INVALIDITA’ DELL’ATTO
AMMINISTRATIVO
Alessandro Bracci
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO
INVALIDITA’:
si
riferisce
all’atto
amministrativo e ricorre in tutte le
ipotesi in cui questo si presenti difforme
dal modello delineato astrattamente
dalla legge;
ILLICEITA’: si riferisce al comportamento
dell’amministrazione;
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO
Con riguardo al regime delle invalidità nel
diritto amministrativo il legislatore si era
limitato a prevedere solo i tre tradizionali vizi
di legittimità che determinano l’annullabilità di
un atto amministrativo:
 Incompetenza
 Eccesso di potere
 Violazione di legge
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO
Con la riforma della legge 241/1990 avvenuta
ad opera della legge 15/2005 sono state
introdotte importanti novità fra cui:


la codificazione dell’istituto della nullità del
provvedimento amm.vo (art. 21 septies);
l’introduzione dei cd vizi non invalidanti del
provv.to amm.vo (art. 21-octies).
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO
Si tratta di disposizioni inserite nel
nuovo capo IV-BIS della legge
241/1990 intitolato: “Efficacia ed
invalidità del provv.to amministrativo.
Revoca e recesso”.
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO
DUE CATEGORIE DI INVALIDITA’:
1) Nullità;
2) Annullabilità;
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO
Le norme che disciplinano l’azione
amministrativa ed in particolare il
provv.to amm.vo, sono tutte norme
imperative giacché trovano fondamento
nei principi costituzionali di buon
andamento e di efficienza dell’azione
amm.va.
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO
Ma nel diritto amministrativo ogni violazione
di legge (anche di disposizioni imperative)
produce l’annullabilità dell’atto e non la
nullità.
Nel diritto amm.vo la nullità costituisce una
forma speciale di invalidità che si ha nei soli
casi espressamente sanciti dalla legge.
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO
Quindi
nel
diritto
amministrativo
l’ANNULLABILITA’
del
provvedimento
costituisce la regola generale di invalidità a
differenza di quanto avviene nel diritto civile
dove la regola generale è la NULLITA’.
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO: LA NULLITA’
l’art. 21-septies della l. 241/1990 (l. 15/2005),
prevede che il provv.to amministrativo è nullo
quando:
 manchi degli elementi essenziali
(soggetto,
oggetto, volontà, causa, forma)
 sia viziato da difetto assoluto di attribuzione
 sia stato adottato in violazione o elusione del
giudicato
 in tutti gli altri casi previsti dalla legge (cd nullità
testuali)
Nullità: La mancanza dei requisiti essenziali
del provvedimento
NULLITA’ STRUTTURALE:
L’art. 21septies l. 241/90 stabilisce che è causa
di nullità del provv.to amm.vo la
mancanza dei requisiti essenziali (senza
però indicarli tassativamente)
Nullità: La mancanza dei requisiti essenziali
del provvedimento






Sono riconducibili alla categoria della nullità strutturale:
indeterminatezza, impossibilità ed illiceità del contenuto del
provv.to;
difetto ed illiceità della causa del provv.to;
inesistenza o vizio di investitura del soggetto che ha adottato il
provv.to;
mancanza di volontà della PA (es. violenza fisica esercitata sul
funzionario);
difetto della forma essenziale del provv.to (es. difetto di
sottoscrizione, mancanza di verbalizzazione delle deliberazioni
degli organi collegiali;
inesistenza dell’oggetto (es: provvedimento di esproprio di un
bene mai esistito).
Nullità: il difetto assoluto di attribuzione

Il legislatore ha positivizzato l’incompetenza assoluta:
si ha quando un soggetto qualificabile formalmente come
amministrazione, ha invaso settori attribuiti ad altri poteri dello
Stato e del tutto estranei alle proprie attribuzioni.
L’ incompetenza relativa determina invece l’annullabilità dell’atto:
l’atto proviene da una amministrazione che rientra comunque in
un settore amministrativo ordinato unitariamente nel quale due
organi svolgono compiti ripartiti secondo un sistema proprio di
ripartizione di competenze (es: Prefetto/Questore nell’ambito
del Ministero dell’Interno).
Si è infine nell’ambito della categoria dell’inesistenza dell’atto
nei casi di usurpazione, cioè quando chi lo emana non è
qualificabile come PA.
Nullità: atti emanati in violazione o elusione
del giudicato
Difformità dell’atto emanato dalla PA rispetto all’obbligo
processuale di attenersi esattamente a quanto stabilito in una
sentenza da eseguire.
In questo caso il nuovo art. 21-septies della legge 241/1990:


stabilisce la nullità degli atti;
sancisce, nel 2° comma, la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo per l’accertamento e la dichiarazione della nullità in
argomento.
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO: L’ANNULLABILITA’
ANNULLABILITA’: si ha quando l’atto, pur
avendo tutti gli elementi per la sua
giuridica esistenza, presenta un vizio in
uno dei suoi requisiti di legittimità:
a) violazione di legge
b) eccesso di potere
c) incompetenza (relativa)
VIZI NON INVALIDANTI DEL PROVV.TO AMM.VO



La prima parte del 2° comma dell’art. 21-octies della legge
241/1990, introdotto dalla legge 15/2005,
sancisce l’
importante novità dei vizi non invalidanti del provv.to amm.vo
prevedendone la non annullabilità qualora ricorrano
necessariamente tutti i seguenti elementi:
Violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti;
Natura vincolata del provvedimento;
Essere palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto
essere diverso da quello in concreto adottato
VIZI NON INVALIDANTI DEL PROVV.TO AMM.VO
La seconda parte del medesimo 2° comma art. 21-octies legge
241/1990, è relativa al tipico vizio procedimentale previsto
dall’art. 7 l. 241/90: la violazione dell’obbligo di avvio del
procedimento.
In questo caso è previsto che il provvedimento non sia
annullabile
qualora l’amm.ne dimostri in giudizio che il
contenuto del provv.to (sia esso vincolato o discrezionale) non
avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
L’onere della prova è a carico della PA.
VIZI NON INVALIDANTI DEL PROVV.TO AMM.VO
I vizi non invalidanti il provv.to rientrano nella categoria della
“IRREGOLARITA’ DELL’ATTO AMM.VO”.
L’irregolarità costituisce una sorta di inosservanza di legge ma di
minor conto e perciò innocua e quindi non produttiva della
invalidità dell’atto.
L’utilizzo della categoria della irregolarità è stato motivato con il
fine di evitare che vizi meramente formali potessero condurre
all’annullamento
di
atti
amministrativi
in
un’ottica
eccessivamente formale della giustizia amministrativa.
VIZI NON INVALIDANTI DEL PROVV.TO AMM.VO
Esempio di mera “IRREGOLARITA’ DELL’ATTO AMM.VO”:
La mancata indicazione nell’atto impugnato del termine e
dell’Autorità cui è possibile ricorrere (art. 3 l. 241/1990)
costituisce IRREGOLARITA’ che non rende l’atto illegittimo, ma
che consente, al limite, il ricorso del privato oltre i termini di
decadenza avvalendosi dell’errore scusabile determinato
dall’omissione compiuta dall’Amministrazione.
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO: CONSEGUENZE DELLA
NULLITA’
1) può essere fatta valere da chiunque e in
qualsiasi tempo;
2) non è suscettibile di convalida;
3) l’atto nullo è emanato in carenza di potere e la
competenza è del g.o.
4) la sentenza del giudice che accerta la nullità ha
solo carattere dichiarativo.
INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO: CONSEGUENZE
DELL’ANNULLABILITA’
1) può essere fatta valere solo dal soggetto
interessato ed entro il breve termine di
decadenza per poter proporre ricorso;
2) è suscettibile di sanatoria;
3) la competenza per l’annullamento è del
g.a.
IRREGOLARITA’ DELL’ATTO AMM.V0
CONSEGUENZE
E’ SEMPRE SANABILE
L’ ANNULLABILITA’
I VIZI DI LEGGITTIMITA’:
1) VIOLAZIONE DI LEGGE
Consiste
in
un
rapporto
di
contradditorietà fra l’atto e una norma
di legge relativa alla forma, al
procedimento o al contenuto dell’atto
stesso.
L’ANNULLABILITA’
DUE SPECIE DI CONTRADDORIETA’:
1) mancata applicazione di una norma;
2) falsa applicazione di una norma
(quando una norma è applicata per
un’ipotesi da essa non prevista).
L’ANNULLABILITA’
LA PAROLA “LEGGE” (NORMA DI
LEGGE) VA INTESA IN SENSO AMPIO:
1) legge formale (parlamento);
2) legge materiale (D.L., D.Leg.vo);
3) regolamento, statuto, consuetudine;
4) principi generali dell’ordinamento;
5) norme comunitarie.
L’ANNULLABILITA’
2) INCOMPETENZA:
- Si ha quando l’atto è emanato da un
organo amministrativo diverso da quello
che per legge ha la potestà di
provvedere;
- Deve trattarsi però di organo
appartenente allo stesso settore di
amministrazione
(incompetenza
relativa);
L’ANNULLABILITA’
2) INCOMPETENZA:
Se invece l’atto è emanato da un organo
appartenente ad un settore della
pubblica amministrazione del tutto
diverso da quello realmente competente
si avrebbe una incompetenza assoluta e
quindi “NULLITA’” dell’atto.
L’ANNULLABILITA’
2) INCOMPETENZA:
a)per materia (es. provv.to di competenza
della giunta emanato dal consiglio);
b) per grado (provv.to adottato da
un’autorità inferiore - es. dal Prefetto
invece che dal Ministro);
L’ANNULLABILITA’
2) INCOMPETENZA:
c) per territorio (provv.to del sindaco di
Roma invece che del Sindaco di
Monterotondo;
d) per valore (provv.to emanato da un
funzionario oltre i limiti di importo
imposti alla sua qualifica).
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE:
- La discrezionalità è la potestà di scelta
della p.a.;
- L’eccesso di potere è il vizio che colpisce
il c.d. eccesso di discrezionalità della
p.a.;
- Ricomprende tutte le violazioni di quei
limiti interni della discrezionalità che
sono imposti al potere di scelta della
p.a.
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE:
I LIMITI DELLA DISCREZIONALITA’
a)
interesse
pubblico:
ogni
atto
amministrativo
che
persegue
un
interesse (privato), diverso da quello
pubblico è inficiato da eccesso di potere
(sviamento dall’interesse pubblico.
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE:
I LIMITI DELLA DISCREZIONALITA’
b) causa del potere: l’atto amministrativo
con cui l’amministrazione si avvale di un
potere per raggiungere le finalità proprie
di un diverso potere è inficiato da eccesso
di potere per sviamento dalla causa tipica
(es: trasferimento disposto per esigenze di
servizio che nasconde un provv.to
disciplinare).
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE:
I LIMITI DELLA DISCREZIONALITA’
c) precetti di logica: l’atto amministrativo
che è ispirato a criteri arbitrari, incoerenti
e contraddittori (illogicità) è inficiato da
eccesso di potere (es: l’ atto che esprime
una scelta dell’amm.ne in contrasto con
una scelta diversa fatta con un atto
precedente è inficiato da eccesso di potere
per contraddittorietà fra atti).
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE:
I LIMITI DELLA DISCREZIONALITA’
d) imparzialità: Il principio di imparzialità
impone la parità di trattamento da parte
della p.a. innanzi alle medesime
fattispecie;
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE:
I LIMITI DELLA DISCREZIONALITA’
d) imparzialità: l’atto amministrativo che è
ispirato a criteri di ineguaglianza e
ingiustizia è inficiato da eccesso di potere
per disparità di trattamento
(es: l’ atto
amministrativo ispirato a favoritismo nei
confronti del destinatario a scapito di altri
soggetti);
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE
FIGURE SINTOMATICHE
E’ molto difficile stabilire, nel caso
concreto, se l’amministrazione abbia
agito in “eccesso di potere”;
La giurisprudenza amministrativa ha
elaborato alcune figure tipiche di
“eccesso di potere”.
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE
FIGURE SINTOMATICHE:
1) Sviamento dall’interesse pubblico: si ha
quando l’atto sia stato emanato per un
interesse diverso da quello pubblico,
(interesse privato, di un parente, di un
amico, di un gruppo, di un partito
ecc..).
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE
FIGURE SINTOMATICHE:
2) Sviamento dalla causa tipica: si ha
quando l’atto persegua un fine diverso
da quello per il quale è stato conferito il
potere ad un organo amministrativo
(es: trasferimento disposto per esigenze
di servizio che nasconde un provv.to
disciplinare).
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE
FIGURE SINTOMATICHE:
3) Contraddizione fra motivazione e
dispositivo ovvero fra le varie parti di
motivazione;
4)
contraddizione
con
precedenti
manifestazioni di volontà (es: rapporti
informativi);
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE
FIGURE SINTOMATICHE:
4) Travisamento dei fatti: quando il
provvedimento
sia
fondato
sulla
esistenza di fatti che dagli atti risultino
incontrovertibilmente insussistenti o
viceversa.
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE
FIGURE SINTOMATICHE:
5) Disparità di trattamento: quando
l’organo amministrativo, in presenza di
situazioni analoghe, adotti, in violazione
del
principio
di
eguaglianza,
provvedimenti discriminatori.
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE
FIGURE SINTOMATICHE:
6) mancata predeterminazione dei criteri
di attribuzione dei benefici: debbono
essere sempre determinati per prima di
concederli
per
evitare
abusi
e
favoritismi.
Tale figura sintomatica trova espresso
riferimento nella legge 241/1990 art. 12
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE
FIGURE SINTOMATICHE:
7) Difetto di motivazione: quando la
motivazione
sia
mancante
o
insufficiente;
8) Violazione di circolare: quando l’organo
emana
l’atto
discostandosi
dalle
prescrizioni contenute nella circolare;
L’ANNULLABILITA’
3) ECCESSO DI POTERE
FIGURE SINTOMATICHE:
9) Violenza morale o dolo: quando il
funzionario
agisca
sotto
la
vis
compulsiva o quando il provv.to sia
stato adottato a seguito di raggiro;
L’ANNULLABILITA’
VIZI DI MERITO
Il vizio di merito attiene al profilo della
“opportunità” della “convenienza” e dell’
“adeguamento dell’atto”;
L’illegittimità per vizi di merito si verifica
nei casi in cui la scelta discrezionale
confligge con i suddetti criteri.
L’ANNULLABILITA’
VIZI DI MERITO
Con il termine merito si esprime la
corrispondenza fra il contenuto dell’atto
e il risultato a cui esso dovrebbe
tendere.
Tale raffronto si fa alla stregua delle
c.d. regole di “buona amministrazione”
che si sostanziano nell’opportunità nella
convenienza e nell’adeguatezza dell’atto
per ottenere un risultato.
L’ANNULLABILITA’
VIZI DI MERITO
I mezzi riconosciuti dall’ordinamento per
il c.d. “controllo di merito” sono:
1) l’annullamento dell’atto in autotutela;
2) i ricorsi amministrativi (gerarchici e in
opposizione);
3) Il ricorso al g.a. nei soli casi previsti
dalla legge (art. 7 legge 6/12/1971 n°
1034-legge Tar);
L’ANNULLABILITA’
VIZI DI MERITO
Il g.a. giudica nel merito nelle materie:
1) contestazione di confini di comuni e
province;
2) debito pubblico;
3) diniego dell’autorizzazione a stare in
giudizio;
4) provv.ti relativi al ripristino dello stato
di strade ed altre opere pubbliche;
L’ANNULLABILITA’
VIZI DI MERITO
Il g.a. giudica nel merito nelle materie:
5) provvedimenti in materia di istituzioni
di assistenza e beneficienza;
6) ordinanze in materia di industri
insalubri e pericolose;
7) provv.to di diniego di nulla osta per i
films (l. 21/4/1962 n° 161 art. 8);
8) giudizio di ottemperanza.