IL PROCEDIMENTO
AMMINISTRATIVO
AVV. VALENTINA MILANI
1
1. LA NOZIONE DI ATTIVITA’
AMMINISTRATIVA
L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA E’ LA
MANIFESTAZIONE DELLA FUNZIONE
PUBBLICA mediante la quale i soggetti
preposti provvedono alla CURA DI
INTERESSI PUBBLICI ad essi affidati.
TRATTASI DI ATTIVITA’ mai libera e
pienamente discrezionale ma SEMPRE
VINCOLATA, perché obbediente al
perseguimento di un fine pubblico.
AVV. VALENTINA MILANI
2
L’INDIVIDUAZIONE DEL FINE da
perseguire, la sua QUALIFICAZIONE
COME
PUBBLICO
e
la
sua
ASSEGNAZIONE ALLA PA sono
operate in sede di INDIRIZZO
POLITICO dal PARLMENTO, anche
con il concorso degli organi di
GOVERNO.
AVV. VALENTINA MILANI
3
Il concetto di attività amministrativa ha
subito una profonda evoluzione nel corso
del tempo. Nella nuova concezione di
attività di cura di interessi pubblici, LA PA
PUO’ AVVALERSI non solo degli
strumenti giuridici propri del diritto
pubblico ma anche DEI MEZZI E
DELLE FORME DEL DIRITTO
PRIVATO.
AVV. VALENTINA MILANI
4
1.1. I LIMITI ESTERNI DELLA
NOZIONE
FUORIESCONO
certamente
dalla
nozione di attività amministrativa GLI
ATTI POLITICI, che, essendo LIBERI
NEI FINI, non sono qualificabili come
atti amministrativi funzionali e non
soggiacciono al controllo del giudice
amministrativo.
AVV. VALENTINA MILANI
5
1.2. I LIMITI INTERNI DELLA NOZIONE
Vi è una ZONA DI CONFINE costituita
dalla ATTIVITA’ CD. DI ALTA
AMMINISTRAZIONE, che fotografa
l’ATTIVITA’
DI
SUPREMA
DIREZIONE
DELLA
COSA
PUBBLICA e cioè l’attività con la quale si
pongono in essere le scelte amministrative
verticistiche
caratterizzate
da
una
discrezionalità massima [non libertà].
AVV. VALENTINA MILANI
6
2. I PRINCIPI GENERALI
DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA
I PRINCIPI GENERALI dell’azione
amministrativa CONCERNONO non
solo
l’attività
autoritativa
ma
L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA IN
GENERALE, intesa come cura concreta
dell’interesse pubblico, ivi compresa
l’attività che si svolge con moduli
privatistici.
AVV. VALENTINA MILANI
7
Tali PRINCIPI GENERALI TROVANO
FONDAMENTO:
nella COSTITUZIONE
nella LEGGE n. 241/1990
nel DIRITTO COMUNITARIO
AVV. VALENTINA MILANI
8
2.1. I PRINCIPI COSTITUZIONALI
I principi costituzionali
amministrativa sono:
dell’azione
PRINCIPIO DI LEGALITA’
PRINCIPIO DI
IMPARZIALITA’
PRINCIPIO DI BUON
ANDAMENTO
AVV. VALENTINA MILANI
9
PRINCIPIO DI
RAGIONEVOLEZZA
PRINCIPIO DI
SUSSIDIARIETA’
PRINCIPI DI ADEGUATEZZA
E DIFFERENZIAZIONE
AVV. VALENTINA MILANI
10
2.1.1. IL PRINCIPIO DI LEGALITA’
Il PRINCIPIO DI LEGALITA’, pur non
essendo esplicitato nella Costituzione, SI
DESUME
DA
UNA
INTERPRETAZIONE SISTEMATICA
DELLE
DISPOSIZIONI
COSTITUZIONALI.
AVV. VALENTINA MILANI
11
2.1.1.1. CONTENUTO
Esso sta ad indicare il primato della legge,
ossia
la
SUBORDINAZIONE
DELL’AMMINISTRAZIONE
ALLA
LEGGE, alla quale spetta il compito di
indicare i fini e gli interessi pubblici che la
prima deve perseguire, nonché i modi e i
mezzi attraverso cui provvedere alla cura
degli stessi.
AVV. VALENTINA MILANI
12
Tale principio, come ha osservato la dottrina,
può essere inteso in modi diversi.
Il PRINCIPIO DI LEGALITA’ IN SENSO
FORMALE implica che ogni provvedimento
amministrativo abbia il proprio fondamento
giuridico nella legge, che definisce i limiti
dell’azione amministrativa. La PA PUO’,
quindi, AGIRE SOLO NELLE IPOTESI
ED ENTRO I LIMITI FISSATI DALLA
LEGGE ATTRIBUTIVA DEL POTERE.
AVV. VALENTINA MILANI
13
Il PRINCIPIO DI LEGALITA’ IN SENSO
SOSTANZIALE impone che gli atti della PA, oltre
a rispettare i limiti formali fissati dalla LEGGE,
siano adottati in conformità alla disciplina
sostanziale dettata dalla stessa, che INCIDE
ANCHE SULLE MODALITA’ DI ESERCIZIO
DELL’AZIONE e, dunque, penetra all’interno
dell’esercizio del potere. [esclusione della teoria
anglosassone dei poteri impliciti; apre il problema
di non lasciare spazi discrezionali all’azione
amministrativa al fine di consentirle di rispondere
in modo adeguato alle diverse situazioni concrete].
AVV. VALENTINA MILANI
14
2.1.1.2. FONDAMENTO POSITIVO
La DOTTRINA ha ricercato un fondamento
positivo al principio. Varie tesi:
Il principio sarebbe implicito nelle varie
riserve di legge disseminate nella Costituzione
(e in particolare nell’art. 97 Cost.).
[ma in questo modo il principio sarebbe
ristretto ai soli settori coperti da riserva di
legge e non avrebbe portata generale]
AVV. VALENTINA MILANI
15
Il principio si ricaverebbe dagli artt. 24
e 113 Cost. che sanciscono il controllo del
giudice sull’attività della PA e, per
implicito, la sua non esercitabilità in
contrasto con la legge.
[Il principio è così ricondotto nell’ambito
della separazione dei poteri]
AVV. VALENTINA MILANI
16
In sintesi, LA PA, AL DI FUORI DEI CASI
STABILITI DALLA LEGGE, NON PUO’
GODERE DI NESSUNA POSIZIONE DI
POTERE, DI PRIVILEGIO O DI FAVORE.
Il principio di legalità costituisce una GARANZIA
a che le norme riguardanti l’organizzazione e le
funzioni della PA siano previste in via generale
dalla legge e non dal potere amministrativo.
Il principio va, quindi, inteso come PARAMETRO
DI VALUTAZIONE e come VINCOLO DI
SCOPO per la PA.
AVV. VALENTINA MILANI
17
2.1.1.3. CONSEGUENZE
TIPICITA’ E
NOMINATIVITA’ DEI
PROVVEDIMENTI
• Non sono ammessi provvedimenti atipici
o innominati
ECCEZIONALITA’
DELL’ESECUTORIETA’
DEI PROVVEDIMENTI
• Eccezionalità dei casi in cui gli atti
possono essere coattivamente mandati in
esecuzione in sede di autotutela della PA
ECCEZIONALITA’ DEI
PROVVEDIMENTI
DESTINATI A FORMARE
CERTEZZA LEGALE
PRIVILEGIATA
• E’ la legge che assicura certezza giuridica
AVV. VALENTINA MILANI
18
2.1.2. IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’
Il PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’ è
enunciato:
“I
PUBBLICI
UFFICI
SONO
ORGANIZZATI
SECONDO
DISPOSIZIONI DI LEGGE IN MODO
CHE SIANO ASSICURATI IL BUON
ANDAMENTO E L’IMPARZIALITA’
DELL’AMMINISTRAZIONE”.
AVV. VALENTINA MILANI
19
AVV. VALENTINA MILANI
20
“I PUBBLICI IMPIEGATI SONO AL
SERVIZIO ESCLUSIVO DELLA NAZIONE.
(…)
SI POSSONO CON LEGGE STABILIRE
LIMITAZIONI AL DIRITTO DI ISCRIVERSI
AI PARTITI POLITICI PER I MAGISTARTI, I
MILITARI IN CARRIERA DI SERVIZIO
ATTIVO, I FUNZIONARI E AGENTI DI
POLIZIA,
I
RAPPRESENTANTI
DIPLOMATICI
E
CONSOLARI
ALL’ESTERO. ”.
AVV. VALENTINA MILANI
21
2.1.2.1. CONTENUTO
Due tesi in DOTTRINA:
Il PRINCIPIO RIGUARDA SOLO IL
MOMENTO ORGANIZZATIVO, per
cui si potrebbe ritenere soddisfatto già con
la sola predispozione di una struttura
organizzata
in
modo
da
essere
astrattamente imparziale.
AVV. VALENTINA MILANI
22
Il
PRINCIPIO
RIGUARDA
L’ATTIVITA’ DELLA PA NELLA SUA
INTEREZZA, deve quindi essere inteso
come CRITERIO-GUIDA di ogni atto o
comportamento della PA [tesi prevalente].
AVV. VALENTINA MILANI
23
In ogni caso, il principio va inteso come
EQUIDISTANZA
TRA
PIU’
SOGGETTI
PUBBLICI O PRIVATI che vengono in contatto con
la PA.
In questo senso, rileva la capacità del responsabile del
procedimento, nell’espletamento delle proprie funzioni,
di raggiungere un grado di astrazione tale da far
prevalere l’interesse pubblico solo se necessario e dopo
un attenta ponderazione delle posizioni e dei valori di
cui si fanno portatori coloro che si trovino in potenziale
conflitto con la PA.
AVV. VALENTINA MILANI
24
L’imparzialità trova diretta esplicazione nel
procedimento amministrativo, nel senso che
IL
PROCEDIMENTO
AMMINISTRATIVO
NASCE
PER
GARANTIRE L’IMPARZIALITA’ DELLA
PA, assicurando l’integrità del contraddittorio,
la completezza dell’istruttoria, l’obbligo della
previa determinazione dei criteri di massima
per l’attribuzione di sussidi e altre erogazioni,
il rispetto dei criteri prefissati, la motivazione
degli atti, la loro pubblicità.
AVV. VALENTINA MILANI
25
In questa prospettiva, il principio di imparzialità,
oltre che la tradizionale CONNOTAZIONE
NEGATIVA,
quale
DIVIETO
DI
DISCRIMINAZIONE, assume anche una
VALENZA POSITIVA, come OBBLIGO DI
IDENTIFICARE E VALUTARE, da parte della
PA procedente, TUTTI GLI INTERESSI
COINVOLTI sì che la scelta finale si atteggi a
risultato coerente e consapevole di una completa
rappresentazione dei fatti e degli interessi in gioco.
AVV. VALENTINA MILANI
26
2.1.2.2. CONSEGUENZE
Dal principio di imparzialità derivano:
- L’AMMISSIONE
DI
TUTTI
I
SOGGETTI
INDISCRIMINATAMENTE AL GODIMENTO DEI SERVIZI
PUBBLICI;
- IL DIVIETO DI qualsiasi FAVORITISMO e l’illegittimità degli
atti amministrativi emanati senza aver valutato tutti gli interessi
pubblici e privati esistenti;
- L’OBBLIGO per i funzionari DI ASTENSIONE dalla
partecipazione a quegli atti, in cui essi abbiano direttamente o per
interposta persona, un qualche interesse;
- IL DIRITTO dei cittadini di RICUSARE il funzionario nei casi in
cui questo debba decidere su questioni in cui è personalmente
interessato;
- I CRITERI TECNICI E IMPARZIALI di composizione delle
commissioni giudicatrici di concorsi e di gare pubbliche
(AUTOVINCOLO O AUTOLIMITE).
AVV. VALENTINA MILANI
27
2.1.2.3. IMPARZIALITA’ E NEUTRALITA’
Il PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’,
proprio delle amministrazioni classiche, va
distinto
dal
PRINCIPIO
DI
NEUTRALITA’, proprio delle autorità
indipendenti.
AVV. VALENTINA MILANI
28
Il termine IMPARZIALITA’ esprime l’esigenza che
l’amministrazione nell’agire al fine di perseguire
l’interesse pubblico primario che costituisce l’obiettivo
di fondo, si comporti nei confronti dei destinatari
dell’agere amministrativo senza dar luogo a
discriminazioni arbitrarie.
Imparzialità non significa indifferenza, ma al contrario
EQUITA’ COMPORTAMENTALE sulla premessa
del CARATTERE INTERESSATO DELL’AZIONE
AMMINISTRATIVA, volta alla cura di interessi
pubblici concreti.
AVV. VALENTINA MILANI
29
Il termine NEUTRALITA’, per converso,
indica
INDIFFERENZA
della
amministrazione indipendente RISPETTO
AI
PROTAGONISTI
DEGLI
INTERESSI CONFLIGGENTI DA
REGOLARE E COMPORRE, il suo
essere terza, e quindi in qualche modo
GIUDICE, nel settore in cui si scontrano i
protagonisti del “giuoco” da regolare.
AVV. VALENTINA MILANI
30
2.1.3. IL PRINCIPIO DI BUON
ANDAMENTO
Anche il PRINCIPIO DI BUON
ANDAMENTO
[o
di
BUONA
AMMINISTRAZIONE] è espressamente
enunciato dall’ART. 97, cc. 1 e 2, Cost.
AVV. VALENTINA MILANI
31
2.1.3.1. CONTENUTO
Il PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO
indica l’OBBLIGO per i funzionari
amministrativi DI SVOLGERE LA propria
ATTIVITA’ SECONDO LE MODALITA’
PIU’ IDONEE ED OPPORTUNE, AL FINE
DELL’EFFICACIA,
EFFICIENZA,
SPEDITEZZA
ED
ECONOMICITA’
DELL’AZIONE
AMMINISTRATIVA,
CON IL MINOR SACRIFICIO DEGLI
INTERESSI
PARTICOLARI
DEI
SINGOLI.
AVV. VALENTINA MILANI
32
Tale canone generale riguarda sia l’aspetto
organizzativo che quello relativo all’intero
funzionamento della PA.
È soddisfatto da un’attività conforme ai
seguenti criteri:
AVV. VALENTINA MILANI
33
ECONOMICITA’
• L’ottimizzazione dei risultati in relazione ai mezzi
a disposizione
RAPIDITA’
• Celerità dell’azione
EFFICACIA
• L’idoneità dell’azione amministrativa a perseguire
gli obiettivi legislativamente enucleati, valutata dal
raffronto tra RISULTATI CONSEGUITI e
OBIETTIVI PROGRAMMATI.
AVV. VALENTINA MILANI
34
EFFICIENZA
• L’idoneità dell’azione amministrativa a
perseguire gli obiettivi legislativamente
enucleati, valutata dal raffronto tra RISORSE
IMPIEGATE e RISULTATI CONSEGUITI.
MIGLIOR
CONTEMPERAMENTO
DEGLI INTERESSI
MINOR DANNO PER I
DESTINATARI
DELL’AZIONE
AVV. VALENTINA MILANI
35
2.1.4. IL PRINCIPIO DI
RAGIONEVOLEZZA
Il PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA
si pone come sintesi dei principi di
eguaglianza,
imparzialità
e
buon
andamento e IMPONE ALLA PA, al di là
del rispetto delle previsioni normative, DI
ADEGUARSI AD UN CANONE DI
RAZIONALITA’ OPERATIVA quando
agisce, sì da evitare decisioni arbitrarie e
irrazionali.
AVV. VALENTINA MILANI
36
L’operato della PA deve essere IMMUNE
DA CENSURE sul piano della logica,
ADERENTE AI DATI DI FATTO E
AGLI INTERESSI emersi nel corso
dell’istruttoria, COERENTE CON LE
PREMESSE E I CRITERI FISSATI
dalla stessa PA.
AVV. VALENTINA MILANI
37
La VIOLAZIONE di detto principio comporta un
vizio di ECCESSO DI POTERE, in particolare in
relazione alle figure sintomatiche del DIFETTO
DI
MOTIVAZIONE
(es.
si
disattende
immotivatamente il tenore di un parere
precedentemente acquisito) di INGIUSTIFICATA
DISPARITA’ DI TRATTAMENTO (es. ove ci si
comporti in maniera diversa dinanzi a situazioni
analoghe) o di CONTRADDITTORIETA’ della
motivazione stessa.
AVV. VALENTINA MILANI
38
2.1.5. I PRINCIPI DI SUSSIDIARIETA’,
DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA
“LE FUNZIONI AMMINISTRATIVE
SONO ATTRIBUITE AI COMUNI SALVO
CHE,
PER
ASSICURARNE
L’ESERCIZIO
UNITARIO,
SIANO
CONFERITE A PROVINCE, CITTA’
METROPOLITANE, REGIONI E STATO,
SULLA BASE DEI PRINCIPI DI
SUSSIDIARIETA’, DIFFERENZIAZIONE
E ADEGUATEZZA”
AVV. VALENTINA MILANI
39
2.2. I PRINCIPI DI LEGGE
“L’ATTIVITA’
AMMINISTRATIVA
PERSEGUE
I
FINI
DETERMINATI DALLA LEGGE ED E’ RETTA DA CRITERI DI
ECONOMICITA’, DI EFFICACIA, DI PUBBLICITA’ E DI
TRASPARENZA SECONDO LE MODALITA’ PREVISTE DALLA
PRESENTE LEGGE E DALLE DISPOSIZIONI CHE DISCIPLINANO
SIMGOLI
PROCEDIMENTI,
NONCHE’
DAI
PRINCIPI
DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO.
LA PA, NELL’ADOZIONE DI ATTI DI NATURA NON
AUTORITATIVA, AGISCE SECONDO LE NORME DI DIRITTO
PRIVATO SALVO CHE LA LEGGE DISPONGA DIVERSAMENTE.
I SOGGETTI PRIVATI PREPOSTI ALL’ESERCIZIO DI ATTIVITA’
AMMINISTARTIVE ASSICURANO IL RISPETTO DEI PRINCIPI DI
CUI AL COMMA 1.
LA PA NON PUO’ AGGRAVARE IL PROCEDIMENTO SE NON PER
STRAORDINARIE E MOTIVATE ESIGENZE IMPOSTE DALLO
SVOLGIMENTO DELL’ISTRUTTORIA.”
AVV. VALENTINA MILANI
40
I PRINCIPI ulteriori che si evincono dalla
legge sono:
PUBBLICITA’ E
TRASPARENZA
CAPACITA’ NEGOZIALE
DELLA PA
SEMPLICITA’
AVV. VALENTINA MILANI
41
2.2.1. I PRINCIPI DI PUBBLICITA’ E
TRASPARENZA
Il PRINCIPIO incarna il criterio che SODDISFA
L’ESIGENZA
DI
UN
CONTROLLO
DEMOCRATICO DA PARTE DEI CITTADINI
SULLA ATTIVITA’ DELLA PA, cui è imposto di
pubblicare, comunicare o rendere accessibili
notizie, documenti, atti e procedure.
In sintesi, si traduce nel DOVERE DELLA PA DI
RENDERE VISIBILE E CONTROLLABILE
ALL’ESTERNO IL PROPRIO OPERATO.
AVV. VALENTINA MILANI
42
Tale principio è volto a ridefinire in chiave
democratica il RAPPORTO TRA
AMMINISTRATORI
E
AMMINISTRATI, trasformando questi
ultimi da spettatori a protagonisti
dell’operato dei pubblici poteri.
AVV. VALENTINA MILANI
43
Il PRINCIPIO DI TRASPARENZA pone una regola
generale di condotta alla PA, tesa a favorire la
CONOSCIBILITA’ ESTERNA della sua azione.
Il diritto di accesso viene considerato il minimum
indefettibile per assicurare a tutti sull’intero territorio
nazionale il godimento del diritto alla trasparenza
dell’azione amministrativa. Nell’ambito della legge n.
241 sono altresì rinvenibili le norme sulla
obbligatorietà della motivazione del provvedimento
amministrativo e quelle sulla partecipazione dei privati
al procedimento.
AVV. VALENTINA MILANI
44
2.2.2. IL PRINCIPIO DELLA CAPACITA’
NEGOZIALE DELLA PA
Il PRINCIPIO DELLA generale CAPACITA’
NEGOZIALE DELLA PA e della soggezione
dell’attività paritetica alle normali regole del diritto
comune esprime una sorta di PREFERENZA PER
IL
DIRITTO
PRIVATO
OVE
LO
STRUMENTO PARITETICO in omaggio al
principio di sussidiarietà POSSA IN MODO
altrettanto EFFICIENTE ma meno invasivo
SODDISFARE L’INTERESSE PUBBLICO [es.
compravendita rispetto all’esproprio, locazione
invece che concessione, ecc.].
AVV. VALENTINA MILANI
45
Ferma la generale capacità di diritto privato della
PA,
NON
OCCORRE
ALCUNA
AUTORIZZAZIONE LEGISLATIVA PER
ATTIVARLA, mentre la legge può intervenire per
limitarla.
La casistica applicativa è ampia: si va dai casi in
cui l’ente pubblico prende forma privatistica esso
stesso, a quelli in cui l’ente rimane a tutti gli effetti
tale sul piano soggettivo ma sul piano dell’attività
fa uso del diritto privato.
AVV. VALENTINA MILANI
46
2.2.3. IL PRINCIPIO DI SEMPLICITA’
Il PRINCIPIO DI SEMPLICITA’ è una naturale
derivazione dei principi di buon andamento,
economicità ed efficacia, che risponde a 2 esigenze:
- il
CONTENIMENTO
DELLA
SPESA
PUBBLICA;
- il MIGLIORAMENTO DELLA QUALITA’
DEI SERVIZI resi ai cittadini e alle imprese, per i
quali
ogni
adempimento
amministrativo
rappresenta un costo e un ostacolo alla
soddisfazione dei propri interessi.
AVV. VALENTINA MILANI
47
La legge n. 241 dedica l’intero CAPO IV
alla
semplificazione
amministrativa,
disciplinando DIVERSI ISTITUTI come:
la conferenza di servizi, gli accordi tra
amministrazioni, i pareri e le valutazioni
tecniche, l’autocertificazione, la denuncia
di inizio attività e il silenzio-assenso.
AVV. VALENTINA MILANI
48
2.3. I PRINCIPI DI DERIVAZIONE
COMUNITARIA
I principi di derivazione comunitaria trovano ingresso nel
nostro ordinamento attraverso il rinvio specifico operato
dall’ART. 1, c. 1, legge n. 241/1990 e il rinvio generico
operato dall’ART. 117, c. 1, Cost.
Alcuni dei principi generali che caratterizzano e influenzano
l’attività della PA comunitaria e dei singoli Stati membri
[legalità dell’azione, obbligo di motivazione, trasparenza,
diritto di accesso, imparzialità e legittimo affidamento],
trasfusi nella CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI
DELL’UE (NIZZA 2001), sono ora richiamati nel
TRATTATO DELLA COSTITUZIONE EUROPEA
presentato e sottoscritto a ROMA 2004 e non entrato in vigore
per alcune bocciature referendarie in sede di ratifica.
AVV. VALENTINA MILANI
49
Tra i diritti fondamentali del cittadino europeo sono
compresi quelli relativi ai rapporti tra individui e
PA comunitaria.
Alcuni di questi PRINCIPI hanno CARATTERE
GENERALE (IL PRINCIPIO DI TUTELA DEL
LEGITTIMO
AFFIDAMENTO
e
IL
PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’), altri
hanno
CARATTERE
SETTORIALE
(I
PRINCIPI IN MATERIA DI AMBIENTE E IN
MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI).
AVV. VALENTINA MILANI
50
2.3.1. IL PRINCIPIO DI TUTELA DEL
LEGITTIMO AFFIDAMENTO
Nell’ambito della giurisprudenza comunitaria, IL
PRINCIPIO DI LEGITTIMO AFFIDAMENTO
induce a ritenere che UNA SITUAZIONE DI
VANTAGGIO, ASSICURATA AD UN PRIVATO
DA UN ATTO SPECIFICO E CONCRETO
DELL’AUTORITA’ AMMINISTRATIVA, NON
PUO’
ESSERE
SUCCESSIVAMENTE
RIMOSSA,
SALVO
CHE
NON
SIA
STRETTAMENTE
NECESSARIO
PER
L’INTERESSE PUBBLICO E FERMO IN
OGNI
CASO
L’INDENNIZZO
DELLA
POSIZIONE ACQUISITA.
AVV. VALENTINA MILANI
51
Occorre, quindi, affinché un affidamento
sia legittimo:
UN REQUISITO OGGETTIVO
• È necessario che il vantaggio sia chiaramente
attribuito da un atto a ciò rivolto e che sia decorso
un arco temporale tale da ingenerare l’aspettativa
del suo consolidamento.
UN REQUISITO SOGGETTIVO
• È necessario il ricorrere della buona fede non
colposa del destinatario del vantaggio (colpa e
dolo escludono la legittimità dell’affidamento).
AVV. VALENTINA MILANI
52
Tale principio enfatizza il VALORE DELLA
STABILITA’ DEI RAPPORTI GIURIDICI
di fronte alla legalità formale, stabilendo
l’intangibilità di un provvedimento attributivo
di un vantaggio, nonostante la sua
illegittimità, quando questa abbia assicurato
un vantaggio a un soggetto che, in buona fede
e grazie al decorso del tempo, confidi nella
sua stabilità.
AVV. VALENTINA MILANI
53
Tale principio trova riconoscimento nella legge n.
241/1990 negli:
ART. 21nonies
che
subordina
l’esercizio
del
potere
di
ANNULLAMENTO D’UFFICIO al limite temporale
del termine ragionevole oltre che al criterio di
comparazione degli interessi;
ART. 21quinquies
che stabilisce la tutela indennitaria a vantaggio del
destinatario del provvedimento di REVOCA anticipata.
AVV. VALENTINA MILANI
54
Dalla NOZIONE DI AFFIDAMENTO
COMUNITARIA si deve differenziare la
NOZIONE
NAZIONALE
che
non
costituisce una regola attizia volta a limitare il
potere amministrativo di disconoscere i
vantaggi riconosciuti con pregressi atti, ma è
UNA REGOLA COMPORTAMENTALE,
iscrivibile nel generale CANONE DI
BUONA FEDE, volta a non ingenerare, con
le proprie condotte, aspettative destinate ad
essere frustrate.
AVV. VALENTINA MILANI
55
2.3.2. IL PRINCIPIO DI
PROPORZIONALITA’
Il PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ consiste
nell’ESERCIZIO NELLA GIUSTA MISURA DEL
POTERE, in modo da assicurare un’AZIONE
IDONEA E ADEGUATA ALLE CIRCOSTANZE DI
FATTO, CHE NON ALTERI IL GIUSTO
EQUILIBRIO TRA I VALORI, GLI INTERESSI E
LE SITUAZIONI GIURIDICHE.
Riferirsi a tale principio significa accedere ad un modo
nuovo di intendere l’azione della PA, coerente con la
sussidiarietà dell’azione amministrativa autoritativa alla
stregua del PRINCIPIO DEL MINIMO PREZZO.
AVV. VALENTINA MILANI
56
2.3.3. I PRINCIPI IN MATERIA
AMBIENTALE
I principi in materia ambientale sono:
il
PRINCIPIO
DI
INTEGRAZIONE, in base al quale la
definizione e l’attuazione delle politiche e
azioni dell’UE devono tenere in
considerazione la tutela dell’ambiente al
fine
di
favorire
uno
sviluppo
ecosostenibile;
AVV. VALENTINA MILANI
57
I PRINCIPI DELLA PRECAUZIONE
e
DELL’AZIONE
PREVENTIVA
prevalgono sul “principio della correzione”,
in via prioritaria alla fonte, dei danni causati
all’ambiente e sul “principio del chi inquina
paga” che trova applicazione nelle cd. tasse
ambientali, veri e propri tributi, contributi e
tariffe o incentivi fiscali funzionali a
promuovere
comportamenti
ambientali
virtuosi in ottica di risparmio energetico e
salvaguardia dell’ambiente.
AVV. VALENTINA MILANI
58
Tali principi mirano a REALIZZARE
UNA DIFESA EX ANTE DEI BENI
AMBIENTALI, che viene preferita ad una
tutela solo residuale ed ex post nelle forme
della tutela per equivalente.
AVV. VALENTINA MILANI
59
2.3.4. I PRINCIPI IN MATERIA DI
CONTRATTI PUBBLICI
ART. 2 Codice dei contratti
L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi
e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la
qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi
di economicità, efficacia, tempestività e correttezza;
l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera
concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione,
trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità
con le modalità indicate nel presente codice.
 Il principio di economicità può essere subordinato, entro i
limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti
e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a
esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e
dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.

AVV. VALENTINA MILANI
60
3. LA STRUTTURA DEL
PROCEDIMENTO
Il PROCEDIMENTO amministrativo è
l’INSIEME DI ATTI SUSSEGUENTI
ED ETEROGENEI FINALIZZATI
ALL’ADOZIONE
DI
UN
PROVVEDIMENTO, che rappresenta la
FORMA
DELLA
FUNZIONE
PUBBLICA.
AVV. VALENTINA MILANI
61
3.1. LE FASI DEL PROCEDIMENTO
INIZIATIVA
ISTRUTTORIA
DECISIONE
AVV. VALENTINA MILANI
62
3.1.1. FASE DELL’INIZIATIVA
ISTANZA DI
PARTE
O AVVIO
D’UFFICIO
INDIVIDUAZIONE
DEL
RESPONSABILE
COMUNICAZIONE
DI AVVIO
AVV. VALENTINA MILANI
63
3.1.1.1. ISTANZA PRIVATA O AVVIO
D’UFFICIO
Il PROCEDIMENTO:
1) CONSEGUE OBBLIGATORIAMENTE
AD ISTANZA DI PARTE;
2) DEVE ESSERE AVVIATO D’UFFICIO.
In entrambi i casi, la PA HA IL DOVERE DI
CONCLUDERLO
MEDIANTE
UN
PROVVEDIMENTO ESPRESSO.
AVV. VALENTINA MILANI
64
3.1.1.2.1. INDIVIDUAZIONE DEL
RESPONSABILE
L’individuazione
dell’UNITA’
ORGANIZZATIVA RESPONSABILE
DEL PROCEDIMENTO è un istituto
volto a promuovere sia il buon andamento
della PA, assicurando un IMPULSO al
procedimento e un COORDINAMENTO
delle PA coinvolte, sia la pubblicità e la
partecipazione, garantendo agli interessati
un INTERLOCUTORE nell’ambito della
PA procedente.
AVV. VALENTINA MILANI
65
Il RESPONSABILE del procedimento è il
soggetto al quale è affidato il delicato ruolo di
AUTORITA’ GUIDA di ciascun procedimento
amministrativo.
Egli:
1. vigila sul decorso del procedimento;
2. assicura la le connessioni tra le varie fasi;
3. rappresenta uno stabile punto di riferimento
per i cittadini.
AVV. VALENTINA MILANI
66
L’istituto è stato introdotto per contrastare 3 ordini
di problemi:
FRAMMENTAZIONE E
RALLENTAMENTO
IMPERSONALITA’ E
IRRESPONSABILITA’
VIRTUALE
VIOLAZIONE DEL
PRINCIPIO DI
TRASPARENZA
• dell’azione amministrativa
• di fatto dei soggetti deputati a gestire il
procedimento
• la difficile identificabilità del
responsabile ostacola il controllo sul
suo operato
AVV. VALENTINA MILANI
67
3.1.1.2.2. CONTENUTO DEGLI ARTT. 4
E 5 DELLA L. N. 241/1990
1
2
• OBBLIGO
della
PA
DI
DETERMINARE
preventivamente, per ciascun tipo di procedimento,
L’UNITA’ ORGANIZZATIVA RESPONSABILE
dell’istruttoria, di ogni altro adempimento procedimentale
nonché dell’adozione del provvedimento finale.
• OBBLIGO della PA DI PUBBLICIZZARE LA
DETERMINANZIONE di individuazione dell’unità
organizzativa responsabile. Per unità organizzativa deve
intendersi ogni tipo di struttura o articolazione dei
pubblici uffici.
AVV. VALENTINA MILANI
68
3
4
• OBBLIGO del dirigente di ciascuna unità organizzativa DI
ASSEGNARE A SE’ O AD ALTRO DIPENDENTE dell’unità LA
RESPONSABILITA’ dell’istruttoria e di ogni altro adempimento
procedimentale,
nonché
eventualmente
dell’adozione
del
provvedimento finale.
• OBBLIGO DI COMUNICARE L’UNITA’ ORGANIZZATIVA
COMPETENTE E IL NOMINATIVO RESPONSABILE del
procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è
destinato a produrre effetti diretti, ai soggetti obbligati per legge ad
intervenire nel procedimento, ai soggetti che possono essere
pregiudicati dal provvedimento e su richiesta a chiunque vi abbia
interesse.
AVV. VALENTINA MILANI
69
3.1.1.2.3. IL RESPONSABILE NEI
PROCEDIMENTI COMPLESSI
NEI CD. PROCEDIMENTI A COMPLESSITA’
INTERNA, articolati in una serie di fasi implicanti
l’intervento di uffici diversi della stessa PA o enti, IL
RESPONSABILE E’ UNICO.
NEI
CD.
PROCEDIMENTI
PLURISOGGETTIVATI, articolati in una serie di
fasi
implicanti
l’intervento
di
molteplici
amministrazioni o di diversi enti, ognuno di essi
dovrà provvedere alla nomina DI UN PROPRIO
RESPONSABILE, che attenderà alla gestione della
fase procedimentale di sua pertinenza.
AVV. VALENTINA MILANI
70
3.1.1.2.4. I COMPITI DEL
RESPONSABILE
L’ART. 6 opera un’ELENCAZIONE non esaustiva né
tassativa
DEI
COMPITI
PRIMARI
DEL
RESPONSABILE:
-
VALUTA ai fini istruttori LE CONDIZIONI DI
AMMISSIBILITA’,
I
REQUISITI
DI
LEGITTIMAZIONE
E
I
PRESUPPOSTI
RILEVANTI per l’emanazione del provvedimento;
-
ACCERTA I FATTI E COMPIE TUTTI GLI ATTI
ISTRUTTORI NECESSARI, quali accertamenti
tecnici, ispezioni, ordini di esibizione documentale,
richieste di rilascio e/o di rettifica di dichiarazioni
ovvero di istanze erronee o incomplete;
AVV. VALENTINA MILANI
71
-
PROPONE L’INDIZIONE O, avendone la
competenza, INDICE LE CONFERENZE DI
SERVIZI, attenendosi al criterio guida di snellire
l’azione amministrativa;
-
CURA
LE
COMUNICAZIONI,
LE
PUBBLICAZIONI E LE NOTIFICAZIONI
previste dalla legge e dai regolamenti;
-
ADOTTA, ove ne abbia la competenza, IL
PROVVEDIMENTO
FINALE
OVVERO
TRASMETTE GLI ATTI ALL’ORGANO
COMPETENTE PER L’ADOZIONE.
AVV. VALENTINA MILANI
72
L’organo competente all’adozione del
provvedimento finale, ove diverso dal
responsabile del procedimento, è tenuto a
dar
necessariamente
conto,
nel
provvedimento finale stesso, delle ragioni
che l’abbiano eventualmente indotto a
“discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria
condotta
dal
responsabile
del
procedimento”.
AVV. VALENTINA MILANI
73
3.1.1.3. OBBLIGO DI COMUNICAZIONE
DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO
Le FUNZIONI dell’istituto:
1) PORRE I DESTINATARI dell’azione amministrativa IN
GRADO
DI
FAR
VALERE
I
PROPRI DIRITTI
PARTECIPATIVI fin dal momento dell’inizio o quanto meno in una
fase non molto avanzata [possibilità di partecipare effettiva];
2) CONSENTIRE ALLA PA DI MEGLIO COMPARARE GLI
INTERESSI COINVOLTI e di meglio perseguire l’interesse
pubblico principale [valorizzazione del metodo dialettico];
3) PREVENIRE EVENTUALI MOTIVI DI RICORSO
GIURISDIZIONALE, assicurando un contraddittorio trasparente e
un confronto “ad armi pari” tra la PA e il privato [deflazione del
contenzioso].
AVV. VALENTINA MILANI
74
3.1.2. FASE ISTRUTTORIA
PARERI,
VALUTAZIONI
TECNICHE E
CONFERENZA DI
SERVIZI
PARTECIPAZIONE
PREAVVISO DI
RIGETTO
AVV. VALENTINA MILANI
75
3.1.2.1. ATTIVITA’ CONSUILTIVA E
CONFERENZA DI SERVIZI
La CONFERENZA DI SERVIZI è un istituto a cui si
ricorre nei casi in cui sia opportuno un ESAME
CONTESTUALE DI VARI INTERESSI PUBBLICI
attraverso al partecipazione delle PA a cui è affidata la
cura di questi ultimi.
La PA procedente rimane libera di determinare il
contenuto del provvedimento, che rimane un suo
proprio atto. Ciò nonostante, si ritiene che un
provvedimento che si discosti da quanto emerso e
concordato in sede di conferenza potrà essere
censurato, per difetto di motivazione o per violazione
del principio di affidamento.
AVV. VALENTINA MILANI
76
Il POTERE DI INDIZIONE DELLA
CONFERENZA SPETTA ALLA PA
PROCEDENTE, a cura del responsabile
del procedimento qualora ne abbia il potere
ovvero
dell’organo
di
vertice
dell’amministrazione, su proposta del
responsabile del procedimento.
AVV. VALENTINA MILANI
77
Due modelli:
1) CONFERENZA ISTRUTTORIA che viene convocata
quando la PA procedente, titolare del potere amministrativo,
ritiene opportuno effettuare un esame contestuale di vari
interessi pubblici coinvolti;
2) CONFERENZA DECISORIA che viene convocata quando
la PA deve acquisire intese, concerti, nullaosta, o assensi
comunque denominati da altre PA e non li ottenga entro un
breve termine. Il provvedimento finale conforme alla
determinazione conclusiva sostituisce a tutti gli effetti ogni
autorizzazione, concessione, nullaosta, ecc.
AVV. VALENTINA MILANI
78
3.1.2.2. PARTECIPAZIONE
La PARTECIPAZIONE è consentita a:
1) I SOGGETTI NEI CONFRONTI DEI
QUALI IL PROVVEDIMENTO FINALE E’
DESTINATO A PRODURRE EFFETTI
DIRETTI;
2) QUALUNQUE SOGGETTO:
a) portatore di interessi pubblici e privati
b) portatore di interessi diffusi costituito in
associazioni o comitati
CUI POSSA DERIVARE UN PREGIUDIZIO
DAL PROVVEDIMENTO [interventori].
AVV. VALENTINA MILANI
79
3.1.2.3. PREAVVISO DI RIGETTO
L’istituto della COMUNICAZIONE
DEI
MOTIVI OSTATIVI ALL’ACCOGLIMENTO
DELL’ISTANZA è diretto a rappresentare al
soggetto che ha attivato l’azione amministrativa
l’esistenza di motivi che ostano all’accoglimento
della sua istanza, attribuendo allo stesso soggetto la
facoltà di presentare, entro 10 giorni dal
ricevimento della comunicazione, memorie e
documenti che, ove pertinenti, la PA procedente
sarà tenuta a valutare nell’assunzione della
decisione finale, dando atto nella motivazione del
provvedimento finale delle ragioni dell’eventuale
mancato accoglimento delle deduzioni dell’istante.
AVV. VALENTINA MILANI
80
Il PREAVVISO DI RIGETTO:
a) è LIMITATO AI PROCEDIMENTI
INIZIATI SU ISTANZA DI PARTE;
b)
ha
una
FUNZIONE
GIURISDIZIONALIZZANTE, poi poiché
il soggetto venuto a conoscenza dei motivi di
rigetto dell’istanza ha una chance di ribaltare
la posizione assunta dalla PA, ulteriormente
provando la fondatezza delle sue ragioni;
c) ha NATURA ISTRUTTORIA E PREDECISORIA.
AVV. VALENTINA MILANI
81
3.1.3. FASE DECISORIA
INIZIATIVA
PROVVEDIMENTO
FINALE ESPRESSO
O SILENZIOASSENSO
ISTRUTTORIA
AVV. VALENTINA MILANI
82