Gli errori
nelle valutazioni di bilancio
e la loro rilevanza
civilistica e penalistica
Luciano Matteo QUATTROCCHIO
LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME
Torino, 21 ottobre 2015
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Il titolo del Convegno – «La fisiologia e la patologia dei
bilanci: un quadro d’insieme» – sottende un approccio
interdisciplinare o quantomeno intersettoriale ai temi
oggetto di analisi.
Viene in mente, al proposito, l’astrofisico Stephen
Hawking, il cui nome è associato alla cd. «Teoria del
tutto», conosciuta anche come TOE (acronimo
dell'inglese Theory of Everything); ipotetica teoria della
fisica che spiega interamente e collega assieme tutti i
fenomeni fisici conosciuti.
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Penso che “La teoria del tutto” appartenga soltanto alla
filosofia e non possa invece essere elaborata con
riferimento alle scienze sperimentali – come, peraltro, è
stato dimostrato –, né tantomeno con riguardo alle
scienze non sperimentali, cui appartiene il diritto.
Credo, per contro, che l’approccio di indagine corretto sia
quello che tenta di fornire spiegazioni a determinati
fenomeni, isolandone taluni aspetti e cercando di
esaminarli nelle loro interrelazioni ed interazioni con
altri.
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In tale prospettiva, per procedere - con il menzionato
approccio di indagine - all’analisi della rilevanza degli
errori nelle valutazioni, credo sia opportuno esaminare anzitutto - il percorso storico-evolutivo della disciplina
delle valutazioni nel bilancio d’esercizio, al fine di
verificare se l’approdo sanzionatorio, legislativo ed
interpretativo sia coerente - per l’appunto - in un quadro
d’insieme.
Infatti, soltanto passando attraverso la ricostruzione
dell’assetto normativo in una prospettiva dinamica è
possibile
apprezzare
l’efficacia
della
disciplina
sanzionatoria attuale e le soluzioni accolte dalla dottrina
e dalla giurisprudenza.
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Per raggiungere tale obiettivo, ritengo utile partire dagli
albori della disciplina e, cioè, dal Codice di Commercio
del 1882.
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Il codice di commercio del 1882 conteneva una disciplina
del bilancio di esercizio estremamente scarna. Infatti,
l’art. 176, inserito nell’ambito delle disposizioni comuni
alle società anonime e alle società in accomandita per
azioni, si limitava a richiedere la distinta indicazione del
«capitale sociale realmente esistente» e della «somma dei
versamenti effettuati e di quelli in ritardo» (1° comma),
e ad assegnare al bilancio la funzione di «dimostrare con
evidenza e verità gli utili conseguiti e le perdite sofferte»
(2° comma).
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Il Codice di Commercio attribuiva, dunque, al bilancio anzitutto - un obiettivo di natura informativa: dimostrare
con “evidenza e verità” gli utili conseguiti e le perdite
sofferte; obiettivo che, peraltro, presupponeva una
corretta rappresentazione e valutazione degli elementi
attivi e passivi del patrimonio.
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Il Codice di Commercio non prevedeva disposizioni
specifiche riguardanti il contenuto del bilancio ed i
criteri di valutazione, rimettendo agli statuti sociali
l’individuazione delle norme, nel rispetto delle quali i
bilanci dovevano essere formati e gli utili calcolati e
ripartiti (art. 89, n. 6) . Del pari, non era disciplinata la
relazione
degli
amministratori,
prevedendosi
esclusivamente un generico riferimento a «relazioni e
comunicazioni» degli amministratori all’assemblea (art.
247).
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Pur nel susseguirsi di vari progetti di riforma, bisognava
peraltro attendere il Codice Civile del 1942 per approdare
ad una disciplina sistematica del bilancio di esercizio.
E la preoccupazione che aveva animato i compilatori del
Codice Civile era ben rappresentata nella relazione al Re
che, al n. 181, rilevava come la norma contenuta nell’art.
176 del Codice di Commercio «non poteva esaurire la
disciplina
della
materia,
riducendosi
essa
all’affermazione di un principio la cui applicazione era
lasciata al buon volere degli amministratori».
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Si era, di conseguenza, preso atto della necessità di
«sviluppare in modo adeguato» i principi generali (nel
nuovo sistema: principi di “chiarezza” e di “precisione”),
introducendo uno schema minimo di stato patrimoniale
e fissando regole di valutazione per gli elementi
dell’attivo e del passivo (artt. 2423 ss. del nuovo Codice
Civile); per contro, non era stato disciplinato il contenuto
del conto dei profitti e delle perdite.
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In particolare, la disposizione sul contenuto dello stato
patrimoniale (art. 2424 c.c.) prevedeva uno schema
minimale, suscettibile di «ampliamento» seppure solo in
circostanze particolari; le norme sulle valutazioni (art.
2425 c.c.) si limitavano il più delle volte a stabilire un
limite massimo non superabile (in genere, quello del
costo), lasciando ampio spazio alla discrezionalità
tecnica degli amministratori nell’individuazione del
criterio più conforme a verità, all’interno di tale limite.
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Inoltre, il legislatore lasciava la possibilità di derogare
alle norme valutative, qualora «speciali ragioni» lo
richiedessero, imponendo peraltro agli amministratori e
ai sindaci di «indicare e giustificare le singole deroghe
nelle loro relazioni all’assemblea» (art. 2425, ult. comma).
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In tale contesto acquistavano, dunque, particolare
importanza i principi generali, previsti dall’art. 2423 c.c.:
in particolare la “chiarezza”, quale principio direttivo
nell’individuazione dello schema di stato patrimoniale
da adottarsi in pratica; la “precisione” (o, meglio, la
“verità”, intesa come finalità imposta dalla legge al
bilancio d’esercizio), quale regola generale nella scelta
dei criteri di valutazione più corretti, tenuto conto dei
limiti fissati dal legislatore.
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La disciplina del bilancio di esercizio originariamente
contenuta nel Codice Civile veniva poi modificata ed
ampliata da due successivi interventi legislativi, di cui il
primo marginale ed il secondo più incisivo. In
particolare, il d.p.r. 19 dicembre 1969, n. 1127, emanato in
attuazione della Prima Direttiva comunitaria, si limitava
a modificare l’art. 2435, concernente la pubblicazione del
bilancio; la legge 7 giugno 1974, n. 216, modificava
parzialmente l’art. 2424 ed introduceva due nuovi
articoli, il 2425-bis ed il 2429-bis.
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Più in particolare, il provvedimento legislativo da ultimo
richiamato aggiungeva un comma all’originario art. 2424
c.c., introducendo l’obbligo di allegare al bilancio l’elenco
delle partecipazioni in società controllate e collegate, con
indicazione, per ciascuna, del valore nominale e del
valore attribuito in bilancio, nonché le copie integrali
dell’ultimo bilancio delle società controllate ed un
prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo
bilancio delle società collegate; disciplinava, inoltre, il
contenuto del conto dei profitti e delle perdite (art. 2425bis) e della relazione degli amministratori (art. 2429-bis).
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Ma bisognava attendere trent’anni per una sistemazione
adeguata della disciplina, per effetto – tra l’altro –
dell’attribuzione della potestà normativa sovranazionale
all’allora Comunità Economica Europea.
Occorre, peraltro, rammentare che il percorso di
elaborazione della IV Direttiva è stato molto lungo ed
accidentato; basti pensare che l’originaria proposta risale
al 1971, mentre il testo definitivo della IV Direttiva venne
approvato dal Consiglio della Comunità Economica
Europea il 25 luglio 1978.
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L’elaborazione normativa comunitaria in tema di
bilancio perseguiva l’obiettivo di favorire l’unificazione
contabile fra i Paesi membri, al fine di raggiungere
un’adeguata comparabilità fra i bilanci delle imprese
operanti all’interno della Comunità.
Tuttavia, nell’intento di tenere conto delle tradizioni
giuridiche e contabili dei diversi Paesi, vennero concesse
numerose opzioni nell’ambito della Direttiva, lasciando
in tal modo ampi margini di elasticità ai legislatori
nazionali nel recepimento della Direttiva stessa.
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La IV Direttiva comunitaria ha trovato attuazione in
Italia ad opera del Decreto Legislativo 9 aprile 1991, n. 127.
Tale decreto costituisce il punto di arrivo di un processo
di elaborazione segnato da due tappe principali: nel 1986,
una apposita Commissione per lo studio e l’attuazione
delle Direttive Cee in materia di diritto delle società
predisponeva uno schema di legge delegata, in assenza di
legge delega; nel 1988, la stessa Commissione redigeva un
nuovo schema di legge delegata per l’attuazione della IV e
della VII direttiva, sempre in assenza di legge delega.
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Il decreto legislativo di attuazione della IV Direttiva è
stato, poi, emanato nel 1991 in forza della legge delega 26
marzo 1990, n. 69; esso recepiva con lievi varianti il
contenuto dello schema di legge delegata del 1988.
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Nel nuovo sistema (artt. 2423 ss. c.c.) viene creato un
ordine gerarchico dei principi che devono informare la
redazione del bilancio d’esercizio: in particolare, i
principi generali sono sovraordinati rispetto sia ai
principi di redazione ed ai criteri di valutazione sia alle
regole che disciplinano il contenuto dei documenti che
compongono il bilancio (stato patrimoniale, conto
economico e nota integrativa).
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I criteri di valutazione sono molto dettagliati (art. 2426
c.c.), così come gli schemi di stato patrimoniale (art. 2424
c.c.) e di conto economico (art. 2425 c.c.).
L’informativa di bilancio è, inoltre, arricchita di un
ampio ventaglio di informazioni da inserire nella nota
integrativa (art. 2427 c.c.).
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Nello stesso periodo (inizio degli anni ‘90) venne
costituita un’apposita Commissione con l’obiettivo di
elaborare un corpus di principi contabili per supportare
gli operatori nella redazione e nel controllo dei bilanci
ed al fine di garantire un insieme di regole applicative
uniformi;
la
Commissione
venne
denominata
“Commissione Paritetica per la Statuizione dei Principi
Contabili istituita presso il Consiglio Nazionale dei
dottori commercialisti e il Consiglio Nazionale dei
ragionieri”.
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La situazione si è, successivamente, evoluta con la
costituzione dell’Organismo Italiano di contabilità,
avvenuta nel 2001; occorre – al proposito – rammentare
che l’O.I.C. ha, tra l’altro, il compito di elaborare i
principi contabili nazionali.
E’, peraltro, opinione corrente che i principi contabili
nazionali – successivamente, come si è detto, elaborati
dall’O.I.C. – non assurgano a rango normativo, ma che –
allo stesso tempo – abbiano funzione interpretativa ed
integrativa delle norme di legge.
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Tale conclusione è corroborata dal tenore del decreto
legge 24 giugno 2014 n. 91, il quale stabilisce che tra i
compiti dell’OIC vi è anche quello di “emanare i principi
contabili nazionali, ispirati alla migliore prassi
operativa, secondo le disposizioni del codice civile”.
In tale contesto, nel corso del 2014, l’OIC ha attuato una
profonda revisione dei principi contabili, che oggi
assommano a circa 20.
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Il Regolamento n. 1606/2002/CE, emanato dal Consiglio
dell’Unione Europea il 19 luglio 2002, aveva introdotto
l’obbligo per tutte le società quotate dell’Unione Europea
di redigere i bilanci consolidati conformemente ai
principi contabili internazionali, attribuendo agli Stati
membri la facoltà di autorizzare o obbligare tali società a
redigere anche i bilanci d’esercizio in ossequio a tali
principi.
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25
Il D. Lgs. 28 febbraio 2005, n. 38, ha reso obbligatoria – a
partire dall’esercizio in corso al 31 dicembre 2005, per i
bilanci consolidati, e, a partire dall’esercizio successivo,
per i bilanci d’esercizio – l’adozione dei principi contabili
internazionali per le società emittenti strumenti
finanziari ammessi alla negoziazione in mercati
regolamentati di qualsiasi stato membro dell’Unione
europea, per le società aventi strumenti finanziari diffusi
tra il pubblico di cui all’art. 116 del T.U.F., per le banche
italiane, per le società finanziarie capogruppo di gruppi
bancari…
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…nonché per le società di intermediazione mobiliare, per
le società di gestione del risparmio, per le società
finanziarie iscritte nell’albo di cui all’art. 107 del T.U.B.,
per gli istituti di moneta elettronica di cui al titolo V-bis
del T.U.B. e per le imprese di assicurazione (queste
ultime limitatamente al bilancio consolidato); mentre ha
previsto – a decorrere dalla pubblicazione di un apposito
decreto delegato – la facoltà di utilizzare i medesimi
principi nella redazione del bilancio consolidato e
d’esercizio di tutte le altre società, a condizione che le
stesse non possano redigere il bilancio in forma
abbreviata.
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27
Il già menzionato d.l. n. 91 del 2014 ha esteso a tutte le
società, fatta eccezione per quelle che redigono il
bilancio in forma abbreviata, la facoltà di adottare i
principi contabili internazionali.
Nel corso degli ultimi anni sono stati omologati molti dei
principi contabili internazionali, disponibili sul sito
dell’Unione Europea (www.europa.eu).
I principi contabili internazionali ad oggi omologati
sono circa 30 e riguardano tutte le poste di bilancio.
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28
Il D.Lgs. 18 agosto 2015, n. 139, ha dato attuazione alla
direttiva 2013/34/UE, recante modifica della direttiva
2006/43/CE e abrogazione delle direttive 78/660/CEE e
83/349/CEE, introducendo importanti novità nella
disciplina del bilancio di esercizio e di quello consolidato
per le società di capitali e gli altri soggetti individuati
dalla legge.
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Le novità sono volte a migliorare l’informativa dei
documenti contabili, a semplificare gli oneri
amministrativi inerenti alla redazione e alla
pubblicazione del bilancio, nonché a fornire una
maggiore tutela ai soci e ai terzi.
Dette modifiche entreranno in vigore dal 1°gennaio 2016
e si applicheranno ai bilanci relativi agli esercizi con
apertura successiva a tale data.
Con il menzionato provvedimento legislativo, viene per
la prima volta introdotto nel nostro ordinamento
contabile il concetto di significatività (“materiality”).
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30
Il bilancio di esercizio può presentare irregolarità che
riguardano il suo contenuto, perché redatto violando i
princìpi di chiarezza, verità e correttezza.
Occorre, quindi, interrogarsi su quale sia la sanzione
civilistica conseguente alle irregolarità medesime.
Le opinioni al riguardo non sono omogenee; tende
tuttavia a prevalere, in dottrina e soprattutto in
giurisprudenza, la tesi più rigorosa della nullità della
delibera di approvazione del bilancio che presenti una
violazione dei principi di chiarezza, verità e correttezza.
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31
Si ritiene, infatti, che la delibera di approvazione di un
bilancio non chiaro, veritiero e corretto abbia oggetto
(contenuto) illecito, in quanto adottata in contrasto con
norme imperative inderogabili, dettate a tutela di un
interesse generale.
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32
Tuttavia, si ritiene che la violazione dei principi generali
possa condurre alla nullità della delibera solo quando i
vizi siano tali da compromettere effettivamente la
funzione informativa del bilancio, con reale pregiudizio
per i soci e per i terzi.
Non si avrebbe per contro nullità della delibera, quando i
vizi siano marginali e non compromettano la precisa
rappresentazione della situazione patrimoniale e del
risultato economico di esercizio.
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33
Significative limitazioni all'impugnativa dei bilanci sono
state introdotte, dapprima per i soli bilanci delle società
sottoposte a revisione contabile obbligatoria con l'art. 6
d.p.r. 136/1975 (ora art. 157 Tuf), e poi estese a tutte le
società per azioni con la riforma del 2003, che ha
introdotto una speciale disciplina (art. 2434-bis) volta a
dare certezza e stabilità alla delibera di approvazione del
bilancio.
In particolare, le azioni di annullabilità e/o di nullità
previste dagli artt. 2377 e 2379 non possono essere più
esercitate dopo che è stato approvato il bilancio
dell'esercizio successivo.
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34
Inoltre, se il soggetto incaricato della revisione ha
emesso un giudizio senza rilievi (nelle società quotate
anche se ha espresso un giudizio positivo con rilievi,
relativamente alle impugnazioni per vizi di contenuto,
salvo che vi siano richiami di informativa concernenti
significativi dubbi sulla continuità aziendale), la
legittimazione ad impugnare la delibera di approvazione
del bilancio – non solo per cause di annullabilità, ma
anche per cause di nullità – spetta a tanti soci che
rappresentino almeno il cinque per cento del capitale
sociale (artt. 2434-bis, comma 2, c.c., e 157 Tuf).
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35
È così oggi impedita l'impugnativa da parte del singolo
azionista anche per cause di nullità della delibera di
approvazione del bilancio. La società, soprattutto se
quotata, è perciò posta al riparo da azioni promosse da
sparute minoranze che in passato avevano spesso dato
vita a impugnative puramente ricattatorie, di per se
lesive dell'immagine della società sul mercato.
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36
Dopo la presentazione, a partire dal 2009, di alcuni
disegni di legge volti a modificare la disciplina
penalistica delle false comunicazioni sociali, nel 2015
venne riesumato il Disegno di legge n. 19/2013 e abbinato
all’A.C. 3008/2015.
Il testo venne presentato in Senato il 19 marzo 2015 e,
nella seduta del 25 marzo 2015, dopo il voto contrario a
due pregiudiziali di costituzionalità, si aprì la
discussione sulle linee generali.
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37
In tale sede, l’intervento di alcuni Senatori portava in
evidenza una certa preoccupazione in ordine alla
legittimità costituzionale della norma.
L’On. CALIENDO, ad esempio sottolineava che «il
legislatore, nel processo di formazione della norma, non
può non individuare criteri che consentano di attribuire
all'espressione
“fatti
materiali”
un
significato
determinato, in modo da evitare disparità di trattamento
nella repressione di tali crimini».
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38
Il Senatore precisò in seguito che è proprio per tale
ragione che i vigenti articoli 2621 e 2622 del codice civile
contenevano soglie di punibilità che hanno superato il
vaglio di legittimità da parte della Corte di giustizia
europea (CE 3/5/2005) e della Corte costituzionale
italiana, con la sentenza n. 161 del 2004, che così ha
affermato: «Le soglie di punibilità contemplate
dall'articolo 2621 integrano requisiti essenziali di tipicità
del fatto... ma la conclusione non potrebbe essere diversa,
qualora si volessero considerare condizioni di punibilità.
Nell'una o nell'altra prospettiva, si tratta comunque di un
elemento che delimita l'area».
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39
Venne inoltre ricordato come in uno degli emendamenti
avanzati dal Governo si proponeva la reintroduzione
delle soglie di punibilità, poi eliminate nel testo
sottosposto a discussione.
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40
Nino D’ASCOLA, relatore del DDL, replicando alle
perplessità sulla legittimità costituzionale dell’aggettivo
“rilevante”, con riferimento alla sentenza n. 247 del 1989
della Corte costituzionale, osservò che la stessa aveva
affermato che «non è possibile che l'intero carico di
disvalore penalistico gravi su elementi indeterminati di
natura quantitativa, dovendo, al contrario, ritenersi
costituzionale una norma penale la quale si avvalga di
elementi quantitativi, ancorché da determinarsi…
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41
…ma che, con riferimento al disvalore di condotta, sia
talmente ricca e pregnante e costituita da elementi che
demarcano il consentito rispetto al vietato, da risultare,
già sul piano del disvalore della condotta,
sufficientemente determinata».
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42
A tal proposito, il relatore concludeva che non ci si trova
affatto di fronte ad una norma indeterminata, in quanto
la stessa «si avvale dell'espressione “fatti”, per di più
“materiali e rilevanti”, che è costruita integralmente su
una condotta artificiosa, concretamente idonea ad
ingannare; per di più, sul versante della componente
soggettiva
del
fatto,
si
avvale
dell'avverbio
“consapevolmente”, che certamente completa il versante
di determinatezza della condotta. Si tratta dunque di una
norma semmai iperdeterminata dal punto di vista dei
suoi elementi di struttura, dimostrativi di un disvalore di
condotta, già sufficiente a determinarla».
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43
A chiarimento del significato dell’attributo “rilevante”,
l’Onorevole portava infine ad esempio il delitto di falsa
testimonianza
«laddove,
all'interno
dei
fatti
apparentemente conformi al tipo, si sono selezionate
soltanto le false dichiarazioni che siano rilevanti perché
davvero in grado di offendere il bene giuridico
dell'amministrazione della giustizia nel suo percorso di
ricostruzione dei fatti per come effettivamente si sono
realizzati, scartando dal cono della punibilità fatti che in
realtà non sono per nulla conformi al tipo».
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44
Dopo aver spiegato cosa si intende con l’aggettivo
“rilevante”, il relatore si soffermava sull’avverbio
“consapevolmente”, osservando che lo stesso «svolge una
ulteriore, importante funzione selettiva della punibilità,
perché potrebbe risultare funzionale ad escludere la
forma più tenue di dolo, ossia il cosiddetto dolo
eventuale, evocando non una consapevolezza del rischio
di un evento, ma affermando che il soggetto deve essere
perfettamente consapevole del fatto, quindi non di un
rischio di evento, ma della sua condotta».
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45
Con riferimento agli ulteriori emendamenti, D’ASCOLA
replicava che «l'incremento sanzionatorio, però, non
trova una sua giustificazione penalistica adeguata
soltanto sul versante della prevenzione generale, ma
trova una sua giustificazione ancora più storica e
risalente sul versante repressivo. Intende dire il relatore
che più crescono nella società l'intolleranza ed il rifiuto
di determinati reati, maggiore è la giustificazione agli
incrementi sanzionatori».
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46
La discussione in Assemblea continuò poi con la seduta
del 26 marzo 2015, durante la quale vennero esaminati i
primi due articoli del DDL e con la seduta del 31 marzo
2015, nel corso della quale vennero esaminati gli articoli
dal 2 al 7.
Durante quest’ultima si rinnovavano le perplessità da
parte dei membri dell’opposizione in ordine alle
modifiche sopra esposte.
Al termine della discussione, il relatore D’ASCOLA,
nell’intento di sciogliere le numerose riserve sorte in
quella
e
nelle
precedenti
sedute,
affrontava
analiticamente le questioni sollevate.
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47
In primis, sull’aggettivo “rilevanti”, l’Onorevole ribadiva
che “rilevante” significa «un fatto materiale dotato di
una capacità concretamente offensiva dell'interesse
giuridicamente protetto. Questo lo si fa nel solco di una
giurisprudenza della Corte costituzionale che riconosce il
principio di offensività in due dimensioni tra di loro
concorrenti: in senso astratto, perché la norma deve
essere popolata di elementi dimostrativi della astratta
offensività della condotta; in senso concreto, perché
questo richiamo contenuto nel testo della norma impone
al giudice una interpretazione che noi qualifichiamo
come orientata all'offesa».
LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME
Torino, 21 ottobre 2015
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Inoltre, relativamente alla punibilità delle valutazioni, in
relatore replicava: «Qui non do la mia interpretazione,
non perché non abbia una risposta (perché io una
risposta ce l'ho), ma non credo che il relatore debba dare
una sua interpretazione. Questo è un problema
interpretativo e qui non c'è da scandalizzarsi, perché
sappiamo bene che i giudici interpretano le norme. […]La
nostra Corte di Cassazione dovrà valutare se gli elementi
valutativi e le stime possano o meno rientrare all'interno
di un concetto che implica fatti materiali rilevanti».
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49
In data 1° aprile 2015, respinti gli ulteriori emendamenti
proposti, il testo fu approvato dal Senato e venne
trasmesso alla Camera (C. 3008) in data 2 aprile 2015.
Nella seduta del 12 maggio vennero respinti tutti gli
emendamenti e il 14 maggio si svolse la discussione in
Assemblea, nel cui ambito si rinnovarono le perplessità
già sorte in Senato.
Il DDL venne definitivamente approvato dalla Camera in
data 21 maggio 2015 e confluì nella Legge 27 maggio 2015,
n. 69.
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Il nuovo art. 2621 c.c. (false comunicazioni sociali) recita:
«Fuori dai casi previsti dall’art. 2622, gli amministratori, i
direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei
documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i
quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto
profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre
comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico,
previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti
materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero
omettono fatti materiali rilevanti…
LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME
Torino, 21 ottobre 2015
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… la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla
situazione economica, patrimoniale o finanziaria della
società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in
modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore,
sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque
anni».
LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME
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Prendendo in considerazione la norma così come
formulata, ovvero prima che la Corte di Cassazione si
esprimesse in merito, in molti si sono interrogati sul
significato di “fatti materiali”, generando due principali
ipotesi interpretative:
• i fatti materiali sono diversi dai fatti giuridici: i primi
sono i fatti storici, mentre i secondi sono i fatti storici
che hanno anche valenza giuridica;
• i fatti materiali coincidono con i fatti giuridici, ma sono
caratterizzati da materialità in senso tecnico.
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53
Sulla distinzione fra fatti materiali e fatti giuridici, la
giurisprudenza (Cass. 6 novembre 2014 n. 23669) ha
chiarito che i fatti giuridici sono anche fatti materiali, ma
non è sempre vero il contrario. Ad esempio, in tema di
licenziamento, il fatto materiale è l’azione o l’omissione
del dipendente, il fatto giuridico è l’azione od omissione
che integra la fattispecie prevista dalla legge (che, cioè,
costituisce un inadempimento giuridicamente rilevante).
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54
In particolare, in base alla teoria del fatto giuridico, la
reintegra spetta – tra l’altro – nel caso in cui il fatto – pur
essendosi verificato a seguito dell’azione del dipendente
– non integra anche giuridicamente la fattispecie
contestata,
mediante
valutazioni
relative
alla
qualificabilità
del
fatto
come
inadempimento
contrattuale, tenendo conto dei profili soggettivi, quali
l’intenzionalità, la colpevolezza e l’intensità.
LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME
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55
Tornando alla normativa che ha portato a discutere sul
concetto di materialità, i fatti materiali posti alla base
delle disposizioni in tema di false comunicazioni sociali
assumono valenza giuridica se “rilevanti”.
A tal proposito, con riguardo al concetto di “fatti
materiali”, occorre prendere le mosse dalla nozione di
“materiality” nel diritto penale di matrice anglosassone.
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In tale contesto, «Materiality is a legal term which can
have different meanings, depending on context. When
speaking of facts, the term generally means a fact which
is "significant" to the issue or matter at hand». Ed ancora,
«Within the context of corporate and securities law in the
United States, a fact is defined as material if there is a
substantial likelihood that a reasonable shareholder
would consider it important in deciding how to vote their
shares or invest their money. In this regard, it is similar
to the accounting term of the same name».
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Inoltre, dal punto di vista tecnico-contabile, la
materialità (dell’errore) è un concetto fondamentale
della revisione: i documenti di riferimento sono i
principi di revisione ISA Italia 320 e ISA Italia 450.
In quest’ambito, gli errori sono considerati significativi
quando «ci si può ragionevolmente attendere che essi,
considerati singolarmente o nel loro insieme, siano in
grado di influenzare le decisioni economiche prese dagli
utilizzatori sulla base del bilancio».
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58
Come anticipato, il concetto di significatività e stato
recepito nel già menzionato D.lgs. n. 139 del 2015, che ha
modificato l'articolo 29 del decreto legislativo 9 aprile
1991, n. 127, inserendo il seguente: «3-bis. Non occorre
rispettare gli obblighi in tema di rilevazione,
valutazione,
presentazione,
informativa
e
consolidamento quando la loro osservanza abbia effetti
irrilevanti al fine di dare una rappresentazione veritiera
e corretta. Rimangono fermi gli obblighi in tema di
regolare tenuta delle scritture contabili. Le società
illustrano nella nota integrativa i criteri con i quali
hanno dato attuazione alla presente disposizione».
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59
Si potrebbe quindi ritenere che il nuovo art. 2621 c.c.
debba essere interpretato nel senso che i fatti materiali
rilevanti consistono in valutazioni («fatti materiali»),
che assumono rilevanza giuridica sotto il profilo
penalistico («fatti materiali rilevanti») soltanto laddove
corrispondano a scostamenti significativi dalle
previsioni di legge, integrate dalle specificazioni fornite
dai principi contabili; rimarrebbero, invece, escluse le
valutazioni che non siano caratterizzate da materiality.
Tale interpretazione ricondurrebbe ad unità il sistema,
allineandosi
all’elaborazione
dottrinale
e
giurisprudenziale in materia civilistica.
LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME
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60
Come è noto, la Corte di Cassazione si è – tuttavia –
pronunciata in senso contrario, con la Sentenza n. 33374
del 2015 pochi giorni dopo l’entrata in vigore della norma.
Sui falsi in bilancio derivanti da valutazioni – osserva la
Cassazione – «è del tutto evidente che l’adozione dello
stesso riferimento ai fatti materiali non rispondenti al
vero, senza alcun richiamo alle valutazioni e il
dispiegamento della formula citata anche nell’ambito
della descrizione della condotta omissiva…
LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME
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… consente di ritenere ridotto l’ambito di operatività
delle due nuove fattispecie di false comunicazioni sociali,
con esclusione dei cosiddetti falsi valutativi».
«Tanto più che i testi riformati degli artt. 2621 e 2622 c.c.
si inseriscono in un contesto normativo che vede ancora
un esplicito riferimento alle valutazioni nell’art. 2638 c.c.
(Ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza),
peraltro proprio a precisazione contenutistica della
stessa locuzione “fatti materiali non rispondenti al
vero”».
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«Una lettura ancorata al canone interpretativo “ubi lex
voluit dixit, ubi noluit tacuit”, non può trascurare la
circostanza dell’inserimento di modifiche normative in
un sistema che riguarda la rilevanza penale delle attività
societarie con una non giustificata differenziazione
dell’estensione della condotta tipizzata in paralleli
ambiti operativi, quali sono appunto quelli degli artt.
2621 e 2622 c.c. da una parte e art. 2638 c.c. dall’altro;
norme che, sebbene tutelino beni giuridici diversi, sono
destinate a sanzionare la frode nell’adempimento dei
doveri informativi».
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«Quindi – prosegue la Corte – il dato testuale e il
confronto con la previgente formulazione degli artt. 2621
e 2622 c.c, come si è visto in una disarmonia con il diritto
penale tributario e con l’art. 2638 c.c., sono elementi
indicativi della reale volontà legislativa di far venir meno
la punibilità dei falsi valutativi, ancorché si sia
sostenuto, nei primi commenti dottrinali alla novella,
come non possa del tutto escludersi che…
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… l’eliminazione di qualsiasi espresso riferimento a
questi ultimi sia da imputarsi alla ritenuta superfluità di
una loro evocazione; tuttavia, appare legittima
l’interpretazione che esclude la rilevanza penale ai fatti
derivanti da procedimento valutativo».
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«Tale opzione – conclude la Corte – richiede la verifica di
quali siano, alla luce dei criteri di successione delle leggi
penali, gli ambiti applicativi della nuova fattispecie di
reato delle false comunicazioni sociali, ove si consideri
che la maggior parte delle poste in bilancio altro non è se
non l’esito di procedimenti valutativi e, quindi, non può
essere in alcun modo ricondotta nell’alveo dei soli fatti
materiali, come previsti dalla normativa introdotta dalla
legge 69/2015».
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66
Ma il tema delle false comunicazioni sociali, e
soprattutto della eventuale rilevanza delle valutazioni,
non sembra avere trovato pace.
Il DDL. 1935/2015, presentato in Senato il 10 giugno 2015
da Maurizio BUCCARELLA e rubricato “Nuove
disposizioni in materia di false comunicazioni sociali”
propone importanti modifiche alla neonata normativa.
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In particolare il DDL prevede la sostituzione dell’art. 2621
c.c. con il seguente: «Art. 2621. - (False comunicazioni
sociali). - Fuori dai casi previsti dall'articolo 2622, gli
amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti
alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci
e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sé o per
altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o
nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al
pubblico…
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… espongono informazioni o fatti, anche se oggetto di
valutazioni, non rispondenti al vero ovvero omettono
informazioni o fatti, anche se oggetto di valutazioni, la
cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione
economica, patrimoniale o finanziaria della società o del
gruppo al quale la stessa appartiene, in modo idoneo ad
indurre altri in errore, sono puniti con la pena della
reclusione da uno a sei anni».
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69
Ma, per ragioni di completezza, pare opportuno prendere
in esame anche la nuova disciplina penale tributaria.
In particolare, con la pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale del D.Lgs. n. 158 del 2015, si è concluso l’iter di
attuazione della legge delega fiscale n. 23 del 2014, che ha
posto le basi per la riforma del sistema sanzionatorio
tributario, penale e amministrativo.
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70
Il nuovo decreto introduce il comma 1-bis all’art. 4 del
D.Lgs. n. 74 del 2000, stabilendo – limitatamente alla
fattispecie di dichiarazione infedele (e non più per la
dichiarazione fraudolenta) – che non si deve tener conto,
ai fini dell’imposta evasa…
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71
… «della non corretta classificazione, della valutazione di
elementi attivi o passivi oggettivamente esistenti,
rispetto ai quali i criteri concretamente applicati sono
stati comunque indicati nel bilancio ovvero in altra
documentazione rilevante ai fini fiscali, della violazione
dei criteri di determinazione dell’esercizio di
competenza, della non inerenza, della non deducibilità di
elementi passivi reali».
LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME
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72
Il nuovo comma 1-ter stabilisce, inoltre, che «in ogni
caso, non danno luogo a fatti punibili le valutazioni che
singolarmente considerate, differiscono in misura
inferiore al 10 per cento da quelle corrette. Degli importi
compresi in tale percentuale non si tiene conto nella
verifica del superamento delle soglie di punibilità
previste dal comma l, lettere a) e b)».
LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME
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Vengono, inoltre, modificate le soglie quantitative di
punibilità, elevando l’ammontare dell’imposta evasa dai
precedenti 50.000 euro al nuovo valore-soglia di 150.000
euro e l’ammontare complessivo degli elementi attivi
sottratti all’imposizione, anche mediante indicazione di
elementi passivi fittizi, dalla precedente soglia di euro
2.000.000 a quella di euro 3.000.000.
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In sintesi, la causa di punibilità per i reati tributari si
muove nell’ottica di un sistema penale che ritiene la
rilevanza penalistica anche delle valutazioni, giacché le
cause di non punibilità sono limitate alle valutazioni per
le quali non siano specificati i criteri adottati e in
conseguenza delle quali siano superati limiti quantitativi
di divergenza.
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L’analisi
sistematica
del
percorso
evolutivo
dell’informazione di bilancio e la sua comparazione con
l’attuale disciplina sanzionatoria civilistica e penale
consente di pervenire alle seguenti conclusioni:
• il bilancio d’esercizio ha visto un ampliamento molto
accentuato della disciplina, attraverso il passaggio dalla
mera formulazione di principi generali all’introduzione
di una regolamentazione di ampio dettaglio, soprattutto
in tema di criteri di valutazione;
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76
• la disciplina positiva si è, inoltre, via via arricchita di un
set di principi contabili nazionali ed internazionali, che
hanno svolto una funzione interpretativa ed integrativa
della stessa;
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• tale percorso evolutivo vede un sostanziale
allineamento con l’invalidità di natura civilistica prevista
solo quando «i difetti di distinzione e di analisi sono tali
da
compromettere effettivamente la funzione
informativa del bilancio, con effettivo pregiudizio per i
soci e per i terzi. Non si ha per contro nullità della
delibera quando i vizi di chiarezza sono marginali e non
compromettono la precisa rappresentazione della
situazione patrimoniale e del risultato economico di
esercizio»;
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78
•essa trova, inoltre, conferma legislativa con l’attuazione
delle nuove disposizioni comunitarie in tema di bilancio
d’esercizio, che hanno consacrato in una norma di diritto
positivo la nozione di significatività (“materiality”);
• sul piano della disciplina sanzionatoria penale, si è
assistito – del pari – ad una tolleranza via via maggiore
nei confronti delle valutazioni non corrette: queste,
vengono infatti legislativamente ricondotte ad una
dimensione di “rilevanza”, nell’ambito della disciplina
penale tributaria;
•rimane, per contro, il dubbio sulla corretta
interpretazione della disciplina penale societaria.
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Il grafico di seguito riportato consente di apprezzare,
anche visivamente, la divergenza via via più accentuata
fra la regolamentazione in tema di bilancio e la disciplina
sanzionatoria, particolarmente accentuata in materia di
false
comunicazioni
sociali,
ove
si
aderisca
all’orientamento fatto proprio dalla Suprema Corte.
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L’auspicio è – dunque – che la giurisprudenza provveda a
favorire un’adeguata convergenza fra discipline,
attraverso un’interpretazione che assuma la nozione di
significatività (“materiality”) alla stregua di parametro
applicativo di carattere generale, così da assicurare un
adeguato livello di coerenza nel sistema complessivo.
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