IL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE
NELL'ECONOMIA
- Competizione per acquisire beni o servizi:
- 1) Competizione spontanea = confronto tra domanda e offerta.
- 2) Competizione con mezzi giuridici = procedimento di gara = forma di
pubblicità previste dalla legge.
- Come le pubbliche amministrazioni stipulano i contratti per conseguire i beni o i
servizi necessari per realizzare i propri scopi pubblici.
- Come si diventa controparte dell'amministrazione = gara.
- Gara = scelta dell'offerta più conveniente per tutelare l'interesse pubblico.
- Diritto europeo = la messa in concorrenza per coloro che aspirano a contrarre
con le pubbliche amministrazioni ha la funzione di evitare e di prevenire forme di
discriminazione a vantaggio elle imprese italiane.
- Gara = evitare le discriminazioni e prevenire fenomeni nei quali la scelta del
contraente potrebbe essere condizionata da fattori extra-economici.
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Non discriminazione tra imprese per la nazionalità = condizione
per la creazione di un mercato interno.
Principio della parità di trattamento = non discriminazione
secondo la nazionalità, diritti di stabilimento, diritto alla libera
prestazione dei servizi.
Obbligo di formalizzare la messa in concorrenza dei possibili
contraenti si applica alle pubbliche amministrazioni e non ad
altri operatori economici. Perché?
Altri operatori = le scelte sono dettare dalla convenienza
economica.
Pubbliche amministrazioni = tutelano altri interessi.
Amministrazioni pubbliche = convergenza tra l’interesse che muove la pubbl.
amm. e l’interesse alla scelta economicamente più conveniente non è scontata.
●Pubbliche Amministrazioni = portatrici di interessi che possono prevalere sule
valutazioni di convenienza economica.
●Gara = favorire la scelta imparziale fra offerenti.
●Interesse dell’impresa = a non essere posposta ad altri aspiranti in modo
illegittimo (violazione delle regole della gara).
●Gara = tutela dell’interesse finanziario dell’amministrazione.
●Il
procedimento di gara è previsto esclusivamente per le pubbliche
amministrazioni. Non è invece previsto per gli altri operatori economici.
●Gli altri operatori economici compiono, infatti, considerazioni di convenienza
economica.
●Dal momento che il mercato offre diverse possibilità di scelta, è interesse
dell’impresa avvalersene, scegliendo l’offerta vantaggiosa (qui il diritto non
serve).
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Le finalità che il diritto dell’Unione europea persegue imponendo di scegliere la
controparte contrattuale attraverso il metodo della gara spiegano perché tale
obbligo sia esteso a soggetti che non appartengono all’amministrazione
pubblica, ma sono legati a questa da rapporti particolari, che giustificano il
dubbio che nella scelta del contraente, essi possano essere influenzati da
motivazioni di natura extraeconomica.
Messa in concorrenza = evitare discriminazioni fra imprese.
Il metodo della gara si impone, pertanto, anche a situazioni nelle quali vi è il
sospetto che le scelte siano orientate da motivazioni extra economiche.
Esempio = leggi sugli appalti pubblici devono essere osservate anche da
soggetti diversi rispetto alle pubbliche amministrazioni (es. soggetti privati che
compiono opere per le quali hanno avuto contributi da parte di amministrazioni
aggiudicatrici)
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Scelta del contrante con il metodo della gara = molto costosa
anche in termini di tempo.
Creazione dell’organismo di diritto pubblico (parificato alle
amministrazioni pubbliche).
L’organismo di diritto pubblico = fa parte degli istituti che
compongono il panorama dell’organizzazione amministrativa
degli Stati membri.
Organismo di diritto pubblico è un’amministrazione
aggiudicatrice.
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Organismo di diritto pubblico è una figura creata dalle direttive
europee:
1) costituito per rispondere a bisogni di interesse generale, che
non hanno carattere industriale o commerciale;
2) personalità giuridica;
3) attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti
locali, oppure la cui gestione sia sottoposta al controllo dello
Stato o degli enti locali, oppure il cui organo di amministrazione,
di direzione, di vigilanza sia costituito da membri che per più
della metà sono designati dallo Stato, dagli enti locali ecc.
(codice dei contratti pubblici).
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1) Interesse generale dei bisogni = bisogni riguardo ai quali lo
Stato ritiene opportuno provvedere direttamente o al cui
soddisfacimento lo Stato intende mantenere un’influenza
determinante.
Concetto di bisogno = valutazione in capo agli Stati.
Nozione di bisogno di interesse generale = nozione autonoma
del diritto europeo.
Esigenza di realizzare i principi di non discriminazione secondo
la nazionalità e di parità di trattamento per le imprese che sono
interessate ad ottenere l’appalto.
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2) Carattere non industriale o commerciale dei bisogni.
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Giudizio economico.
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Corte di giustizia dell’Unione europea = concetto di bisogno non industriale o
commerciale va costruito alla luce dello scopo che il diritto europeo si
prefigge quando prescrive che l’organismo di diritto pubblico sia vincolato al
rispetto delle stesse procedure contrattuali che valgono per le tradizioni
amministrazioni pubbliche aggiudicatrici.
Assenza di rischio = può indurre le amministrazioni pubbliche ad orientarsi
nella scelta del contraente seguendo valutazioni di carattere extra
economico.
È attività che soddisfa bisogni di natura industriale o commerciale quella che
si compie con assunzione di rischio.
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Esistenza o mancanza del carattere industriale o commerciale dei bisogni =
necessità di accertare tutti i fattori che sono significativi per stabilire se
l’attività svolta per soddisfare quei particolari bisogni sia o meno
condizionata da motivazioni extra-economiche.
Quali sono questi fattori:
1) situazione di fatto = tipo di mercato nel quale l’attività si svolge
(esposizione o meno alla concorrenza);
2) modi di svolgimento dell’attività = esistono o meno poteri tariffari in capo
all’amministrazione? Esistono o meno misure di finanziamento pubblico?
Natura industriale o commerciale non riguarda tanto i bisogni ma le
caratteristiche dei mercati in cui l’attività si svolge.
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3) Rapporto tra l’organismo di diritto pubblico ed altra amministrazione
aggiudicatrice.
Un soggetto è organismo di diritto pubblico se è collegato ad
un’amministrazione aggiudicatrice nell’ambito di un rapporto in cui
l’amministrazione aggiudicatrice esercita un’influenza sulle scelte che
attengono alla scelta del contraente.
Influenza di un’amministrazione aggiudicatrice su un soggetto: a) quando la
gestione del soggetto è sottoposta al controllo dell’amministrazione; b)
quando l’amministrazione fornisce la maggior parte dei mezzi finanziari; c)
quando nomini più della metà dei componenti degli organi direttivi.
Autonomia gestionale del soggetto viene limitata sia dal
dell’organizzazione sia dal punto di vista del modo di finanziamento.
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Organismo di diritto pubblico = per garantire le finalità delle regole per
l’aggiudicazione degli appalti pubblici.
Presenza di motivi organizzativi che operano nella direzione di esimere le
pubbliche amministrazioni dall’obbligo di rispettare le regole per
l’aggiudicazione degli appalti pubblici.
Ciò accade quando tra l’amministrazione ed un soggetto esterno esiste un
rapporto nel quale emerge come il secondo (soggetto esterno) faccia parte
dell’organizzazione dell’amministrazione.
Non vi è allora l’obbligo per l’amministrazione di seguire le procedure che
assicurano la scelta dell’offerta più conveniente.
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Qui l’amministrazione si serve di strumenti propri.
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House providing = autoproduzione.
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House provinding = qui non vi è motivo di obbligare
l’amministrazione a seguire le speciali procedure che
garantiscono la scelta dell’offerta più conveniente.
L’amministrazione nell’house providing si serve di strumenti
propri.
Le amministrazioni pubbliche per svolgere alcune attività
reputano preferibile dotarsi di organismi ad hoc.
Organismi che pur essendo formalmente distinti operano come
elementi dell’organizzazione propria dell’amministrazione.
L’amministrazione esercita sull’attività in house providing lo
stesso controllo che viene esercitato sui propri uffici.
Affidamento diretto da parte della pubblica amministrazione = senza gara.
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Entità esterne poste al servizio dell’amministrazione.
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Al servizio dell’amministrazione c’è sia l’organizzazione che fornisce
prestazioni all’amministrazione stessa (servizi informatici o di riscaldamento
ecc.), sia quelle costituite per fornire prestazioni a terzi, quando in tale modo
l’organizzazione assolve un compito che è proprio dell’amministrazione al
cui servizio essa opera (raccolta dei rifiuti).
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House providing = nozione di organizzazione che comprende elementi
formalmente separati ma collegati sia da un punto di vista funzionale sia da
un punto di vista organizzativo.
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Società-organo = società commerciale costituita dall’ente locale per
provvedere ad alcuni servizi.
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House providing:
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1) entità organizzativa esterna al servizio dell’amministrazione;
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2) entità organizzativa esterna sottoposta allo stesso controllo che
l’amministrazione svolge nei confronti dei propri uffici.
L’entità organizzativa può svolgere prestazioni ad altri (non solo
all’amministrazione).
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Non si può imporre la sotto-utilizzazione della capacità produttiva.
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House providing = non c’è il metodo della gara.
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Perché vi sia gara bisogna che i candidati non appartengano
all’amministrazione.
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ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO NASCE PER
EVITARE L’ELUSIONE DELLE REGOLE PER
L’AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI;
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IN HOUSE PROVIDER NASCE PER ATTENUARE IL
RIGORE E I COSTI DEL METODO DELLA GARA.