guerra civile
Giacomo II Stuart, che in nome della religione
pretende di dispensare i sudditi dall’obbedienza alle
leggi, è anch’egli costretto ad abdicare a favore della
figlia protestante Maria e del marito Guglielmo
d’Orange
Il nuovo sovrano sale al trono nel 1689
Nello stesso anno il nuovo corso è esplicitato dal Bill of
Rights
Giacomo II Stuart
Bill of rights (1689)
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Act of habeas corpus (1679): strumento formale per impedire
arresti illegali da parte del potere esecutivo: ogni suddito può
ottenere un writ di habeas corpus per essere sottoposto ad un
regolare processo con giurati
Bill of Rights (1689): Dichiarato ‘illegal’
ogni ordine regio sospensivo dell’applicazione di una legge
ogni imposizione tributaria non votata dal Parlamento
il mantenimento dell’esercito in tempo di pace senza
l’autorizzazione del Parlamento
Si stabilisce
libera elezione dei membri del Parlamento
libertà di parola
necessità di convocazione regolare delle sessioni parlamentari
I Reports
Stare decisis : il precedente giudiziario
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Vincolatività del precedente giudiziario uno dei cardini
del diritto inglese
Si costruisce gradualmente
Il giudice Hale usa la formula, poi divenuta tradizionale,
di stare decisis verso il 1670
Non basta però una sola decisione, solo un orientamento
giudiziale consolidato è reputato vincolante (Vaughan:
ca. 1670)
Tra Cinque e Seicento si afferma il criterio di ritenere
vincolanti le decisioni assunte dalla Exchequer Chamber,
che per casi di particolare rilievo riuniva i giudici regi
delle tre Corti dell’Exchequer, del King’s Bench, della
Court of Common Pleas.
Stare decisis : il precedente giudiziario
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A fine Seicento la vincolatività delle decisioni
dell’Exchequer Chamber è pacifica
Così pure la vincolatività delle decisioni di Equity
Regole rigide saranno poi fissate nell’Ottocento,
in particolare con i Judicature Acts del 18731875: il precedente ha valore vincolante
inderogabile per il giudice di livello inferiore
Pareri tuttora discordanti sulla vincolatività di
precedente singolo per la Corte stessa che lo ha
enunciato
Nasce il moderno principio dello stare decisis
William Blackstone (1723-12780)
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Professore di diritto ad Oxford è autore dei
notissimi ed autorevoli Commentaries on the
Laws of England destinati all’insegnamento
trattato in 4 volumi, culturalmente aggiornato,
dedicato al common law, ricostruito attingendo
alle fonti normative e giurisprudenziali: si
dimostra che il sistema giuridico inglese è
espressione di ‘superiore razionalità’, di diritto
naturale
L’opera ha fortuna ed è diffusa anche nelle
colonie americane
Il diritto della Scozia
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In Scozia si sviluppa una tradizione giuridica differente,
fondata su norme consuetudinarie distinte
Acquista forte peso la giurisdizione ecclesiastica,
esercitata secondo le regole del processo romanocanonico
Per questa via il diritto romano penetra ampiamente
nelle consuetudini locali
James Dalrymple, visconte di Stair (1619-1695), pubblica
gli Institutes of the Laws of Scotland (1681), sintesi del
diritto scozzese alla luce della dottrina giusnaturalistica
(influsso di Grozio e della scuola olandese)
Nel Settecento l’università di Glasgow si sviluppa con
esiti fortunati: vi insegna
Francis Hutcheson, economista e giurista, autore di cicli
di lezioni di Jurisprudence (filosofia del diritto), maestro
di Adam Smith e fonte ispiratrice del pensiero di David
Hume